Ensaio sobre Dworkin

traduzido por Patrcia Sampaio * *Ronald Dworkin atualmente o sucessor de Hart em sua ctedra da Universidadede Oxford e um dos principais representantes da filosofia jurdica anglo-saxnica. O livro que se apresenta aos leitores de lngua castelhana ( N. do T.Derechos en Serio) estformado por um conjunto de artigos escritos na ltima dcada.Crtico implacvel e rigoroso das escolas positivistas e utilitaristas, Dworkin -baseando-se na filosofia de Rawls e nos princpios do liberalismo individualista pretende construir uma teoria geral do direito que no exclua nem o argumento moral nem o argumento filosfico. Neste sentido, Dworkin o antiBentham, considerando que uma teoria geral do direito no deve separar a cincia descritiva do direito da poltica jurdica . Por outra parte - e tambm frente a Bentham, que considerava que a idia dos direitos naturais era um disparate - prope uma teoria baseada nos direitos individuais, o que significa que sem direitos individuais no existe o Direito. A obra de Dworkin originou uma polmica muito importante que transcendeu os crculos acadmicos. As teses de Dworkin tm obtido mais detratores que seguidores. Um leitor imparcial se encontrar com o paradoxo de que seus crticos lhe tenham dedicado tanta ateno e, entretanto - caso se atente ao contedo de suas crticas -, sustentem que no vale a pena lev-lo a srio. muito possvel que o paradoxo seja mais aparente que real porque a filosofia de Dworkin constitui um ponto de partida interessante para acrtica do positivismo jurdico e da filosofia utilitarista. Por outra parte, pretende fundamentar a filosofia poltica liberal sobre bases mais slidas, progressistas e igualitrias. Tudo isto explica o impacto de sua obra no marco da filosofia jurdica atual. Na Europa continental, a obra de Dworkin no muito conhecida. Recentemente foi traduzido ao italiano este mesmo livro, e alguns autores lhe tm dedicado ateno. Uma das razes por que as teses de Dworkin no tm merecido ateno aqui se deve ao fato de que o autor americano prescindiu do desenvolvimento da filosofia jurdica

europia continental. Genaro Carri- um de seus crticos mais relevantes de lngua castelhana -se surpreende de que na obra de Dworkin ( que constitui um importante ataque a positivismo) no meream ateno os autores mais representativos das doutrinas positivistas de nossos tempos, como Bobbio ou Ross. Possivelmente, esta falta de ateno quanto s escolas europias tenha reduzido o mbito de influncia das teses deDworkin. Muitos autores - que o citam - se limitam a etiquet-lo como apologista do sistema americano ou de neojusnaturalista, para evitar um confronto mais direto com a incomodidade que produzem suas teses. E, certamente, um autor incmodo porque pe em questo os pressupostos do positivismo jurdico, da filosofia polticautilitarista e, alm disso, resgata a filosofia liberal do conservadorismo.

As teses sobre o positivismo

Ronald Dworkin um autor que repele explicitamente as doutrinas positivistas e realistas que tm dominado o mundo nos ltimos tempos. E, precisamente, renega opositivismo desde a perspectiva metodolgica, nica via que permitia unificar adiversidade de escolas positivistas. Uma concepo do direito que negue a separao absoluta entre o direito e a moral, e que no acuda a princpios de justia material preestabelecidos - como fazia o velho jusnaturalismo - uma doutrina perigosa. E perigosa porque Dworkin demonstra que na prtica jurdica dos tribunais a distino entre o direito e a moral no to clara como sustentam os positivistas. Acudir ao direito que se aplica e se obedece para demonstrar que a moral intervm no direito muito perigoso para a doutrina positivista porque mostra de forma manifesta a debilidade de seu enfoque. A crtica do pressuposto da distino rgida entre o direito e a moral o objetivo fundamental de seu ataque ao positivismo. Dworkin toma como ponto de referncia a teoria de Hart porque considera que a verso mais depurada do positivismo jurdico.

Normas, diretrizes e princpios

O ataque ao positivismo se baseia em uma distino lgica entre normas,diretrizes e princpios. Segundo Dworkin, o modelo positivista

somente tem em conta as normas que tm a peculiaridade de aplicar-se no todo ou no aplicar-se. O modelo positivista estritamente normativo porque s pode identificar normas e deixa fora de anlise as diretrizes e os princpios. O conceito de uma norma chave - como regra de reconhecimento - permite identificar as normas mediante um teste que ele denomina o teste de seu pedigree ou de sua origem Dworkin considera que o teste de pedigree um teste adequado caso se afirme com o positivismo - que o direito um conjunto de normas. Porm, precisamente pretende demonstrar que esta viso do direito unilateral. Junto s normas, existem princpios e diretrizes polticas que no podem ser identificadas por sua origem mas por seus contedo e fora argumentativa. O critrio da identificao dos princpios e das diretrizes no pode ser o teste de origem. As diretrizes fazem referncia a objetivos sociais que devem ser alcanados e so considerados socialmente benficos. Os princpios fazem referncia justia e eqidade (fairness). Enquanto as normas se aplicam ou no se aplicam, os princpios do razes para decidir em um sentido determinado, mas, diferindo das normas, seu enunciado no determina as condies de sua aplicao. O contedo material do princpio -seu peso especfico- o que determina quando deve ser aplicado em uma situao determinada. Os princpios - ademais informam as normas jurdicas concretas, de tal forma que a literalidade da norma pode ser desatendida pelo juiz quando viola um princpio que neste caso especfico se considera importante. Para dar fora a seu argumento, Dworkin d uma srie de exemplos de problemas difceis resolvidos pela Corte Constitucional americana e demonstra o papel que nestes casos desempenham os princpios. Os positivistas - ante crtica de Dworkin - tm reagido de modos muito diversos. Alguns, como Carri, tm sustentado que o ataque de Dworkin ao positivismo mais aparente que real, e que se move ainda no mbito do positivismo . Outros tm assinalado que uma modificao da regra de reconhecimento seria suficiente para invalidar a crtica. H, ainda, os que, desde outra perspectiva, tm afirmado que Dworkin representa um novo renascimento do jusnaturalismo.

