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O PODER GERAL DE CAUTELA NO PROCESSO PENAL 1. Efetividade e processo cautelar. 2. Requisitos e caractersticas das providncias cautelares. 3.

As medidas cautelares tpicas previstas no Cdigo de Processo Penal e na legislao extravagante. 4. Da possibilidade de adoo de medidas cautelares atpicas no processo penal. 5. Do interesse de agir. 6. Limites ao poder geral de cautela. 7. Alguns aspectos pragmticos. 1. Efetividade e processo cautelar Soa contundente, ainda e sobretudo nos dias atuais, a assertiva de Chiovenda no sentido de que o processo deve proporcionar a quem tem um direito, individual ou coletivamente considerado, tudo aquilo e precisamente aquilo que ele pode e deve obter, mxima aplicvel ao processo civil e tambm, por evidente, ao processo penal. Pensar em efetividade do processo significa no s garantir a prestao jurisdicional definitiva, exauriente, mas, hhtambm, que tal prestao se amolde, plenamente, aos anseios da sociedade, permitindo que da atuao do Estado-Juiz sejam extrados todos os resultados de pacificao social. dizer, no basta a certeza de que a sentena vir. Faz-se necessria tambm a certeza de que vir de forma til. Para tanto, na viso do Professor Jos Carlos Barbosa Moreira, mestre da processualstica contempornea, cinco postulados devem ser considerados, quais sejam: a) o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados a todos os direitos; b) esses instrumentos devem ser praticamente utilizveis, inclusive quando indeterminado ou indeterminvel o crculo dos eventuais sujeitos; c) deve-se assegurar condies propcias exata e completa reconstituio dos fatos relevantes, permitindo que o convencimento do julgador corresponda, tanto quanto possvel, realidade; d) o resultado do processo h de ser tal que assegure ao vitorioso o gozo pleno da especfica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento; e) tal resultado deve ser alcanado como o mnimo de dispndio de tempo e energias. Dentro de tal perspectiva, o processo cautelar vai desempenhar um importantssimo papel principalmente na implementao dos postulados a ("instrumentos adequados") e d ("utilidade do resultado do processo"), supra, garantindo, por meio de uma cognio sumria, a eficcia prtica da sentena, ameaada pela natural demora da prestao jurisdicional (periculum in mora), possibilitando, assim, que o processo alcance todos os escopos (jurdicos, sociais e polticos), para os quais foi concebido. Como j se disse, as medidas cautelares "representan una conciliacin entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderacin; entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tiendem, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrnseca de la providencia, se resuelva ms tarde, con la necesaria ponderacin, en las reposadas formas del proceso ordinrio". bem de ver que a chamada tutela de urgncia, da qual o processo cautelar participa, vai buscar fundamento no princpio da inafastabilidade da jurisdio consagrado pelo art. 5, XXXV, da Constituio Federal, o que desloca todas as discusses a seu respeito para um plano de considervel superioridade sistemtica, permitindo ao operador o seu manejo, limitado pelo prprio sistema de garantias constitucionais, em busca da tutela jurisdicional adequada. Com efeito, uma interpretao mais operosa e til do referido princpio constitucional nos permite afirmar que a garantia de acesso ao judicirio no se satisfaz, apenas, com a possibilidade de utilizao do processo de conhecimento (cognio exauriente), exigindo, antes, a possibilidade de utilizao de novas tcnicas capazes de garantir, mesmo que reflexamente, a satisfao do bem da vida. Buscaremos discutir, no presente trabalho, uma forma peculiar de garantia de efetividade da jurisdio penal, palco dos mais dramticos conflitos sociais, no qual a indisponibilidade dos interesses e a sua intensa conflituosidade (pretenso punitiva estatal versus pretenso de liberdade), aliados ao catico quadro de desagregao social proporcionado pelo aprimoramento da criminalidade organizada, da criminalidade estatal e da criminalidade de massas, exigem do operador do direito uma postura mais ativa e comprometida com os anseios da coletividade, sem que se desborde, por evidente, para posturas pouco afeioadas aos anseios democrticos e garantistas, fundamente inscritos em nosso atual diploma Constitucional. 2. Requisitos e caractersticas das providncias cautelares A concesso de toda e qualquer providncia cautelar, tpica ou atpica, pressupe a presena de dois requisitos fundamentais, o fumus boni iuris e o periculum in mora. O primeiro (fumus boni iuris), expressamente previsto no art. 801, III, do Cdigo de Processo Civil, enseja anlise judicial a partir de critrios de mera probabilidade, em cognio no exauriente, avaliando-se a plausibilidade do direito pleiteado pelo autor a partir dos elementos disponveis no momento. Deve o juiz indagar, assim, se a pretenso veiculada, diante dos elementos apresentados pelo legitimado, o conduziro, provavelmente, a um resultado favorvel, cuja utilidade se busca preservar. No se pode perder de vista, assim, que quanto investigao do direito "... la cognicin cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud.

