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LFG CONSTITUCIONAL Aula 06 Prof.

Marcelo Novelino Intensivo I 17/04/2009

PODER CONSTITUINTE

PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO


primeira espcie de poder constituinte que iremos analisar. o poder constituinte propriamente dito porque o outro, o originrio, apesar de ser constituinte, um poder constitudo pela Constituio. I NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO aquele responsvel pela elaborao de uma nova Constituio. Como a Constituio a norma suprema do poder originrio, o poder constituinte vai figurar acima do ordenamento jurdico positivo porque o responsvel pela elaborao da nova Constituio. Se ele que d incio a uma nova ordem jurdica, ele no pode ser considerado um poder de direito. Tem que ser considerado um poder de fato ou poltico, uma vez que no est subordinado a nenhuma norma jurdica, a nenhuma norma de direito. 1. PARA OS POSITIVISTAS

Ento, de acordo com a Teoria Positivista, a natureza do poder constituinte de um poder de fato ou poltico (e no de direito) . Este posicionamento o posicionamento adotado por Paulo Bonavides, por exemplo. E o posicionamento adotado por Carl Schmitt. Se lembram da concepo de Constituio defendida por ele? Poltica (Ferdinand La Salle, concepo sociolgica; Hans Kelsen e Conrad Hess, concepo jurdica). Para os positivistas, para aqueles que acreditam que o direito um direito posto pelo Estado, o poder constituinte estaria acima desse direito e seria apenas um poder poltico ou de fato. esse o pensamento que prevalece na prova objetiva. 2. PARA OS JUSNATURALISTAS

No entanto, existe uma outra corrente que apesar de hoje no ser uma corrente forte, que durante algum tempo foi bastante adotada por alguns. E a corrente do Direito Natural. Para alguns, alm do direito posto pelo Estado, existe um outro direito: eterno, imutvel e inato ao homem, que o direito natural. Se ns fssemos localizar o direito natural dentro deste tema, onde ele entraria? Acima, ao lado ou abaixo do direito positivo? O dirieto natural seria um limite ao direito positivo, entrando, pois acima desse direito. Se o direito natural est acima do direito positivo e se o poder constituinte originrio vai iniciar todo o ordenamento jurdico positivo, ele est submetido aos princpios do direito natural. Estando ele submetido aos princpios do direito natural, para aqueles que acreditam na existncia desse direito ele seria um direito de qu? De fato? No. Seria um poder de direito ou jurdico. Para os jusnaturalistas o poder constituinte seria um poder de direito ou jurdico. Dentre os que defendem essa posio (minoritria), seguida por poucos, Manoel Gonalves Ferreira Filho. Colocar esse posicionamento na prova subjetiva junto com o primeiro. 77

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II CLASSIFICAO DAS ESPCIES DE PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO So trs as classificaes: quanto origem e quanto s espcies. 1. Classificao QUANTO ORIGEM

Essa primeira classificao, vcs no vo encontrar em doutrina. Vocs no precisam se preocupar com o nome. Vou colocar s para vcs entenderem como surge uma Constituio. A seguinte a classificao clssica que merece ateno. 1.1. Poder Constituinte Originrio HISTRICO

O poder constituinte originrio histrico vai ser o responsvel pela elaborao da primeira Constituio dentro de um Estado. Nossa primeira Constituio foi a Imperial de 1824. Usando essa classificao no direito brasileiro, o poder constituinte originrio histrico teria sido responsvel pela elaborao desta Constituio: A Constituio Imperial de 1824, que foi a primeira Constituio do Estado brasileiro. 1.2. Poder Constituinte Originrio REVOLUCIONRIO

O poder constituinte originrio revolucionrio no diz respeito a uma nova Constituio, mas a uma Constituio feita para substituir a anterior. Revoluo, em termos jurdicos, no um termo ligado violncia, significa, para o direito um prenncio de um novo ordenamento de um novo direito. Ento, nesse sentido que vamos adotar o termo. Atravs desse poder, surge um novo direito. A revoluo pode ocorrer de duas maneiras: atravs de um golpe de Estado e atravs de a) b) Atravs de um golpe de Estado Golpe de Estado ocorre quando o exerccio do poder constituinte ele usurpado pelo governante. Insurreio Revoluo propriamente dita: O poder constituinte exercido num grupo externo aos poderes constitudos. h tambm uma ruptura bruta, mas quem faz essa ruptura no o governante (poder constitudo)

Exemplo desse poder no Brasil: Constituio de 1937. 1.3. Poder Constituinte Originrio TRANSICIONAL

Cuidado para no confundir isso com poder constituinte originrio transnacional. Quando se fala em poder constituinte transnacional ou supranacional o poder constituinte que vai fazer 78

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uma Constituio no de um Estado, mas de um grupo de Estados. Exemplo: Constituio europia que est para ser aprovada. Essa ser uma Constituio supranacional ou transnacional e o poder constituinte ser um poder constituinte transnacional ou supranacional. O mesmo se ocorrer isso alguma dia no Mercosul. Poder constituinte transicional outra coisa. Ele vai fazer uma transio constitucional. Essa transio, apesar de no ser to conhecida como a revoluo, ocorre com certa regularidade e talvez seja a mais madura e democrtica de todas elas. Foi o que aconteceu com a nossa Constituio de 1988. Vocs se lembram como se deu o fenmeno constituinte que deu origem Constituio de 1988? Para quem no se lembra, vamos recordar. Ns vivamos um regime militar que, progressivamente foi se transformando em uma democracia. Para isso, foram convocadas eleies para eleger a assemblia constituinte de 1987 e 1988. Esta assemblia foi convocada atravs de uma emenda na Constituio anterior, de 196769. Aqueles membros que foram eleitos para fazer a nova Constituio eles exerciam duas funes: atuavam como poderes constitudos (da Constituio de 1967-69) durante determinados dias na semana e, ao mesmo tempo, em outros dias da semana, elaboravam a nova Constituio, atuando como poder constituinte originrio. Tanto elaboravam leis da Constituio anterior, como elaboravam a nova Constituio. Ento, a transio constitucional foi feita atravs de uma emenda na Constituio anterior. Foi como surgiu a nossa Constituio de 1988. Esse poder , ao mesmo tempo, constituinte e constitudo. 2. Classificao QUANTO S ESPCIES

uma classificao baseada em outros critrios, totalmente diferentes desses que acabamos de ver. uma classificao mais clssica e divide o poder constituinte originrio em material e formal. 2.1. Poder Constituinte Originrio MATERIAL Se refere ao contedo. Ele vai ser o responsvel pela escolha do contedo (idias, valores que iro prevalecer) a ser consagrado dentro da Constituio. Feita a escolha desse contedo, vem o segundo momento: ele ter que ser formalizado em normas constitucionais. 2.2. Poder Constituinte Originrio FORMAL O poder constituinte originrio formal o que vai fazer a formalizao do contedo. Ou seja, vai consagrar o contedo em normas constitucionais. Ele formaliza aquele contedo que foi escolhido. Na prtica, para vocs entenderem a diferenciao do aspecto material para o formal, vamos usar a TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO do Miguel Reale. Magistratura?SP: Segundo a Teoria Tridimensional de Miguel Reale, quais so as trs dimenses que o direito possui? Dimenso Axiolgica que a dimenso do Valor Dimenso Normativa que a dimenso da Norma (para o positivismo positivista, o direito teria s essa dimenso) 79

