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Constituio e Processo Penal: o Poder Geral de Cautela como corolrio do Processo Penal eficaz.

Jos Nilton Costa de Souza1

RESUMO

O presente artigo busca a afirmao de que o Poder Geral de Cautela e a aplicao de medida cautelar inominada no processo penal uma imposio constitucional, como forma de preservao da eficincia da tutela jurdica no estado democrtico de direito. O mtodo utilizado o dialtico, pois a partir de conceitos e definies de diversos doutrinadores e a efetiva leitura do Direito Constitucional busca-se reflexo crtica, sopesando-se prs e contras quanto outorga dessa ferramenta ao juiz para a soluo dos conflitos trazidos colao. Princpios constitucionais de relevo permitem o resultado ao final alcanado.

Palavra-chave: Constituio. Princpios. Tutela. Jurdica. Processo. Penal. Poder. Geral. Cautela. Inominada.

ABSTRACT

This article aims to affirm that General Power of Caution and the application of innominate injunction in criminal procedures it`s a constitutional imposition, as a system to preserve the efficiency of legal protection in the democratic state of law.
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Promotor de Justia no Estado do Rio Grande do Sul, Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico.

Based on concepts and definitions from several scholars and on the effective reading of Constitutional Law, the writer has chosen the dialectic method as the most adequate for the piece, since it seeks the critical reflection and it assesses the pros and cons regarding the granting of this instrument to the judge as a path toward solving conflicts that need to be addressed. Relevant constitutional principles allow the writer to reach such final results/conclusions.

Keywords: Constitution. Principles. Custody. Legal. Litigation. Criminal. Power. General. Caution. Innominate.

1 INTRODUO

Hodiernamente muito se discute acerca dos iderios do Cdigo de Processo Penal ptrio vigente, nascido em poca em que a democracia no era sentida no Brasil, pois publicado para viger a partir e sob a gide da Ditadura Vargas, no ano de 1941, portanto, dois anos aps a edio do Cdigo de Processo Civil brasileiro (1939), remoado com o Cdigo Alfredo Busaid, em 1973. O Cdigo Busaid, sobre o tema ora debatido, traz novidades quanto aos poderes do julgador para a efetivao do direito material. Sobre o Cdigo de Processo Penal, pode-se afirmar que sofreu alteraes de relevo ps 1988, atravs de leis esparsas, sendo pertinente referncia s recentes Lei 11.689/2008, que deu nova redao aos artigos do Cdigo de Processo Penal que tratam do rito dos crimes dolosos contra e vida e conexos; Lei 11.690/2008, com nova redao dada aos artigos acerca da prova, permitindo ao juiz determinao de medidas cautelares, seja para preservar a prova (caso do artigo 156, inciso I), seja para preservar direito do ofendido (caso do artigo 209, pargrafos quinto e sexto) e testemunhas (caso do artigo 217) e a Lei 11.719/2008, a tratar de procedimentos gerais e do procedimento nos crimes submetidos aos ritos comum, ordinrio e sumrio, como modo de adequao ao postulado constitucional. Tambm em sede de direito adjetivo penal, de relevo a Lei 11.340/2006, alcunhada de Lei Maria da Penha, que a par de disciplinar proteo especfica s

mulheres, traz a possibilidade de adoo de medidas cautelares, inclusive inominadas, com o objetivo de tutelar a efetividade do procedimento (artigos 12, III, 18, I, 19, 20, 22, 23 e 24). Mais recente, ainda, surge a Lei 12.403, de 05 de maio de 2011, com termo inicial de vigncia em 04 de julho de 2011, altera a redao do Ttulo X do Cdigo de Processo Penal, com o objetivo de disciplinar as medidas cautelares de natureza pessoal. Ainda, no ano de 2009 surge o protocolo de projeto para edio de nova ordem processual penal, tal como a igualmente debatida no Cdigo de Processo Civil, notadamente o Projeto de Lei do Senado 156, em tramitao no Congresso Nacional. Adverte o professor Eugnio Pacelli de Oliveira:
A cincia do processo penal brasileiro inicia o sculo XXI com pelo menos uma grande tenso de certeza: a de que no mais possvel empreender qualquer pesquisa dogmtica apartada do referencial constitucional (OLIVEIRA, 2004, p. 1).

Efetivamente, as alteraes advindas com as leis susomencionadas e as alteraes que pretende implementar o Projeto 1562 colimam adequao constitucional por completo, de modo a garantir eficcia aos postulados humanitrios a que se props o direito constitucional brasileiro, da a necessidade de realizar uma leitura dos institutos processuais penais com a viso voltada aos princpios inspirados na Constituio Brasileira promulgada em 05 de outubro de 1988, vocacionada tutela dos direitos fundamentais. Resta clara a necessidade de reflexo quanto ao rumo do processo penal ps Constituio. Nesse ambiente que se entende vivel a provocao no sentido de avaliar as medidas cautelares, merecedoras de interpretao conforme o texto constitucional e legal, o que trouxe pauta o temrio sub examen, notadamente: Constituio e Processo Penal: o Poder Geral de Cautela como corolrio do Processo Penal eficaz. Esse o enfoque pretendido fomentar neste estudo.

Este merecedor de anlise criteriosa como adiante se adverte neste estudo.

2 CONSTITUIO E PROCESSO PENAL

Se h algum ponto de convergncia na doutrina abalizada, tanto nacional como estrangeira, que o significado normativo h que ser buscado na precisa leitura constitucional. Nesse sentido, tanto o legislador como o julgador, enquanto operadores do direito, devem voltar os olhos aos princpios e regras constitucionais na elaborao e aplicao das normas. Ponto alto da indagao que se prope a constatao de que a funo precpua dos direitos fundamentais esculpidos na Constituio do Brasil no se limita condio de direitos subjetivos de defesa do indivduo pelo Estado, seno igualmente tutelador de agresses oriundas de particulares, alis, como prefere Johanes Dietlein3. Nos dizeres de Sarlet (2008, p. 217), o Estado passa a funo de amigo e guardio dos direitos fundamentais. Moraes (2005, p. 27-28) revela que os direitos humanos fundamentais, aqui consagrados os direitos e garantias individuais e coletivos esculpidos no artigo 5 da Constituio Federal brasileira, no devem servir para o que chama de um verdadeiro escudo protetivo de atividades e prticas ilcitas , bem como no deve servir de argumento impunidade ante a prtica de ilcitos civis e penais, o que resultaria em verdadeiro desrespeito ao Estado de Direito. Refere o autor que os direitos e garantias fundamentais consagrados na Constituio Federal no so ilimitados, uma vez que obedecem aos limites impostos por outros direitos igualmente tutelados pela mesma Carta, clamando o princpio da relatividade ou convenincia das liberdades pblicas. Aduz Moraes (2005, p. 27-28) que os direitos fundamentais nascem para reduzir a ao do Estado aos limites impostos pela Constituio, sem, contudo, desconhecerem a subordinao do indivduo ao Estado, como garantia de que eles operem dentro dos limites impostos pelo direito. Alis, a Declarao dos Direitos Humanos das Naes Unidas (1948, on line) que expressamente, no artigo 29, afirma que toda pessoa tem deveres com a sociedade, cujo escopo afirmar os direitos e garantias de todos. In verbis:

DIETLEIN, Johanes, Die Lehre Von den grundrechtlichen Schutzpflichten. Berlin:Dunker & Hublot, 1992, apud SARLET (2008, p. 217).