Declarar la certeza de la existencia del derecho es funcin de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosimil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, segn un clculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarar el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognicin sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaracin de certeza sino de hiptesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podr ver si la hiptesis corresponde a la realidad". Quanto aos riscos representados pela natural demora da prestao jurisdicional dita principal ( periculum in mora), de que cuida, dentre outros dispositivos, o art. 801, IV, do Cdigo de Processo Civil, a presena de tal requisito demanda a apreciao, a partir de dados reais, dos riscos que a delonga do acertamento do direito das partes poder acarretar utilidade da sentena futura. No basta o perigo genrico, tnue, exigindo-se a demonstrao de que, provavelmente, a alterao do status quo, razoavelmente demonstrada, esvaziar a atuao jurisdicional, tornando-a irremediavelmente imprestvel. No se pode perder de vista, por outro lado, que "... a cautela importa em um sacrifcio para o sujeito passivo dela, visto que a disponibilidade de pessoas e coisas tambm importa num custo, tornando-se necessrio pesar esse custo, tendo em considerao o perigo e o risco deste decorrentes. Portanto, importante examinar o grau de prejuzo, em proporo com o custo da prpria cautela, custo esse que varia tendo em vista as diversas modalidades de cautela". Da o necessrio influxo das regras de razoabilidade e proporcionalidade sobre o juzo de concesso, ou no, das medidas requeridas. Com vistas a obstar danos desarrazoados ao patrimnio do ru, deve o magistrado, sobretudo nas providncia decretadas inaudita altera pars, buscar o justo equilbrio entre a preservao dos interesses do autor, concedendo a cautela, e, a um s tempo, o resguardo devido aos interesses titularizados pelo demandado, impondo contracautelas, se foro caso. A busca de preservao dos "resultados teis do processo principal" vai demandar, em hipteses excepcionais, a concesso, pelo magistrado, de medidas cautelares independentemente da prvia oitiva do demandado, "... quando verificar que este, sendo citado, poder torn-la ineficaz " (art. 804 do Cdigo de Processo Civil), sendo importante enfatizar que a vedao das decises inaudita altera pars acabaria por desfigurar o prprio processo cautelar, no havendo que se falar, por bvio, em qualquer violao da clusula contida no art. 5, LV, da Carta Poltica, uma vez que o contraditrio, aqui, ser exercido, s que em momento posterior atuao acautelatria do juiz. Uma vez presentes os requisitos legais acima referidos, no dispe o juiz de discricionariedade capaz de lev-lo a indeferir a providncia cautelar, abdicando de seu relevante papel de tutela dos bens jurdicos postos sob seus cuidados, sob pena de esvaziamento, ao menos do ponto de vista prtico, da prpria garantia da inafastabilidade da jurisdio. Quanto s caractersticas da atuao cautelar, ressalta a melhor doutrina pelo menos quatro fundamentais, que so a acessoriedade, no sentido de apontar a subordinao do processo cautelar ao processo dito principal; a preventividade, indicativa do escopo do processo cautelar como sendo o de evitar os danos que o tempo pode causar sentena futura; a instrumentalidade hipottica, expresso cunhada por Calamandrei e que significa que a anlise da qualidade do direito ou pretenso do autor, de sua probabilidade de xito, se faz de forma meramente hipottica, em juzo no exauriente, no sendo as cautelares um fim em si; e, finalmente, a provisoriedade, no sentido de que a providncia acautelatria no se vocaciona estabilizao, sobrevivendo apenas enquanto necessria tutela do processo principal. 3. As medidas cautelares tpicas previstas no Cdigo de Processo Penal e na legislao extravagante. Diferentemente do que se verifica no campo do processo civil, a legislao processual penal bastante confusa no trato das medidas cautelares. A comear pelo prprio Cdigo de Processo Penal, que traz em seu corpo diversas providncias acautelatrias sem nenhum rigor sistemtico, delas tratando em diferentes captulos. Romeu Pires de Campos Barros, aps analisar a doutrina de Calamandrei, Carnelutti, Podetti, Foschini e de alguns de nossos melhores processualistas, classifica as medidas cautelares penais em: a) cautelas pessoais, que so as prises provisrias (priso em flagrante, priso preventiva, priso por fora de pronncia e priso em virtude de sentena condenatria recorrvel), as medidas de segurana e interdies de direito (previstas no Ttulo XI do Livro I do Cdigo de Processo Penal e que se viram esvaziadas pela reforma da parte geral do Cdigo Penal, levada a efeito em 1984), as contracautelas (liberdade provisria, com ou sem fiana) e as restries processuais (Ttulo X); b) cautelas patrimoniais, disciplinadas nos arts. 6 (inqurito policial), 125 (seqestro), 132 (arresto), 136 (hipoteca legal) e 240 (busca e apreenso) do Cdigo; c) cautelas referentes aos meios de prova (depoimento ad perpetuam rei memoriam [art.225], exame de corpo de delito [arts. 158/181], percia complementar [art. 168, 2] e exame do local do crime [art.169/173]). No difcil perceber que, alm de assistemtica, a disciplina contida no Cdigo de Processo Penal, do alto de seus mais de sessenta anos de vigncia, tambm bastante pobre, tendo sido concebida a partir de uma realidade social totalmente diferente da atual, poca de costumes diversos, de criminalidade diversa, de diferentes prticas