A regra de reconhecimento

As doutrinas positivistas mais desenvolvidas tm utilizado como critrio de identificao do sistema jurdico uma norma chave. Tal o caso da norma fundamental de Kelsen ou da regra de reconhecimento de Hart. A regra de reconhecimento vlidas. Cada de Hart consiste normativo em tem uma sua prtica prpria social regra que de estabelece que as normas que satisfazem certas condies so sistema reconhecimentoe seu contedo varia e uma questo emprica. H sistemas normativos que reconhecem como fonte do direito um livro sagrado, ou a lei, ou os costumes, ou vrias fontes ao mesmo tempo. A regra de reconhecimento o critrio que utiliza Hart para identificar um sistema jurdico e fundamenta a validez de todas as normas dela derivadas. A distino entre normas e princpios o instrumento de que se utiliza para recusar a regra de reconhecimento como critrio para a identificao do direito. Genaro Carri sustenta que esta crtica no tem fundamento porque a regra de reconhecimento no apenas permite identificar normas mas tambm princpios. Carri coloca o seguinte exemplo: imaginemos um pas que carece de Constituio escrita. Imaginemos, alm disso, que naquela comunidade os juzes e funcionrios recusam sistematicamente como normas vlidas... as que so contrrias aos preceitos do Coro. Este critrio no faria referncia exclusivamente ao modo de origem ou pedigree da norma, porque teria em conta o seu contedo. Outros autores - mais prximos a Dworkin - como Sartorius em Individual Conduct and Social Norms, mantm a tese de que possvel encontrar um critrio complexo por meio do qual se pode determinar que certos princpios e diretrizes formam parte do direito da mesma forma que as normas e os precedentes judiciais. Este objetivo se pode conseguir ampliando um pouco o contedo da regra de reconhecimento. Estes auto restratam de integrar a distino entre normas e princpios na tradio positivista mediante uma modificao na regra de reconhecimento . Uma postura distinta mantm Raz. Este autor - discpulo de Hart - tem manifestado as debilidades das regras de reconhecimento como critrio de identificao do sistema jurdico. Entretanto, da insuficincia da regra de reconhecimento no se pode inferir -como faz Dworkin - a impossibilidade de encontrar um critrio que permita identificar o direito.

O neojusnaturalismo de Dworkin
A reao positivista no tem se limitado a mera modificao da regra de reconhecimento ( Carri ou Sartorius), ou busca de critrios distintos (Raz) para a identificao do direito. Alguns autores interpretaram a obra de Dworkin como uma nova verso do jusnaturalismo. Richards sustenta que a interpretao da argumentao judicial tem sido utilizada por Dworkin para defender uma forma de jusnaturalismo em oposio ao positivismo de Hart. A argumentao jurdica, segundo Dworkin, invoca e utiliza princpios que os tribunais desenvolvem lentamente mediante um largo processo de argumentao e de criao de precedentes. Estes princpios so especificamente morais. Em conseqncia, a argumentao jurdica depende da argumentao moral, no sentido de que os princpios morais tm papel muito importante an argumentao jurdica, especialmente nos casos difceis. E, portanto, a tese central do positivismo - a separao entre o direito e a moral - falsa; no se pode separar a argumentao jurdica da argumentao moral. Para Dworkin, uma interpretao terica aceitvel da argumentao jurdica requer a verdade do jusnaturalismo. Entretanto, Dworkin no um autor jusnaturalista porque no cr na existncia de um direito natural que est constitudo por um conjunto de princpios unitrios, universais e imutveis . A teoria do autor americano no uma caixa de torrentes transcedental que permite solucionar todos os problemas e que fundamenta a validez e a justia do direito. Dworkin recusa o modelo de argumentao tpico do naturalismo - que se baseia na existncia de uma moral objetiva que o homem pode e deve descobrir. O autor americano tenta construir uma terceira via - entre o jusnaturalismo e o positivismo fundamentada no modelo reconstrutivo de Rawls. Parte-se do pressuposto de que a argumentao moral se caracteriza pela construo de um conjunto consistente de princpios que justificam e do sentido a nossas intuies . As intuies de nossos juzos so os dados bsicos, mas estes dados e estes juzos devem acomodar-se ao conjunto de princpios. Esta tarefa reconstrutivo - racional do pensamento moral no exclusiva deste, j queDworkin a estende ao