Toda pessoa tem deveres com a comunidade, posto que somente nela pode-se desenvolver livre e plenamente sua personalidade. No exerccio de seus direitos e no desfrute de suas liberdades todas as pessoas estaro sujeitas s limitaes estabelecidas pela lei com a nica finalidade de assegurar o respeito dos direitos e liberdade dos demais, e de satisfazer as justas exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar de uma sociedade democrtica. Estes direitos e liberdades no podem, em nenhum caso, serem exercidos em oposies com os propsitos e princpios das Naes Unidas. Nada na presente Declarao poder ser interpretado no sentido de conferir direito algum ao Estado, a um grupo de pessoa, para empreender e desenvolver atividade ou realizar atos tendentes a supresso de qualquer dos direitos e liberdades proclamados nessa Declarao.

Na expectativa de defesa dos direitos fundamentais, incumbe ao Estado a obrigao de adotar meios que permitam, com eficcia, proteo a tais direitos. E os direitos fundamentais tutelados pela Constituio so o direito vida, integridade fsica (sade), liberdade, segurana, propriedade, tal como averiguado no artigo 5, caput. De sorte que o processo penal, em geral, e o processo penal cautelar, para o estudo em especial, como instrumentos de efetividade do direito material, desafiam interpretao no s como direito subjetivo de defesa do indivduo, mas igualmente como mecanismo necessrio a alcanar a tutela efetiva do direito material, na defesa dos postulados constitucionais precitados, notadamente a vida, a sade, a liberdade, a segurana, a propriedade. A partir desse postulado de princpios e regras acolhidos pela Constituio brasileira, possvel compreender a extenso e adequao das medidas cautelares e, igualmente, do Poder Geral de Cautela concedido ao juiz para a efetivao de direitos fundamentais.

3 AO CAUTELAR PENAL OU MEDIDAS CAUTELARES

Lopes Junior (2010, p. 57) no aceita a existncia de ao cautelar penal autnoma, aduzindo tratar-se de medidas cautelares, j que no processo penal inexiste um processo cautelar. Refere que o processo penal pode ser de conhecimento ou de execuo, sendo que as medidas cautelares seriam tomadas no curso da investigao preliminar, no processo de conhecimento ou at mesmo no processo de execuo.

Para Campos Barros (1982, p. 13-27), baseado em vasta doutrina que declina, vivel falar-se em ao cautelar autnoma no processo penal. Aduz constituir a ao cautelar penal um terceiro gnero, ao lado do processo de conhecimento e de execuo. Faz pensar a afirmao de Lopes Junior (2010, P. 57), no sentido da inexistncia de ao cautelar autnoma, porque as medidas cautelares no so concedidas pelo juiz na investigao preliminar, mas sim fora dela, em auto especfico (da ao cautelar), j que a investigao preliminar serve basicamente como fundamento ao oferecimento da representao ao juiz, pela autoridade investigante, para a concesso da medida cautelar. Ao afastar a utilizao da diviso quinria das aes, trazida por Pontes de Miranda4 - que divide as aes em condenatria, declaratria, executiva, mandamental, cautelar, e por conseqncia os provimentos judiciais - e reconhecer a existncia somente do processo de conhecimento e do processo de execuo, em sede de processo penal, Lopes Junior deixa de explicar a ao cautelar autnoma como reconhecida pela Lei Maria da Penha5, o hbeas-crpus6 e o mandado de segurana7. Foroso reconhecer, todos procedimentos que so verdadeiras aes autnomas e, ainda quando mandamentais, com contedo de cautelares. As medidas cautelares, embora o Cdigo de Processo Penal e a legislao complementar no guardem uma forma ordenada nessa matria, no obstante o reconhecimento de diversas medidas cautelares neles previstas podem ser agrupadas em cautelas de natureza pessoal, de natureza patrimonial e as cautelas referentes aos meios de provas. Entre as cautelas de natureza pessoal, se tem as prises provisrias (temporria, preventiva ou priso em flagrante), as medidas de segurana e
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Pontes de Miranda, apud, S, Fernando. As diversas eficcias e seu convvio no contedo da sentena: a tese de Pontes de Miranda, Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 18, p. 97, 2000. 5 Art. 12. Em todos os casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, feito o registro da ocorrncia, dever a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem prejuzo daqueles previstos no Cdigo de Processo Penal: [...] III - remeter, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, expediente apartado ao juiz com o pedido da ofendida, para a concesso de medidas protetivas de urgncia; 6 Nos moldes do artigo 648, incisos V e VI, do Cdigo de Processo Penal, hoje to usado inclusive para atacar deciso judicial sujeita a recurso sem efeito devolutivo, quando inclusive tem sido objeto de concesses liminares no sentido de suspender a eficcia da deciso, por vezes com trnsito em julgado, tratando-se mais que cautelar de uma verdadeira antecipao de tutela. 7 Disciplinado pela Lei 12.016/2009.

interdio de direitos, as contracautelas e as restries processuais (liberdade provisria). J entre as cautelas de natureza patrimonial tem-se a apreenso de coisas realizada de incio pela autoridade policial, a busca e apreenso, o arresto, o sequestro, a hipoteca legal. Nas cautelas referentes aos meios de provas, o depoimento ad perpetuam rei memoriam, o exame de corpo de delito, a percia complementar, o exame de local de crime. No direito brasileiro tnhamos medidas cautelares de natureza pessoal disciplinadas em legislao esparsa, e com a Lei 12.403/2011 foram ampliadas e incorporadas ao Cdigo de Processo Penal8. Tramita, ainda, no Congresso Nacional brasileiro o Projeto de Lei do Senado 156, que pretende o aumento do rol de medidas cautelares pessoais, repetindo algumas incorporadas pela Lei 12.403, reafirmando a figura do recolhimento domiciliar, monitoramento eletrnico, suspenso de direitos, afastamento do lar,

Art. 319. So medidas cautelares diversas da priso: I comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para informar e justificar suas atividades; II proibio de acesso ou freqncia a determinados lugares quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraes; III proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja conveniente ou necessria para a investigao ou instruo; V recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residncia ou trabalho fixos; VI suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais; VII internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao; VIII fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem jurdica; IX monitorao eletrnica. Art. 320 A proibio de ausentar-se do Pas ser comunicada pelo juiz s autoridades encarregadas de fiscalizar as sadas do territrio nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

comparecimento peridico em juzo, proibio de aproximao ou manter contato com determinadas pessoas9. Uma vez situado o processo cautelar penal no direito brasileiro, resta saber se o direito adjetivo conforta a existncia de medidas cautelares atpicas ou inominadas, assim como se defere ao juiz, para a realizao do direito material, o denominado Poder Geral de Cautela.