democrticas, igualmente. Deixa, assim, de contemplar diversas situaes que hoje vm demandando dos operadores do direito uma postura diferente. Tal quadro veio a ser amenizado pelos novos diplomas legais. Com efeito, regulamentando o art. 5, XII, da Constituio da Repblica, a Lei n 9.296, de 24 de julho de 1996, veio cuidar da "interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza, para prova em investigao criminal e em instruo processual penal", disponibilizando o legislador uma importantssima ferramenta cautelar de combate criminalidade organizada. Pouco mais de um ano depois, em boa hora, o novo Cdigo de Trnsito Brasileiro, Lei n 9.503, de 23 de setembro de 1997, em seu art. 294, caput, passou a admitir que "Em qualquer fase da investigao ou da ao penal, havendo necessidade para a garantia da ordem pblica, poder o juiz, como medida cautelar, de ofcio, ou a requerimento do Ministrio Pblico ou ainda mediante representao da autoridade policial, decretar, em deciso motivada , a suspenso da permisso ou da habilitao para dirigir veculo automotor, ou a proibio de sua obteno ". Tambm o Cdigo de Propriedade Industrial, Lei n 9.279, de 14 de maio de 1996, permite, no art. 202, II, no s a busca e apreenso dos produtos contrafeitos como tambm a " destruio de marca falsificada nos volumes ou produtos que a contiverem, antes de serem distribudos, ainda que fiquem destrudos os envoltrios ou os prprios produtos". Por ltimo, sem a pretenso de esgotar todas as hipteses previstas na legislao extravagante, tem-se, mais recentemente, a Lei n 10.217, de 11 de abril de 2001, cujo art. 2 busca disciplinar no s a chamada "atuao de agente inflitrado", como tambm a "captao e a interceptao ambiental de sinais eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o seu registro e anlise". Em ambas as hipteses, condicionando tais medidas investigatrias a "circunstanciada autorizao judicial". So exemplos eloqentes da crescente preocupao do legislador com a ineficcia das regras previstas em nosso vetusto Cdigo de Ritos, incapaz de atender atual realidade social. Tais reflexos foram plenamente captados pela Comisso instituda pela Portaria n 61/2000 do Ministrio da Justia e encarregada da "Reforma do Processo Penal", que, na parte relativa priso e liberdade provisria (Livro I, Ttulo IX, do Cdigo de Processo Penal), cuida de ampliar, significativamente, o rol das medidas cautelares. 4. Da possibilidade de adoo de medidas cautelares atpicas no processo penal. O desalentador quadro de medidas cautelares apresentado por nosso Cdigo, no obstante todos os esforos levados a efeito pelo legislador nos ltimos anos, contribui para a inegvel ineficcia do processo criminal, distanciado-o, realisticamente, dos cnones de efetividade que to de perto vm informando a atual legislao processual civil. Tal realidade leva a que a prestabilidade da futura sentena de mrito se veja protegida por uma malha processual bastante pobre, conduzindo a que, em diversas hipteses, os deletrios efeitos do tempo sobre o processo levem a um real esvaziamento da prestao jurisdicional, contribuindo, assim, para o desprestgio do chamado "sistema de justia". A prova cabal do at aqui afirmado se verifica, de forma mais grave, no campo das aes penais condenatrias, no qual o principal instrumento garantidor da eficcia da prestao jurisdicional a priso cautelar, em suas diversas modalidades. Medida, no entanto, dada a gravidade de efeitos que decorrem do encarceramento durante o processo, bem assim em razo dos requisitos estabelecidos pelo Cdigo de Processo Penal para a sua decretao, nem sempre cabvel por falta de razoabilidade e proporcionalidade. Ou seja, diante dos exguos mecanismos disponibilizados pela lei, o Juiz criminal, em muitas hipteses, se v diante da dicotomia do "prender" ou "no prender", o que, como conseqncia, ou o leva a decretar prises cautelares desarrazoadas ou, ao contrrio, a assistir, passivamente, o esvaziamento do processo, lavando as mos qual Pilatos no credo, mesmo diante da premente necessidade de garantir a aplicao da lei penal, a instruo criminal ou mesmo a ordem pblica. Segundo pensamos, seja no crime, seja no cvel, sempre que houver uma concreta possibilidade de esvaziamento do exerccio da funo soberana de julgar, deve o Magistrado servir-se de mecanismos que razoavelmente o habilitem a garantir a sua jurisdio. E tal possibilidade vai encontrar no poder geral de cautela um dos seus mais poderosos instrumentos tambm na seara processual penal. Nem todos, contudo, pensam assim. Com efeito, ao tratar do assunto especificamente no campo do processo penal, sustenta Romeu Pires de Campos Barros, induvidosamente uma das maiores autoridades no tema, que " A possibilidade jurdica na ao cautelar consiste em se verificar prima facie, se a medida cautelar pleiteada admissvel no estatuto processual ou em qualquer lei dessa natureza. Existe uma tipicidade processual no diferente da tipicidade de direito substancial . Portanto, importa verificar se o pedido do autor pode subsumir-se num dos modelos descritos nos preceitos normativos do direito vigorante. Inexistindo no ordenamento jurdico a medida cautelar pleiteada, no h possibilidade jurdica para o pedido do autor" (grifamos).