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Dimenso Ftica do caso concreto. Ento, o direito no composto apenas da sua dimenso normativa, mas tambm do valor e do fato, segundo a teoria do Miguel Reale. Temos no plano axiolgico, vrios valores que so valores eminentemente morais, como, por exemplo, o valor liberdade, o valor igualdade, o valor moralidade. Quem faz a escolha desses valores que sero consagrados na Constituio o poder constituinte originrio material. Feita essa escolha, vem o poder constituinte originrio formal e consagra os valores escolhidos em normas jurdicas (dimenso normativa). Ele pega o valor liberdade e consagra na liberdade de locomoo, na liberdade de expresso do pensamento, etc. Consagra o valor igualdade no princpio da isonomia; o valor moralidade no princpio da moralidade administrativa e por a vai. A dimenso ftica ocorre quando se tem um caso concreto ao qual voc vai aplicar a norma. Se fssemos materializar esses trs, quem o titular do poder constituinte originrio material? o povo. Ento, quem faz a escolha desse contedo seria o povo. Quem formaliza esse contedo? Se for uma Constituio democrtica, ser a Assemblia Nacional Constituinte. Se no houver essa correspondncia, se na hora de formalizar, no forem formalizados os valores que o povo escolheu, essa Constituio no vai ser legtima. Da a importncia dessa classificao. Vamos tratar de uma questo, no mbito dessa matria que bastante cobrada. Recentemente, teve um concurso de Delegado da PB que cobrou uma dessas caractersticas que vermos a seguir.

III CARACTERSTICAS ESSENCIAIS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO Este tema um tema muito cobrado em prova. Ficou um certo tempo afastado e, recentemente, voltou a ser exigido. importante. 1. Caractersticas segundo a DOUTRINA MODERNA

Geralmente, a doutrina menciona trs caractersticas do poder constituinte originrio. Segundo ela, seria um poder inicial, autnomo e incondicionado. 1.1. Poder INICIAL Inicial porque ele que d incio a todo o ordenamento. No existe nenhum outro poder antes ou acima dele. 1.2. Poder AUTNOMO Autnomo porque cabe apenas a ele escolher a idia de direito que ir prevalecer. A idia que ser consagrada definida pelo poder constituinte. 1.3. Poder INCONDICIONADO Incondicionado porque no se submete a nenhum tipo de condio, nem formal e nem material. No existem regras a serem observadas. 80

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claro que quando h uma transio constitucional, h algumas regras que so colocadas. Mas ele obedece se quiser. Se no quiser, no precisa. Prova do MP/MG Pode-se dizer que o poder constituinte originrio ILIMITADO? Essa questo, vamos ver daqui a pouco um pouco complicada porque h algumas limitaes possveis. Mas, numa prova de primeira etapa, essa afirmativa tem que ser considerada correta. Ela s no ser correta se colocarem algumas das ressalvas que veremos aqui. Se colocarem s que ilimitado, marque como correta. Se ele autnomo e incondicionado, ele seria tambm ilimitado. Se houver uma alternativa dizendo que INDEPENDENTE, est correto? Sim. E SOBERANO? Tambm. So todas caractersticas do poder constituinte. O examinador pode usar outros nomes, mas a regra a mesma: ele no est submetido a nenhuma outra regra jurdica. 2. Caractersticas segundo a TEORIA DO PODER CONSTITUINTE

As anteriores foram as caractersticas tradicionais, mas a que caiu na prova de delegado da Paraba foi uma caracterstica j mencionada pelo formulador da Teoria do Poder Constituinte. O principal responsvel pela sua formulao foi Emmanuel Joseph Sieys, que viveu na poca da Revoluo Francesa e foi um dos principais tericos dessa teoria. Ele aponta trs caractersticas do Poder Constituinte que so um pouco diferentes do que colocamos aqui: 2.1. Poder PERMANENTE Foi essa primeira caracterstica que caiu na prova. Ele permanente porque no se esgota com o seu exerccio. Mesmo depois de elaborar a Constituio ele continua existindo. Na prova de Delegado da Paraba, eles colocaram que seria um poder temporrio e, portanto, a questo estava errada. 2.2. Poder INALIENVEL Quando Sieys formulou a Teoria do Poder Constituinte, atribuindo nao a titularidade desse poder, ele estava procurando mecanismos de limitao ao poder absoluto do Estado. Ento, a teoria dele toda desenvolvida em cima dessa idia. Ento, ele dizia que a titularidade do poder constituinte sempre o povo que nunca perde essa titularidade e esse poder nunca pode ser retirado do povo. Ainda que o exerccio desse poder seja usurpado, a titularidade sempre do povo. Ele no pode ser transferido para outro titular. Ele inalienvel porque no pode ser transferido para nenhum outro titular. 2.3. Poder INCONDICIONADO Aqui, cabe uma ressalva. O abade Sieys, pela prpria poca em que vivia, era jusnaturalista. O direito era feito por um Estado autoritrio, ento a vlvula de escape que eles tinham na poca, j que o direito era injusto, feito pelos governantes da forma como bem entendiam, era recorrer ao direito superior, que era o direito natural. Ento, eles inventaram na poca essa histria de direito natural, como forma de limitar o arbtrio do Estado. Ento, ele dizia que o poder constituinte era incondicionado, mas incondicionado pelo direito positivo porque ele tem que observar os princpios do direito natural. Ento, para ele era um poder jurdico e no um poder de fato. Ento, incondicionado pelo direito positivo, mas condicionado pelo direito natural. IV LIMITAES MATERIAIS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO Esse tema extremamente importante para uma prova de segunda etapa. Em primeira etapa, dificilmente cobram, j que diz respeito a quais seriam as possveis limitaes materiais 81