pensamento jurdico. Por isto se pode afirmar com NeilMacCormick que o propsito de Dworkin reinstaurar a relao ntima entre a argumentao moral e a jurdica, que desde Bentham e Austin se haviam separado radicalmente e desde ento constituram o autntico fio condutor das doutrinaspositivistas. Porm, a relevncia de suas teses no se encontra neste nvel de restaurao da relao entre o direito e a moral. Com seu aparato analtico, recusa o jusnaturalismo prebenthamiano e questiona muitas das teses que tm sido sustentadas pelos positivistas. Dworkin descreveu o sistema e o funcionamento Constitucional dos EstadosUnidos (sua teoria no conceitual mas descritiva, como observa Soper) e ps claramente a fuso entre princpios morais e jurdicos. Com esta descrio tem pretendido demonstrar que o modelo positivista incapaz de descrever corretamente o direito. Sobre este ponto, Carri assinalou que a descrio de Dworkin das atitudes dos juzes americanos correta mas no pode ser invocada como contra-exemplo do positivismo... a Constituio americana tem incorporado alguns standards como critrios ltimos de validade . Por causa desta circunstncia, a conexo existente entre o direito e a moral ,ainda que seja importante, no uma conexo necessria ou conceitual, mas ftica. Em resumo, a crtica ao pressuposto da separao absoluta entre o direito e a moral o conduz construo de uma teoria do direito na qual a moral e a poltica ocupam lugar relevante. Dworkin se preocupou em analisar as relaes entre o direito e a moral. No separou ambas as parcelas como haviam feito os metodlogos da pureza. Entretanto, no faz isso em nome do irracionalismo o de um novo jusnaturalismoontolgico prebenthamiano. A terceira via frente ao jusnaturalismo e ao positivismo que pretende abrir o autor americano, tem seu prprio aparato analtico: o modelo da reconstruo racional aplicado ao conhecimento - e crtica - do direito.

A Funo Judicial
Segundo Dworkin, o modelo positivista hartiano incapaz de dar conta da complexidade do direito. Para colocar prova as teses positivistas

prope o problema da funo judicial. Na tradio positivista mais desenvolvida (o caso de Hart em sua obraThe Concept of Law ) se mantm a tese da discricionariedade judicial. Em caso de no haver uma norma exatamente aplicvel, o juiz deve decidir discricionariamente. O direito no pode oferecer resposta a todos os casos que se propem. O positivismo hartiano sustenta que nos casos difceis no existe resposta correta prvia deciso do juiz , que tem um marcado carter discricionrio. Dworkin atacar a teoria da funo discricionriados juzes enunciando a tese da resposta correta.

Os casos difceis.
A anlise dos casos difceis e a incerteza do direito que supe a estratgia eleita pelo autor americano para criticar o modelo da funo judicial positivista. Um caso difcil se existe incerteza, seja porque existem vrias normas que determinam sentenas distintas - porque as normas so contraditrias - seja porque no existe norma exatamente aplicvel. Dworkin sustenta que os casos difceis tm resposta correta. Os casos insolveis so extraordinrios em direitos minimamente evoludos. evidente que pode haver situaes s quais no se possa aplicar nenhuma norma concreta, mas isto no significa que no sejam aplicveis os princpios. Dworkin assinala que o material jurdico composto por normas, diretrizes e princpios suficiente para dar uma resposta correta ao problema proposto. Somente uma viso do direito que o identifique com as normas pode manter a tese da discricionariedade judicial. O autor americano reconstri casos resolvidos pela jurisprudncia e mostra que sua teoria justifica e explica melhor os casos difceis que a teoria da discricionariedade judicial. Quando nos encontramos frente a um caso difcil no uma boa soluo deixar liberdade ao juiz. E no uma boa soluo porque o juiz no est legitimado nem paraditar normas, e muito menos para dit-las de forma retroativa se levamos a democracia -e seu sistema de legitimao - a srio. Ao juiz, deve-se exigir a busca de critrios e a construo de teorias que justifiquem a deciso. E esta deve ser consistente com a teoria . Os juzes, nos casos difceis, devem acudir aos princpios. Porm, como

no h uma hierarquia preestabelecida de princpios, possvel que estes possam fundamentar decises distintas. Dworkin sustenta que os princpios so dinmicos, modificam-se com grande rapidez, e que toda tentativa de canoniz-los est condenada ao fracasso. Por esta razo, a aplicao dos princpios no automtica, mas exige a argumentao judicial e a integrao da argumentao em uma teoria. O juiz ante um caso difcil deve balancear os princpios e decidir-se pelo que tem mais peso. O reconstrutivismo conduz abusca incessante de critrios objetivos. Dworkin prope um modelo de juiz onisciente - o clebre Hrcules - que capaz de solucionar os casos difceis e encontrar respostas corretas para todos os problemas. Para isso, recorre construo de uma teoria coerente. Porm, possvel que se construam teorias que justifiquem respostas distintas. Neste caso, Dworkin recomenda acolher a teoria que justifique e explique melhor o direito histrico e o direito vigente. Entretanto, aqui se encontram novas dificuldades. Como se vai saber as a teoria A melhor que a teoria B? Acaso no se necessita de um critrio de avaliao de teorias que permitisse decidir entre elas? No se ter a tentao de absolutizar a prpria teoria e consider-la como a melhor? Sobre este ponto de vista, Dworkin no oferece resposta. Por outra parte, como tem assinalado MacCormick, o modelo construtivo da argumentao se transforma no modelo natural. Este Hrcules, acaso no exerce um papel semelhante a Deus ou Razo na reflexo jusnaturalista ? possvel que a tese da resposta correta exija um critrio absoluto de avaliao das teorias, e ao absolutizar um critrio, a tese da resposta correta no surge da utilizao do modelo de reconstruo,mas de uma hipottica ordenao valorativa absoluta. Por isso, muitos autores tm considerado a filosofia de Dworkin como uma inteligente restaurao do velho jusnaturalismo. O ncleo mais importante da crtica ao modelo da funo judicial positivista est centrado no tema dos casos difceis. Dworkin sustenta que quando existem contradies ou lacunas, o juiz no tem discricionariedade porque est determinado pelos princpios. Esta tese est fundamentada em dois argumentos: A) qualquer norma se fundamenta em um princpio; B) os juzes no podem criar normas retroativas. Tm a

obrigao de aplicar os princpios porque formam parte essencial do direito. Os princpios no so pseudorregras. Na anlise dos princpios aparece com claridade meridiana a relao entre a argumentao moral e a argumentao jurdica. Todavia, a recusa da discricionariedade do juiz tem tambm motivos polticos. Caso se admita a discricionariedade judicial, ento os direitos dos indivduos esto merc dos juzes. A tese da discricionariedade supe retroatividade. Os direitos individuais s so direitos se triunfam frente ao governo ou maioria. Deixar discricionariedade do juiz aquesto dos direitos significa no se tomar a srio os direitos. Frente ao poder jurdico do juiz - poder criador de direito discricionrio - Dworkin propugna a funo garantidora no criadora - do juiz. A crtica ao positivismo e ao realismo tem o mrito de haver aberto uma via de anlise e crtica, mas corre o risco prprio de todo aquele que enfrenta doutrinas bem estabelecidas. A distino lgica entre normas e princpios, o modelo de reconstruo(herdado de Rawls), a fuso entre moral e direito (herdada de Fuller) e a tese da resposta correta so as principais ferramentas de crtica ao positivismo.

A incerteza e a funo da teoria

Uma das chaves para o xito da obra do autor americano se encontra em sua preocupao pelo tema da certeza do direito. Sua teoria tem a originalidade de enfocar a anlise do direito desde a perspectiva dos casos difceis e das incertezas que produzem. Os casos difceis propem problemas que a teoria deve resolver. Esta proposio lhe proporciona uma dimenso prtica e funcional muito importante. A teoria serve -efetivamente - para a reduo da incerteza. O expediente positivista ante o caso difcil abandonar o problema irracionalidade e ao sentimento subjetivo correta, e do juiz. Dworkin que mantm a tese que da a busca incerteza da racionalidade. Por muito criticvel que seja a tese da resposta por muito consideremos particularmente difcil de destruir em qualquer teoria jurdica, deve-se reconhecer o mrito a autores como Dworkin ou Sartorius de haver buscado a reduo da irracionalidade. Estes autores tm manifestado o alto preo que se paga caso se conceda ao juiz a discricionariedade. Os positivistas pagam este preo sem se darem conta

de que esto aceitando leis retroativas. Profundamente relacionado com o problema da certeza se encontra a idia de Dworkin acerca da funo da teoria. Segundo o autor americano , a teoria do direito tem a funo de reduzir a incerteza do direito . A melhor teoria de Hrcules no apenas tm funes descritivas mas serve tambm para solucionar casos difceis. Dworkin considera que toda teoria jurdica deve ter um aspecto descritivo e outro prescritivo. A teoria no s serve para conhecer o direito vigente mas tambm um auxiliar indispensvel ao juiz. Dworkin destri o pressuposto metodolgico positivista da separao absoluta entre a descrio e a prescrio. Em um caso difcil, a teoria serve para que o juiz decida com fundamento racional. A teoria o fundamento da validez da tese da resposta correta. Sem uma teoria do direito no possvel solucionar os casos difceis. O juiz ao utilizar uma teoria como critrio para a resoluo dos conflitos sociais aplica o direito. A teoria no apenas descreve, mas tambm toma parte do direito. possvel que os juristas educados na tradio positivista rasguem suas vestimentas ante tamanha blasfmia mas, tal como evoca Dworkin, suas teses exigem respostas. No possvel demonstrar que as teorias jurdicas so utilizadas para resolver os casos difceis?

A Tese dos Direitos

A filosofia jurdica de Dworkin est baseada nos direitos individuais. Isto significa que os direitos individuais - e muito especialmente o direito igual considerao e respeito - so Triunfos frente maioria. Nenhuma diretriz poltica nem objetivo socialcoletivo pode triunfar frente a um autntico direito.A filosofia poltica de Dworkin antiutilitarista e individualista. Na base das teoriasutilitaristas se encontram fins coletivos aos quais devem ser subordinados os direitosindividuais. Bentham - desde sua especfica perspectiva utilitarista afirmou que a idiade uns direitos naturais individuais era um disparate. Dworkin recusa o utilitarismo porqueno toma a srio os direitos e se alinha a esta direo de pensamento que ope aoutilitarismo uma autntica teoria

dos direitos. A proposta de Dworkin se acerca aopensamento de Stuart Hampshire. Este autor em um livro recente xix [xix] sustentou quedurante dcadas o utilitarismo tem sido uma doutrina progressiva que tem facilitado e promovido a sociedade do bem estar mas, nos ltimos tempos, se converteu em um srioobstculo ao progresso moral. Dworkin sustenta que os objetivos sociais apenas solegtimos se respeitam os direitos dos indivduos. Uma verdadeira teoria do direito devedar prioridade aos direitos frente aos objetivos sociais.Agora, como entende os direitos? Os positivistas consideram que os nicos direitosexistentes so os reconhecidos pelo sistema jurdico. Frente ao positivismo, Dworkinsustenta que junto aos direitos legais existem direitos morais. Os direitos jurdicos e osdireitos morais no pertencem a ordenamentos conceituais distintos. Em caso de conflitoentre direitos morais e jurdicos estes no triunfam necessariamente sobre aqueles. Se o juiz decide que as razes derivadas dos direitos morais so to fortes que lhe impem aobrigao moral de fazer todo o possvel que possa apoiar estes direitos, ento possvelque deva mentir. Segundo Dworkin, o problema dos direitos no se resolve mediante omero reconhecimento legal porque o umbral entre direitos morais e jurdicos difuso.A garantia dos direitos individuais a funo mais importante do sistema jurdico. Odireito no mais que um dispositivo que tem como finalidade garantir os direitos dosindivduos frente s agresses da maioria e do governo.Um exemplo servir para explicar a concepo dos direitos como triunfos frente maioria. Imaginemos que quatro pessoas decidem se associar para praticar esporte.Criam uma sociedade e em seus estatutos estipulam que as decises sero tomadas por acordo da maioria. Uma vez constituda a sociedade, decide-se por unanimidade pelaconstruo de uma quadra de tnis. Uma vez construda a quadra, os scios decidem por maioria que uma das pessoas associadas - que da raa negra - no pode jogar porqueno querem negros na quadra. Acaso a lei da maioria uma lei justa? Se isto pode ser feito, que sentido tem o direito a igual considerao e respeito?Uma teoria que tome os direitos a srio no considerar vlido este acordo porquea pessoa discriminada tem um direito individual que pode triunfar frente maioria. Odireito a no ser discriminado adquire relevncia frente aos bens coletivos e apenas umautntico

direito se pode vencer a maioria.O esquema utilizado por Dworkin para explicar a tese dos direitos est centrado ananlise das controvrsias judiciais. Poderia ser sintetizada do seguinte modo: A) Em todoprocesso judicial existe um juiz que tem a funo de decidir o conflito; B) Existe um direitoa vencer no conflito e o juiz deve indagar a quem cabe vencer; C) Este direito a vencer existe sempre, ainda que no exista norma exatamente aplicvel; D) Nos casos difceis o juiz deve conceder vitria a uma parte baseando-se em princpios que lhe garantem odireito; E) Os objetivos sociais esto subordinados aos direitos e aos princpios que ofundamentam; F) O juiz - ao fundamentar sua deciso em um princpio preexistente - noinventa um direito nem aplica legislao retroativa: se limita a garanti-lo.Este esquema tem sido objeto de numerosas crticas. Em primeiro lugar, para queo esquema funcione preciso especificar quais so os princpios aplicveis, e esta no uma tarefa fcil, pois como j afirmou Dickinson os mais amplos e fundamentaisprincpios do direito quase nunca se podem aplicar diretamente como critrios de decisonas controvrsias. Por uma parte, o princpio demasiado genrico - por exemplo, orespeito ao direito de propriedade... e pode ser sustentado pelas duas partes no conflito...Por outra parte, se o princpio mais restrito, poder expressar e defender o interesse deuma parte e, ento, pode colidir com outro princpio igualmente vlido que defende ointeresse da outra parte. xx [xx]Em segundo lugar, deve ter-se em conta que - como afirma Hart - a deciso judicial, especialmente em temas de importncia constitucional, implica a eleio entrevalores morais e no meramente a aplicao de um nico princpio moral: portanto, umaloucura pensar que onde o sentido do direito duvidoso a moralidade sempre pode dar resposta. xxi [xxi]Em terceiro lugar, a maioria das constituies dos pases desenvolvidos - como,por exemplo, Alemanha, Frana, Itlia - so sociedades pluralistas. Suas constituiesso fruto de compromissos entre ideologias polticas distintas e, portanto, um conflitoentre princpios possvel e muito freqente em razo de seu pluralismo.Estas objees so srias. Dworkin reconhece que os conflitos entre princpiospodem acontecer. Entretanto, Dworkin sustenta que quando existe um conflito no sepode deixar o tema

nas mos da discricionariedade do juiz. Este deve dar vitria aoprincpio que tenha maior fora de convico. A tarefa do juiz ser a justificao racionaldo princpio eleito. Sartorius - na linha de Dworkin - sugere um critrio no substantivomas meramente formal. A deciso correta ser aquela que satisfaa o mximo deadeso. xxii [xxii] E esta adeso teria a teoria do juiz onisciente Hrcules.Deixar as coisas como as deixa Hart - dando liberdade discricional ao juiz -significa no apurar o campo das decises racionais. Dworkin - apesar das dificuldades sustenta que a melhor teoria do direito ser capaz de reduzir a incerteza e a inseguranamediante a justificao de critrios objetivos.A tese dos direitos tem recebido numerosas crticas. Por exemplo, MacCornickassinalou que a resoluo de um conflito entre princpios no supe a criao de um novodireito nem a aplicao de uma norma retroativa. Simplesmente se trata da eleio entredireitos . xxiii [xxiii] Seria impossvel aqui citar as crticas que tem suscitado a tese dosdireitos. indubitvel que Dworkin prope temas de fundamental importncia para todoaquele que esteja interessado no estudo dos direitos. No se h de esquecer que ostemas tratados por Dworkin esto baseados em conflitos que tm sido apresentados antea Corte Constitucional e que suas anlises podem ser de grande utilidade an hora deanalisar as decises do Tribunal Constitucional. xxiv [xxiv] Em muitas ocasies tem-seafirmado que o Tribunal est subordinado Constituio. Os positivistas e realistas - pelomenos alguns dentre eles tm considerado que esta afirmao no era mais que umamentira piedosa, que servia para ocultar o poder poltico do juiz. Possivelmente as tesesde Dworkin podem contribuir para compreender o que o homem da rua j sabe: que os juzes no tm um grande poder poltico. Os juzes e tribunais no tm liberdade para inventar