Noutra passagem, que esclarece a adoo da noo de "tipicidade processual" em assemelhao noo de "tipicidade de direito substancial", afirma o mesmo autor que "... o processo, sendo uma luta contra o tempo, instaura-se tendo em vista uma situao inicial e tende a alcanar uma situao final, e a fim de preservar a situao final dos eventos prejudiciais que possam obstacular a sua atuao, exige a antecipao da situao final. o que ocorre com a priso preventiva, que do lado estrutural, equipara-se a pena e que, por isso mesmo, somente poder ser decretada quando ocorra uma infrao punida com pena detentiva de liberdade , importando o exame de norma penal incriminadora para que essa medida seja imposta. Nisto consiste o aspecto material da norma cautelar". No nos parece possvel, concessa maxima venia, o confinamento das providncias cautelares penais s hipteses expressamente previstas em lei a partir do argumento da "tipicidade de direito substancial". E isto porque, a nosso juzo, as normas que tratam das providncias cautelares tm natureza exclusivamente processual e, assim, ao teor do art. 3 da Lei de Ritos ("Art. 3 - A lei processual penal admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais de direito "), comportam a incidncia dos princpios gerais do direito em busca da efetividade da atuao jurisdicional, tornando possvel, desta forma, a aplicao, no campo do processo penal, da norma contida no art. 798 do Cdigo de Processo Civil (" Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao"). bem de ver que a noo de "tipicidade processual", posto em seu devido lugar, se presta a assegurar a observncia ao devido processo legal (tipicidade procedimental), no a obstar a efetividade do processo, coartando os poderes do Magistrado e impedindo que as partes alcancem a sua mxima efetividade. A esse respeito, ressalte-se, mais uma vez, que o princpio da inafastabilidade da jurisdio (art. 5, XXXV, da Constituio Federal) traz nsito o direito adequada tutela jurisdicional, o que s se tornar possvel, em alguns casos, mediante a interveno cautelar inominada do Poder Judicirio, observadas, evidentemente, as garantias processuais previstas na Constituio. Entra pelos olhos, assim, que a razo que leva o legislador a conceber um processo cautelar no se coaduna, essencialmente, com a idia de tipicidade, sob pena de esvaziamento do corolrio do acesso justia acima referido. Alis, no demais lembrar que o processo cautelar nasceu justamente por intermdio da adoo de cautelas atpicas, vindo o legislador, ao depois, tratar de seu disciplinamento na lei, sempre ressalvando a possibilidade de decretao de cautelas inominadas. Realmente, diante da impossibilidade prtica de a lei prever todas as hipteses de risco, no faria sentido que o juiz, identificando concretamente um dano ordem jurdica no prevista pelo legislador, se visse impossibilitado de adotar outras solues de garantia. Tal postura, que, inclusive, ignoraria o conceito de jurisdio como poder, resultaria para o autor numa "vitria de Pirro", na qual se conferem "ao vencedor as batatas". Ressalte-se que no atual sistema brasileiro, com a nova redao dada ao art. 273 do Cdigo de Processo Civil, no mais possvel conferir s providncias cautelares qualquer efeito de antecipao do mrito (antecipao da sano, no processo penal), o que, se ocorrente, permitiria o deslocamento do tema para o campo do direito material e a conseqente adoo do princpio da tipicidade cerrada. Hoje, voltam-se elas, nica e exclusivamente, garantia da relao processual, o que tambm se verifica no campo penal, uma vez que o exemplo de "cautelar antecipatria" geralmente apontado pela doutrina clssica, vale dizer, a aplicao provisria de medida de segurana ou interdio de direitos, no mais subsiste. Ou seja, possvel, a partir da atual sistemtica, recolocar o processo cautelar nos seus "trilhos" exclusivamente processuais, desvestindo-o de qualquer feio substancial, do papel de antecipao da pretenso principal, afigurando-se mesmo absurda a aluso antecipao da sano penal diante do que dispe o art. 5, LVII, da Constituio Federal. De outro lado, no se pode dizer que o magistrado, ao conceder uma cautela inominada, esteja agindo ao largo da lei, uma vez que o prprio ordenamento jurdico (art. 798 do Cdigo de Processo Civil c.c. o art. 3 do Cdigo de Processo Penal) que lhe possibilita, presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, a adoo de outras providncias adequadas a garantir a eficcia da prestao jurisdicional. Esvaziado o processo cautelar, assim, de todo e qualquer contedo de direito material, no faz sentido, rogata venia, a invocao de uma "tipicidade processual" de modo a inviabilizar as medidas inominadas no campo do processo penal, uma vez que "... a norma de Direito Judicirio Penal tem que ver com os atos processuais, no com o ato delitivo". De fato, soa ilgico que o juiz criminal, quando necessrio ao resguardo da ordem pblica, da instruo criminal e da prpria aplicao da lei penal, possa decretar uma cautela restritiva da liberdade (priso preventiva), bem individual maior, e no possa restringir o exerccio de outros direitos de menor estatura constitucional, sendo aplicvel, aqui, a mxima de que "quem pode o mais, pode o menos".