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que o poder constituinte originrio pode ter. E a classificao que at hoje encontrei, mais didtica, mais clara de um autor portugus chamado Jorge Miranda que, na Europa tem prestgio maior at do que Canotilho. Como vimos que limitado juridicamente pelo direito positivo, essas limitaes materiais que ns vamos ver aqui, no so limitaes materiais contidas em nenhuma norma jurdica. So limitaes metajurdicas, que esto acima do direito positivo. Jorge Miranda divide as limitaes materiais em trs espcies: 1. Limites materiais TRANSCENDENTES

Limitaes transcendentes so dirigidas ao poder constituinte originrio material e advindas dos imperativos do direito material ou de valores ticos ou da conscincia jurdica coletiva. Exemplos: Direitos fundamentais ligados diretamente dignidade da pessoa humana (liberdade, igualdade, etc.) so limites transcendentes ao poder constituinte originrio. Ele no poderia deixar de observar numa Constituio porque seno essa Constituio no seria legtima. Quando falamos em direitos fundamentais como limites ao poder constituinte originrio, vem uma idia que tem sido trabalhadas por alguns autores no Brasil que o seguinte: Princpio da PROIBIO DE RETROCESSO esse princpio no se confunde com outro princpio que veremos futuramente, que o principio da proibio ou vedao de retrocesso social, que com relao aos direitos sociais e o que vocs vo encontrar na maioria dos livros de doutrina. Esse aqui outro princpio, no retrocesso social. s vedao de retrocesso. Caiu na prova do MPF, no ltimo concurso com o nome francs efeito criqu/ cliqu (?). S tem um doutrinador no Brasil que cuida dessa denominao (um procurador da repblica da banca). O que seria essa proibio do retrocesso? Os valores e direitos fundamentais conquistados por uma sociedade no podem ser objeto de retrocesso. Isso no quer dizer que todos os direitos fundamentais que esto na Constituio no podem ser objeto de retrocesso. So apenas aqueles direitos fundamentais que seriam objeto de consenso profundo na sociedade. No todo e qualquer direito fundamental. Basicamente, esse princpio fala o seguinte: o poder constituinte originrio pode estabelecer o que ele quiser numa nova Constituio. Mas para que seja legtimo, aqueles direitos fundamentais que a sociedade conquistou e so objetos de consenso profundo, no pode retroceder nas conquistas desses direitos. Ele no pode, por exemplo, numa Constituio futura, abrir mo de certos direitos fundamentais que ns conquistamos na Constituio de 1988. Segundo Fbio Konder Comparato, como a CF/88 s prev a pena de morte no caso de guerra declarada, no poderia uma nova CF consagrar a pena de morte, sob pena de retrocesso nessa conquista da sociedade. Esse o tal efeito cliqu/criqu (?) 2. Limites materiais IMANENTES

Limites materiais imanentes so dirigidos ao poder constituinte originrio formal e relacionados configurao do Estado luz do poder constituinte originrio material ou da prpria identidade do Estado. 82

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Observem o seguinte: os limites imanentes so relacionados escolha do contedo da Constituio e consagrao desse contedo no texto constitucional. Ou ento, questo da prpria identidade que o Estado possui. Vou dar um exemplo, do direito norteamericano. Os EUA hoje so uma federao que surgiu de vrios Estados soberanos que se uniram e formaram um ente federativo. Uma caracterstica do Estado norteamericano, que esses entes tenham a sua soberania. Tanto que quando eles se uniram, eles cederam parte da sua soberania para o ente federal para que o ente federal exercesse parte da competncia, mas mantiveram para si as competncias principais. Tanto que l os Estados-membros tm uma autonomia muito maior do que no Estado brasileiro, que surgiu de um Estado unitrio que foi dividido. Se uma nova CF chega e, simplesmente transforma esse modelo em um Estado unitrio, o poder constituinte originrio estaria contrariando a prpria identidade deste Estado americano e, portanto, seria uma Constituio ilegtima. Geralmente, os princpios imanentes esto relacionados ou soberania ou forma de Estado. A Constituio nada mais do que um elemento da marcha histrica do Estado. E as diversas constituies surgem, mas tm que observar a identidade do Estado. 2. Limites materiais HETERNOMOS

Em uma prova (acho que de Delegado/SP) perguntou-se se poderia o poder constituinte originrio material consagrar a pena de morte na Constituio. claro que o examinador no queria que voc respondesse que o poder constituinte originrio ilimitado e pode consagrar o que quiser. Com isso, a importncia de vcs entenderem isso e terem argumentos para todos os gostos. Limites heternomos so aqueles impostos pela conjugao com outros ordenamentos jurdicos. Vejam bem: os Estados de hoje no tem mais aquela soberania que tinham antigamente, de fazer o que bem entenderem sem se importar com os outros Estados e com o direito internacional. O direito internacional est com um papel cada vez mais importante. Antes, era letra morta que ningum seguia. Hoje ganha cada vez mais importncia. Isso faz com que a soberania do Estado seja cada vez mais mitigada. Um Estado no pode ignorar regras de direito internacional, principalmente regras de direitos humanos porque seno acaba se isolando do restante do mundo. As convenes e tratados internacionais atuam como um limite ao poder constituinte originrio. Para consagrar uma nova Constituio, o Estado tem que observar certas normas de direito internacional. O Estado, ento, deve observar, porque no so limites impostos pelo ordenamento. IV TITULARIDADE DO EXERCCIO DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO Segundo a corrente amplamente majoritria, o titular do poder constituinte ser sempre o povo. Alguns falam em nao, mas o conceito mais amplo seria de povo. a soberania popular que detm o poder constituinte. 83

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Quando se fala em titularidade, voc tem que ter em mente que aquela pessoa que detm o poder constituinte. No quem exerce esse poder. quem detm. O dono do poder sempre o povo. Nem sempre essa titularidade corresponde ao exerccio do poder que, muitas vezes usurpado do seu titular. Aquele que elabora a Constituio quem exerce o poder constituinte originrio. diferente de ser titular. Qual a importncia dessa distino feita pela doutrina? com relao legitimidade desse poder. O poder constituinte originrio s ser considerado legtimo se o exerccio corresponder titularidade. Se no for assim, no um poder legtimo. Toda teoria do poder constituinte ou quase toda desenvolvida de forma a tentar limitar o arbtrio. O poder constituinte pode estabelecer o que ele quiser, mas se aquele que fizer a Constituio no for representante do titular, ele no ser um poder legtimo. Essa uma legitimidade objetiva ou subjetiva? Est relacionada ao sujeito que ir exercer esse poder, portanto, subjetiva. Se ele no respeita esses limites materiais, a legitimidade objetiva ou subjetiva? Est relacionada ao objeto, ento legitimidade objetiva. O poder constituinte no inconstitucional ou ilegal porque est acima do plano de direito. No mximo voc pode dizer que ilegtimo. Essa ilegitimidade pode ser analisada objetivamente e subjetivamente.

PODER CONSTITUINTE DECORRENTE


O poder constituinte decorrente vai ser o responsvel por elaborar a Constituio dos Estados-membros. H dois dispositivos na Constituio que se referem direta ou diretamente a eles. So os arts. 25, da CF e o art. 11, do ACDT: Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio. Cada Estado tem sua prpria Constituio, mas tem que observar os princpios da CF. O art. 11, do ADCT mais especfico porque ele atribui s Assemblias Legislativas poderes constituintes para elaborar a Constituio dos Estados: Art. constituintes, constituinte promulgao desta. 11. Cada Assemblia Legislativa, com poderes elaborar a Constituio do Estado (poder decorrente), no prazo de um ano, contado da da Constituio Federal, obedecidos os princpios

Pargrafo nico. Promulgada a Constituio do Estado, caber Cmara Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgnica respectiva, em dois turnos de discusso e votao, 84

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respeitado o disposto na Constituio Federal e na Constituio Estadual. Aqui no Brasil no h eleio para elaborao das constituies estaduais. A Constituio da Repblica atribuiu aos deputados estaduais eleitos em 1986 a constituinte, para que eles elaborassem as constituies estaduais dentro do prazo de um ano. Com relao s constituies estaduais no ocorre o mesmo fenmeno que ocorre com a recepo de leis. No caso das leis, a gente sabe que se a lei for materialmente compatvel com a Constituio, ela recepcionada at ser revogada por outra lei. Com as constituies estaduais diferente. Surgiu uma Constituio Federal nova, todas as constituies estaduais devem se adaptar imediatamente a ela. Observem que o constituinte decorrente no tem um poder ilimitado. Ele est limitado pelos princpios da Constituio da Repblica. Quando os artigos supracitados dizem isso, ns podemos deduzir desses dois dispositivos o principio da simetria. Foi questo de prova de delegado/SP (Dissertao sobre esse princpio). um princpio muito importante, sobretudo no mbito dos concursos estaduais. O princpio da simetria impe que as constituies estaduais sigam o modelo traado pela Constituio Federal. Apesar de no estarmos estudando os princpios neste momento, este princpio se aplica tambm aos municpios (municpios no tm constituies! Municpios tm lei orgnicas). As leis orgnicas tem que ser simtricas tanto com a CE quanto com a CF. Em razo do princpio da simetria h normas de observncia obrigatria no mbito dos Estados: que so os limites impostos pela CF ao limite constituinte decorrente. Todos esses limites veremos aqui. So as normas de observncia obrigatria no mbito dos estados.

1.

LIMITES CONSTITUCIONAIS AO PODER CONSTITUINTE DECORRENTE

O poder constituinte decorrente organiza seu Estado-membro atravs da constituio. E essas limitaes que veremos so as mesmas limitaes previstas para a organizao dos Estados-membros. Numa prova de concurso eles podem perguntar sobre esse tema que vamos estudar aqui, tanto na parte de federao (limites organizao do Estado), quanto na parte do poder constituinte decorrentes. As limitaes so exatamente as mesmas. S muda o local porque o poder constituinte decorrente o que organiza o Estado-membro. Jos Afonso da Silva, que criou essa classificao no trata delas na parte do poder constituinte decorrente. Ele trata delas s na parte de organizao dos Estados. Vamos chamar esses limites, como faz Jos Afonso da Silva, de princpios constitucionais sensveis, princpios constitucionais extensveis e princpios constitucionais estabelecidos. A maioria das classificaes que so cobradas em direito constitucional so as classificaes dele.

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1.1.

Princpios constitucionais SENSVEIS

Os princpios constitucionais extensveis so aqueles previstos no art. 34, VII, da CF (que fala da interveno federal). Quem deu essa denominao a esses princpios foi Pontes de Miranda, s que ele morreu sem nunca dizer a razo desse nome. Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta. e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade. Todos esses princpios so chamados de princpios constitucionais sensveis. Se no forem observados, poder haver uma interveno federal no Estado. Aqui vamos aproveitar para falar de uma ao de controle de constitucionalidade, chamada representao interventiva. ADI INTERVENTIVA OU REPRESENTAO INTERVENTIVA

Se o estado violar algum desses princpios sensveis, o Presidente no pode decretar a interveno diretamente. O decreto de interveno sempre do Chefe do Executivo, mas neste caso, ele no pode decretar a interveno. Ele s poder fazer isso se o PGR (que o nico legitimado) propuser uma ADI interventiva, tambm chamada de representao interventiva e essa ao ser julgada pelo nico tribunal competente para tal que o STF. O Presidente para decretar a interveno, necessrio que o STF d provimento ADI interventiva, sob pena de o Presidente no poder decretar a interveno. Ele s decreta a interveno, se o Supremo der provimento ADI interventiva. Qual a natureza da deciso do STF? Segundo o prprio STF, essa deciso, apesar de ser dada por um rgo do Poder Judicirio, no tem natureza jurdica, mas uma natureza, segundo o prprio Supremo, natureza poltico-administrativa. O PGR atua nesse caso como substituto processual. Ele representa o interesse da coletividade. Ele obrigado a ajuizar a ADI interventiva? um ato vinculado ou um ato discricionrio? Em razo de um princpio previsto no art. 127, 1, que o princpio da independncia funcional, este ato considerado discricionrio. ele que faz a anlise e decidir se ajuza ou no a representao interventiva. Se o STF der provimento ADI interventiva, o Presidente est obrigado a decretar a interveno, ou ele decreta se quiser? H divergncia. Para alguns seria um ato discricionrio, para outros, vinculado. Eu entendia que era discricionrio, hoje mudei de idia. Acho que deva ser vinculado. Antes eu via a deciso do Supremo como jurdica, mas diante do carter poltico86

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administrativo da deciso, eu passei a entender que seria um ato vinculado. Mas existe essa divergncia na doutrina. Para quem considera que este um ato vinculado, existe uma previso de crime de responsabilidade, caso o Presidente da Repblica no decrete interveno. Para os que entendem que ato discricionrio, esse dispositivo (que fala do crime de responsabilidade) no foi recepcionado pela Constituio. Mas para quem entende que vinculado, a Lei 1079/50, o art. 12, 3, diz o seguinte sobre o crime de responsabilidade: Art. 12. So crimes contra o cumprimento das decises judicirias: 3 - deixar de atender a requisio de interveno federal do Supremo Tribunal Federal ou do Tribunal Superior Eleitoral; Se o Presidente no atende, existe essa previso, o que refora, de certa forma, a posio de que o ato vinculado. Deciso do STF sobre se vinculado ou discricionrio, no conheo nenhuma. Observem como este tipo de controle de constitucionalidade diferente de todos os que j estudamos at agora. Esse um controle concentrado ou difuso? Que tipo de controle este? S pode ser exercido pelo Supremo, ento um controle concentrado de constitucionalidade. Ele feito em tese ou surge a partir de um caso concreto? Surge a partir de um caso concreto: da violao por parte do Estado-membro de um princpio constitucional sensvel. Ento, apesar de ser um controle abstrato, no um controle abstrato concentrado. Ser um controle abstrato, porm, concreto. Ele surge a partir de um caso concreto. E mais: o controle concentrado abstrato sempre feito atravs de um processo constitucional objetivo. Aqui, como controle concreto, o processo no objetivo, o processo constitucional subjetivo. No processo objetivo no existem partes formais. Aqui existe: De um lado est a Unio e de outro est o Estado. um processo subjetivo. Detalhe: Quem decreta a interveno, no o STF. Quem faz isso, o Chefe do Executivo. Mas para ele decretar a interveno neste caso dos princpios constitucionais sensveis, necessrio que o Supremo d provimento ADI interventiva ajuizada pelo PGR, seno ele no tem como decretar essa interveno. Tudo isso que estamos vendo aqui est relacionado ao princpio da simetria. Essas normas de observncia obrigatria, esses limites, existem exatamente em razo do princpio da simetria porque a Constituio Estadual tem que ser simtrica Constituio da Repblica. 1.2. Princpios constitucionais EXTENSVEIS

O que so princpios extensveis? So aquelas normas de organizao da Unio que se estendem aos estados. Vamos fazer uma diviso didtica da matria, dividindo esses princpios em: a) Princpios extensveis expressos

A CF no vai estabelecer a regulamentao da matria para o Estado. Vai fazer isso apenas para a Unio. S que essa regulamentao feita no mbito federal, ser estendida aos 87

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Estados. Ou porque a Unio determina expressamente isso, ou ento porque a jurisprudncia do Supremo entende que uma norma de observncia obrigatria. Casos em que a CF diz expressamente que os Estados devem obedecer as normas aplicveis Unio (v.g., arts. 27, 1, 28 e 75): Art. 27, 1, CF: 1 - Ser de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando-s-lhes as regras desta Constituio sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remunerao, perda de mandato, licena, impedimentos e incorporao s Foras Armadas. Esse dispositivo estende as disciplinas dos deputados federais aos deputados estaduais. A CF no estabelece as normas relativas aos deputados estaduais, mas ela diz que se aplicam aos deputados estaduais as regras dos deputados federais. A disciplina dessa matria em relao Unio, mas a CF diz determina que sejam extensveis aos Estados. b) Princpios extensveis implcitos

So aqueles princpios que no esto expressos na Constituio, mas que o Supremo diz que so de observncia obrigatria. J falamos sobre isso, lembram: Requisitos bsicos para a criao de CPI no h dispositivo que determine aplicao aos Estados, mas o STF entende que os Estados tm que observar. Regras do processo legislativo. (Fim da 1 parte da aula) Como eu dizia, o poder constituinte decorrente limitado por princpios constitucionais sensveis (os do art. 34, VII), extensveis (normas de organizao da Unio que se estende aos estados) e agora vamos ver os princpios constitucionais estabelecidos. 1.3. Princpios constitucionais ESTABELECIDOS

Os princpios constitucionais estabelecidos esto espalhados pela Constituio. No h nenhum dispositivo especfico que trate s deles. Jos Afonso da Silva divide esses princpios em vrias subespcies. Eu vou colocar aqui para fins didticos, mas no preciso ficar decorando todas as subdivises. O importante guardar os trs tipos de princpios. Ele divide os princpios estabelecidos em expressos, implcitos e decorrentes: a) Princpios estabelecidos EXPRESSOS so divididos por JAS em: regras mandatrias e regras vedatrias. Princpios estabelecidos expressos consubstanciados em regras mandatrias: exemplo: art. 37, CF. Alguns confundem os princpios estabelecidos com os extensveis. Observem as diferenas entre os dois. Nos extensveis, vimos que a CF estabelece regras para a Unio e aquelas regras se estendem aos estados. Nos estabelecidos, no. A CF se dirige diretamente aos Estados. Na prpria regulao da matria, ela j inclui os Estados, DF e Municpios. No manda estender: 88

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Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: Quando diz obedecer, est mandando obedecer, da ser uma regra mandatria. Manda que o Estado faa algo. Princpios estabelecidos expressos consubstanciados em regras vedatrias: exemplo: art. 19, da CF. A idia a mesma, s que em vez de mandar que o Estado faa algo, ela vai vedar: Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico; II - recusar f aos documentos pblicos; III - criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si. b) Princpios estabelecidos IMPLCITOS So implcitos pelo seguinte: a CF no fala que o Estado no pode fazer aquilo, mas como ela atribui a competncia a outro ente da federao, implicitamente, est proibindo que o Estado trate daquele assunto. No art. 22, a CF estabelece quais so as competncias privativas da Unio. Se essas competncias foram atribudas expressamente CF, implicitamente est dito que os Estados no podem tratar da matria. A mesma coisa o art. 30, que fala das competncias dos Municpios. Se ela atribuiu expressamente aquelas competncias aos Municpios, implicitamente est impedido que o Estado delas trate. c) Princpios estabelecidos DECORRENTES So aqueles gerados por princpios que defluem do sistema constitucional adotado. Ento, a CF vai adotar determinado princpio, por exemplo, o princpio federativo. Do princpio federativo defluem certos limites ao Estado-membro. uma decorrncia desse princpio, a exigncia de respeito recproco entre os Estados. Agora vamos estudar a parte mais importante e a mais cobrada. Vamos analisar o poder constituinte derivado.

PODER CONSTITUINTE DERIVADO


Essa a denominao que se encontra na maioria dos livros de doutrina. Eu no gosto muito dela porque constituinte aquilo que constitui algo e se derivado, o poder no constituinte, mas constitudo. Mas, como a doutrina usa essa denominao, vamos utiliza-la tambm aqui. Esse poder dividido em duas espcies: 89

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poder derivado reformador e poder derivado revisor. O reformador ser o que far a reforma da Constituio. A reforma a via ordinria, comum, de modificao da Constituio. O poder revisor tambm modifica a Constituio, s que no atravs de uma reforma, mas de uma reviso constitucional. A reviso uma via extraordinria, excepcional. extraordinria porque foi prevista, j ocorreu, como uma norma transitria, no se aplica mais. No pode mais haver outra reviso com base neste dispositivo (art. 3, do ADCT). Reviso essa que j foi feita em 1993 e 1994. O poder revisor j ocorreu, j passou. A gente vai apenas comentar algumas coisas sobre ele a ttulo de observao. I - PODER DERIVADO REFORMADOR (Art. 60, da CF) Ns vamos analisar aqui as limitaes do poder reformador. Esto todas previstas no art. 60, da CF. Teoricamente, o poder que modifica a Constituio, que o poder reformador, ele pode ter quatro limitaes: 1. Limitaes temporais

um impedimento com relao a um determinado perodo de tempo. aquela que impede a modificao da Constituio dentro de um determinado perodo de tempo. A finalidade desse tipo de limitao dar maior estabilidade nova Constituio. Para evitar que ela surja e logo seja alterada. Da esse perodo sem possibilidade de alterao. Isso geralmente acontece nas primeiras constituies. No caso do Brasil, aconteceu com a Constituio de 1824 (Constituio Imperial) que tinha um dispositivo que dizia o seguinte: Durante o perodo de quatro anos no poder haver qualquer modificao na Constituio . De 1824 a 1828 existia essa limitao temporal. Na Constituio de 1988 h algum dispositivo que fala isso? No. Ela no consagrou a limitao temporal para o poder reformador. Mas vamos ao art. 3, do ADCT, apenas a ttulo de comparao. Para o poder reformador ela no estabeleceu limite temporal, mas para o poder revisor, sim: Art. 3. A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral. Quando a Constituio foi feita, no podia sofrer modificao durante o perodo de 5 anos. Mas foi uma limitao imposta apenas para a reviso. 2. Limitaes Circunstanciais

Muitos confundem com as limitaes temporais. As temporais impedem a modificao da CF durante um perodo de tempo. As circunstanciais impedem a modificao da Constituio 90

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em determinadas situaes especiais, excepcionais. Ou seja, o impedimento a, com relao a uma circunstncia. Um momento de extrema gravidade. A finalidade desta limitao totalmente diferente da anterior (dar estabilidade Constituio). Aqui, a finalidade evitar que a livre manifestao do poder reformador seja ameaada. So circunstncias graves e se voc permitir que a CF seja modificada nesse perodo, pode levar a mudanas precipitadas. como tomar deciso com a cabea quente. como se o constituinte dissesse: espera passar esse perodo de extrema gravidade. Que circunstncias so essas? Aquelas previstas no 1, do art. 60: 1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa (art.136) ou de estado de stio (art. 137). Se houver interveno federal da Unio em qualquer estado da federao, pode ser em um apenas, no poder haver emenda. Se houver proposta em tramitao, ela fica suspensa. Eu j vi perguntando em prova se estado de calamidade pblica impede a alterao da Constituio. Claro que no. Tem uma questo que a doutrina geralmente no aborda: interveno federal no municpio. S que a doutrina no fala se interveno federal no Estado ou interveno federal no Municpio. Pode haver interveno federal em Municpio? Pode, no caso de municpio localizado em territrio federal. S que o dispositivo que fala que poder haver interveno federal em municpio localizado em territrio (art. 35) no tem o mesmo objetivo e a mesma finalidade do art. 34. Observem comigo. A interveno federal no municpio muito mais prxima da interveno estadual no municpio do que da interveno federal no estado. No se justifica que voc no possa modificar a Constituio porque a Unio interveio em municpio localizado em seu territrio. Esta interveno prevista aqui s para interveno federal no estado e no no municpio localizado em territrio. S para o art. 34, no municpio no entra nessa limitao. 3. Limitaes Formais ou Processuais ou Procedimentais ou Implcitas

As limitaes formais podem ser divididas em formais subjetivas e limitaes formais objetivas. 3.1. Limitaes formais subjetivas (Art. 60, I a III)

Quem so aqueles que podem propor emenda? Vamos lembrar que no art. 61 existe uma regra, que a regra geral de iniciativa. Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados, na forma e nos casos previstos nesta Constituio.

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Esses so aqueles que, normalmente propem as leis. O artigo da Constituio que fala da proposta de emenda uma exceo. A proposta de emenda tem um grupo de legitimados mais estrito do que a proposta de leis. Nossa Constituio rgida, da o processo ser mais difcil. 1 Legitimado: Presidente da Repblica Qual o nico legitimado que pode propor leis e emendas, que tem as duas legitimidades? o Presidente da Repblica. Ele pode tomar a iniciativa, tanto da proposta de lei, quanto da proposta de emenda. Muita ateno com relao a participao do Presidente da Repblica. Isso foi questo de prova recente no TJ/RS. O Presidente s participa da proposta da emenda atravs da iniciativa. a nica participao que ele pode ter. Ele no faz mais nada. Ele no participa de nenhuma outra fase do processo. Ele no sanciona, no veta, no promulga, no publica. A nica a proposta. Tirando a proposta, ele no participa de nenhuma outra etapa. comum eles colocarem na prova que o Presidente sanciona emenda. No existe veto e no existe sano de emenda. A emenda discutida, votada e aprovada e vai direto para a publicao. No tem sano nem veto. 2 Legitimados: 1/3 da Cmara ou 1/3 do Senado Alm do Presidente podem propor emenda, pelo menos, 1/3 da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal. Se o Senador quiser, ele tem que correr a assinatura de 1/3 dos membros do Senado e na Cmara a mesma coisa. 3 Legitimado: Assemblias Legislativas A CF fala que a proposta de emenda poder ser apresentada por mais de 50% das assemblias legislativas das unidades da federao manifestando-se cada uma delas pela maioria relativa de seus membros. Infelizmente isso tem que memorizar. Na prova de primeira etapa existem provas desse tipo. O art. 60 tem que memorizar. Ele todo. No tem jeito! Esta uma hiptese curiosa. Desde a primeira Constituio republicana brasileira, de 1891, existe essa previso. Sabe quantas propostas de emenda foram apresentadas at hoje por esses legitimados? Desde 1891? Nenhuma. Nunca teve uma proposta de emenda apresentada por esse procedimento. Nunca houve porque um procedimento extremamente complexo. mais fcil os Estados mobilizarem seus deputados federais para fazerem isso. Cabe INICIATIVA POPULAR de emenda Constituio? Questo de prova: existe previso expressa de iniciativa popular de emenda Constituio? No. A iniciativa popular est prevista expressamente no art. 61, 2, mas iniciativa popular de lei e no de emenda. O projeto de lei de iniciativa popular tem que ser apresentado por, pelo menos, 1 % do eleitorado nacional, dividido em pelo menos 5 Estados e, em cada um desses 5 Estados tem que ter a assinatura de, pelo menos, 3/10 % dos eleitores de cada um deles. Mas no h previso expressa de iniciativa popular de emenda. Mas ser que eu poderia admitir iniciativa popular de emenda, mesmo sem previso expressa na Constituio? Jos Afonso da Silva sustenta que sim. Para ele, ns podemos e devemos fazer uma interpretao sistemtica da Constituio. Nessa interpretao sistemtica, por analogia, utilizaramos o procedimento previsto para a lei, para a emenda constitucional. Usar o mesmo procedimento. Que tipo de analogia essa que ele fala? analogia legis. Esse posicionamento minoritrio. O posicionamento majoritrio no admite iniciativa popular. Por que no admite? Eu disse que a regra geral de iniciativa a do art. 61. De acordo com os princpios da interpretao, normas excepcionais devem ser interpretadas de que maneira? Restritivamente. Como o art.60 92

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exceo regra geral do art. 61, deve ser interpretado restritivamente. Esse postulado est em vrias decises do STF. 3.2. Limitaes formais objetivas (Art .60, 2, 3 e 5) Procedimento especial e quorum especial ( 2 e 3) Aps a proposta de emenda ser apresentada, ela vai para o plenrio, para ser discutida e votada em cada uma das casas. A discusso e a votao no acontecem em um turno, como a lei ordinria. Ser em 2 turnos: dois na cmara e dois no senado. E qual o quorum? 3/5 dos votos dos membros de cada uma dessas casas. A proposta apresentada na Cmara, votada em primeiro turno, se aprovada, vota-se novamente em segundo turno. Se aprovada, parte para o Senado que vota em primeiro e em segundo turno. Aprovada, vai para a promulgao. Vamos imaginar que essa proposta foi alterada no Senado em um ponto. O que volta para a Cmara? S o que o Senado alterou ou toda a proposta de novo? No precisa voltar tudo. O que volta apenas a parte que sofreu modificao, a emenda sofrida no Senado. Essa emenda tem que ser votada em dois turnos e com 3/5 dos membros. A cmara pode alterar a emenda do Senado? Fazendo uma subemenda na emenda? No. Ou a Cmara aprova ou rejeita. Ela no pode emendar a emenda. muito comum eles colocarem na prova, um quorum que no de 3/5. se chegar na prova e tiverem dvidas, fcil lembrar com o seguinte mtodo: As limitaes esto no art. 60, 2. 3/5 correspondem a 60% por cento. Quem promulga emenda Constituio? - Ela discutida, votada e depois de aprovada no vai para a sano ou veto. Vai direto para a promulgao. Quem promulga emenda Constituio? Questo de prova da magistratura/MG (eu cito muito MG porque todo ano dou curso de 3 etapa para esse concurso l e tenho que ficar lendo as provas). A promulgao feita pela Mesa da Cmara dos Deputados e Mesa do Senado Federal. No pode ser apenas uma. Tem que ser as duas. Aqui no difcil de guardar. s pensarem no seguinte: lembra de uma proposta de emenda que foi a PEC dos Vereadores recentemente aprovada no Congresso Nacional? Nessa PEC vcs se lembram que o Senado suprimiu uma parte? Os deputados tinham aprovado, mas aprovaram o texto completo. Sem aquela parte suprimida pelo Senado a Cmara no aprovaria. Ento, na hora de promulgar, a Mesa da Cmara no quis promulgar. Tanto que ela at impetrou MS. Reapresentao de emenda rejeitada Alguns acham que essa uma limitao temporal, mas na verdade ela no impede que a Constituio seja modificada durante um perodo de tempo. Ela no entra nessa restrio. Diz o 5: 5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa. O que uma sesso legislativa? A ordinria a que est prevista no art. 57: comea no dia 02 de fevereiro, vai at o dia 17 de julho. Depois reinicia no dia 15 de agosto e vai at o dia 22 de dezembro. Durante esses dois perodos legislativos (de primeiro e segundo semestre), ocorrem as sesses legislativas ordinrias. Fora desses perodos, se tiver sesso, ser uma sesso legislativa extraordinria. Sesso legislativa a mesma coisa que legislatura? H muito em prova o seguinte: uma proposta de emenda rejeitada em uma legislatura no pode ser reapresentada em uma mesma legislatura. Isso est correto? No porque legislatura so 4 anos (art. 44 93

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nico). o perodo do mandato do deputado. Dentro de uma legislatura pode haver 4 propostas de emendar porque dentro desse perodo sero 4 sesses legislativas e 8 perodos legislativos. DICA: Quando vcs forem estudar, assuntos semelhantes devem ser estudados em conjunto. Ento tem que agrupar os atos normativos que seguem a mesma regra ou regra semelhante. Para a medida provisria (art. 52, 10) tem uma regra muito parecida com esta. Se a matria constante da MP for rejeitada numa sesso legislativa, a MP no pode ser reeditada na mesma sesso legislativa. S poder ser reeditada na sesso legislativa seguinte. A MP segue a mesma regra da sesso legislativa. Questo de prova que derrubou muita gente: A MP que seja rejeitada em um determinado ano no pode ser reeditada no mesmo ano. Certo ou errado? Errado. Dependendo de quando ela tenha sido rejeitada pode. A sesso legislativa s comea em 02/02. Se foi rejeitada em janeiro, por exemplo, pode ser reapresentada no mesmo ano, j no ms seguinte. Projeto de lei segue a mesma regra da Emenda e da MP? Projeto de lei rejeitado pode ser reapresentado? Neste caso, a regra diferente (art. 67). Se o projeto de lei for rejeitado, para ser reapresentado na mesma sesso, necessria a maioria absoluta dos membros de uma das casas. Ele no pode ser reapresentado pelo Presidente ou por um nico membro. Tem que ser apresentado pela maioria absoluta. Art. 67. A matria constante de projeto de lei rejeitado somente poder constituir objeto de novo projeto, na mesma sesso legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional. 3. Limitaes Materiais ou Substanciais

As limitaes materiais ou substanciais se materializam atravs das chamadas clusulas ptreas (clusulas superconstitucionais, cravadas na pedra, so outros termos). Vimos que o titular do poder constituinte o povo. Se assim, por que h certas limitaes que nem mesmo ele, o povo, pode modificar? Ele cria clusulas ptreas porque se ele mesmo quiser depois no pode modificar. Quando uma clusula ptrea criada, uma gerao impe s geraes futuras a sua vontade. Quando analisamos as clusulas ptreas parece que so antidemocrticas porque impedem que a maioria no possa fazer valer a sua vontade em determinados momentos. S que as clusulas ptreas no so antidemocrticas. Curiosamente, uma de suas finalidade , exatamente, permitir que o processo democrtico continue, para que no haja uma ditadura da maioria. O conceito de democracia hoje, como eu disse, material: democracia vontade da maioria mais garantia dos direitos bsicos inclusive pelas minorias. Ento, democracia no mais s vontade da maioria. Ento, qual a finalidade das clusulas ptreas? proteger as metas a longo prazo, preservando a identidade da Constituio e a continuidade do processo democrtico. Um autor norteamericano, chamado ?, trata dessa questo e diz algumas coisas interessantes. Fala que elas protegem a sociedade de seus prprios interesses. Porque o ser humano quer fazer os seus prprios interesses imediatamente. Se voc deixar que a maioria faa valer apenas os seus interesses imediatos, a gerao futura ser prejudicada. Ele faz uma analogia com a Odissia, de Homero. Ulisses pede que seja amarrado ao mastro da embarcao 94

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para evitar o apelo do canto das sereias que iria enfeiti-lo. O prprio Ulisses se estabeleceu uma autolimitao. Mesmo que ele quisesse no daria para voltar atrs depois. No caso da clusula ptrea a mesma coisa. Feitas essas consideraes, vamos ver quais so as clusulas ptreas, que podem ser expressas e implcitas: 3.1. Clusulas Ptreas EXPRESSAS

Esto consagradas no 4, do art. 60, da Constituio. So quatro clusulas ptreas expressas: a) b) c) d) Forma federativa de Estado Separao dos Poderes Voto Direitos e garantias individuais (cuidado! No so coletivos)

STF No h muitas decises no STF sobre clusulas ptreas. So raras as situaes que o Supremo declara uma emenda inconstitucional por violar clusula ptrea. S para voc ter uma idia, a primeira vez na histria que o Supremo disse que uma Emenda era inconstitucional por violar clusula ptrea foi em dezembro de 1993. por que isso? Porque a EC alvo de grande discusso e o Legislativo age com mais parcimnia. Questo de prova baseada em um voto do Ministro Seplveda Pertence: quando a CF consagra clusulas ptreas, ela no diz que as clusulas ptreas so intocveis. O que ela faz dizer que no sero objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa, a separao dos Poderes, o voto e os direitos e garantias individuais. Como devemos interpretar essa expresso tendente a abolir? Interpretao dada pelo prprio STF: tendente a abolir seria o seguinte: o que as clusulas ptreas protegem no a intangibilidade literal do respectivo dispositivo, mas sim do seu ncleo essencial. A idia de clusula ptrea essa: proteo do ncleo essencial. Ento, o Supremo diz isso. E veio uma questo do Cespe e disse: Forma federativa de Estado princpio intangvel da Constituio Brasileira desde 1891. Certo ou errado? Certo. Certo por qu? Existe um voto de Seplveda Pertence onde ele fala que clusulas ptreas no significam intangibilidade literal, mas quando ele fala da forma federativa ele fala que princpio intangvel. Eu nunca vi nenhum outro concurso perguntar desse jeito como faz o Cespe: Cespe: forma federativa princpio intangvel da Constituio. Se na prova do prprio Cespe vier: Clusula ptrea princpio intangvel? A resposta : no. Se vier especificamente forma federativa do Estado, a intangvel. Separao dos Poderes. STF: Entende que a Separao dos Poderes no corresponde a um modelo ideal. No existe um sentido apriorstico do que seria a separao dos poderes. Cada Constituio estabelece a sua. No existe um modelo ideal apriorstico, no existe aquele modelo perfeito para todas as constituies observarem. Cada Constituio define a melhor forma de separao dos Poderes. Questo de prova: voto obrigatrio clusula ptrea? A CF fala de voto direto, secreto, universal e peridico so clusulas ptreas. Ela no fala em voto obrigatrio. O voto obrigatrio 95

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no clusula ptrea. Se amanh houver uma emenda passando o voto obrigatrio para facultativo, no haver o menor problema. So s quatro clusulas ptreas, mas se voc for olhar o que est relacionado a elas, na verdade, isso engloba uma grande parte da CF. E, geralmente, as clusulas ptreas esto insculpidas em normas gerais, abertas, indeterminadas. O nico que o constituinte especificou foi o voto. E ele especificou de forma errada porque, a rigor, o voto no secreto. O que existe o escrutnio, ou seja, o modo como o exerccio se realiza. O voto em si, no . E o que universal tambm no o voto. o direito de voc participar das eleies. o direito de sufrgio. Esse, sim, universal. Direitos e garantias individuais este o mais complexo, que gera maiores controvrsias. Quais seriam os direitos e garantias individuais? Seriam s os do art. 5? Ser que todos os direitos fundamentais seriam clusulas ptreas? O Supremo entende o seguinte: Os direitos e garantias individuais no se restringem queles elencados sistematicamente no art. 5. Encontram-se espalhados por toda a Constituio. Esse entendimento muito importante vcs terem em mente. O Supremo no considera todos os direitos e garantias com o clusulas ptreas. Ele tem esse entendimento apenas para os direitos individuais. S que isso no significa que apenas aqueles direitos l do art. 5 sejam clusulas ptreas. Por exemplo, o STF, recentemente, disse que o princpio da anterioridade eleitoral ( o que fala que se uma lei modifica as regras da eleio, ela entra em vigor na data de sua publicao, mas ela, no se aplica s eleies que ocorram at um ano aps a sua emenda. Para no pegar ningum de surpresa), um direito poltico (art. 16, da CF), mas clusula ptrea porque garantia individual do eleitor. Se garantia individual clusula ptrea. No por ser direito poltico. O constituinte originrio no quis que todos os direitos e garantias fundamentais fossem considerados como clausulas ptreas. Porque se ele quisesse isso, ele no teria se referido a direitos individuais e, segundo, no consagraria o voto especificando todos os detalhes como clusula ptrea porque o voto j direito poltico englobado nos direitos fundamentais. Ento, a inteno clara no a de proteger todos os direitos fundamentais. O STF tambm considerou clusula ptrea o seguinte direito individual que no est no art. 5: princpio tributrio da anterioridade. Est no art. 150, III, d. Esse princpio foi introduzido por Emenda e, para o Supremo, mesmo assim, uma garantia individual do contribuinte. Se assim, clusula ptrea. No pode ser afastado por emenda. H muitos outros exemplos que seriam garantias individuais fora do art. 5, mas vamos nos ater ao entendimento do STF.

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