direitos e interpretaes. A doutrina dos tribunais lhes exige coerncia e adesoe, na realidade, a funo criadora de direito dos juzes bastante limitada. Modelos da Funo Judicial Dworkin prope um novo modelo da funo judicial que contrasta com os modelostradicionais. Na histria do pensamento jurdico se encontram vrias concepes. Entreelas, as mais importantes so as seguintes:A) O modelo silogstico defendido pelo formalismo jurdico. Segundo estaconcepo, a tarefa do juiz lgico-mecnica. O problema do juiz asubsuno do caso a uma norma preestabelecida. Se no existe normaaplicvel, ento o juiz deve recusar a demanda. No direito no existem casosdifceis porque tudo o que no est proibido est permitido. O direito sempreoferece resposta aos problemas que so propostos. A funo do juiz estsubordinada lei.B) O modelo realista defendido por muitas correntes antiformalistas. Segundo estesmodelos, as decises dos juzes so fruto de suas preferncias pessoais e desua conscincia subjetiva. O juiz primeiro decide, e logo justifica sua deciso mediante normas. Por isso Llevellyn afirmava que as normas no so mais quebrinquedos vistosos. Nesse modelo, carece de sentido colocar o tema dos casosdifceis porque no se do na realidade. O juiz sempre soluciona os casos quelhe so propostos. O juiz tem, portanto, poder poltico, e na realidade no estsubordinado lei. Este modelo justifica o afastamento do juiz da lei. Concede aopoder judicirio um autntico poder poltico que no congruente com o sistemade legitimao do estado democrtico nem com o postulado da separao depoderes.C) O modelo positivista da discricionariedade judicial. Este modelo reconhece aexistncia de casos difceis nos quais no existe norma aplicvel. Em pginasanteriores se analisou este modelo defendido por autores como Hart e Bobbio.Nos casos difceis, o juiz tem discricionariedade no sentido forte do termo. Estemodelo defende o poder poltico do juiz e lhe permite a aplicao de normasretroativas. O direito no oferece respostas corretas mas uma variedade depossveis respostas. O juiz decide discricionariamente entre elas.D) O modelo de Dworkin da resposta correta

. Segundo esse modelo, o juiz sempreencontra resposta correta no direito preestabelecido. O juiz carece dediscricionariedade e, portanto, de poder poltico. A verdadeira respostacorresponde teoria que capaz de justificar do melhor modo os materiais jurdicos vigentes.O modelo de Dworkin evita vrios problemas importantes: o primeiro, que o juizno se constitua em legislador, o que significa que o poder judicirio tem como funogarantir direitos preestabelecidos.Em segundo lugar, a tese de Dworkin compatvel com o postulado da separaode poderes, posto que o juiz est subordinado lei e ao direito. O poder judicirio nulo- como afirmava Montesquieu porque sua funo garantir direitos.Em terceiro lugar: o modelo da resposta correta recusa a teoria do silogismo, masaceita seu princpio poltico bsico: o juiz no tem nem pode ter poder poltico. A funodo juiz garantir os direitos individuais e no assinalar objetivos sociais. A funo judicial distinta da legislativa ou da executiva. Em quarto lugar: nos casos difceis, os juzes no baseiam suas decises emobjetivos sociais ou diretrizes polticas. Os casos difceis so resolvidos com base emprincpios que fundamentam direitos.Sem dvidas, todas estas teorias da funo judicial podem ser criticadas.Entretanto, pode ser que a teoria de Dworkin da funo judicial deva ser levada a srioporque no incorre nos exageros das teorias silogstica e realista ( que negavam os casosdifceis). Tampouco incorre nas contradies da teoria da discricionariedade judicial ( poisde um modo ou outro conceder poder poltico ao juiz supe trair o sistema de legitimaodo estado democrtico e tambm supe a aceitao de leis retroativas).A linha de anlise de Dworkin sugere a negao do poder poltico do juiz semreduzir sua atividade a uma mera operao mecnica. Em seu modelo o juiz garantidor de direito e no criador deles, e, neste sentido, um fiel seguidor de Montesquieu, paraquem o poder judicirio era nulo . Por outra parte, a anlise de Dworkin no supe umaquebra de legitimao do estado democrtico nem a criao de normas retroativas. Por ltimo, o modelo de Dworkin concorda com a idia de que o poder judicirio no tem opoder poltico supremo nos casos difceis. O homem da rua sabe que o poder supremono se encontra nos juzes e sustentar em estado bruto a teoria da discricionariedade judicial supe reconhecer - em

ltima instncia - que os juzes podem desvirtuar mediante interpretao no apenas as leis mas tambm a Constituio. Para todosaqueles que creiam que o poder judicirio est subordinado a princpios superiores (sejamlegais, constitucionais ou morais) o modelo de Dworkin da funo judicial ser atrativo. O Novo Liberalismo Uma das chaves do xito da obra de Dworkin se encontra em sua pretenso defundamentar o liberalismo progressista. Pretende construir e justificar uma teoria polticaliberal superadora do liberalismo conservador. A crtica ao positivismo jurdico - que amanifestao por excelncia da teoria jurdica liberal tradicional - e a crtica ao utilitarismo- que at hoje tem sido uma das manifestaes da filosofia poltica liberal - ocupa umlugar muito importante como prolegmeno do novo liberalismo progressista.Dworkin pretende resgatar o liberalismo das garras do positivismo jurdico e dafilosofia utilitarista. Seu ataque ao positivismo reforado pelo seu ataque filosofiautilitarista. A tese dos direitos um dos instrumentos mais eficientes que usa para demonstrar a debilidade dos argumentos utilitaristas quando se prope o tema de direitosindividuais.Dworkin restaura o liberalismo individualista radical. Fundamentado em umpoderoso aparato analtico - herdado de Rawls -, o novo liberalismo progressista por suas opinies favorveis desobedincia civil ou discriminao inversa.Dworkin se preocupa em manter distncia da filosofia utilitarista liberal. Seuliberalismo no utilitarista, mas igualitrio. Dworkin afirma que popular a opinio deque uma forma de utilitarismo, que considera que o desenvolvimento um valor em si, constituinte do liberalismo... mas esta opinio errnea. O desenvolvimento econmicofoi um elemento derivado do liberalismo do New Deal. Parecia que desempenhava papeltil para obter a complexa distribuio igualitria dos recursos exigida pelo liberalismo. Seagora parece que o desenvolvimento econmico prejudica mais do que ajuda aconcepo liberal de igualdade, ento o liberal livre para recusar ou cortar ocrescimento como estratgia.

xxv [xxv] A oportunidade da obra de Dworkin - em ummomento em que o liberalismo havia deixado de ser tutor eficaz do equilbrio entre osdireitos individuais e o bem estar social - explica a transcendncia desta obra. xxvi [xxvi]Como bom liberal, Dworkin considera que um dos objetos principais do sistema jurdico controlar e limitar a ao do governo. Todavia, a defesa dos direitos individuais -e muito especialmente a defesa do direito igual considerao e respeito - no o leva aposies conservadoras, mas progressistas.s vezes, essa filosofia individualista coerentemente aplicada deveria conduzi-lo aposies conservadoras como nos casos estudados de Affirmative Action 2 [2] ediscriminao inversa. Como assinalou Sandel, Dworkin defende a Affirmative Action ...seu argumento bsico um argumento de utilidade social. A Affirmative Action est justificada porque um meio efetivo para atacar um problema nacional...EntretantoDworkin, como Rawls, cr que nenhum objetivo social se pode justificar - ainda que sirvaao bem estar geral - se viola os direitos individuais. xxvii [xxvii] Os saltos nos quais incorreDworkin tm dado lugar a crticas contraditrias. Por uma parte, Raz tem sustentado quesua teoria conservadora, enquanto Mackie a tem considerado radical. O prprio Dworkinafirma, referindo-se a Raz, que sua acusao de conservador me encanta porquerepresenta um antdoto opinio generalizada de que minha teoria radical. Apesar das possveis incoerncias que existem na proposio e

desenvolvimentoda teoria liberal de Dworkin, preciso reconhecer seu esforo realizado com o objetivo deresgatar o ncleo da moral liberal dos excessos utilitaristas e conseqencialistas. Areabilitao do direito a igual considerao e respeito - como o primeiro e autntico direitoindividual da

moral liberal - permite-lhe um novo desenho da filosofia liberal que se afastado liberalismo tradicional conservador. Dworkin ( em seu trabalho Liberalismo ) consideraque os princpios do liberalismo utilitarista esto em crise e que h que se abandonar aestratgia utilitarista. Porm, isso no significa que o liberalismo esteja definitivamentemorto. Para Dworkin, a fundamentao do liberalismo igualitrio necessria para areabilitao do liberalismo progressista.O radicalismo igualitarista de Dworkin o conduz a teses exageradas que tm sidoobjeto de numerosas crticas. Por exemplo, sustenta que no existe um direito liberdade. E no existe tal direito liberdade - no sentido forte do direito - porque oEstado no pode limitar a liberdade dos cidados baseando-se em polticas de bem estar geral. Se os direitos se definem como triunfos frente aos interesses gerais, ento o direito liberdade no um autntico direito que compita com o direito igualdade.Evidentemente, esta tese provocou numerosas crticas dos liberais conservadores queprivilegiaram o direito liberdade sobre o direito igualdade. Precisamente Dworkinsustenta - frente teoria dominante que esses direitos no esto em tenso porque overdadeiro liberal respeita o princpio da igualdade como o primeiro e superior direito ecomo o autntico direito. Neil MacCormick, por exemplo, criticando Dworkin assinala queem certas matrias a gente tem direito liberdade e que em outras matrias tem direito igualdade. xxviii [xxviii] Husak, em Ronald Dworkin and the Right of Liberty, xxix [xxix]pretende demonstrar que o direito liberdade existe e que as razes dadas por Dworkinpara sua recusa so insatisfatrias. E so insatisfatrias porque qualquer argumento quese use contra o direito liberdade se pode usar tambm contra o direito igualdade. Ecoloca o exemplo dos impostos progressivos que violam o direito igualdade mas que se justificam pelos benefcios sociais que supem. Para Husak as consideraes utilitaristaspodem justificar a negao dos direitos em alguns casos e em outros no. Husak noapenas se limita a mostrar esta tese da variedade xxx [xxx] mas tambm assinala que oprprio Dworkin a aceita implicitamente e, se assim, ento Dworkin tampouco leva osdireitos to a srio quanto

aparenta (p.127). Se os direitos devem ser tomadosseriamente no devemos permitir que a simpatia pelo liberalismo nos leve a crer que odireito liberdade no existe (p.130 O radicalismo igualitrio de Dworkin coerente com sua tese dos direitos e ocarter axiomtico do direito igualdade. Entretanto, Dworkin no apenas interveio emdebates tcnico-jurdicos mas tambm interveio nos debates polticos desde a palestraliberal New York Review of Books. Uma aplicao coerente do princpio de igualdadeentendida como direito individual igualdade deveria recusar qualquer poltica deigualdade levada a cabo pelo governo que favorece a igualdade mas que viola o direito igual considerao e respeito individual. Porm, este no o caminho seguido por Dworkin, porque forando os argumentos justifica com razes utilitaristas as polticas deigualdade que violam o direito igualdade. As simpatias pelo liberalismo progressistapesam mais que sua declarao primignia de considerar o direito como um mecanismoque serve para proteger o indivduo frente ao poder do governo e das maiorias. No prprioDworkin, s vezes as consideraes utilitaristas servem para negar os direitos individuaise s vezes no. Essa uma boa prova de que tambm Dworkin aceita implicitamente a tese da variedade. Entretanto, evidente que neste caso a incoerncia do pensamentode Dworkin manifesta, posto que nenhum direito pode ser violado ( se um direito nosentido forte) por consideraes utilitaristas, segundo sua prpria definio dos direitoscomo triunfos frente s maiorias e aos objetivos sociais. A tese da variedade e a definiode direitos dada por Dworkin so incompatveis, e - entretanto - o autor americanomantm as duas a uma s vez. A inconsistncia do argumento neste ponto clara. Concluses Os trabalhos de Dworkin reunidos neste livro constituem um elementoimprescindvel para a reflexo filosfica, poltica e jurdica atual. O leitor encontrarimportantes argumentos para a superao do positivismo jurdico metodolgico quedomina em nossas latitudes. Encontrar uma teoria dos casos difceis e da incerteza dodireito que ir colocar em questo

as teses tradicionais da funo judicial. indubitvelque a novidade das teses dworkianas e seu radicalismo podem produzir certassurpresas, mas no se h esquecer que se esta obra produziu to importante literatura porque a merecia.Em segundo lugar: nestes trabalhos se mostram as necessrias conexesexistentes entre o direito, a moral e a poltica. As escolas analticas se esmeraram emmostrar as diferenas e as autonomias absolutas entre elas. Dworkin pretende construir as pontes que as escolas analticas destruram. Em terceiro lugar: Dworkin constri uma teoria dos direitos baseada no direito igualdade que difere das teorias puramente positivistas e leva a discusso construodo argumento moral e dos direitos morais. As linhas de demarcao entre direitos moraise jurdicos permanecem difuminadas.Em quarto lugar: Dworkin reabilita o liberalismo radical igualitrio como umafilosofia poltica determinada e coerente, distinta na estratgia do liberalismo tradicionalmas com um ncleo moral e poltico justificador do novo liberalismo progressista.Em quinto lugar: creio que para os juristas continentais pode ser de grandeutilidade o contato com a filosofia jurdica norte-americana. A teoria e a filosofia jurdicaeuropia tm se caracterizado pelo seu academicismo e por seu mtodo da abstraogeneralizante. O formalismo tem sido considerado como um dos baluartes frente a teoriase filosofias irracionalistas e aliberais. Dworkin, seguindo uma antiga tradio americana,parte de problemas muito concretos e no aceita o postulado formalista da separaoabsoluta entre o aspecto descritivo de uma teoria e seu aspecto normativo. A teoria jurdica de Dworkin no apenas tem funes cognoscitivas, mas tambm funes prticasde adequao do direito mudana social. A utilizao das capacidades humanas pararesolver problemas justifica a existncia da teoria jurdica. O enfoque de problemasconcretos e a anlise de suas conseqncias so necessrios em um mbito culturalcomo o nosso em que o saber jurdico mais desenvolvido - a dogmtica - se refugiou emum esplendoroso isolamento para evitar a debilidade de suas proposies.Por ltimo: o aparato analtico utilizado por Dworkin permite propor e resolver problemas de forma nova. Porm, como qualquer mtodo, tem suas limitaes das quaiso prprio Dworkin muito consciente. Com o aparato analtico de Dworkin apenas sepode observar um setor da realidade

jurdica. Quem quer que creia que com esse aparatoanaltico possvel resolver qualquer problema confunde um mtodo com uma concepode mundo.Todas estas so razes que corroboram a publicao desta importante obra aquina Espanha; precisamente em um momento de especial efervescncia - poltica, social e jurdica - pode ser de especial utilidade a leitura de uma obra na qual os temas candentesda poltica jurdica esto presentes com toda a radicalidade e em alguns casosincoerncia - que supem. O prprio Dworkin - em uma carta de 28 de dezembro de 1983 que ser publicadana revista Doxa da Universidade de Alicante - resumiu com especial clarividncia e emmuito poucas palavras sua posio filosfica jurdica: De modo geral posso dizer que fuime conscientizando progressivamente da importncia de considerar a filosofia jurdicacomo parte importante da filosofia moral e poltica e, portanto, da filosofia. Creio quenossa matria sofreu isolamento, no sentido de que os conceitos legais podem ser explorados por si mesmos de um modo til, o qual d como resultado um trabalhoanaltico estril. Tentei pr especial nfase no fato de que os conceitos jurdicosfundamentais, incluindo a idia mesma de direito, so conceitos contestados ouinterpretativos, de tal modo que no podem ser explicados utilizando-se as formasconvencionais de anlise conceitual ou lingistica que so usadas para explicar, por exemplo, o conceito de justia. Portanto, qualquer teoria do direito competente deve ser ela mesma um exerccio de teoria moral e poltica normativa. Este ponto de vista me levourecentemente a estudar a idia de interpretao como algo mais importante para a teoria jurdica do que se havia considerado, e tambm a estudar a filosofia poltica quandominha maior preocupao tem sido a idia de igualdade. Tentei desenvolver uma teoria daconpetncia judicial que una esses campos com o estudo do processo legal.Sem margem de dvida, para os juristas formados no marco positivista, para osfilsofos formados no mbito do utilitarismo, para os liberais e os marxistas, Dworkin umautor incmodo

porque questiona os pressupostos fundamentais comumente aceitos. Por isso as teses de Dworkin exigem tambm resposta em nosso mbito cultural.