Alguns exemplos podem melhor ilustrar o nosso despretensioso esforo terico: imagine-se que determinado policial seja denunciado pela prtica de tortura, figurando como vtimas presos sob a sua custdia. Imagine-se que tais vtimas e seus familiares estejam sendo ameaados. luz do art. 312 do Cdigo de Processo Penal, pode o Juiz decretar a priso preventiva com vistas garantia da instruo criminal. No se perca de vista, no entanto, que o caso concreto, por qualquer circunstncia, pode apontar a desproporcionalidade de tal priso. Por que no se admitir, ento, o afastamento provisrio do servidor como medida adequada a resguardar a coleta da prova? Prend-lo poderia representar afronta ao princpio da razoabilidade. No afast-lo, por outro lado, significaria a abdicao de tutela a um interesse processual, que o de garantir a veracidade da instruo. Outro exemplo: imagine-se que determinado fiscal de rendas tenha sido preso em flagrante por " exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de iniciar o seu exerccio, mas em razo dela, vantagem indevida " (art. 3, II, da Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990). Verifica o Juiz, a um s tempo, a necessidade de resguardo da ordem pblica e a desproporcionalidade da manuteno da priso processual. Quid inde? Em hiptese tal, o meio termo encontrado na medida inominada de afastamento provisrio do agente do exerccio de suas funes. Ainda a ttulo exemplificativo, pode-se imaginar a publicao, via internet, de cenas de sexo explcito ou pornogrficas envolvendo crianas e/ou adolescentes (art. 241 do Estatuto da Criana e do Adolescente). Interessar ao resguardo da ordem pblica no s a priso preventiva dos responsveis por to repugnante crime, se for o caso, como tambm a prpria suspenso das atividades levadas a cabo pelo site, interrompendo, desta forma, a divulgao das chocantes figuras e fotografias a uma rede de informaes de dimenso global. Outra hiptese: verifica-se o risco de que determinado ru possa ausentar-se do Pas de modo a pr em dvida a aplicao da lei penal. Por qualquer razo, entende o magistrado que a priso cautelar seria um exagero naquele caso concreto. Ou mesmo que o prazo da priso preventiva anteriormente decretada j se tenha expirado. A apreenso do passaporte de tal pessoa pode revelar-se suficiente a coartar o risco de fuga, garantindo-se, deste modo, a eficcia da possvel sentena condenatria. Tal medida, diga-se, bastante comum no mbito da Justia Federal. Pode-se imaginar, ainda, a suspenso de atividade de clnicas de aborto ou que, em contrariedade aos ditames da Lei n 9.434, de 04 de fevereiro de 1997, vendam rgos de seres humanos. Em todos os casos acima sugeridos, sobressaem dois aspectos da maior relevncia, vale dizer: a necessidade de resguardo da ordem pblica, da instruo criminal ou da aplicao da lei penal e, por qualquer motivo, a desproporcionalidade da medida constritiva da liberdade, o que leva imperiosa adoo de medidas capazes de resguardar, a um s tempo, a eficcia do processo e a liberdade do indiciado ou ru. Ressalte-se, mais uma vez, que no se trata de antecipar efeitos condenatrios, o que esbarraria na presuno constitucional de no-culpabilidade, mas, sim, de garantir a prestabilidade da sentena de mrito nas aes penais cognitivas e tambm no prprio processo de execuo. E a jurisprudncia dos Tribunais, sensvel a tais aspectos, vem admitindo as medidas cautelares inominadas na seara do processo penal. Com efeito, o Superior Tribunal de Justia, num caso de grande repercusso, relativo suposta "venda de alvars de soltura" por determinado integrante do Poder Judicirio do Estado do Amazonas, deixou assentado, verbis: "Aps afastar preliminares de cerceamento de defesa e incompetncia desta Corte para aplicar o art. 29 da Loman (LC n 35/79), recepcionado pela CF/88, conforme j assentado pelo STF, a Corte Especial determinou o afastamento do Magistrado de suas funes como Desembargador e Vice-Presidente de Tribunal de Justia Estadual. Considerou-se que, dentro da amplitude conferida pelo ordenamento jurdico a este Superior Tribunal e recebidas as denncias com elementos colhidos nesta instncia, no seria pertinente devolver ao prprio TJ o exame do pedido do MP de afastamento preventivo. Destarte, sendo este Tribunal competente para receber a denncia e processar os denunciados (art. 105, I, CF/88), incumbe-lhe, conseqentemente, apreciar tambm as medidas acautelatrias e incidentais sobre o processo. Outrossim, ainda que inaplicvel o art. 29 da Loman, o afastamento amolda-se ao poder de cautela do Juiz. Ademais, seria incoerente se este Tribunal pudesse tomar medidas restritivas de liberdade e no pudesse adotar o menos, o afastamento do acusado de suas funes , uma vez que h duas aes penais tramitando nesta corte e ambas com fatos graves imputados ao Magistrado no exerccio do cargo. Precedente citado do STF: HC 77.784-MT, DJ 18/12/1998" (grifamos). Noutra oportunidade, embora no tenha sido a matria analisada com profundidade, o mesmo Tribunal Superior, atravs de sua 6 Turma, entendeu pela admissibilidade de cautelas inominadas no campo processual penal: "MANDADO DE SEGURANA. BUSCA E APREENSO. MEDIDA DEFERIDA PARA APURAR A MATERIALIDADE DE EVENTUAL CRIME CONTRA A PROPRIEDADE INDUSTRIAL.