4 PODER GERAL DE CAUTELA

O questionamento que se posta em discusso se h espao no Estado democrtico de direito, notadamente no modelo estatal atual, para as cautelares atpicas ou inominadas, e se o juiz tem o Poder Geral de Cautela em sede de direito processual penal. Na doutrina contempornea colhe-se posturas refratrias, que tendem negativa de reconhecimento deste Poder Geral de Cautela ao juiz, no processo penal, assim como se pode encontrar abalizadas autoridades que reconhecem dito poder ao magistrado como forma de realizar o direito material, j que em sede de direito processual civil a autorizao expressa, consoante inteligncia dos artigos 798 e seguintes da lei adjetiva ptria. Crtico contumaz do reconhecimento do instituto, Lopes Junior (2010, p. 5760) peremptrio ao afirmar que o direito processual penal brasileiro no reconhece legtimo um Poder Geral de Cautela, entendendo que a concesso de medidas
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Art. 521. So medidas cautelares pessoais: I priso provisria; II fiana; III recolhimento domiciliar; IV monitoramento eletrnico; V suspenso do exerccio de funo pblica ou atividade econmica; VI suspenso das atividades de pessoa jurdica; VII proibio de frequentar determinados lugares; VIII suspenso da habilitao para dirigir veculo automotor, embarcao ou aeronave; IX afastamento do lar ou outro local de convivncia com a vtima; X proibio de ausentar-se da comarca ou do Pas; XI comparecimento peridico em juzo; XII proibio de se aproximar ou manter contato com pessoa determinada; XIII suspenso do registro de arma de fogo e da autorizao para porte; XIV suspenso do poder familiar;

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cautelares atpicas ofende ao princpio da legalidade, referindo o festejado autor, ao criticar a regra de extenso utilizada na jurisprudncia brasileira a partir de uma leitura do artigo 3, do atual Cdigo de Processo Penal, em combinao com o artigo 798 do Cdigo de Processo Civil, que a fenomenologia do processo penal cobra respeito a sua diferena, impedindo a inadequada importao das categorias do processo civil. Entende o autor gizado que no processo penal no existem medidas cautelares inominadas, assim como o juiz criminal no est autorizado pelo Poder Geral de Cautela, sendo sua tese sustentada em uma viso de que no processo penal forma sinnimo de garantia, da inadmitir uso de analogia e importao de figuras do processo civil. Em sede de direito positivo, o atual Cdigo de Processo Penal no traz proibio ao Poder Geral de Cautela em sede criminal, ao contrrio, permite a partir de interpretao analgica, previso expressa no art. 3: A lei processual penal admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais de direito (BRASIL, 2007, p. 631). Ainda em direito normativo, contrrio aplicao de cautelar inominada, o Projeto 156 avana no sentido de acrescer medidas tpicas para acautelar direito, e ao mesmo tempo retrocede ao vedar cautelares inominadas, quando aduz que as medidas cautelares dependem de expressa previso legal:
Art. 514. As medidas cautelares dependem de expressa previso legal e somente sero admitidas como meio absolutamente indispensvel para assegurar os fins de persecuo criminal e de reparao civil, ficando a respectiva durao condicionada subsistncia dos motivos que justificaram a sua aplicao (BRASIL, Projeto de Lei do Senado 156, 2009),

Ora, a doutrina crtica ao reconhecimento do Poder Geral de Cautela e o que pretende o Projeto 156 andam na contramo do Direito Constitucional e das regras internacionais tuteladoras dos direitos e garantias fundamentais do indivduo. O autor referido acima e o projeto partem de premissa equivocada, qual seja a de que garantia fundamental sinnimo de direito subjetivo do sujeito passivo da relao processual penal (ru) e no dos indivduos de modo amplo. como se a Constituio Federal, ao tutelar direitos fundamentais (sade, liberdade, vida, propriedade, segurana), no processo penal, o fizesse somente em
XV liberdade provisria.

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relao ao sujeito passivo da relao processual e no aos indivduos como um todo. Outro equvoco o (pr) conceito de que o uso do Poder Geral de Cautela serviria to-s para prejudicar o ru, olvidando que o fato social precede norma, exatamente pela dificuldade de o legislador abarcar todas hipteses, e por vezes haver necessidade de tal instituto para tutelar tambm direito individual do prprio ru, seja liberdade, vida, sade, propriedade ou at mesmo o exerccio pleno de sua defesa. cedio, as leis do processo prevem, de modo amplo, os procedimentos necessrios realizao do direito material (direito objetivo). Entretanto, no raras vezes ocorrem situaes de perigo e ameaas atividade jurisdicional pretendida, submetendo-se ao risco de torn-la infrutfera ou insuficiente, emergindo a necessidade de proteo acautelatria para o assegurar da eficcia da tutela pretendida. Em que pese a previso de medidas cautelares nominadas, variadas a partir do rol trazido pelo Projeto 156 do Congresso brasileiro e pela Lei 12.403/2011, elas no contemplam todas as hipteses oriundas da variedade infinita de situaes que a vida social apresenta. Vale dizer, por mais prdigo que seja o legislador na tipificao de situaes em que seja autorizado ao juiz acautelar direitos ameaados, sempre haver insuficincia da medida ante as situaes singulares que o cotidiano reserva. Alis, a ampliao do rol das medidas cautelares nominadas no Projeto 156 e na nova redao dada ao Cdigo de Processo Penal pela Lei 12.403/2011 tem origem nas situaes concretas vividas na prtica forense, onde a jurisprudncia sedimentou aplicao na qualidade de medidas cautelares inominadas. Por certo, muitas medidas ainda sero aplicadas sem correspondncia no novel rol, em nome de uma tutela eficaz, pois o Estado-juiz tem o dever de garantir a idoneidade da atividade jurisdicional, mormente quando se afiguram crescentes os conflitos sociais e a peculiar necessidade de segurana. O prprio legislador acaba por confessar a sua impotncia em prevenir todas as circunstncias de fato quando aprova legislao, notadamente a Lei 12.403/2011, cujo projeto data do ano de 2001 (PL 4.208/2001 que d origem a lei gizada), onde apresenta uma gama de medidas cautelares de natureza pessoal, e j delibera novo projeto, no caso o PL 156, onde inscreve novas medidas cautelares no

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contempladas pela novel norma, como o caso da suspenso da atividade de pessoa jurdica, da suspenso da habilitao para dirigir veculo automotor, embarcao ou aeronave, do afastamento do lar ou outro local de convivncia com a vtima (aqui sem referir a violncia domstica), da suspenso do registro de arma de fogo e da autorizao para porte e a suspenso do poder familiar. Marins (1996, p. 216-218) refere que no direito comparado o Poder Geral de Cautela conferido ao juiz em modernas legislaes processuais. Cita o direito processual civil francs, que no dispe de tutela cautelar especfica, mas tem formas de proteo a situaes emergenciais. O provimento geral previsto sob o ttulo Ls ordonnances de rfr (arts. 808811). Tambm sob a epgrafe Ls ordenances sur requet (arts. 812813), medida que permite a disciplina urgente nos casos especificados na lei, podendo o Presidente do Tribunal ordenar medidas liminares sem audincia da parte contrria. Nos artigos 808 e 809, o diploma processual civil francs estabelece que, em todos os casos urgentes, o Presidente do Tribunal de grande instncia pode ordenar as medidas compatveis, seja no sentido de conservao, seja para o restabelecimento de situao, ou para prevenir dano iminente, ou para fazer cessar perturbao manifestamente ilcita. O autor cita, ainda, o direito norte-americano para apontar o Contempt of Court como instituto atravs do qual exercido o Poder Geral de Cautela pelo juiz. Essa expresso se afigura como ato de desacato, desobedincia ou menosprezo Justia e tem lugar quando conduta ofensiva de qualquer pessoa (partes, advogados, testemunhas), ao Tribunal, durante a tramitao de um processo, mas singularmente em face de desobedincia a uma ordem judicial em virtude da qual se frustra ou prejudica o direito de algum litigante. De relevo a afirmao do autor no sentido de que a providncia genrica aplicvel s situaes de urgncia em geral, no s na disciplina do processo civil como tambm no mbito penal (MARINS, 1996, p. 217). Ganha corpo a citao no direito comparado quando se pode afirmar, e isto a ningum dado o direito de duvidar, se est a falar de pases tidos como bero da democracia e de tradio jurdica. A jurisprudncia ptria de h muito vem aceitando a aplicao de medidas cautelares inominadas com escopo no Poder Geral de Cautela do juiz tambm na

