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LFG CONSTITUCIONAL Aula 10 Prof.

Marcelo Novelino Intensivo I 23/05/2009

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REPRISTINAO

A repristinao tambm est prevista na Lei de Introduo ao Cdigo Civil. aquela situao em que h trs atos normativos: Ato normativo A mais antigo. Ato normativo B posterior, revoga o ato A. Ato normativo C mais novo, revoga C.

Se, pela revogao de B por C, A volta a ter vigncia, significa que houve repristinao. Ocorre quando uma lei revogada (B) volta a ter vigncia em razo da revogao (B) da lei que a revogou. No Brasil admite-se repristinao? Sim. Desde que seja expressa. A LICC no admite a chamada repristinao ttica. Isso, apensar de estar na LICC, um raciocnio que se aplica tambm ao direito constitucional, mas no por causa do direito civil, mas por conta de dois princpios que no admitem a repristinao tcita, apenas a expressa:
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Princpio da Segurana Jurdica Princpio da Estabilidade das relaes sociais

Em razo disso, no se admite a repristinao tcita de uma Constituio. A Constituio de 1988 revogou a Constituio de 1967/1969. esse fato no fez com que a Constituio de 1946, automaticamente, voltasse a ter vigncia porque isso iria causar uma segurana jurdica e uma instabilidade nas relaes sociais. No entanto, se fosse por uma previso expressa, isso poderia ocorrer. Um exemplo: Houve um Golpe de Estado e feita uma nova Constituio em 2010. O povo retoma o poder e faz uma Constituio em 2012 dizendo que fica revogada a Constituio de 2010, fruto de um golpe de Estado e volta a ter vigncia a Constituio de 1988. Isso uma repristinao expressa. Eu nunca vi isso ser cobrado em concurso. Mas importante saber o que isso para entender um outro fenmeno, esse sim, bastante cobrado: EFEITO RESPRISTINATRIO TCITO Eu j vi, em concurso, eles colocarem essa hiptese como espcie de repristinao ttica, mas tecnicamente, eu no acho que repristinao tcita seja o termo mais correto. A hiptese mais usual aquela prevista na Lei 9868/99, em seu art. 11, 2. Eu j devo ter comentado sobre isso. O art. 11 fala da concesso de medida cautelar em uma ADI. A hiptese seria a seguinte: Ns temos uma lei A, que revogada por uma lei B. S que, em vez de a lei B ser revogada por uma lei C, ela suspensa pela concesso de uma medida cautelar. Medida cautelar essa que suspende, segundo Gilmar Mendes, tanto a eficcia, quanto a vigncia da norma. Se o STF no disser nada a respeito da lei A, a lei A automaticamente voltar a produzir efeitos. A

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no ser que o Supremo tambm diga: Suspendo a lei B, mas a lei A tambm inconstitucional e no volta a produzir efeitos. Se no disser nada, a lei A automaticamente voltar a ser aplicada. Qual , em regra, o efeito temporal da medida cautelar concedida em ADI? Ex nunc ou ex tunc? ex nunc. A medida cautelar precria, da ex nunc. E quanto ao aspecto subjetivo? Quem atingido pela medida cautelar? Em controle concentrado abstrato, sempre o controle vai ser erga omnes e, alm disso, a lei brasileira prev tambm o efeito vinculante. A meu ver, isso no repristinao porque a lei B no foi revogada pela lei C. Mas o efeito, como vocs podem ver, parecido com o da repristinao. Por isso se chama efeito repristinatrio tcito. Art. 11. 2o A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio. O dispositivo bastante claro. Se o Supremo concedeu a cautelar e no disse nada, esta repristinao tcita ou esse efeito repristinatrio tcito ocorre naturalmente. Essa a primeira hiptese. A segunda hiptese muito semelhante, mas no cai muito em prova. Mas caiu no ltimo concurso de procurador federal: A lei A havia sido revogada por uma lei B e a lei B, em vez de ser suspensa por uma medida cautelar ou de ser revogada por uma outra lei, foi declarada inconstitucional pelo STF em uma ADI na deciso de mrito. Qual o efeito temporal, em regra, de uma deciso de mrito na ADI? Se o Supremo no diz nada, o efeito ser retroativo. A lei inconstitucional desde a sua criao. Se a lei inconstitucional e se o efeito da deciso ex tunc, significa que a lei inconstitucional desde o momento em que foi criada. Se assim, ela no poderia ter revogado uma outra lei vlida, uma outra lei constitucional. Neste caso, a lei A volta a ser aplicada normalmente. Isso acontece de forma automtica. Mesmo que o Supremo no fale nada na deciso de mrito. Se a lei A tambm for inconstitucional, na deciso de mrito, o Supremo tem que dizer isso. Se no disser nada, automaticamente, ela volta a viger. S para exemplificar, uma outra hiptese que poderia ocorrer, que a MP suspendendo eficcia de lei: A MP no pode revogar lei (porque so atos normativos diferentes), mas quando o Presidente edita uma MP que incompatvel com a lei, se a MP amanh for revogada por outra MP, essa lei suspensa volta a produzir efeitos novamente. Vai ter efeito repristinatrio tcito. Ento, h outras hipteses que podem ocorrer, e no s as duas que eu citei aqui. Vamos agora falar da ltima hiptese, do ltimo fenmeno com relao s normas constitucionais no tempo, que o fenmeno da: 6. MUTAO CONSTITUCIONAL

Ns estudamos uma forma de alterao de constituio mais usual, que a reforma. Vimos na parte do poder constituinte derivado as limitaes ao poder reformador e que h uma srie de formalidades para a Constituio ser alterada pelo poder constituinte derivado. Ao lado destes processos formais de alterao (reforma, emenda constitucional de reviso de reforma), h outros processos de reviso que so informais. 151

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A Constituio, ento, tem processos formais de alterao, que so aqueles que ocorrem atravs das emendas constitucionais, que pode ser:

Atravs de emenda de reforma (art. 60) ou Atravs de uma emenda de reviso (art. 3, do ADCT).

A mutao constitucional foi criada em contraposio a esses processos formais. Ela um processo informal de alterao da Constituio. Definio: So processos informais (essa a caracterstica principal da mutao) de alterao da Constituio, sem que haja modificao em seu texto. Como possvel alterar uma constituio sem alterar o seu texto? Como possvel alterar o contedo e no alterar o texto? Atravs, por exemplo, da interpretao, atravs da qual eu posso dar ao texto constitucional um outro sentido. Eu posso dar norma constitucional um sentido diferente daquele que existia anteriormente. No estudo do mtodo normativo-estruturante do Friedrich Muller vimos que h o texto e a norma, sendo que o texto apenas a forma de exteriorizao da norma jurdica. A norma s surge aps a interpretao. Dependendo da forma como voc interpreta esse texto, voc pode criar uma norma A, uma norma B ou uma norma C. Ento, se hoje eu interpreto a Constituio da maneira A e amanh interpreto da maneira B, o texto o mesmo, mas o sentido da Constituio, o seu contedo foi alterado. Isso uma mutao constitucional. o que o Gilmar Mendes e o Eros Grau vm defendendo em relao ao art. 52, X, da Constituio que aquele que fala que compete privativamente ao Senado suspender texto de lei declarada inconstitucional em deciso definitiva do STF. Gilmar Mendes e Eros grau tem entendido que esse dispositivo no deve mais ser interpretado como havendo necessidade de o Senado suspender a execuo da lei porque a deciso do Supremo j tem efeito erga omnes. Eles esto dizendo que ns devemos interpretar agora como se o papel do Senado fosse apenas o de dar publicidade deciso do Supremo. Observem que o texto do dispositivo constitucional no foi alterado, mas o sentido que se quer atribuir a ele, diferente. No nosso direito, que codificado, escrito, a mutao ocorre por esse sistema. Mas existe uma outra forma de mutao constitucional, que muito comum nos pases que adotam o sistema da Common Law. O costume constitucional norma constitucional no escrita. Quando h uma alterao de um costume constitucional (isso um processo informal), voc modifica a Constituio sem mudar os eu texto. Ento, a mutao pode ocorrer:

Seja atravs da interpretao Seja atravs de um costume constitucional

Mas isso legtimo? Pode haver constitucional? Ela admitida? Ela no deve ser u m procedimento corriqueiro, usual porque isso, de certa forma causa insegurana jurdica se alterar constantemente o sentido da Constituio. Mas, nada impede que, em algumas situaes, principalmente quando se tem mudanas de circunstncias fticas, ou s vezes um longo perodo entre uma interpretao e outra, nada impede que ocorra uma mutao e que ela seja legtima. S que existem limites. H dois limites que o Canotilho aponta e que parecem interessantes para que a mutao possa ser considerada legtima. 152

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Limites para que a mutao seja considerada legtima (Canotilho) 1 Limite: Texto da norma falamos que o texto da norma tem uma funo diretiva (aponta a direo a interpretao) e tem tambm uma funo limitativa (o intrprete no pode dar interpretao que no tem nada a ver com o texto da norma). Canotilho diz que se a mutao ocorre atravs de uma interpretao que no comportada pelo texto da norma, que se situa fora do texto da norma (que o texto da norma no permite essa interpretao), ela no legtima. Ser que o art. 52, X permite esse tipo de interpretao? 2 Limite: Princpios estruturantes so os princpios que estruturam o Estado e a Constituio. So vrios exemplos, tais como os dos arts. 1 e 2, da Constituio. H vrios princpios estruturantes l, como o da Separao dos Poderes. Aqui terminamos hermenutica constitucional. Vimos constitucionalismo, vimos a Constituio, controle de constitucionalidade, falamos sobre poder constituinte e agora hermenutica constitucional. Agora vamos entrar em outra parte a matria, que a Constituio propriamente dita. Vamos comear a aplicar na Constituio aquilo que vimos at agora na teoria.