No se h de identificar no ato do Magistrado, a quem cabe o poder geral de cautela, procedimento que viole direito lquido e certo. Recurso desprovido". Especificamente sobre a viabilidade da apreenso de passaportes e do prprio condicionamento de viagens ao exterior a prvio consentimento judicial, o mesmo Superior Tribunal de Justia j entendeu pela legalidade da determinao, verbis: "Se o paciente continua solto, no faz sentido sua priso s porque ele cuidava de regularizar proibio de seu ingresso em determinado Pas estrangeiro. Assim, sua priso padece de justa causa. Reteno, todavia, do passaporte e mantena da proibio de viajar para o exterior". Sobre o mesmo tema, tem-se interessante deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que, analisando o Habeas Corpus n 698008018, assim o ementou: "Habeas corpus. Reteno de passaportes e proibio de o paciente, de nacionalidade brasileira e norte-americana, pronunciado para julgamento pelo Tribunal do Jri, viajar aos Estados Unidos. Medida cautelar geral inserida no poder do Juiz para regular andamento do processo. Peculiaridades da espcie a justificar a medida restritiva. Ordem denegada" (1 Cmara Criminal, unnime, Rel. Ranolfo Vieira, in Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul n 188, pp. 62/64). Obviamente, os mesmos motivos que nos levam a sustentar o cabimento de cautelas inominadas no processo penal conduzem, mutatis mutandis, aceitao da decretao de contracautelas atpicas pelo Magistrado, o que tambm vem sendo admitido pela jurisprudncia. 5. Do interesse de agir Segundo a melhor doutrina, o interesse de agir, condio inafastvel ao legtimo exerccio do direito de ao, consiste na demonstrao, pelo autor, no s da utilidade da medida por ele pleiteada, ou seja, a imprescidibilidade da interveno jurisdicional para garantir o pleno gozo de seu direito, como tambm da adequao da via eleita para o alcance de tal desiderato. O deferimento das cautelas inominadas no campo do processo penal, igualmente, demandar a demonstrao do binmio utilidade-adequao. Assim, se, por exemplo, o agente policial teve a sua priso preventiva decretada, no haver utilidade em requerer-se o seu afastamento cautelar, tendo em conta que a instruo criminal e a ordem pblica j estaro devidamente resguardadas pela medida constritiva da liberdade. De igual modo, se a atividade industrial poluidora do meio ambiente j se viu interrompida pela definitiva decretao de falncia da empresa, o deferimento de medida cautelar inominada pelo Juzo criminal (interrupo da atividade industrial) se mostraria flagrantemente desnecessria. Veja-se que, em todos os exemplos aqui aventados (afastamento do agente pblico do exerccio de suas funes; interrupo de atividade comercial ou industrial etc), as medidas inominadas podem ser tambm alcanadas nas esferas cvel e/ou administrativa, o que, no obstante, no esvazia o interesse de sua decretao pelo Juzo criminal. Neste particular, no se deve descurar de que o sistema adotado por nosso legislador o da prevalncia da jurisdio criminal sobre a cvel, o que se v confirmado pelos arts. 1525 do Cdigo Civil e 65 e 66 do Cdigo de Processo Penal, devendo ainda ser relembrado que: a) a condenao criminal torna certa a obrigao de reparar o dano (art. 91 do Cdigo Penal), ostentando a sentena criminal a qualidade de ttulo executivo judicial (art. 584, II, do Cdigo de Processo Civil), o que permite que a vtima, seus representantes legais ou sucessores promovam a ao de execuo com vistas efetiva reparao do dano, sendo desnecessrio, quanto a este aspecto, o processo de conhecimento; b) a sentena absolutria criminal fundada no art. 386, I ( estar provada a inexistncia do fato) e V (existncia de circunstncia que exclua o crime ou isente o ru de pena) do Cdigo de Processo Penal vincula o Juzo cvel e tambm a esfera administrativa; c) tal somente no ocorrer quando a absolvio criminal vier fundada no incisos II (falta de prova da existncia do fato), III (no constituir o fato infrao penal), IV ( inexistncia de prova de ter o ru concorrido para o ilcito) e VI (inexistncia de prova suficiente para a condenao) do mesmo diploma legal. Tudo a demonstrar, desta forma, que no obstante a hiptese possa demandar tambm a deflagrao da jurisdio cvel, inclusive com o manejo das aes concebidas pelo legislador para a tutela dos interesses metaindividuais (ao popular, ao civil pblica e ao coletiva), de lege lata, o juzo formado sobre a hiptese na seara criminal o prevalente, vinculativo do Juzo cvel em diversos casos. Em reforo ao que aqui se sustenta, ressalte-se que, ao teor do art. 110 do Cdigo de Processo Civil, " Se o conhecimento da lide depender necessariamente da verificao da existncia de fato delituoso, pode o juiz mandar sobrestar no andamento do processo at que se pronuncie a justia criminal ", entendendo Tourinho que a suspenso do processo cvel no uma mera faculdade. Deste modo, tem-se que a improcedncia da ao cvel, em hiptese alguma, vincular o juzo criminal; o contrrio (vinculao do juzo cvel sentena criminal) que, a depender da hiptese, ocorrer, como visto acima.