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seara do direito processual penal. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal j admitiu a medida cautelar inominada de reteno do passaporte quando, luz do princpio da proporcionalidade, esta puder substituir a priso provisria10. Decises do mesmo porte so encontradas tambm no Superior Tribunal de Justia11. De tal sorte, para melhor compreenso desse fenmeno (Poder Geral de Cautela) mister trabalhar alguns princpios que orientam o direito processual penal, com nfase as medidas cautelares, e que em ltima anlise so a sua razo de ser. No h como compreender as medidas cautelares, nominadas (ou tpicas) ou inominadas (ou atpicas), sem entender a finalidade do processo penal e seus princpios reitores nesse aspecto. Para tanto se tem de entender o processo (penal) como instrumento de realizao do direito (penal). Nos dizeres de Oliveira (2009, p. 703), as formas processuais e procedimentais existem no objetivo de benefcio aos litigantes e magistrado, esperando-se deste a construo final acerca da matria penal deduzida em juzo. Leciona, ainda, que na teoria do processo, processo meio, e no fim. Em que pese advertir, em se tratando de processo penal, estar ele na Constituio como garantia de direito fundamental, configurando verdadeiro direito material, no afasta - ao contrrio, afirma - que o ato processual merecedor de preservao e no a forma. A partir desse sistema de garantias acolhidas pelo Constituio Federal do Brasil de 1988, o temrio que ocupa os juristas qual o sistema processual adotado, se acusatrio, inquisitrio ou misto, assim como, em sendo o modelo escolhido o acusatrio, se afastaria ele viabilidade de convivncia com o Poder Geral de Cautela do juiz.

4.1 Poder Geral de Cautela e o Sistema Acusatrio

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HC 86758. HC 93134. HC 94147. Nesses o STF tornou sem efeito a ordem de priso preventiva, a partir, contudo, da data em que depositassem os respectivos passaportes no juzo do processo a que respondiam, tudo com base no Poder Geral de Cautela e na ponderao de interesses. 11 HC 113.563 - RS - 27 de novembro de 2008 (Data do Julgamento).

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Para responder ao questionamento acerca da viabilidade do exerccio do Poder Geral de Cautela no processo penal brasileiro, o primeiro questionamento , no atual momento, qual o sistema adotado pelo Brasil em sede de processo penal. A discusso ganha corpo a partir da promulgao da Constituio Federal promulgada em 1988, onde passa a se instalar no Brasil uma corrente significativa, da qual grande parcela dos idealizadores dos integrantes da comisso que deu origem ao Projeto de Lei do Senado 156 professa, referindo que o modelo ptrio escolhido pelo constituinte foi o acusatrio. No se tem, aqui, a pretenso de aprofundar neste momento o estudo sobre os sistemas processuais; contudo, alguns aspectos faz necessrio ser enfrentado. Principalmente h que se definir se o Brasil adotou mesmo o modelo acusatrio e se h incompatibilidade deste modelo com a medida cautelar atpica com supedneo no Poder Geral de Cautela. Na exposio de motivos do ento anteprojeto de Cdigo de Processo Penal que deu gnese ao Projeto 156, idealizado por comisso de juristas, tendo, como relator, o professor Eugnio Pacelli de Oliveira, e sob a coordenao do Ministro Hamilton Carvalhido, h expressa manifestao da adoo do sistema acusatrio, asseverando os mentores do projeto que esta a tendncia a partir de suas leituras dos princpios escolhidos pela Constituio Federal, o que, segundo ditos notveis, afasta a viabilidade de um Poder Geral de Cautela ao juiz, e veda medidas cautelares atpicas. Nesse aspecto, referem:
[...] III) A segunda deixa claro que o processo cautelar deve ser compreendido na estrutura bsica do modelo acusatrio [...]. [...] Consciente da ampliao do espectro das medidas cautelares, estabeleceu-se a vinculao ao princpio da legalidade, vedando as conhecidas cautelares inominadas [...]

A afirmao, porm, no obstante o porte dos autores, tem espao para crtica, quando a Constituio Federal promulgada em 05 de outubro de 1988 em nenhum momento expressa que sistema ou modelo pretende seja implantado no Brasil, se acusatrio, inquisitrio ou misto. No se pode desconhecer que inmeros dos princpios destacados pelos juristas que pretendem dar essa viso ao processo penal brasileiro tinham correspondncia anterior ordem constitucional brasileira.

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Andrade (2009, p. 449-) questiona tal assertiva, aduzindo que a Constituio atual, em momento algum apontou o sistema de processo penal adotado no pas, e muito menos o modo como o julgador deveria se portar na fase probatria. Revela gizado autor que o constituinte apenas quis fornecer um sistema de garantias. Conclui que a maior argumentao da doutrina que enxerga o modelo acusatrio como sendo o adotado estaria na idia da titularidade da ao penal ao Ministrio Pblico, a partir de leitura do artigo 129, inciso I, da Constituio Federal, e que ento a norma constitucional teria tratado de excluir a titularidade da ao a qualquer outra autoridade pblica, in casu, o juiz, o que encerraria, historicamente, o modelo acusatrio. Outro argumento de relevo seria o de que a adoo do regime democrtico conduziria, obrigatoriamente, adoo do sistema acusatrio, seja em razo do sistema poltico fundado na constituio12, seja em vista de que esse regime necessariamente estabelece um rol de garantias aos acusados13. Todavia, adverte Andrade (2009, p. 449-) que quanto concesso da titularidade da ao penal ao Ministrio Pblico, esta nunca foi, historicamente, modelo exclusivo do sistema acusatrio, quando se pode encontrar tal postura no modelo francs, em 1808, quando quedava o sistema inquisitrio, razo por que passou a ser chamado de um sistema misto. Igualmente, mesmo no sistema inquisitivo, exemplo disso a Inquisio Espanhola, bem pode ser apontado como a origem da titularidade da ao penal ao Ministrio Pblico. De tal modo, no h como dizer-se que a titularidade da ao penal sirva de argumento poderoso para definir o sistema acusatrio. Quanto ao segundo argumento, o de que o sistema acusatrio o que encerra um modelo de garantias, entre elas a existncia do tribunal do jri, o princpio da publicidade, o princpio do contraditrio, o princpio da igualdade, da liberdade do acusado como regra14 , vale ressaltar que tais garantias no nasceram na Carta Constitucional de 1988, pois j eram encontrados em mbito nacional na
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THUMS, Gilberto. Sistemas Processuais Penais, apud, ANDRADE, 2009, 449-. PERUCHIN, Marcelo Caetano Guazzelli. Da Ilegalidade da Investigao Criminal Exercida Exclusivamente pelo Ministrio Pblico no Brasil, apud, ANDRADE, 2009, 449-. Em mbito jurisprudencial, TJ/RS Ap. 70004496725 5 Cmara Criminal Rel. Ds. Amilton Bueno de Carvalho j. 07.08.2002 Ap. 70005352283 5 Cmara Criminal Rel. Ds. Amilton Bueno de Carvalho j. 04.12.2002. 14 A par da doutrina tais sistemas de garantias esto destacados no anteprojeto, hoje projeto 156.