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


Apesar de ser teoria, vamos comear a ver questes mais prticas. Vamos comear analisando uma questo no consensual, mas vamos estabelecer o parmetro e onde partiremos. 1. DIFERENA ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS HUMANOS

H autores que entendem que no h a diferena que vamos apontar aqui. Mas vamos partir dela porque uma distino que a prpria Constituio faz. Materialmente falando, em termos de contedo, tanto os fundamentais quanto os humanos visam proteo e promoo da dignidade da pessoa humana. So direitos ligados, sobretudo, a dois valores: Liberdade Igualdade Quando se fala em direitos fundamentais e direitos humanos, na verdade, no h grande diferena de seu contedo porque so ligados ao valor liberdade e igualdade. No entanto, h uma diferena apontada por parte da doutrina, com relao ao plano em que esses direitos so consagrados.

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Geralmente, quando se refere a direitos humanos, se diz que seriam aqueles direitos ligados liberdade e igualdade consagrados no plano internacional. A Constituio adota esse entendimento. Ela no fala em momento algum de tratados internacionais de direitos fundamentais. Ela se refere a tratados internacionais como sendo de direitos humanos e, de uma forma geral, se utiliza essa denominao. Os direitos fundamentais seriam aqueles direitos ligados liberdade e igualdade, que protegem a dignidade da pessoa humana, s que consagrados no plano interno. Consagrados nas Constituies. Enquanto os fundamentais seriam consagrados no plano interno, os direitos humanos seriam consagrados no plano internacional. Essa distino extremamente importante. Vocs no vo encontrar nos livros de direito constitucional nenhuma teoria sobre direitos humanos. H teorias sobre direitos fundamentais. Quem trata de direitos humanos, em regra, so os internacionalistas. Eles que tratam dessas teorias. E o mais importante: a teoria dos direitos humanos no idntica teoria dos direitos fundamentais. Vejam uma questo bsica: os direitos fundamentais tm dimenses ou geraes: primeira gerao, segunda gerao, terceira gerao. Por que os direitos fundamentais tem geraes ou dimenses? Porque foram surgindo em pocas diferentes nas constituies. Direitos humanos no tm geraes. Foram consagrados mais ou menos no mesmo perodo. Ento, isso importante saber: Direitos humanos uma matria, geralmente, estudada em direito internacional, j direitos fundamentais, no. uma matria que vamos estudar em direito constitucional. Ento, no vamos estudar aqui a teoria dos direitos humanos, vamos estudar apenas a teoria dos direitos fundamentais, da a importncia de fazermos essa distino. O segundo aspecto importante, tambm para fins didticos, uma classificao que a nossa Constituio de 1988 faz dos direitos fundamentais. 2. CLASSIFICAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A CF, quando ser refere aos direitos fundamentais, traz o gnero direitos fundamentais onde coloca algumas espcies. Isto est no Ttulo II, da constituio. Importante entender a sistematizao do assunto. Como a CF divide os direitos fundamentais? Aponta algumas espcies que so: Direitos INDIVIDUAIS Os do art. 5. Apesar de haver vrios espalhados na CF. Direitos COLETIVOS A Constituio fala que os direitos coletivos estariam no art. 5, porque ela fala dos direitos e garantias individuais e coletivos. S que, na verdade, apesar de haver direitos coletivos no art. 5, grade parte deles est dentre os direitos sociais, l nos arts. 6 e seguintes, como o direito de greve, a liberdade sindical, etc. Direitos SOCIAIS Art. 6 e seguintes. Direitos de NACIONALIDADE Art. 12 e seguintes. 154

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Direitos POLTICOS Art. 14 e seguintes. Essa diviso mais ou menos que vamos seguir para estudar os direitos fundamentais. Essa uma classificao legislativa. H outras classificaes dos direitos fundamentais. A mais comentada, e que eu j vi ser cobrada em prova do Cespe uma classificao feita por um autor alemo, que faz uma classificao importante dos direitos fundamentais e que podemos utilizar. Ele divide os direitos fundamentais em trs espcies: 1. Direitos de DEFESA Direitos individuais ligados LIBERDADE 2. Direitos PRESTACIONAIS Direitos SOCIAIS 3. Direitos de PARTICIPAO Direitos DEFESA - Dentre os direitos fundamentais classificados pela Constituio, quais seriam os direitos de defesa? Direitos de defesa so aqueles que o indivduo utiliza para se defender do arbtrio do Estado. Os direitos de defesa do indivduo em face do Estado so os direitos individuais clssicos, aqueles primeiros que surgiram ligados s liberdades, so os chamados direitos individuais. Os direitos individuais ligados liberdade so os direitos de defesa do indivduo em face do Estado. Esses direitos ligados liberdade tem, preponderantemente, um carter positivo ou negativo? No no sentido de serem bons ou ruins, mas no sentido de exigirem do estado uma atuao ou uma absteno? Os direitos de liberdade tem um status negativo. Eles tem um carter negativo porque exigem do Estado uma absteno e no uma atuao positiva. Para que eu tenha minha liberdade de locomoo, de expressar meu pensamento, artstica, de religio, o Estado no tem que atuar, no tem que se intrometer. PRESTACIONAIS Exigem do Estado, no uma simples absteno, mas uma atuao positiva, so direitos que exigem do Estado prestaes materiais. So direitos que tm um carter positivo. Vo exigir prestaes jurdicas, como segurana, assistncia judiciria gratuita e materiais, como sade, educao, etc. Essas prestaes tm um problema com relao ao custo. A prova do Cespe perguntou o seguinte: Os direitos prestacionais tm uma carga de eficcia menor que os direitos de defesa. Isso est correto? A eficcia dos direitos prestacionais menor do que as do direito de defesa? menor. Se vocs observarem, a maioria dos direitos de defesa vo estar consagrados em normas de eficcia plena ou contida, com aplicabilidade imediata, direta e integral. So aquelas normas que tm maior eficcia. Muitos dos direitos prestacionais, por outro lado, vo estar consagrados em normas de eficcia limitada, que dependem de regulamentao, normas que tm eficcia menor. Ento, podemos dizer que os direitos prestacionais tem menos eficcia e menos efetividade que os direitos de defesa. Em razo desse custo, especialmente oneroso que eles tm. O Estado no precisa ser rico para implementar direitos de liberdade. Mas direitos prestacionais podem variar sua eficcia e sua efetividade de acordo com as condies financeiras que o Estado possui. Em um pas extremamente rico, os direitos sociais so implementados com mais facilidade. O governo, de um pas pobre, por mais bem intencionado que seja, tem que fazer opes, so as chamadas escolhas trgicas. Isso porque voc em que deixar um lado descoberto, j que os recursos so escassos. Quais seriam os direitos prestacionais? Basicamente so os direitos sociais, aqueles que vo exigir do Estado as prestaes materiais. Tm alguns individuais, como a assistncia judiciria, mas basicamente, so os direitos sociais. 155

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DE PARTICIPAO Que direitos seriam esses? So aqueles que vo permitir a participao do indivduo na vida poltica do Estado. So aqueles direitos ligados cidadania. Para que o indivduo possa participar da vida poltica do Estado necessria uma absteno estatal ou uma atuao estatal? Esses direitos tm um carter negativo ou positivo? Os dois. Eles tm tanto um carter positivo, quanto negativo. Para eu participar da vida do Estado, ele tem que realizar prestaes peridicas, que uma prestao positiva. S que no basta isso. Ele tem que se abster de me impedir de participar desse processo do sufrgio universal. Ento, os direitos de participao tm tanto o carter positivo, quanto o negativo . A rigor, nenhum direito s positivo ou s negativo. Sempre h um lado negativo e outro positivo no direito. Liberdade de locomoo. Se o Estado no age na segurana pblica, minha liberdade de locomoo vai ser afetada. Mas o aspecto principal da liberdade de locomoo no a atuao do Estado porque a atuao do Estado nesse particular est mais ligado segurana pblica que direito social. O aspecto principal a absteno do Estado no sentido de no impedir que eu me locomova. Quais seriam os direitos de participao? De nacionalidade e polticos. Para que posa exercer os direitos polticos (cidado no sentido estrito, de votar e ser votado), a pessoa tem que ser brasileira, brasileiro nato ou naturalizado. A nacionalidade pressuposto para o exerccio dos direitos polticos. H direitos coletivos que so ligados liberdade. A seriam direitos de defesa. Liberdade de reunio, de associao. Os direitos coletivos no seriam uma categoria autnoma de direitos fundamentais: vo ser ou direitos ligados a direitos individuais ou ligados aos direitos sociais. Por isso no os enquadrei em nenhuma das duas classificaes. O direito de greve um direito coletivo que est ligado ao direito social. Feitas essas classificaes, vamos falar agora de um tema bastante cobrado. 3. GERAES OU DIMENSES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A doutrina hoje no est gostando muito de falar em gerao, termo mais conhecido e mais usual. Hoje tem optado pelo termo dimenso. Por que isso? A teoria das geraes est associada ao surgimento dos direitos fundamentais, que no surgiram todos ao mesmo tempo. Eles foram surgindo gradativamente a partir de determinados fatos histricos. S que uma gerao no substitui a gerao anterior. O fato de terem surgido direitos de segunda gerao no significa que a primeira gerao acabou. Ento, alguns autores no gostam de falar em gerao porque o termo gerao traz essa idia. Da preferirem falar nas diversas dimenses dos direitos fundamentais, todas coexistentes. Para que vocs possam guardar as trs principais geraes, basta lembrar do lema da Revoluo Francesa. A Revoluo Francesa anterior ao surgimento dessas trs geraes de direitos e profetizou, no s o contedo, mas a prpria sequencia histrica dos direitos fundamentais. Tem que falar o lema na ordem: Liberdade Igualdade Fraternidade O lema da Revoluo Francesa adivinhou, no s quais seriam as geraes, mas adivinhou a prpria sequncia histrica. 156

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3.1.