6. Limites ao poder geral de cautela Por evidente, a clusula constitucional do devido processo legal, leito onde vo repousar inmeras outras garantias tambm consagradas pela atual Carta Poltica, representar uma importante limitao ao poder geral de cautela e, de forma mais ampla, a toda e qualquer atuao do Poder Judicirio. Assim, por exemplo, somente o Juiz cuja competncia tenha sido previamente estabelecida pelo legislador poder decretar as medidas inominadas requeridas, vedada a horrenda figura do Juiz ad hoc. Deve-se garantir, por outro lado, que tambm a persecuo seja promovida por Promotor de Justia com atribuio (Promotor Natural ou Legal), garantia que se extrai dos arts. 127, 1, e 128, 5, I, da Constituio Federal e que j foi reconhecida pela Colenda Corte Suprema. De igual forma, os atos processuais devem revestir-se da mais ampla publicidade, s admitida a sua restrio nos casos em que a Constituio Federal (art. 5, LX, e art. 93, IX) e o Cdigo de Processo Penal (art. 792, 1) permitem, fundamentando o Juiz todas as suas decises. Tambm o princpio da presuno de no-culpabilidade atuar como importante limite s cautelas atpicas, no no sentido de ved-las, uma vez que a movimentao cautelar do magistrado no parte de uma presuno de culpa limitada que a resguardar a eficcia da prestao jurisdicional de mrito -, mas, isto sim, para dar o timbre de excepcionalidade que deve marcar o processo penal cautelar, informativo de que antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria toda e qualquer restrio de direitos do ru s ser admitida em casos de extrema necessidade e na exata medida desta necessidade. Quanto concesso de medidas cautelares inaudita altera pars, tambm aqui a nota deve ser a de excepcionalidade, no sendo vedada, no entanto, a sua adoo quando o contraditrio prvio puder importar em esvaziamento da medida. Imagine-se, por exemplo, que determinado indiciado esteja prestes a viajar para o exterior, pondo em dvida a aplicao da lei penal. Ou que determinada clnica de venda de rgos esteja prestes a realizar uma srie de cirurgias de extrao etc. Em tais exemplos, como parece bvio, a vedao das decises inaudita altera pars acabaria por desfigurar o prprio processo cautelar, esvaziando-o de seu escopo conservativo de eficcia prtica do processo. Em casos tais, bom que se frise, conquanto desnecessrio, no h propriamente o afastamento da clusula do contraditrio o que no seria possvel em razo do status constitucional do princpio mas apenas um adiamento de seu exerccio (contraditrio diferido). No ser possvel a ttulo de tutela cautelar geral, igualmente, a decretao de priso fora dos casos, numerus clausus, previstos e disciplinados pelo legislador, ou seja, a decretao de prises atpicas. Com efeito, sendo a liberdade um dos pilares do chamado Estado Democrtico de Direito, compondo, ao lado do direito vida, o campo mais significativo dos direitos do homem, a interpretao deve ser restritiva, no se admitindo, de maneira alguma, a criao de modalidade de restrio diversa das j disciplinadas pela lei. Na mesma linha e pelos mesmos motivos, tambm no caber a decretao de interceptao telefnica, via cautela inominada, fora das hipteses autorizadas pela Lei n 9.296, de 24 de julho de 1996 (arts. 1 e 2). importante ressaltar que a inadequao da cautelar atpica, nestes exemplos, resultar da impossibilidade de afastamento dos requisitos de cautelares tpicas j estabelecidos, restritivamente, pelo legislador. Realmente, a disciplina legal de tais medidas - que representam inegvel limitao a direitos individuais constitucionalmente tutelados - seria reduzida a nada se se pudesse, ausentes os requisitos legais, chegar ao mesmo resultado, vedado por lei, por intermdio do poder geral de cautela. Seria possvel afirmar, assim, que o poder cautelar genrico do magistrado atuar apenas naqueles campos no disciplinados, em especfico, pelo legislador, no sendo possvel a substituio de medidas cautelares tpicas pelas inominadas. Ponto extremamente sensvel diz respeito s chamadas cautelas de ofcio, tema que no vem merecendo a devida ateno da doutrina processual penal. O que se busca indagar, aqui, sobre a compatibilidade dessa atuao jurisdicional no provocada com o princpio ne procedat iudex ex officio e, de forma mais ampla, com o prprio sistema acusatrio. Embora a matria merecesse uma anlise mais detida, o que desbordaria dos bvios limites do presente trabalho, pensamos que a decretao de medidas cautelares de ofcio, em qualquer fase (pr-processual ou processual), se mostra incompatvel com a rgida separao de funes preconizada pelo processo penal tipo acusatrio, inegavelmente adotado pela atual Constituio Federal, no art. 129, I. Com efeito, ao estabelecer que a ao penal pblica da titularidade privativa do Ministrio Pblico, buscou-se afastar o Magistrado de toda e qualquer iniciativa no que se refere persecuo penal, garantindo, assim, a sua imparcialidade, sendo imperioso que se extraia do dispositivo constitucional toda a sua potencialidade de modo que se conclua que a referida privatividade do exerccio do direito de ao no se refere apenas s aes de conhecimento de ndole condenatria, mas tambm s aes cautelares e de execuo. Temos, assim, que somente a partir de requerimento do Ministrio Pblico poder o Juiz pronunciar-se sobre o cabimento, ou no, da cautela atpica. Nada impede, no entanto, que, requerida a priso preventiva de determinado policial, por exemplo, o juiz, considerando desproporcional a medida, decrete o seu afastamento das funes, razovel e suficiente preservao

da ordem pblica ou da instruo criminal. Neste passo, no custa relembrar que uma das mais marcantes caractersticas das medidas cautelares a sua fungibilidade, no havendo que se falar em ferimento imparcialidade do Magistrado uma vez que, de qualquer forma, a jurisdio cautelar foi provocada por intermdio de pedido apropriado formulado pelo titular do direito de ao. Por ltimo, deve tambm ser encarecida a impossibilidade de se obter atravs do processo cautelar mais do que se poderia almejar no processo principal. De fato, soaria absurdo que por intermdio de processo acessrio o titular da pretenso lograsse alcanar resultado que no comportaria acolhida em cognio principal, o que representaria, no final das contas, uma total subverso do papel destinado ao processo cautelar, mero "instrumento do instrumento", como se costuma doutrinariamente afirmar. Sobre o tema, merece referncia a lcida lio de Vicente Greco Filho, no sentido de que "... a concesso da cautela, para que no seja abusiva, deve guardar relao lgica e de proximidade com a satisfao do direito pleiteado em carter principal, no se devendo descurar de que, muito embora o processo cautelar persiga escopos puramente processuais, no se confundindo com o instituto da antecipao dos efeitos da tutela vedada