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Constituio do Brasil de 1967, bastando uma leitura do artigo 153, cujo prtico dos direitos e garantias individuais estava no Captulo IV, ali encontrado o princpio da igualdade ( 1), a ampla defesa e possibilidade de recurso ( 15), o princpio do contraditrio ( 16), a previso do tribunal do jri ( 18). Tais garantias tambm foram acatadas na Emenda Constitucional n. 1, de 1969, para muitos uma nova constituinte sob o jugo do governo militar, que as repetiu em similares dispositivos. Com efeito, a ningum dado desconhecer, como afirmado por Andrade (2009, p. 449-), que as Constituies do Brasil de 1967 e 1969 eram nodemocrticas, e, no entanto, encerravam os mesmos princpios, pelo que, usando o mesmo raciocnio, chegaria-se concluso de que tambm em regime ditatorial o sistema processual penal era tambm o acusatrio, ou ento que tais princpios igualmente so encontrados no sistema inquistrio, o que remete idia de que o constituinte no revelou o modelo pretendido. Para sedimentar a afirmao de que o constituinte no definiu o modelo, e que o regime democrtico tambm no incompatvel com o sistema inquisitrio, Andrade lembra que vrios pases tidos como democrticos atualmente adotam o sistema inquisitivo, caso da Alemanha, da Itlia e da Espanha. E, rememorando, o autor lembra ainda que em Atenas, tida como o bero da democracia, Plutarco, Filstrato e o prprio Aristteles informam sobre a existncia de crimes punidos sem abertura de processo algum, sem acusao e sem defesa, a caracterizar um sistema inquisitivo em pleno perodo democrtico15. Quanto ao argumento da titularidade da ao penal ser distinta do julgador, cita o autor Roma, no perodo republicano, auge da democracia romana, o orador Ccero16 narrava situaes em que pessoas eram acusadas por ordem de quem iria julgar, sendo o acusador um longa manus do juiz, fazendo tudo que era mandado, fato provocador de ntida confuso entre juiz e acusao. Em suma, vedado ao jurista atento afirmar que o legislador constitucional tenha feito referncia adoo deste ou daquele sistema processual em sede penal. Os argumentos apontados em doutrina e jurisprudncia, a favor de um ou outro modelo (acusatrio, inquisitrio ou misto) no se sustentam em uma anlise histrica dos institutos.

15

PLUTARCO, Slon. XXVIII, p. 120. FILSTRATO. Vida de los Sofistas. Livro I, 508., p. 102-103. ARISTTELES. La Constituicion de Atenas. 40,2. 55,2, p. 147 e 185, apud ANDRADE (2009, p. 61)

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De outra banda, afastada a afirmao peremptria de que o Brasil adotou o sistema acusatrio, ainda que assim se entendesse isso no afastaria a viabilidade do Poder Geral de Cautela conferido ao juiz, pois a histria demonstra que mesmo diante do modelo acusatrio encontra-se previso do uso de cautelares pelo julgador. H que se citar, mais uma vez, do minucioso estudo elaborado por Andrade (2009, 449-), para encontrar-se tal postura no direito ateniense, democrtico por excelncia e inspirador do sistema acusatrio. Narra o autor, citando Aristteles, aps descrever procedimentos da poca:
[...] h) Naquela poca, havia a possibilidade de se adotar o que conhecemos atualmente como medidas cautelares. Por esse motivo, os acusados poderiam ser presos antes da condenao, tal como ocorre hoje em dia com a priso preventiva. Tambm se admitia a busca e apreenso domiciliar, necessitando, para sua realizao, aprovao popular. [...] j) Apesar de o emprego da tortura no ser encarado positivamente, ela era um instrumento utilizado e muito praticado no processo acusatrio ateniense. Assim o demonstra a literatura clssica, quando narra a tortura aplicada aos cidados que atuavam como parte, e aos escravos quando participavam dos processos como testemunha.

A partir desse postulado de princpios e regras, acolhidos pela Constituio Federal, possvel compreender a extenso e adequao do Poder Geral de Cautela concedido ao juiz para a efetivao de direitos fundamentais, assim como sua harmoniosa convivncia com o modelo acusatrio, a partir do exemplo histrico acima narrado, trazido pelo direito processual de Atenas, bem como a partir de modelos acusatrios contemporneos, como citado alhures. Notadamente, o sistema processual utilizado pelos Estados Unidos da Amrica, onde o Contempt of Cour,t permite o exerccio do Poder Geral de Cautela pelo juiz, cuja expresso se afigura como ato de desacato, desobedincia ou menosprezo justia e tem lugar quando conduta ofensiva de qualquer pessoa (partes, advogados, testemunhas) ao tribunal durante a tramitao de um processo, mas singularmente em face de desobedincia a uma ordem judicial em virtude da qual se frustra ou prejudica o direito de algum litigante, tratando de providncia

16

CCERON, Marco Tlio. Verrinas La Pretura de Siclia. Segunda Sesin, Discurso Segundo, 45, 110, apud ANDRADE, 2009, p. 245.

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genrica, aplicvel s situaes de urgncia em geral no s na disciplina do processo civil como tambm no mbito penal. Na mesma esteira, no direito adjetivo civil francs, antes mencionado, o Ls ordonnances de rfr. Tambm sob a epgrafe Ls ordenances sur requet,

medida que permite a disciplina urgente nos casos especificados na lei, podendo o Presidente do Tribunal ordenar adoo de medidas liminares sem audincia da parte contrria, seja no sentido de conservao, seja para o restabelecimento de situao, ou para prevenir dano iminente, ou para fazer cessar perturbao manifestamente ilcita. Da que a utilizao pelo juiz do Poder Geral de Cautela encerra preocupao na preservao de garantias fundamentais.

4.2

Poder

Geral

de

Cautela.

Instrumento

de

defesa

das

Garantias

Fundamentais

Como citado alhures, atravs do processo penal que o Estado-juiz realiza o direito material penal posto em disputa e legitima a atuao estatal, j que, com escassas excees, o direito brasileiro, como de resto o direito comparado, no admite a autotutela. E traando uma leitura do direito a partir do princpio da proporcionalidade, v-se que a jurisprudncia ptria, mormente nos tribunais superiores como acima citado, tem adotado postura de aceitao na adoo de medidas cautelares atpicas e de viabilidade do Poder Geral de Cautela ao juiz. Adverte Sarlet (2008, p. 208) que a noo de proporcionalidade no se esgota na categoria da proibio de excesso, pois vinculada, igualmente, a um dever de proteo por parte do Estado contra agresses a direitos fundamentais provenientes de terceiros, pelo que a proporcionalidade tambm compatvel com a ausncia de uma proteo insuficiente dos direitos fundamentais. Em vista disso, doutrina e jurisprudncia passam a advogar a existncia de uma dupla dimenso do direito s garantias, operando-se tanto enquanto proibio de excesso como proibio de insuficincia.

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Luciano Feldens e Lnio Streck17, citados por Sarlet (2008, p. 208), denominam o fenmeno como a dupla face do princpio da proporcionalidade. Prossegue Sarlet (2008, p. 208) afirmando convico de que a necessria defesa de uma concepo garantidora dos direitos fundamentais, nica compatvel com os pressupostos do Estado Democrtico de Direito, mormente quando tratar de Estado Constitucional, somente se revela como legtima quando amiga do princpio da proporcionalidade na sua dupla acepo. Ora, imperativa uma leitura adequada ao momento histrico vivenciado. O Brasil, hoje, respira ares democrticos. E o jugo a que foi submetida a sociedade nos chamados anos de chumbo, notadamente no perodo revolucionrio (19641982), faz com que emirja preocupao em tutelar excessos praticados pelo Estado contra o indivduo, deixando a descoberto quando a agresso parte do indivduo contra o indivduo. Assim, mister, nos dizeres de Sarlet (2008, p. 208) o combate tanto intolervel tolerncia zero como ao abolicionismo irresponsvel em matria criminal. E a funo dos direitos fundamentais, e sua defesa pelo Estado, trazem o dever deste zelar pela proteo contra o indivduo tambm quando a agresso tiver origem em outro indivduo. Sarlet (2008, p. 218-219) refere a distino entre uma dimenso negativa e positiva dos direitos fundamentais, lembrando que na sua funo como direito de defesa, os direitos fundamentais constituem limites (negativos) funo do Poder Pblico, impedindo ingerncias indevidas na esfera de bens jurdicos fundamentais, ao passo que quando atuando na sua funo de proteo (imperativos de tutela), as normas de direitos fundamentais implicam em deveres de atuao positiva deste mesmo Estado, ainda quando a agresso parta de outros particulares. Referido dever de proteo partiria do pressuposto que o Estado mantm o monoplio da jurisdio e como tal no pode deixar a descoberto direitos ameaados. Do estudo do autor, emerge inequvoca vinculao entre os deveres de proteo, tanto na proibio de excesso como na vedao de insuficincia, e a funo dos direitos fundamentais, assim como a necessria aplicao do princpio da proporcionalidade e da interpretao conforme a Constituio.

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Apud SARLET (2008, p. 208)

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Da que no pode o legislador proibir o Poder Geral de Cautela, como pretende o Projeto 156, apresentando um rol de medidas cautelares de natureza taxativa, quando se sabe da impossibilidade de o legislador antever todas as hipteses de agresso ao direito individual. No demais reafirmar que a Lei 12.403/2011 tipificou medidas cautelares que vm sendo adotadas pelos juzes, ttulo de Poder Geral de Cautela, caso da nova redao dada ao artigo 320 do Cdigo de Processo Penal, determinando a entrega do passaporte em casos especficos para preservar a aplicao da lei penal. o reconhecimento pelo legislador da correo da postura jurisprudencial. Por tais motivos que no se compreende como possa o legislador pretender, no Projeto 156, a taxatividade do rol de medidas cautelares, ferindo de morte princpios constitucionais, mormente o princpio da proporcionalidade e o dever de proteo integral, enquanto vedao de proteo insuficiente. A par da flagrante inconstitucionalidade do artigo 514 do Projeto de Cdigo de Processo Penal - por ofender o princpio da proporcionalidade e o princpio da indeclinabilidade da jurisdio (que ser tratado mais adiante), o dispositivo trar frontal conflito com a lei especial, notadamente a Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) que no ser revogada pelo novel Cdigo de Processo e onde est prevista, expressamente, a possibilidade de adoo de medida cautelar inominada. Refere a Lei Maria da Penha:
Art. 19. As medidas protetivas de urgncia podero ser concedidas pelo juiz, a requerimento do Ministrio Pblico ou a pedido da ofendida. o 1 As medidas protetivas de urgncia podero ser concedidas de imediato, independentemente de audincia das partes e de manifestao do Ministrio Pblico, devendo este ser prontamente comunicado. o 2 As medidas protetivas de urgncia sero aplicadas isolada ou cumulativamente, e podero ser substitudas a qualquer tempo por outras de maior eficcia, sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaados ou violados. o 3 Poder o juiz, a requerimento do Ministrio Pblico ou a pedido da ofendida, conceder novas medidas protetivas de urgncia ou rever aquelas j concedidas, se entender necessrio proteo da ofendida, de seus familiares e de seu patrimnio, ouvido o Ministrio Pblico. Art. 22. Constatada a prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poder aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgncia, entre outras: I - suspenso da posse ou restrio do porte de armas, com comunicao o ao rgo competente, nos termos da Lei n 10.826, de 22 de dezembro de 2003; II - afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida; III - proibio de determinadas condutas, entre as quais:

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a) aproximao da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mnimo de distncia entre estes e o agressor; b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicao; c) freqentao de determinados lugares a fim de preservar a integridade fsica e psicolgica da ofendida; IV - restrio ou suspenso de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou servio similar; V - prestao de alimentos provisionais ou provisrios. o 1 As medidas referidas neste artigo no impedem a aplicao de outras previstas na legislao em vigor, sempre que a segurana da ofendida ou as circunstncias o exigirem, devendo a providncia ser comunicada ao Ministrio Pblico. Grifou-se.

De tal sorte, foroso reconhecer, o projeto 156, que vem com a pretenso de escoimar dvidas e garantir segurana jurdica, j nos apresenta um lastimvel retrocesso e est a promover a prpria insegurana jurdica que diz combater. E agora, com a Lei 12.403, de 05 de maio de 2011, o legislador veio reafirmar a viabilidade do uso do Poder Geral de Cautela, quando expressamente acolhe no nosso ordenamento positivo o princpio da proporcionalidade, seja vedando o excesso, seja proibindo a tutela deficiente. Veja-se que falando de juzo de suficincia e necessidade, a nova regra exige valorao para a imposio das restries contidas nas cautelares, exigindo adequao ao caso concreto. Assim, acolhe expressamente a novel legislao o princpio da proporcionalidade, proibindo o excesso e a proteo ineficiente da tutela. Nessas condies, so requisitos para a aplicao das medidas cautelares, a partir da vigncia da novel lei:
Artigo 282, incisos I e II, do CPP. a) a necessidade da medida cautelar: periculum in mora - risco decorrente da no interveno imediata para preservar a aplicao da lei, a investigao ou instruo criminal ou, nos casos expressamente previstos, evitar a reiterao delitiva; b) a adequao da medida cautelar: eficcia abstrata da medida para afastar o risco existente - adequao das medidas em relao gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais do indiciado ou acusado. Artigo 283, pargrafo primeiro.

c) pena aplicada ao crime ser privativa de liberdade: As medidas cautelares no so cabveis quando no for, isolada ou cumulativamente, cominada pena privativa de liberdade.

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Ao estabelecer que a medida cautelar exige necessidade para a aplicao da lei penal, para a investigao ou instruo criminal e para evitar a prtica de infraes penais, e quando houver adequao das medidas em relao gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais do indiciado ou acusado, pretendeu o legislador assentar a noo de congruncia na relao entre meios e fins, consagrando, assim, o princpio da proporcionalidade (tanto com proibio de excesso como com proibio de proteo deficiente). Destarte, as medidas cautelares (meios) sempre devero se mostrar necessrias e adequadas para a consecuo dos fins almejados. Feitoza (2008, p. 775) leciona que a Constituio da Repblica estabeleceu a legalidade como garantia fundamental, o que se denota do artigo 5, II, XXXIX, LIV. Questiona se a legalidade uma garantia fundamental, e pode ser flexibilizada para favorecer direitos fundamentais que pretende garantir. Responde

afirmativamente, dizendo que a legalidade referida s leis infraconstitucionais no est cumprindo a funo de garantia fundamental, mas de obstar a efetividade dos direitos fundamentais, o que se apresenta inadmissvel, em razo do princpio da supremacia constitucional, ou seja, as normas constitucionais de direitos fundamentais devem impor a sua fora normativa s normas infraconstitucionais. O autor traz um argumento de difcil embate queles que no aceitam o Poder Geral de Cautela em sede de processo penal, qual seja, o de que o direito processual civil autoriza o Poder Geral de Cautela, alm das medidas cautelares especficas (artigos 798 e seguintes do Cdigo de Processo Civil), sempre que estiver diante de leso ou ameaa a direito. H uma contradio em ser aceito que o juiz cvel - que lida, de regra, com direitos disponveis e patrimoniais - tenha flexibilidade de substituir uma medida cautelar por outra garantia, mesmo que esta medida alternativa no esteja prevista expressamente na lei (Poder Geral de Cautela), enquanto o juiz criminal - lidando com o direito fundamental, indisponvel por natureza - no possa adotar medida cautelar atpica. Essa negativa do Poder Geral de Cautela interpretao que no se coaduna com a efetividade dos direitos fundamentais. A titulo de ilustrao, para afirmar a viabilidade de cautelar inominada e o Poder Geral de Cautela, imagine-se a seguinte hiptese. A Lei 11.340, de 07 de agosto de 2006 prev a adoo de medidas protetivas de urgncia em favor da

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mulher (cautelares), entre elas a proibio de o agressor manter contato com a ofendida ou testemunhas (art. 22, III, a). No caso da Lei 11.340, h previso de priso provisria quando recalcitra o agressor e descumpre a ordem (art. 20). Imagine-se que o varo e a ofendida tenham filhos em comum e que estes estejam sob a guarda daquele, em razo de prvio acordo judicial, j que o casal h pouco se separara e as agresses que originaram a medida protetiva em favor da mulher teriam ocorrido quando tentavam a reconciliao. No poderia o juiz, com base no Poder Geral de Cautela, para evitar o decretar de priso ao agressor que teria de ter contato com a ofendida para cumprir ordem no sentido de direito de visitas da me outorgados pelo juiz que homologou o acordo da guarda, e ainda como forma de tutelar a integridade fsica da ofendida, suspender o direito de visita desta aos filhos enquanto no resolvida a contenda? Ou ento determinar que a entrega das crianas para o cumprimento da ordem quanto ao direito de visita se d a partir de interveno de terceira pessoa, familiar do agressor, amigo, familiar da ofendida, por exemplo? Com base no mesmo pressuposto, ordenar que tambm ela mantenha distncia do investigado ou ru? Aos que respondem afirmativamente estaro aceitando a vigncia de medida cautelar inominada com suporte no Poder Geral de Cautela. No admissvel imaginar que o juiz de famlia (cvel) poderia determinar tal restrio cautelar, com origem no mesmo suporte ftico, qual seja a inviolabilidade integridade fsica e o direito liberdade, enquanto ao juiz criminal tal poder fosse defeso. Tanto na legislao atual como no Projeto 156, no h hiptese de aplicao tal medida (limitao ao direito de visita), esta-se, nos dizeres de Sarlet (2008, p. 225), diante de uma omisso inconstitucional, mas por certo o princpio da proporcionalidade, na modalidade de proibio de insuficincia, autorizaria interpretao conforme a Constituio, para aplicar a cautela com base no Poder Geral de Cautela. Com efeito, no lgico que fatos anlogos possam, em determinadas situaes obter tutela jurdica cautelar e em outras no. Veja-se o seguinte exemplo: a indiciado ou acusado de crime de ameaa (artigo 147 do Cdigo Penal), praticado com uso de arma de fogo por quem possua registro e autorizao para porte, caso tenha origem em relao domstica poder o juiz aplicar medida cautelar de

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suspenso da autorizao ao porte, nos termos da Lei 11.340, artigo 22, inciso IV, no caso de ter origem em relao de vizinhana no h hiptese de tutela nessa cautelar, mesmo com a vigncia da lei 12.403 no h previso expressa. lgico que pode o juiz decidir pela suspenso da autorizao, usando de inteligncia do Poder Geral de Cautela, acolhendo interpretao extensiva do artigo 3 do Cdigo de Processo Penal, combinado com o artigo 798 do Cdigo de Processo Civil e artigo 22, IV, da Lei 11.340/06. Ainda mais quando o legislador cogita da aplicao no PL 158 (art. 521, XII). Feitoza (2008, p. 781) apresenta outro exemplo no qual o juiz pode usar do Poder Geral de Cautela, flexibilizando dispositivo de lei. Relata caso onde a autoridade policial representa ao juiz pela priso preventiva do indiciado, com fundamento na segurana da aplicao da lei penal, por haver perigo de fuga, uma vez que o indiciado teria obtido visto no passaporte e adquirido passagem para viagem ao exterior. O juiz verifica que os pressupostos legais (art. 312, 1 parte, CPP, prova da existncia de materialidade e indcios suficientes de autoria), o fundamento (art. 312, 2 parte, segurana da aplicao da lei penal) e a condio de admissibilidade (art. 313, I, CPP, crime doloso apenado com recluso) para a decretao da priso preventiva aparentemente esto presentes. Porm, laqueado na prova produzida at ento, o juiz conclui, a partir de um juzo de adequao e de necessidade, que a evitao da fuga poderia ser obtida de outra forma; decide pela alternatividade da medida cautelar, fundado no Poder Geral de Cautela garantista de direitos fundamentais (art. 3 do CPP, c/c arts. 798, 799 e 805 do CPC), determinando busca e apreenso cautelares do passaporte, da passagem area e da carteira de identidade civil (esta em razo de acordos internacionais que permitem viagem no Mercosul sem passaporte), e ainda conduo coercitiva cautelar da pessoa delegacia de polcia, para prestar esclarecimento a respeito, alertada de que tem o direito constitucional de permanecer em silncio; mais, requisio Polcia Federal para evitar a sada do pas, nos controles de aeroportos e de fronteira sob sua responsabilidade; requisio ao instituto de identificao que expediu a carteira de identidade civil, bem como quele da localidade do domiclio, para que no emitam, provisoriamente, nova carteira de identidade; proibio de viagem ao exterior sem autorizao judicial. Todas essas medidas alternativas objetivam tutelar a aplicao do direito material, preservando o status libertatis do indiciado, em interpretao sistemtica

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do direito constitucional e do direito infraconstitucional, com proporcionalidade, evitando o excesso e a insuficincia. Com efeito, o cotidiano prdigo em descrever situaes de fato no previstas na lei processual vigente e porvir que demandam ordem do juiz para a preservao de direitos fundamentais, no podendo o Estado escudar-se na ausncia de norma para negar o direito. O artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal prega que nenhuma leso ou ameaa a direito ser subtrada de apreciao pelo Poder Judicirio. Moraes (2005, p. 71) refere que o princpio da legalidade basilar na existncia do Estado de Direito, determinando a Constituio Federal sua garantia, sempre que houver violao de direito, mediante leso ou ameaa. Chamado a intervir, o Poder Judicirio deve aplicar o direito ao caso concreto. O Estado-juiz obrigado a efetivar o pedido de prestao judicial, pois a indeclinabilidade da prestao judicial princpio bsico que rege a jurisdio, uma vez que a toda violao de um direito corresponde uma ao correlativa, independentemente de lei especial que a outorgue. No mesmo sentido o ministrio de Nery Jnior (2009, p. 280), para quem o objetivo precpuo da jurisdio a soluo de conflitos e o retorno paz social, e o juiz no se exime de sentenciar alegando obscuridade ou lacuna da lei, devendo usar dos costumes, princpios gerais do direito e da analogia. No outro o entendimento de Silva (1994, p. 377), para quem o monoplio judicirio do controle jurisdicional consiste no direito de invocar a atividade jurisdicional sempre que se tenha direito individual lesado ou simplesmente ameaado. Rocha (2007, 41-43) leciona que a Constituio Federal de 1988, com o objetivo de aparelhar a funo primordial de efetivao de direitos, assegurou certas garantias relacionadas com a jurisdio e o processo, tal como a garantia do acesso Justia, fundamental manuteno do Estado democrtico de direito. O poder estatal, ao vedar a autotutela, avocou para si o poder de dirimir contendas surgidas entre os indivduos, podendo qualquer cidado provocar o Estado com tal finalidade, preventiva ou repressivamente. Refere o autor que o inciso XXXV do artigo 5 da Constituio Federal menciona que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de leso a direito. Adverte que o princpio no deve ser dirigido somente lei, mas tambm administrao pblica, como os atos judiciais e

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at mesmo os atos dos particulares que impeam a prestao jurisdicional. Aduz que as garantias constitucionais devem ser compreendidas de forma ampla, para que tenham a mxima efetividade. Foroso reconhecer, a inafastabilidade do controle do Poder Judicirio assume, como garantia e princpio constitucional, propores concretas, no admitindo que nenhuma norma venha a impedir que aquele Poder analise determinada leso ou ameaa a direito. Viana (2005, p. 55) assevera que o texto constitucional anterior, no tocante clusula de acesso jurisdio, era de amplitude inferior ao correspondente ao texto da Constituio Federal de 1988 (art. 5, XXXV), embora mesmo naquela poca a boa doutrina j respondesse que havia espao para a tutela cautelar, alcanada mediante interpretao teleolgica e extensiva. Como refere, de nada adiantaria assegurar o acesso jurisdio e, ao mesmo tempo, no garantir que o processo deflagrado fosse til e eficaz. No h como negar, infelizmente, que o Brasil prdigo em exemplos em que o Estado pecou na tutela de direitos e garantias individuais. Calha o momento para argumentar com o paradigmtico caso de Damio Ximenes Lopes, morto no municpio do Sobral, no Cear, no dia 04 de outubro de 1999. Feldens (2008, p. 412 e seguintes) narra a histria de Damio18, portador de acentuada deficincia mental, que foi torturado at a morte em estabelecimento destinado a tratamento psiquitrico, notadamente a Casa de Repouso de Guararapes, um centro de atendimento privado que operava no Sistema nico de Sade. Trs dias aps sua internao, Damio foi encontrado pela me, agonizando na referida clnica. No adiantou o socorro pretendido pela genitora ao mdico, que descurou do apedido. Morto, seu corpo apresentava sinais visveis de tortura, punhos dilacerados, mos perfuradas, parcela do nariz danificado. Em que pese os traumas descritos, a morte foi atestada como sendo proveniente de causa natural. Levado a Fortaleza, o legista certificou em auto de necropsia como se tratando de morte indeterminada. No obstante ter sido o fato registrado em delegacia de polcia to-logo ocorrido o bito, a autoridade policial da 7 Delegacia de Polcia de Sobral, CE, no se interessou muito pelo caso. Passados cinco anos sem soluo, o fato foi
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A partir de referncia constante da sentena da Corte Interamericana de Direitos Humanos, na parte em que sintetiza o depoimento da irm do ofendido, Irene Ximenes Lopes Miranda.

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denunciado perante a Comisso de Direitos Humanos da Assemblia Legislativa do Cear, sem resultado. A inrcia das autoridades fez com que a famlia recorresse Comisso Interamericana de Direitos Humanos, que, aps ampla investigao, indicou ter havido falta de efetividade do processo interno de apurao de responsabilidade, decorrente da omisso de autoridades, que deixaram de realizar aes e investigaes fundamentais para coletar provas no sentido de determinar a verdade dos fatos. O caso de Damio Ximenes Lopes foi, ao final, levado a julgamento perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), para que decidisse se o Estado era responsvel pela violao dos direitos consagrados nos artigos 4 (direito vida), 5 (direito integridade pessoal), 8 (garantias judiciais) e 25 (proteo judicial) da Conveno Americana, tudo como relao obrigao estabelecida no artigo 1.1 (Obrigao de Respeitar os Direitos) do mesmo instrumento, em detrimento de Damio, ante as condies desumanas e degradantes da sua hospitalizao, pelos golpes e ataques contra a integridade pessoal de que fora vtima por parte dos funcionrios da Casa de Repouso Guararapes, por sua morte enquanto se encontrava ali submetido a tratamento psiquitrico, bem como pela falta de adequada investigao e garantias judiciais que caracterizam seu caso e o mantem na impunidade. A Corte Interamericana de Direitos Humanos acabou por condenar o Brasil por violao a direitos fundamentais, asseverando nas razes de decidir que [...] os Estados tm o dever de investigar as afetaes aos direitos vida e integridade pessoal como condio para garantir esses direitos. A importncia de tal relato o reconhecimento da Corte, no sentido de que os princpios e regras que garantem direitos fundamentais so merecedores de anlise em razo de todos os indivduos, sem distino de tratar-se de sujeito passivo da relao processual ou de terceiro prejudicado, assim como traz reflexo acerca da obrigao do Estado em prestar jurisdio efetiva, com proibio de excesso e tambm com proibio de proteo deficiente. A proibio de proteo deficiente fundamental ao intrprete para determinar se um ato estatal retratado em uma omisso, total ou parcial, vulnera um direito fundamental. Nessa perspectiva, como acentua Feldens (2008, p. 423), opera como ferramenta dogmtica extrada do mandado de proporcionalidade e que nessa

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condio

predispe-se

funcionar

como

um

parmetro

de

controle

da

constitucionalidade dos atos estatais que eliminem ou deixem de concretizar a proteo necessria ao adequado e eficaz desenvolvimento do direito fundamental. Como assevera o autor, naquilo que diz com o presente estudo, que de direito adjetivo: A proibio de insuficincia tematiza o como essa proteo deve efetivarse de modo a permitir a realizao do direito fundamental (FELDENS, 2008). Nessa senda, imperativo reafirmar, a inconstitucionalidade do Projeto de Lei do Senado 156 ao pretender, em seu artigo 514, impedir a tutela de direitos, tutela esta reservada somente aos parmetros que normatiza, afronta o princpio da efetividade da jurisdio e o princpio da proporcionalidade, quando se mostra deficiente na proteo aos direitos fundamentais do indivduo, ante s inmeras ameaas a direito fundamental cuja proteo no encontra tipicidade no atual direito adjetivo ptrio, e continuar sem referncia no Cdigo de Processo Penal, a vingar o malsinado artigo 514 do Projeto 156. No h como negar, o Poder Geral de Cautela conferido ao juiz e as medidas cautelares atpicas so imanentes aos princpios da eficincia, da efetividade e da inafastabilidade da jurisdio.

5 CONCLUSO

Por mais criativo e previdente que seja o legislador, no h como conseguir prever todas as medidas cautelares necessrias ao exerccio da ao penal e realizao do direito penal, bem como essenciais defesa dos atores do processo penal, dentre eles o prprio ru. certo que situaes do cotidiano exigem uma atuao cautelar do Poder Judicirio e no se encontra adequao em qualquer das medidas cautelares que o atual Cdigo de Processo especifica e nem mesmo no novel rol apresentado pelo Projeto de Lei do Senado 156 que tramita no Congresso Nacional e que pretende o ttulo de novo Cdigo de Processo Penal. A tutela cautelar atpica e o exerccio do Poder Geral de Cautela do juiz soam como essenciais para o sistema processual penal constitucional, sendo corolrio lgico deste, na medida em que necessrio ao preenchimento dos

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princpios da proporcionalidade, na modalidade da proibio de proteo deficiente, princpio da efetividade, princpio da inafastabilidade da jurisdio. cedio, negar existncia ao Poder Geral de Cautela comprometer princpios fundamentais do modelo processual-constitucional, alis, como j advertia Chiovenda, citado por Bedaque (2003., p. 225). Parafraseando Galeno Lacerda19, acerca do Poder Geral de Cautela: A providncia cautelar que vier, como resultado desse poder representa obra concreta de criao, vez que no prevista pelo legislador, mas compreendida,

necessariamente, no prprio dinamismo do direito material em contato com a realidade. De tal modo, no h como dissociar o Poder Geral de Cautela da jurisdio efetiva, tratando-se de corolrio lgico do processo penal eficaz e garantidor dos direitos fundamentais acolhidos pela ordem constitucional.

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