DIREITOS DE PRIMEIRA GERAO OU DIMENSO

Por que os direitos de primeira gerao so aqueles ligados liberdade? Todos esses direitos so direitos fundamentais que os indivduos conquistaram e, geralmente, o Estado o principal destinatrio desse dever. O Estado no d nada de graa para ningum. Se esses direitos foram consagrados porque houve, de certa forma uma luta social, e houve uma conquista desses direitos. Tanto que quando a gente fala em vedao ao retrocesso a gente fala que os direitos conquistados por uma sociedade no podem ser objeto de retrocesso porque no foram dados. Foram conquistados atravs de lutas e de fatos histricos. Qual foi o fator histrico que deu origem chamada primeira gerao de direitos fundamentais? Foram as chamadas revolues liberais, ocorridas no final do Sculo XVIII. Revolues liberais porque o principal valor que se buscava era a busca pela liberdade. O seu ncleo era a busca pela liberdade. O contexto histrico era o Absolutismo e atravs das revolues liberais feitas na Frana, sobretudo pela burguesia que se uniu ao terceiro Estado, que era o povo, a parte pobre. O clero e os nobres s recebiam o benefcio do Estado e o povo s pagava imposto. A burguesia se uniu ao Terceiro Estado e fizeram a Revoluo Francesa. Para qu? Para limitar o poder absoluto do Estado. Para que as liberdades fossem respeitadas e protegidas. E o mesmo aconteceu nos Estados Unidos com a Revoluo Liberal norteamericana. Nessa, no houve derramamento de sangue to grande quanto houve na Frana. Os direitos de primeira gerao so os direitos civis e polticos. A Constituio norteamericana surgiu em 1787 e at hoje est em vigor. Ela no consagra direitos sociais. Ela consagra direitos civis e polticos. Por isso nos EUA se fala em civil rights, que so os mais consagrados. Esses direitos seriam direitos de defesa do indivduo em face do Estado. Direitos que tm um carter negativo. Que vo exigir uma absteno por parte do Estado. Os direitos de liberdade, essencialmente, so individuais, coletivos ou transindividuais? So individuais. Ento, essas so as caractersticas dos direitos de primeira gerao ou dimenso dos direitos fundamentais: Surgiram com as revolues liberais, no final do Sculo XVIII, so denominados de direitos civis e polticos, so direitos de defesa na classificao de ? e so direitos essencialmente individuais. 3.2. DIREITOS DE SEGUNDA GERAO ou DIMENSO

A segunda gerao ligada aos valores de igualdade. Aqui tem uma ressalva importante que, s vezes, os autores no comentam. Essa igualdade aqui, no a igualdade formal, porque essa j havia sido consagrada antes, com as revolues liberais: tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual. Isso j havia sido consagrado. A igualdade que se fala nos direitos de segunda gerao a igualdade material, aquela igualdade referente atuao do Estado para reduzir desigualdades existentes. Qual foi o fator histrico que deu origem ao surgimento desses direitos? Geralmente, os direitos de segunda gerao so relacionados Revoluo Industrial, seria fruto da luta do proletariado por direitos sociais, no sculo XIX. Eles comearam a perceber o esgotamento ftico do Estado liberal, j que s liberdade no adiantava. Voc no tem liberdade se voc no tiver direitos essenciais bsicos, se voc no tem o que comer, se voc no tem acesso sade, se voc no tem educao, como voc vai ter liberdade? A igualdade depende de direitos mnimos associados igualdade material. 157

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Para vocs poderem assimilar isso, interessante comparar as geraes. Aqui, na segunda gerao, so consagrados os direitos sociais, econmicos e culturais . Na primeira gerao so direitos de defesa, que exigem uma absteno. Aqui, so direitos prestacionais, ou direitos que exigem prestaes do Estado. Tanto prestaes jurdicas, quanto prestaes materiais. Estes direitos, que exigem prestaes jurdicas e materiais do Estado, so direitos que tem um carter positivo, que exigem uma atuao por parte do Estado. Direitos sociais, econmicos e culturais, normalmente so direitos coletivos. Vejam que h uma substancial diferente entre os direitos de primeira e os de segunda dimenso. Cespe: Quando surgiram as garantias institucionais? Vocs j ouviram falar nisso? Existem as garantias individuais, que so as que conhecemos (que o indivduo tem para que seu direito seja protegido: mandado de segurana, habeas corpus, habeas data, etc.). As institucionais no so garantias dadas ao indivduo, mas a determinadas instituies importantes para a sociedade, como a famlia. Ento, uma garantia institucional aquela que protege instituio famlia. Pode no parecer, mas o funcionalismo pblico uma instituio importante para a sociedade, para evitar que cada um que entre ali coloque seus apadrinhados e que haja uma perseguio poltica. Funcionalismo pblico tem uma proteo diferenciada, tem garantia institucional. A imprensa livre tambm uma garantia importante para a sociedade democrtica. Comeou-se a perceber que no bastava garantir direitos do indivduo, mas era preciso proteger determinadas instituies. Ento, as garantias institucionais protegem determinadas instituies fundamentais para a sociedade . Comeou-se a perceber que as garantias individuais, por si s, no bastavam, que era necessrio proteger essas instituies importantes. As garantias institucionais surgiram com os direitos de segunda gerao. At aqui, vocs vo encontrar consenso na doutrina. Nenhum autor, at aqui, vai falar coisa muito diferente do que eu falei. A partir da terceira gerao, a coisa comea a ficar diferente. 3.3. DIREITOS DE TERCEIRA GERAO ou DIMENSO (Paulo Bonavides)

Como a terceira gerao mais recente, h uma divergncia muito grande sobre quais seriam os direitos de terceira gerao, quais seriam os direitos de quarta gerao e alguns autores falam at em direitos de quinta gerao. Da terceira em diante, h uma grande divergncia. Eu tive que optar por oferecer a vocs uma classificao. E optei pelo autor que um dos melhores constitucionalistas que temos, em minha opinio, que o Paulo Bonavides porque a classificao dele, alm de ser muito boa, eu j vi sendo cobrada vrias vezes em prova de concurso. Nas provas do Cespe, eles cobram exatamente a classificao do Paulo Bonavides, utilizando, inclusive, os mesmos termos. Nas provas estaduais, depende do examinador. A terceira gerao so os direitos ligados fraternidade ou solidariedade. Para Paulo Bonavides, o que fez surgirem esses direitos de terceira gerao, foi essa diviso que existe entre pases ricos e pases pobres, desenvolvidos e subdesenvolvidos. Comeou a se falar numa necessidade de colaborao, de ajuda dos ricos aos pobres. Quais seriam esses direitos de terceira gerao ligados fraternidade? Vou citar alguns, mas no significa que sejam apenas esses. Vou citar um rol, de numerus apertus. Outros direitos podero ser includos nessa gerao de direitos fundamentais. Quais seriam esses direitos: Direito ao desenvolvimento ou progresso Direito ao meio ambiente Direito autodeterminao dos povos (um dos princpios que rege o Brasil nas suas relaes internacionais, art. 4) 158

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Direito de comunicao Direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade e Direito paz Estes direitos so individuais, coletivos ou transindividuais? So transindividuais. Ou seja, alguns desses direitos so coletivos e alguns so difusos. direitos

Aqui temos as trs principais geraes ou dimenses. Ns vamos at a quarta gerao. H autores que vo at a quinta, mas como no h consenso, melhor ficar na quarta. 3.4. DIREITOS DE QUARTA GERAO ou DIMENSO

Geralmente, os direitos de quarta gerao no so associados a nenhum valor especfico, mas eu gosto de associ-los a um valor que me parece importante para busca-los nos dias de hoje. Seriam os direitos ligados pluralidade. Segundo Paulo Bonavides, o fator histrico que teria dado origem aos direitos de quarta gerao teria sido a globalizao poltica. A globalizao poltica teria sido a responsvel pela introduo destes direitos no plano jurdico, teria ocasionado uma globalizao jurdica. E ele aponta trs direitos como sendo direitos de quarta dimenso, ligados pluralidade: Direito democracia Direito informao Direito ao pluralismo Quando se fala em democrtica hoje, no vista mais apenas no seu aspecto formal, como sendo vontade da maioria. Hoje, ela deve ser vista no seu aspecto substancial, material. Em seu aspecto substancial, a democracia abrange a vontade da maioria, mas tambm a proteo de direitos fundamentais, inclusive das minorias. E quem vai ter este papel preponderante de proteger as minorias? A quem cabe esse papel contramajoritrio de proteger as minorias em uma democracia? Ao Poder Judicirio porque o Legislativo e o Executivo so eleitos pelo povo, representantes da maioria, provavelmente no vo querer tomar medidas que contrariem a vontade da maioria. Cabe ao Judicirio, que tem uma legitimidade democrtica, no por ter sido eleito, mas em razo da funo que exerce, de defender as minorias, exercendo o papel contramajoritrio. Essa atuao no tem nada de antidemocrtica porque democracia no s vontade da maioria, mas proteo de direitos, inclusive direitos das minorias. Ento, a democracia deve ser entendida nesse sentido substancial. O pluralismo est previsto na nossa Constituio como fundamento, como objetivo fundamental ou como princpio que rege o Brasil nas suas relaes internacionais? Ele est no prembulo (sociedade pluralista, fraterna) e est tambm no art. 1, como fundamento da Repblica Federativa do Brasil. um dos fundamentos da nossa repblica federativa (cidadania, soberania, dignidade da pessoa humana, valores sociais, do trabalho, da livre iniciativa e pluralismo poltico). A Constituio diz que so fundamentos. Na prtica, qual a relevncia de serem fundamentos? Se so fundamentos, posso trat-los como qualquer outro direito? Penso que no. Ainda que no se possa estabelecer uma hierarquia entre eles e as outras normas da Constituio, pois todos esto no mesmo plano, na hora de fazer uma ponderao de valores, esses fundamentos devem ter um peso maior. Do contrrio, de que adiantaria falar que so fundamentos da Repblica? Ento, no esto acima dos demais direitos, mas numa coliso de normas constitucionais, os fundamentos devem ter um peso maior do que outros direitos que esto ali consagrados. 159

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E eu acho importante falar sobre o pluralismo poltico, que est no art. 1, V. Quando a Constituio fala em pluralismo poltico, no fala apenas do pluralismo poltico partidrio. No apenas a possibilidade de existncia de vrios partidos ou ideologias polticas. Pluralismo poltico muito mais amplo do que isso. Ele engloba: Pluralismo religioso Pluralismo cultural Pluralismo artstico Pluralismo ideolgico

Essa diversidade de ideologias, de cultura, de religio, de orientao sexual, inclusive, uma caracterstica da nossa sociedade, do povo brasileiro. Essa simbiose de cultura marca e tem que ser respeitada. Esse pluralismo, esse respeito recproco com as diferenas um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. E isso deve informar a atuao de todos os operadores do direito. H discusses a respeito de unio homoafetiva, adoo de crianas por casais homossexuais. O Supremo est discutindo na ADPF 132, que foi proposta por Srgio Cabral, governador do RJ. O governador pede que o regime de Unio estvel previsto no Cdigo Civil seja estendido s relaes homoafetivas dos servidores pblicos do Estado do Rio de Janeiro. H os que argumentam que a Constituio, quando fala em unio, fala em homem e u mulher. Ela no fala em unio de pessoas do mesmo sexo. Isso chegou a ser discutido na Assemblia Constituinte e eles acabaram optando por no colocar. Eu pergunto: ser que se justifica voc no permitir que duas pessoas que se gostam possam ser impedidas de ter um regime de unio estvel simplesmente porque a Constituio coloca no texto homem e mulher? E onde fica a dignidade da pessoa humana? A autonomia da vontade? A liberdade individual? O pluralismo? Ter uma opo sexual ou uma religio, o que isso interfere na vida alheia? A questo da adoo mais delicada e, ainda assim, ser que o simples fato de a pessoa ter orientao sexual diferente no tem base moral para cuidar de uma criana? Todos os argumentos contrrios que ouvi at hoje ou so preconceituosos ou religiosos. E o nosso estado laico. Estes direitos so direitos tambm transindividuais. Mas aqui, a maioria seriam direitos difusos (e no coletivos). (Fim da 1 parte da aula) Agora vamos falar de um tema extremamente importante e atual. 4. EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Essa questo comeou a ser discutida em termos relativamente recentes. Quando os direitos fundamentais surgiram, vimos que eram direitos ligados liberdade e eram direitos de defesa. Os nicos destinatrios dos direitos fundamentais eram os Poderes Pblicos. Os direitos individuais eram direitos atribudos ao indivduo para que este pudesse se proteger contra os Poderes Pblicos. Como a relao entre os particulares e os Poderes Pblicos de subordinao e no de coordenao, esta eficcia dos direitos fundamentais ficou conhecida como eficcia vertical, em razo dessa relao estado-particular ser vertical, de subordinao. Esta a eficcia clssica dos direitos fundamentais. Quando eles surgiram, tinham apenas eficcia vertical, eram ampliados apenas a essa espcie de relao.

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Com o passar do tempo, foi se constatando que a opresso e a violncia vinham no s do Estado, mas de outros particulares. Ento, comeou a haver uma mudana nessa eficcia dos direitos fundamentais. H instituies no mundo que tem um poder econmico muito maior do que muitos estados. Ento, essa idia de que no s o Estado rgo opressos dos indivduos, mas tambm outros particulares, fez com que surgisse a eficcia horizontal. Enquanto a eficcia vertical a aplicao dos direitos fundamentais nas relaes particular-Estado, a eficcia horizontal a aplicao dos direitos fundamentais s relaes entre particulares . Como a relao entre particulares , pelo menos teoricamente, de coordenao, de igualdade jurdica, quando os direitos fundamentais so aplicados a essas relaes, se fala que os direitos fundamentais tm uma eficcia horizontal ou privada. Isso tem cado em vrios concursos (Defensoria/MG, Procurador/DF). Existem algumas teorias sobre a aplicabilidade ou no dessa teoria. Ns vamos aqui sintetizar as vrias teorias existentes em trs teorias, para que possamos ter uma viso geral a respeito da eficcia horizontal dos direitos fundamentais. 4.1. Teoria da INEFICCIA HORIZONTAL dos direitos fundamentais

Pelo nome, voc j pode deduzir que, segundo essa teoria, se h uma ineficcia horizontal, significa que os direitos fundamentais no podem ser aplicados s relaes entre particulares. Ela hoje, no tem muito prestgio em diversos pases, mas a teoria adotada nos Estados Unidos. L, se entende (doutrina e jurisprudncia) que os direitos fundamentais tm apenas a eficcia clssica, vertical. Se aplicam s relaes entre Estado e particular, mas no seriam aplicados s relaes entre particulares. Por que? A Constituio norteamericana, at hoje em vigor, de 1787. Nessa poca, s havia direito de defesa do indivduo em face do Estado. Seu texto traz vrios dispositivos que consagram direitos fundamentais, fazendo referncia ao Estado, ao Poder Pblico como destinatrio desses deveres. Ento, eles interpretam a Constituio norteamericana, surgida em uma poca em que os direitos fundamentais s tinham eficcia vertical. S que mesmo nos EUA, eles criaram uma teoria para contornar essa situao. H divergncia sobre isso. Daniel Sarmento diz que a teoria que veremos aqui nega aplicao, outro autor, Virglio, diz que ela no nega aplicao, mas que tenta contornar a aplicao. Daniel estudou nos Estados Unidos o Virglio estudou na Alemanha. Difcil saber quem tem mais razo, mas o do Virglio o mais sensato. A teoria se chama: Doutrina da STATE ACTION Doutrina da Ao Estatal. Segundo Virglio, se fosse simplesmente para se negar a aplicao de um direito fundamental a uma relao entre particulares, os norteamericanos no precisariam desenvolver uma doutrina. Na verdade, a teoria foi criada para contornar essa proibio. necessrio fazer trs distines:
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Pressuposto Qual o pressuposto de que parte da Doutrina da State Action? Ela parte do pressuposto de que direitos fundamentais s se aplicam s relaes entre o particular e os Poderes Pblicos. Isso no o que defende a doutrina. Esse o pressuposto do qual ela parte, ou seja, parte da idia de que os direitos fundamentais no tm eficcia horizontal.

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Finalidade Tentar afastar a impossibilidade de aplicao definindo, ainda que de forma casustica e assistemtica em que situaes essa aplicao poderia ocorrer. A finalidade da doutrina seria definir em que casos se poderia fazer a aplicao, mesmo que os direitos fundamentais, em regra, no se apliquem. S que no uma doutrina que estabelece de forma sistemtica as situaes. Em cada caso concreto, ela faz a anlise, que casustica. Artifcio Qual o artifcio que eles utilizam para possibilitar essa aplicao em alguns casos? A equiparao de determinados atos privados a atos estatais. Para contornar essa proibio, o artifcio equiparar atos de particulares a atos do Estado. Nos casos em que o ato do particular se equipara a uma ao estatal.

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Essa seria, ento, no viso de Virglio, a finalidade da doutrina da State Action, contornar essa proibio. Ele um autor de grande conhecimento, mas que sucinto na escrita. Ele direto. Fala de forma profunda e direta. 4.2. Teoria da EFICCIA HORIZONTAL INDIRETA dos direitos fundamentais

a teoria adotada pelos alemes. E segundo Virglio, por todos os pases que estudam o assunto seriamente. Na Alemanha, um dos principais responsveis pela adoo dessa teoria naquele pas um autor chamado Gnther Drig. Os alemes, a maioria adota esse entendimento (o Alexy adota outro). Por que, ento, na Alemanha se entende de forma majoritria que os direitos fundamentais se aplicam s relaes entre particulares mas no podem ser aplicados diretamente? Por que s poderiam ser aplicados indiretamente? O argumento que ele utiliza o seguinte: a aplicao direta dos diretos fundamentais s relaes entre particulares, aniquilariam a autonomia da vontade e causaria uma desfigurao do direito privado. Entre duas pessoas que esto na mesma posio, no daria para aplicar um direito fundamental da mesma forma que se aplica na relao Estado-particular, que h relao de subordinao. Se o particular deliberou daquela forma, a autonomia da vontade dele deve prevalecer. No h que se falar em imposio de direitos fundamentais numa relao entre particulares que esto em p de igualdade. Eles no negam que os direitos fundametnais possam ser aplicados a essas relaes, mas dizem que para isso acontecer, necessrio uma intermediao atravs da lei. A lei, o direito privado, teria que regulamentar, que incorporar aqueles direitos fundamentais ao direito privado, para que a aplicao fosse relativizada. Colocando isso de forma mais tcnica: Os direitos fundamentais irradiam os seus efeitos nas relaes entre particulares por meio de mediao legislativa. Mas para no acabar em uma desfigurao do direito privado e no acabar com a autonomia da vontade, seria necessria a intermediao do direito privado, atravs da lei. Por isso se fala, s vezes, em efeitos irradiadores dos direitos fundamentais por meio de intermediao legislativa. o chamado efeito irradiador (irradiam via intermediao legislativa). Quais seriam os pontos de infiltrao dos direitos fundamentais nos direitos privados? Como que os direitos fundamentais iriam entrar no direito privado para depois se irradiarem pelas relaes entre particulares? Segundo a doutrina alem, essa porta de entrada dos direitos fundamentais seriam as clusulas gerais do direito privado, os pontos de infiltrao. Ao interpretar uma clausula geral, voc interpretaria com base nos direitos fundamentais que a Constituio consagra. Elas que iriam concretizar o contedo dessas clusulas gerais. Ento, essa a teoria que prevalece hoje na Alemanha. 162

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4.3.

Teoria da EFICCIA HORIZONTAL DIRETA dos direitos fundamentais

Esta teoria curiosamente surgiu na Alemanha, na dcada de 50, atravs de um juiz do Tribunal Federal do Trabalho, chamado Hans Carl Nipperdey. Apesar de ter surgido l, l no prevaleceu. Quais so os pases que a adotam? Portugal, Espanha e Itlia. Para essa teoria, no precisa ficar fazendo uma srie de artifcios interpretativos, dizendo que clusula geral porta de entrada, porque isso, na verdade, artimanha interpretativa. A doutrina da State Action artimanha interpretativa. Na verdade, os direitos fundamentais se aplicam s relaes entre particulares, sim! Essa relao nem sempre de igualdade e h necessidade de uma proteo. Agora, essa aplicao, isso importante: ela no ocorre com a mesma intensidade que ocorre em relao ao Estado. A aplicao s relaes entre particulares no deve ocorrer com a mesma intensidade com que ocorre nas relaes com o Estado. Por que no deve ocorrer com a mesma intensidade? Porque aqui ns vamos ter um princpio vetor que o princpio da autonomia da vontade. Esse princpio tem que ser levado em considerao. Daniel Sarmento usa uns critrios de ponderao. Exemplo: se voc tem dois particulares que esto em condies iguais para deliberar em que no h relao de sujeio, de subordinao, neste caso, a autonomia da vontade deve ter um peso maior. No h porque querer impor um direito fundamental. Mas se voc tem relao ftica onde existe um desequilbrio entre as partes (banco-correntista, patro-empregado), a proteo aos direitos fundamentais, tem que ser uma proteo maior. Crticas feitas a essa teoria da eficcia horizontal direta (e que servem de argumentos para a adoo da teoria da eficcia indireta): 1 Crtica: 2 Crtica: Perda da clareza conceitual do direito privado. Ameaa sobrevivncia da autonomia privada.

3 Crtica: Incompatibilidade com os princpios democrtico, da separao dos Poderes e da segurana jurdica o Judicirio estaria exercendo uma funo que deveria ser regulamentada pelo Legislador. O Judicirio quando aplica diretamente um direito fundamental, fica com uma margem de aplicao muito ampla, j que os direitos fundamentais se expressam atravs de princpios. Isso pode causar insegurana jurdica. Porque princpio, se no tiver um critrio objetivo, voc pode ponderar e atribuir maior valor ao que voc quiser. Isso d margem muito grande ao juiz, violando esses princpios. No Brasil: Na verdade, essas trs teorias so muito pouco estudadas aqui. O curioso que se voc pegar as decises judiciais, de uns quatro anos para trs, vocs vo perceber o seguinte: a maioria dos juzes e tribunais aplicam diretamente os direitos fundamentais s relaes entre particulares. Eles no negam essa aplicao. S que eles aplicam como se essa discusso no existisse, como se fosse a coisa mais normal do mundo. Quando no . O pensamento : Est na Constituio, norma, eu tenho que aplicar a todas as situaes. Ento, na prtica brasileira, h a aplicao da teoria da eficcia horizontal direta, ainda que essa aplicao nem sempre seja acompanhada de uma fundamentao, de uma opo por uma das teorias. Talvez por 163

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desconhecimento, j que uma teoria recente no Brasil. At no Supremo. Eu j vi trs decises do STF sobre eficcia horizontal. S em uma delas, o Ministro Gilmar Mendes entra na questo. Nas outras, o Supremo sequer menciona essa discusso. Ento, no uma questo objeto de preocupao, ou pelo menos no era, at pouco tempo, do Judicirio brasileiro. H decises do Supremo, nas quais adotou a eficcia horizontal direta: RE 158215/RS. Essa foi, talvez a primeira deciso na qual se comeou a comentar essa questo. Foi um caso em que um jornal da cidade desafiou um grupo de dirigentes de uma cooperativa dizendo que eles no tinham coragem de expulsar uns associados. Os dirigentes expulsaram as pessoas da cooperativa. Essas pessoas recorreram ao Judicirio e a questo foi parar no STF. No estatuto da cooperativa, ela assegurava direito de ampla defesa. Mas se fosse uma deciso baseada apenas no estatuto no caberia RE para o Supremo porque no envolveria questo constitucional. Marco Aurlio, ao analisar a questo, falou: apesar de o estatuto assegurar a ampla defesa, a ampla defesa , antes de mais nada, assegurada pela Constituio e se aplica tambm s relaes entre particulares e admitiu o recurso extraordinrio e o Supremo entendeu nesse RE que teria que ser assegurado o direito ampla defesa para a expulso de scios de cooperativa. O interessante que depois houve uma alterao do Cdigo Civil, no art. 57, que fala exatamente isso: que a excluso do associado tem que observar princpio do contraditrio e da ampla defesa. Quando voc cria no Cdigo Civil esse dispositivo, voc permite que haja uma aplicao indireta, de acordo com a teoria da eficcia horizontal. Sim, porque agora, voc no precisa mais aplicar diretamente a Constituio. Voc tem uma intermediao por parte do para a aplicao de direitos fundamentais s relaes entre particulares. O ideal que voc aplique a eficcia horizontal indireta. O ideal que haja lei regulamentando. A questo : e se no existir a lei, voc vai deixar de aplicar porque no existe a lei? Nesse caso, existe, mas h outros casos em que no existe. Ento, na verdade, o que alguns autores defendem, como Alexy, por exemplo, uma teoria integradora. Se voc tiver a lei, deve ser aplicada a lei, se for constitucional. Mas se no existir a lei, isso no deve ser impedimento absoluto para voc deixar de aplicar a teoria da eficcia entre particulares. Outra deciso interessante, proferida no RE 161243/DF. Foi o caso da Air France. Ela tinha dois estatutos de empregados: um para os de origem francesa e outro para os empregados de outras nacionalidades com menos direitos do que os empregados de origem francesa. A questo foi parar no STF, uma questo entre particulares: empresa e seus empregados. O que o Supremo entendeu: apesar de ser relao entre particulares, a empresa no poderia tratar de forma desigual os seus empregados. Mandou estender o estatuto dos empregados de origem francesa aos empregados de outras nacionalidades. Isso j foi cobrado algumas vezes em provas de concursos: Se o princpio da igualdade poderia autorizar a extenso do estatuto de alguns empregados a outros. Essa eficcia horizontal direta. Voc aplica o princpio da igualdade diretamente na relao entre particulares. No caso do Brasil, onde temos uma das maiores desigualdades sociais do planeta, no permitir a aplicao dos direitos fundamentais s relaes entre particulares inconcebvel. Se tivssemos uma relao ideal, poderia ser adotada a eficcia horizontal indireta, mas no temos. Muitas vezes o particular age, no porque quer agir, mas porque precisa agir. Quanto maior a desigualdade na relao, maior a necessidade de proteo. Por isso, a teoria da eficcia horizontal direta, aqui, a mais adequada. As teorias tm que se adaptar a cada realidade. O prximo tema tambm pouco trabalhado no Brasil. Nos concursos h rotatividade dos temas. Colocam temas novos sempre. H um tema que eu ainda no vi sendo cobrado, mas que, alm de ajudar a entender os direitos fundamentais e a regulamentao desses direitos 164

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fundamentais, provavelmente, muito em breve comear a ser cobrado em concurso que o chamado: 5. LIMITES DOS LIMITES

A questo dos limites dos limites passa pelo seguinte paradoxo: ns vimos que os direitos fundamentais so limitaes atuao dos Poderes Pblicos. Os direitos fundamentais limitam a atuao do Estado. Mas existem alguns direitos fundamentais que precisam de regulamentao. Aqueles, por exemplo, que so normas de eficcia contida, podero ser restringidos por lei. E quem vai fazer essa lei restritiva? O Legislativo. E a surge o paradoxo: Os direitos fundamentais limitam os poderes pblicos e os poderes pblicos (no caso o Legislativo) podero fazer uma lei limitando os direitos fundamentais. Ento, os direitos fundamentais servem como limites aos Poderes Pblicos que, por sua vez, podero fazer leis que serviro de limites aos direitos fundamentais. E a surge a questo: Quais so os limites que estes limites aos direitos fundamentais devem observar? Ou seja, o que o legislador, ao elaborar uma lei restritiva de um direito fundamental, tem que observar? Quais so os limites que ele tem para restringir um direito fundamental? No Brasil, essa questo no est prevista no texto constitucional de forma expressa. Na Europa, h alguns pases que adotam isso expressamente, apesar de no haver um consenso sobre o contedo de quais seriam esses limites. Vou tentar trazer alguns requisitos materiais e formais que geralmente a doutrina comenta e que seriam adaptveis ao direito brasileiro. Quais seriam os princpios dos quais poderamos extrair essa teoria? 1 Princpio: Princpio do Estado de Direito (art. 1) de onde os alemes retiram. 2 Princpio: Princpio da Legalidade (art. 5, II) Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude de lei. 3 Princpio: Princpio da Segurana Jurdica H dois dispositivos que poderamos mencionar como consagradores da segurana jurdica: O caput do art. 5, quando fala em segurana, no segurana pblica, segurana jurdica. E o art. 5, XXXVI, princpio da no retroatividade, que fala que a lei no prejudicar direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Alguns extraem dali o princpio da segurana jurdica. Isso foi prova da magistratura/RS: De onde poderemos tirar, abstrair o princpio da segurana jurdica. 4 Princpio: Princpio da Proporcionalidade Segundo o STF esse princpio estaria contido no art. 5, LIV, devido processo legal substantivo. Ento, destes princpios poderamos tirar essa teoria. Ao consagrar esses princpios a Constituio estaria tambm consagrando a teoria dos limites dos limites. Quais seriam, ento, os requisitos que essa lei restritiva dos direitos fundamentais tem que observar para esta restrio ser considerada legtima? Requisitos que a lei restritiva deve observar: 165

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Requisitos FORMAIS

So dois: Princpio da reserva legal e Princpio da no retroatividade Princpio da reserva legal Em razo do art. 5, II (ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude de lei), somente lei que pode estabelecer direitos e deveres. No pode um ato infralegal estabelecer direitos e deveres. Quando eu falo em lei, temos que analisar de acordo com a CF/88. Que lei seria essa? Poderia ser lei ordinria, se no houver na Constituio nenhuma exigncia especfica de lei complementar, ou seja, se no disser expressamente que aquela matria tem que ser tratada por lei complementar. Poderia ser uma lei complementar. Medida provisria pode tratar de algum tipo de direito fundamental? Pode regulamentar direito de nacionalidade? No. A gente vai ver que h uma vedao. Pode regulamentar direito poltico? No. Pode regulamentar direito individual? No existe qualquer restrio na CF. Nem a direito individual, nem a direito social. Ento, a MP poderia, tambm, desde que fosse no caso dos direitos individuais, j que no h restrio na Constituio, e tambm os sociais. Vamos ao art. 62, 1, I: 1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria: I relativa a: a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito eleitoral; b) direito penal, processual penal e processual civil; c) organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, 3; Vejam que no h previso de que medidas provisrias tratem de direitos individuais e nem sociais. Ento, poderia a medida provisria tratar. E o caso de lei delegada, que tambm lei em sentido amplo, poderia tratar dos direitos fundamentais? Na lei delegada, as restries so quase iguais da medida provisria, s que, alm disso, existe restrio quanto a direito individual. O nico que a lei delegada poderia tratar seria o caso de direitos sociais. Direito individual vedado pela Constituio que seja tratado pela lei delegada. Art. 68, 1, II: 1 - No sero objeto de delegao os atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional, os de competncia privativa da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matria reservada lei complementar, nem a legislao sobre: I organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais; III - planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos.

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quase a mesma restrio da MP, com exceo dos direitos individuais, que aqui no permite. Ento, primeiro requisito formal para uma restrio a um direito individual essa: no pode um ato infralegal. Tem que ser atravs de lei. Ou lei ordinria, ou lei complementar, ou no caso de direitos individuais e sociais, pode tambm medida provisria e, no caso dos direitos sociais, poderia ser tambm por lei delegada. Princpio da no-retroatividade A observncia desse princpio o segundo requisito formal. Est no art. 5, XXXVI. Qualquer restrio a um direito individual, s pode ser estabelecida daquele momento em diante. No pode ser estabelecida com efeitos retroativos. 2) Requisitos MATERIAIS

Agora vamos aos aspectos materiais: O contedo desta lei com relao ao contedo da Constituio. Quais seriam os requisitos materiais que a lei deveria observar? Princpio da Proporcionalidade A restrio s ser considerada legtima, se for adequada, exigvel e proporcional. Do contrrio, ser uma restrio desnecessria e, portanto, inconstitucional. Generalidade e Abstrao a norma que vai estabelecer essa restrio, tem que ter a caracterstica da generalidade e da abstrao. No pode ser imposta apenas uma determinada pessoa ou fato. De onde eu extraio isso na CF? Do princpio da igualdade. Em razo dele, toda restrio tem que ser geral e abstrata. Princpio da Salvaguarda do Ncleo Essencial Este especfico com relao aos limites dos limites. Os outros j vimos, este ainda no. Este um princpio sobre o qual, geralmente, h um consenso. Apesar do contedo dos limites dos limites ser objeto de divergncia na Europa, esse aspecto um consenso entre todos. Uma restrio a um direito no pode violar o ncleo essencial daquele direito. No pode inviabilizar o exerccio daquele direito porque seno no ser uma restrio adequada. Isso est at ligado ao princpio da proporcionalidade. Agora para fechar esse tema e antes de adentrar no estudo dos direitos individuais do art. 5, ns vamos falar de um dos pontos mais importantes, que h pouco tempo atrs no era muito cobrado, mas que, recentemente, as provas de concurso comearam a cobrar, e muito, esse assunto: 6. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A dignidade da pessoa humana no vista, pela maioria dos autores, como um direito porque a dignidade no nos conferida pelo ordenamento jurdico. Voc no tem dignidade porque a Constituio diz que a dignidade um dos fundamentos da repblica federativa do Brasil. Ainda que ela no dissesse nada, atributo que todo ser humano possui, independentemente de qualquer condio especfica (no depende da nacionalidade, da origem, do sexo, de nada). Por mais baixo que seja o nvel de degradao de um ser humano, ainda assim, ele possui dignidade que deve ser respeitada. O simples fato de a pessoa ser um ser humano, ela tem dignidade.

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A dignidade considerada como o nosso valor constitucional supremo. Ao ser consagrada como fundamento da repblica, a doutrina (de vrios pases, inclusive) a v como o valor constitucional supremo, o ncleo axiolgico da Constituio, aquele valor que vai informar toda interpretao constitucional, aquele valor mais importante dentro da Constituio. A Constituio no tem hierarquia de normas, mas h valores mais importantes do que outros. E nesta escala de valores, a dignidade est l no topo. Isso tem relevncia, o fato de ela ser consagrada expressamente no texto constitucional. Antes, a dignidade no era consagrada nas Constituies. Essa consagrao comeou a ocorrer aps a II Guerra em virtude das experincias que ocorreram com o nazismo. Todas as Constituies hoje, surgidas aps a II Guerra, consagram a dignidade. Inclusive as do leste europeu. Isso tem relevncia na medida em que a dignidade deixa de ser um valor moral e passa a ser um valor jurdico. E isso tem repercusso. Quando a CF diz que a dignidade fundamento do Estado, significa que o Estado existe para o ser humano e no o ser humano para o Estado. o Estado que deve servir de meio para atender as necessidades das pessoas e no as pessoas servirem de meio para atender s finalidades do Estado. Qual seria a relao entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais? Dignidade da pessoa humana o ncleo em torno do qual gravitam os direitos fundamentais. Quando a CF consagra a dignidade como fundamento, no a confere como direito, est apenas dizendo que um valor supremo. O que ela vai fazer proteger e promover essa dignidade. E de que forma faz isso? Atravs dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais foram criados em razo da dignidade, para que essa dignidade possa ser protegida e promovida. por isso que se ouve dizer que os direitos fundamentais formam um sistema e tem um carter unitrio. Isso ocorre pelo fato de que todos eles decorrem de um mesmo ncleo, que a dignidade da pessoa humana. ela que confere carter sistmico e unitrio aos direitos fundamentais. lgico que h direitos fundamentais que esto mais prximos da dignidade da pessoa humana e outros esto mais distantes. Alguns autores falam em: Derivaes de primeiro grau, que so as derivaes mais prximas como a liberdade e a igualdade dois valores que esto diretamente ligados dignidade, a ponto de se confundirem com ela em muitos caos. Se voc viola a igualdade ou a liberdade de algum, voc viola a dignidade daquela pessoa. Derivaes de segundo grau so os outros direitos fundamentais. Mas todos eles, sem exceo, decorrem deste ncleo comum. E a vem o ponto mais importante. Definir o que seja dignidade muito complexo e filosfico ( muito difcil). Mas o ns podemos estabelecer e o que nos interessa, seriam as situaes em que esta dignidade seria violada. isso que nos interessa. Se a dignidade est consagrada no art. 1, como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, ainda que ela no seja um direito, dessa consagrao decorre alguma obrigao. Na CF no tem nada que no tenha carter normativo. Se a dignidade est l consagrada como fundamento, alguma norma vai decorrer disso. A eu pergunto: a dignidade l consagrada como fundamento, um princpio, um postulado ou uma regra? Que tipo de norma eu posso extrair dessa consagrao da dignidade 168

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como fundamento da Repblica Federativa do Brasil. Isso foi questo de concurso: dignidade um princpio ou uma regra? O que a dignidade? A dignidade como Postulado Postulados normativos so normas de segundo grau que vo ajudar na interpretao de outras normas. A dignidade da pessoa humana auxilia, orienta a interpretao de outras normas no ordenamento? Sem dvida. Se ela o valor constitucional supremo o que vai informar a interpretao de todas as normas, principalmente dos direitos fundamentais. Ento eu posso dizer que a dignidade atua como postulado normativo, como um princpio instrumental. Exemplo concreto: art. 5, caput, da CF: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: Se voc fizer uma interpretao literal desse artigo, vai chegar concluso de que os destinatrios dos direitos a consagrados so s os brasileiros e estrangeiros aqui residentes. A Constituio no coloca como destinatrios dos direitos individuais os estrangeiros no residentes no pas. H autores, como Jos Afonso da Silva, que adotam o seguinte entendimento: quem pode invocar os valores do art. 5 so s os brasileiros, tanto pessoas fsicas quanto jurdicas porque h direitos fundamentais que se aplicam tambm a elas, e os estrangeiros, desde que residentes. Segundo JAS no poderia invocar o art. 5, ele teria que recorrer a tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte. Esta interpretao literal feita por JAS no a majoritria da doutrina e nem aquela feita pelo STF. Mas a gente tem que entender a razo para que haja a extenso aos estrangeiros no residentes j que o texto da Constituio claro ao falar em estrangeiros residentes. O constituinte poderia ter falado apenas estrangeiros. O que nos autoriza a fazer uma interpretao extensiva e entender a estrangeiros no residentes a invocao do art. 5? Os direitos do art. 5 so aqueles ligados liberdade e igualdade. Direitos de liberdade e igualdade so derivaes de primeiro grau, derivaes diretas da dignidade da pessoa humana que atributo que todo ser humano possui, independentemente de nacionalidade, origem, condio. Se a liberdade e a igualdade so derivaes diretas dignidade da pessoa humana e se toda pessoa tem dignidade, no podemos negar a determinados indivduos a invocao desse direito, mesmo que eles no residam em nosso pas. Todos podero invocar esses direitos e, por isso, se faz uma interpretao extensiva. Vamos encontrar no STF mandado de segurana impetrado por no residente no pas. Habeas corpus impetrado por estrangeiros no residentes no pas. A dignidade como Princpio Vimos que a dignidade da pessoa humana atuou como postulado normativo. Mas ser que eu posso dizer que ela tambm um princpio? Ser que princpio material? O sentido mais comum, ao qual a dignidade referida no Brasil exatamente no sentido de princpio. Princpio da dignidade da pessoas humana. Princpio uma norma que vai apontar um fim a ser alcanado. Enquanto princpio, a dignidade da pessoa humana vai 169

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apontar uma diretriz de atuao para o Estado, dizendo ao Estado que ele tem o dever de promover os meios necessrios para uma vida humana digna. Neste sentido de princpio que impe ao Estado um dever, a dignidade da pessoa humana costuma ser associada ao chamado mnimo existencial. O mnimo existencial foi criado porque os direitos fundamentais, principalmente os sociais, tem um problema de efetividade. Quanto mais voc amplia e consagra formalmente os direitos sociais, maior o risco de que fiquem apenas no papel. Ento, o mnimo existencial foi criado com a seguinte finalidade: ns vamos pegar entre os vrios direitos sociais que a Constituio consagra, aquilo que seria o ncleo ao qual no se pode negar aplicao porque seriam direitos mnimos necessrios existncia digna. Ento, com relao a esses direitos, o Estado no poderia dar qualquer desculpa, como a reserva do possvel. Ele teria que implement-los. Como poderamos definir o mnimo existencial? Consiste no conjunto de bens e utilidades indispensveis a uma vida humana digna. E a surge um outro problema. Que conjunto seria esse? Quais seriam os direitos que estariam dentro desse mnimo existencial? Ricardo Lobo Torres, que foi quem trouxe para o Brasil essa noo do direito alemo disse que no existe um contedo especfico no mnimo existencial. Em cada poca e em cada sociedade voc vai ter um contedo determinado. Dependendo da sociedade voc pode ter um conjunto de bens que so dispensveis e outros que so indispensveis. Depende da sociedade, da poca, do local. Para Ricardo Lobo Torres no h contedo especfico. Esse entendimento cria uma contradio porque se voc tem um mnimo existencial para que um ncleo de direitos tenha efetividade e voc diz que esse mnimo existencial no tem mnimo definido, acaba entrando naquela questo de sem saber como definir. Eu prefiro um outro posicionamento que o da professora Ana Paula de Barcellos. Ela define alguns direitos que considera componentes desse mnimo existencial. Quais seriam os direitos includos no mnimo existencial por Ana Paula de Barcellos? Educao fundamental Lembrando que a educao fundamental obrigatria e gratuita no um princpio. uma regra, apesar de ser um direito social. No um princpio que o Estado vai ponderar, no um fim a ser alcanado. uma regra imposta ao Estado. O ensino fundamental obrigatrio e gratuito. Se o Estado no cumprir, cabem as medidas necessrias. Sade J o direito sade um princpio. E a voc determinar at onde esse princpio vai ser implementado um dos maiores problemas que temos hoje. Tanto que o Supremo est fazendo uma srie de audincias pblicas para tentar estabelecer critrios com relao ao direito sade. Que tipo de medicamentos deve fornecer, que tipo de tratamento devem ser custeados pelo Estado, etc. Assistncia social diferente da previdncia social. No caso da previdncia, a pessoa paga um seguro mensalmente para, no caso de um infortnio ou aposentadoria, ter uma contraprestao. Voc s recebe se contribui. Isso previdncia. Na assistncia, no. Ela no depende de contribuio. Ela para pessoas que no tm sequer condio de contribuir. para os mais carentes. Existe um benefcio da assistncia, chamado de LOAS, que o Governo concede para os que, mesmo que nunca contriburam, tem condio de miserabilidade 170

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(famlia cuja renda per capita seja inferior a do salrio mnimo), se for incapaz ou idoso. Esse benefcio est ligado diretamente dignidade da pessoa humana. Algum que no tem uma renda mnima no tem vida com dignidade. Assistncia jurdica gratuita e Acesso ao Judicirio No adianta nada que dentro do mnimo existencial est a educao, a sade e a assistncia se no h acesso ao Judicirio. Se esse direitos no estiverem sendo respeitados pelo Estado, o indivduo tem que ter a quem recorrer. No sentido de princpio, a dignidade da pessoa humana diz isso: O Estado deve dispensar esses meios indispensveis a uma vida humana com dignidade. Como falar em liberdade de escolha se a pessoa no tem o que comer, que no tem educao, que no tem onde dormir. A liberdade dela no vai existir, vai ser uma liberdade meramente formal. (Fim da 2 parte da aula) A dignidade como Regra A dignidade um princpio, uma regra e um postulado. Uma norma no precisa ser necessariamente s um princpio e uma regra. A dignidade como regra associada, geralmente, frmula do Immanuel Kant. Ele foi talvez o principal filsofo que elaborou uma teoria sobre a dignidade. Ele tem um livro chamado Fundamentao da Metafsica dos Costumes, que um clssico no qual ele trata dessa questo. No sentido de regra, essa concepo do Kant chamada, principalmente na Europa, de Frmula do Objeto. O que significa isso? A expresso que se utiliza para denominar essa violao do objeto. Kant dizia que o que diferencia o ser humano dos demais seres que ele possui dignidade. A dignidade violada quando o ser humano tratado, no como um fim em si mesmo, mas como um meio para se atingir um determinado fim. Por isso, frmula do objeto. A dignidade violada quando o ser humano tratado, no como um fim em si mesmo, mas como um meio (como um objeto) para se atingir determinados fins. Sempre que o ser humano fosse tratado como um objeto, este ser humano teria a dignidade violada. O Tribunal Federal da Alemanha foi o que mais trabalhou com a dignidade em razo do passado histrico que eles tm. Como o alemo no tem como se orgulhar do passado, ele busca a identidade dele na Constituio, da a idia l desenvolvida de patriotismo constitucional. Mas tribunal alemo constatou que ainda que o ser humano seja tratado como um meio, isso no significa, necessariamente, que a dignidade daquele ser humano esteja sendo violada. H situaes em que o ser humano pode ser tratado como um meio sem que haja, necessariamente, a violao sua dignidade. Exemplo: algumas pessoas que no tinham o vrus voluntariamente se ofereceram para fazer o teste de HIV. Elas foram tratadas como meio para se desenvolver uma vacina contra o HIV. Isso no significou que a dignidade delas estivesse sendo violada. Agiram de forma altrusta. O Tribunal Alemo disse o seguinte: s vezes no h que se falar em violao da dignidade que vai ocorrer quando alm dela ser tratada como objetivo, esse tratamento fruto de uma expresso do desprezo por aquele ser humano. Ele tratado daquela maneira em razo do desprezo que as pessoas tm com ele por conta de uma condio que ele possui. O nazismo, por exemplo, havia leis rigorosas com relao a pesquisas com seres humanos, ss que eles defendiam que ciganos e judeus eram inferiores e eram tratados com desprezo. Ento, o Tribunal Alemo fez essa mitigao na frmula do objeto. Exemplo clssico quando se fala em dignidade da pessoa humana violada: Caso ocorrido na Frana. Algumas casas noturnas tinham como diverso fazer arremesso de anes. Essa atividade foi considerada ofensiva dignidade da pessoa humana. O comissrio local, utilizando do poder de polcia, considerou a atividade inconcebvel porque tratava pessoas como bala de canho numa atitude de desprezo pela condio que aquelas pessoas ostentavam. Mandou fechar 171

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os estabelecimentos. Como recurso, isso parou na corte de apelao francesa que determinou que fossem fechados. Recorreram os donos dos estabelecimentos e recorreram os anes. Alegavam o seguinte: o que violava a dignidade deles, no era participar daquela atividade, mas terem que ficar em casa, submetidos ao desemprego, solido. Participar daquela atividade pelo menos estavam participando de um contexto, recebiam dinheiro eram, de certa forma, artistas e podiam participar do convvio social. A corte entendeu que no, que aquela atividade era ofensiva no s aos anes, mas aos seres humanos de uma forma geral e que no poderia ser tolerada. Alguns autores franceses levantam o seguinte questionamento: at que ponto uma autoridade pblica tem o direito de dizer se a minha dignidade est ou no est sendo violada? Quem decide: a pessoa ou a autoridade? Eu sempre vi a questo da seguinte forma: se o ano quer participar daquilo, problema dele. No a autoridade que tem que dizer se ofensiva. Ele deveria, em razo da autonomia da vontade, decidir o que conveniente para ele. Eu tinha essa viso, at que algum me disse o seguinte: quando essas pessoas participam dessas atividades vexatrias (arremesso de anes, pnico na TV), todas as pessoas que tm aquele problema acabam estigmatizadas. E isso certo.

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS


Obs.: Terminamos a parte de teoria dos direitos fundamentais, agora vamos entrar na parte dos direitos e garantias individuais. Seria impossvel estudar todos os incisos do art. 5. Primeiro porque no teria muita utilidade, segundo que levaramos muito tempo e terceiro porque muitos dos incisos vocs j estudam em outras matrias. Para ficar com a coisa mais sistematizada e organizada, eu pego os valores do caput do art. 5 e trabalho os incisos de acordo com os valores a que esto ligados. Se vocs pegarem os 78 incisos do art. 5, na verdade, eles concretizam aqueles valores que esto ali: inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Voc pode associar cada um dos incisos a um desses valores. Ento, vamos trabalhar dessa forma. 1. INVIOLABILIDADE DO DIREITO VIDA (Art. 5, caput)

Magistratura/SP: Qual a dupla acepo do direito vida? Quais so as duas acepes que o direito vida possui? Ele tem duas acepes: 1) Direito de permanecer vivo Segundo a Constituio, ningum tem o direito de tirar a vida de outra pessoa. S o Estado, no caso de guerra declarada. Ento, o direito vida nessa primeira acepo o de permanecer vivo. S que direito a vida no s o direito a sobreviver. O direito vida tem outra acepo, uma acepo material que a seguinte: 2) Direito a uma vida digna Ento, ns devemos interpretar o art. 5 em conjunto com o art. 1, III, que o que fala que a dignidade da pessoa humana um dos fundamentos da Repblica e com o art. 170, que fala que a ordem econmica tem por finalidade assegurar a todos uma existncia digna.

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E a entra a questo da inviolabilidade do direito vida. O que isso? O direito vida tanto inviolvel quanto irrenuncivel. Qual a diferena entre irrenunciabilidade e inviolabilidade? A Constituio fala em inviolabilidade, que a proteo contra violao por parte de terceiros. A inviolabilidade do direito vida protege esse direito para que as demais pessoas no o violem. A irrenunciabilidade do direito vida vai proteger o direito vida contra o prprio titular do direito e no contra terceiros. A doutrina costuma dizer que todos os direitos fundamentais so irrenunciveis. A irrenunciabilidade uma caracterstica dos direitos fundamentais. S que temos que olhar essa definio com um certo cuidado. Quando se diz que esses direitos so irrenunciveis significa que no se pode abrir mo de forma definitiva desses direitos, mas voc pode deixar de exercelos em alguns casos. Exemplo: o direito de recorrer de uma deciso de uma certa deciso. Isso no significa que voc renunciou ao seu direito fundamental ao recurso. Voc pode, em outros casos, se quiser, recorrer. Os participantes do Big Brother renunciam ao direito privacidade temporariamente. Nenhum deles poderia ser objeto de renncia definitiva. A entram outras questes, como a eutansia. Sobre as testemunhas de Jeov que se recusam a receber sangue, por exemplo, no h decises de tribunais superiores. O que vi at hoje foram decises de TJs, sempre no sentido de que o direito vida pressupostos de todos os demais direitos e que as religies no devem exterminar a vida e sim preserva-la e que o testemunha de Jeov no poderia abrir mo do seu direito vida em nome da autonomia da vontade e da liberdade religiosa. Essas questes devem ser vistas casuisticamente. Questo do ABORTO Quando a Constituio diz que o direito vida inviolvel, significa que necessariamente o aborto tem que ser considerado um crime? Qual o principal argumento contrrio legalizao do aborto? no sentido de que a vida humana comearia a partir da concepo (ou fecundao). o entendimento das religies. Outros entendem que a partir de um momento posterior, que a nidao (7 a 10 dias da concepo), ou fixao do vulo ao tero. Para outros seriam no momento em que se forma o sistema nervoso central, ou seja, por volta do 14 dia aps a concepo. Essa questo foi discutida no STF (ADI 3510), mas nunca vai se chegar a um consenso sobre o momento porque ela tem etapas. A proibio de insuficincia outro argumento contra a legalizao. Proibio de insuficincia no seguinte sentido: qualquer medida que no fosse a criminalizao a partir da fecundao seria insuficiente para proteger o direito vida. Para evitar que ocorra proteo inadequada e insuficiente, o aborto deveria ser criminalizado. Argumentos favorveis ao aborto: O primeiro argumento usado em alguns pases, seriam os direitos fundamentais da gestante: liberdade e o direito ao prprio corpo (j que o feto no conseguiria sobreviver fora do corpo da me, ela teria direito de manter ou no aquela vida). Alguns poderiam dizer que ela tem liberdade para no engravidar. E os favorveis contra-argumentam que no existe mtodo contraceptivo 100% seguro. Mesmo aquelas mulheres que tomam as precaues necessrias correm o risco de engravidar. Este argumento, de direitos fundamentais da gestante usado no Canad, que fala que a gestante tem o direito fundamental ao aborto. Nos EUA o aborto no pode ser criminalizado no primeiro trimestre (desde 1973). Na Alemanha o Tribunal Federal Constitucional diz que o direito vida comea com a formao do sistema nervoso central, mas isso no significa que a proteo dada ao feto tem que ser no sentido de criminalizar o aborto. O Estado tem que tomar 173

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medidas protetivas, mas no necessariamente a criminalizao da conduta da gestante, tem que ser no sentido de proteger o feto e, ao mesmo tempo, respeitar o direito fundamental da gestante. O argumento trazido pelo Ministro da Sade no Brasil foi outro: ele props a legalizao por questes de sade pblica. E o argumento usado na Frana, cuja legislao permite o aborto at a 12 semana por questes de sade pblica. Eles argumentam o seguinte: o fato de o aborto ser considerado crime, no impede o aborto. Estima-se que sejam feitos no Brasil, por ano, 1 milho de abortos. O SUS tem cerca de 220 mil atendimentos de complicaes decorrentes de aborto, seja provocado, seja espontneo. Quando voc criminaliza, cria situao de igualdade porque quem tem condies financeiras, vai fazer o procedimento de forma segura. A pessoa carente no vai ter como fazer esse procedimento com segurana. Se a questo salvar vidas, ento, vamos permitir que todas faam de forma segura. o argumento da sade pblica. O Estado brasileiro no tem dinheiro nem para cuidar questes bsicas de sade, como proporcionar isso de forma segura e adequada? Mas o SUS gasta 35 milhes por ano com complicaes decorrentes do aborto. Se o aborto fosse legalizado, o custo seria dez vezes menor. Se se fizesse o procedimento preventivo. A questo complexa e cada um tem o seu posicionamento moral, religioso. Mas essas questes no podem ser decididas com base em critrios religiosos. O Estado at pode criminalizar o aborto, mas via argumento racionalmente justificvel. ADI 3510 STF discutiu a lei de bio-segurana (pesquisas com clulas-tronco embrionrias) se seria constitucional ou no. A deciso foi dada por seis votos a cinco. Seis foram favorveis. Cinco entenderam que a lei era constitucional, mas estabeleceram uma srie de restries que classificaram como interpretao conforme a constituio. O voto do relator tem um trecho que relevante de vocs conhecerem, mas que no pode ser entendido como um posicionamento do Supremo do incio do direito vida. Carlos Ayres Brito disse o seguinte: A inviolabilidade do direito vida ocorre aps o nascimento quando o indivduo passa a ser dotado de personalidade (art. 2, do Cdigo Civil). Ele est dizendo o seguinte: que quando a Constituio fala que o direito vida inviolvel, ela est protegendo o direito vida aps o momento que a pessoa sobreviveu ao parto, e no vida intra-uterina. Ele no est dizendo que a vida intra-uterina no merece proteo constitucional, mas est dizendo que inviolabilidade aps o nascimento. Eu no concordo com esse argumento. Acho que a inviolabilidade ocorre antes do nascimento, o que no significa que no possam existir outros valores ou outros direitos que justifiquem uma restrio ao direito vida. A questo a seria de ponderar, se se justifica ou no uma restrio naquele caso, se se justifica ou no criminalizar a conduta da gestante.

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