no processo penal -, o fato que a decretao de medidas cautelares pelo magistrado importa, realisticamente, na privao do exerccio de direitos, o que justifica, inclusive, o "abatimento" do perodo de priso cautelar da pena definitivamente imposta ao ru. Tal limitao pode ser inferida da prpria legislao processual, bastando mencionar que o Cdigo de Processo Penal no admite, por exemplo, a decretao de priso preventiva nas contravenes (art. 313 do Cdigo de Processo Penal interpretado a contrario sensu), vedando-se, de igual forma, a constrio cautelar da liberdade quando houver a probabilidade de o agente ter atuado sob o amparo de uma excludente de ilicitude ou de culpabilidade (art. 314). imperioso perceber, contudo, que a aludida correlao de mera proximidade. Assim, s para tomarmos um exemplo, nada impede que no Juizado Especial Criminal se determine o afastamento do lar do marido que reiteradamente agride a sua esposa, no obstante a provvel substituio da futura pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos. Neste caso, suficiente ser a previso abstrata da sano penal restritiva de liberdade para que se possa decretar o afastamento. 7. Alguns aspectos pragmticos Decretada a cautela inominada antecipadamente pelo Juzo criminal, de que prazo dispor o Ministrio Pblico para o oferecimento de denncia? Tendo em vista que a medida, em qualquer hiptese, importar na restrio ao exerccio de direitos e interesses juridicamente tutelados, representando um sacrifcio, mesmo que legal, ao indiciado, cremos razovel a aplicao analgica do art. 46 do Cdigo de Processo Penal, ou seja, o prazo para o oferecimento de denncia ser o de 5 dias, a contar da data em que o rgo do Ministrio Pblico receber os autos do inqurito policial, tomando cincia da deciso. Note-se que este o prazo ordinrio para o oferecimento de denncia em se tratando de ru preso, no se devendo descurar que a legislao extravagante disciplina a matria de forma diversa em muitas hipteses. Uma vez decretada judicialmente a medida, no nos parece possvel a devoluo do inqurito autoridade policial para a continuidade das investigaes, tendo em conta que o fumus boni iuris que leva decretao da cautela tambm permite, desde logo, o oferecimento de denncia, que requer, como cedio, apenas a presena de indcios da existncia do crime e de sua autoria (justa causa). No oferecida a denncia no prazo legal, cabe ao Magistrado revog-la. Negando-se a faz-lo, caber ao interessado a impetrao de habeas corpus ou de mandado de segurana, a depender da hiptese. Qual deve ser o prazo de durao da medida inominada? A jurisprudncia, cuidando do perodo mximo de durao da priso cautelar, convencionou o prazo de 81 dias em se cuidando do procedimento comum ordinrio, o que nos parece bastante razovel, tambm, em se tratando das medidas cautelares inominadas. Ressalve-se, no entanto, que no h que se falar em excesso da instruo quando o extrapolar do prazo fixado pelo magistrado se der por atuao, mesmo que no dolosa, da defesa (v.g.: suscitao de incidente de falsidade documental ou de insanidade, indicao de testemunhas que devam ser ouvidas por precatria etc) ou por motivo de fora maior. De igual forma, "encerrada a instruo criminal, fica superada a alegao de constrangimento por excesso de prazo" (Smula n 52 do Superior Tribunal de Justia). Se decretada como forma de garantir a instruo criminal, uma vez colhidos os elementos que deram ensejo medida, deve o juiz revog-la (art. 316 do Cdigo de Processo Penal). A mesma providncia deve ser tomada se, durante o processo, desaparecem o fumus boni iuris e o periculum in mora, pressupostos no s de decretao como tambm de manuteno de toda e qualquer medida cautelar. Quando se tratar do resguardo da ordem pblica, na prtica, dificilmente tal motivo desaparecer no curso do processo, o que, no entanto, no se deve aprioristicamente excluir.

Por ltimo, cabe analisar os meios impugnativos das decises relativas ao poder geral de cautela no processo penal. Cabe distinguir. Quanto deciso que defere a medida, ser possvel o manejo do habeas corpus se houver restrio ilegal ou abusiva liberdade de locomoo (ex.: autorizao para viajar, apreenso de passaporte). No sendo o caso ( v.g.: interrupo de atividade comercial ou industrial; afastamento de cargo ou funo pblica etc), cabvel ser a impetrao de mandado de segurana, sempre que verificada, por bvio, ilegalidade ou excesso da decretao. No que respeita deciso que nega o requerimento, cabvel ser a interposio do apelo residual previsto no art. 593, II, do Cdigo de Processo Penal, por se tratar - adotando-se a, data venia, canhestra dico legal - de uma deciso com fora de definitiva. A fim de que no se retarde ou prejudique o oferecimento de denncia, deve o apelo subir por instrumento, aplicando-se o art. 601, 1, do Cdigo por analogia. Ressalte-se, no entanto, que para aqueles que entendem pela no-taxatividade do rol do art. 581, possvel ser a interposio do recurso em sentido estrito, aplicando-se o art. 581, V, do Cdigo de Processo Penal por interpretao extensiva, cabendo referir que tanto o requerimento de priso preventiva quanto o de cautelas inominadas se incluem no mesmo tipo de pretenso (cautelar), deflagrando jurisdio de igual natureza; o que justificaria a soluo extensiva, autorizada, inclusive, pelo art. 3 do mesmo diploma. A vantagem de tal caminho consiste na possibilidade de retratao pelo Juzo a quo (art. 589), subindo a irresignao por instrumento (art. 583). De qualquer modo, considerando o que dispe o art. 579 do Cdigo, bem como a identidade de prazos (5 dias) para a interposio tanto do apelo quanto do recurso em sentido estrito (arts. 593 e 586 da Lei de Ritos, respectivamente), de se aplicar o princpio da fungibilidade dos recursos. Fevereiro de 2002 Rogrio Pacheco Alves Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro Professor de Direito Processual Penal da FEMPERJ e da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro