SERVICIOS PBLICOS, REGULACIN Y CONSTITUCIN

Jorge Santistevan de Noriega

SUMARIO 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. Introduccin. El nuevo y el viejo Servicio Pblico. Caractersticas Tpicas de los Servicios Pblicos. Caractersticas del Nuevo Servicio Pblico. El Sistema Regulatorio. Los Entes Reguladores de los Servicios Pblicos. Solucin de Reclamaciones de Usuarios. El Sistema Regulatorio y su Vocacin Garantista. Proteccin Constitucional de los Derechos de los Consumidores y Usuarios. Principio pro Consumidor. Proteccin a los Intereses Econmicos de los Consumidores y Usuarios. Posicin del Tribunal Constitucional del Per. Conclusiones.

I. INTRODUCCIN.* Desde la aparicin del concepto de servicio pblico, han existido variadas definiciones, de las cuales podemos rescatar primero la nocin amplia de 1 stos. Respecto de ella, expresada en nuestro medio por BACACORZO como veremos ms adelante, subyace la idea de una actividad reservada al Estado, en consecuencia de carcter monoplico y con las caractersticas
*

El autor agradece el aporte del doctor Mario Linares en materia de la conceptualizacin de los servicios pblicos.

BACACORZO, Gustavo. Tratado de Derecho Administrativo. Lima: Gaceta Jurdica 2002. pp. 285 287.

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tpicas de igualdad y uniformidad, en donde adems no exista libre 2 3 competencia . KRESALJA , por su parte, ha brindado mayor contribucin terica al tratamiento de la reserva de actividades y el rgimen de monopolios en las Constituciones de 1979 y a la regulacin especfica de los monopolios en la Carta que nos rige. Sin embargo, el concepto de servicio pblico viene sufriendo tal evolucin que resultan bienvenidas las aproximaciones tericas que esclarezcan su concepto y su tratamiento a travs del rgimen regulatorio que se ha venido perfilando en los ltimos aos, con especial incidencia en la satisfaccin de las necesidades esenciales de la poblacin. Tres son las referencias singulares de la Constitucin de 1993 sobre los servicios pblicos que es necesario destacar para efectos del presente ensayo: (i) De una parte, el artculo 119 en el Ttulo IV, de la Estructura del Estado, Captulo V, relativo al Consejo de Ministros, deja constancia que la direccin y gestin de los servicios pblicos est en manos del Consejo en su conjunto y de cada uno de los ministros en los asuntos que competen a la cartera a su cargo. Qu duda cabe que esta expresin tan amplia de servicios pblicos est referida a la Administracin Pblica, a aquello que administrativamente lleva a cabo el aparato del Estado y no necesariamente a los servicios pblicos en la acepcin que hoy le da el Derecho Regulatorio. En cuanto al Rgimen Econmico, contenido en el Ttulo III, el artculo 58 ubicado en el Captulo I de Principios Generales, hace una referencia expresa al papel orientador que cumple el Estado dentro de un rgimen de economa social de mercado, aunque seala que acta principalmente en las reas de promocin de () los servicios pblicos y la infraestructura. Evidentemente la expresin del artculo constitucional 52, aunque use los mismos vocablos que los contenidos en el artculo 119, est referida ya no a la Administracin del Estado sino a la provisin de servicios pblicos y de infraestructura bajo un rgimen de libre competencia en el que se

(ii)

Un mercado de libre competencia tiene como caracterstica principal la existencia de un gran nmero de ofertantes y consumidores, y la posibilidad de las empresas de entrar y salir libremente del mercado. Como consecuencia de ello, la capacidad que tiene una empresa o un consumidor de influir sobre el precio del mercado es muy limitada. 3 KRESALJA, Baldo. La Reserva de Actividades Econmicas a favor del Estado y el Rgimen de los Monopolios en las Constituciones de 1979 y 1993. En: Ius et Veritas, N 22, pp. 272306; y El Rol del Estado en la gestin de los Servicios Pblicos. En: Themis, N 39, pp. 27 y siguientes.

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(iii)

admite, segn el texto vigente, un papel promotor del Estado adems del rol de orientador en la materia. Ms adelante, al consagrar el mandato de la Defensora del Pueblo, el artculo 162 viene a hacer una referencia expresa a los servicios pblicos que se prestan en beneficio de la poblacin para ubicar esta problemtica dentro de la competencia supervisora que recae bajo la responsabilidad del Ombudsman en el sistema jurdico peruano.

Las referencias de la Constitucin resultan, en consecuencia, confusas e insuficientes para cubrir el amplio espectro de relaciones y protecciones que se desprenden en el mbito de la regulacin de los servicios pblicos que se viene desarrollando con particular amplitud en pases como el Per. Concretamente, en el artculo 65 de la Carta que consagra a nivel Constitucional la proteccin al consumidor y el usuario, esta ltima palabra alude indirectamente a una relacin de servicio pblico caracterizada por la indispensabilidad del servicio, la cuanta de las inversiones que se requiere para su dotacin y la asimetra en la relacin de poder y de acceso a la informacin entre las empresas prestadoras de servicios o gestoras de infraestructura y las personas dispersas que se relacionan contractualmente con ellas. Por estas y otras razones, el tratamiento acadmico de estos temas viene incrementndose significativamente, as como el sistema de regulacin de los servicios pblicos a travs de normas especficas y entre reguladores cuya insercin constitucional no es lo suficientemente clara. De hecho los proyectos de reforma de la Constitucin han abordado interesantes propuestas conducentes a un mejor y ms preciso tratamiento del tema, lo que se supone pasa por el reconocimiento constitucional de estos entes para garantizar su autonoma y rendicin de cuenta. En el marco de estas preocupaciones, que exceden la envergadura del presente ensayo, se inscriben las notas que la gentileza de los directores de la presente revista me permite hacer pblico. II. EL NUEVO Y EL VIEJO SERVICIO PBLICO. Cabe sealar que, de una parte, la doctrina da cuenta de lo que algunos autores modernos encabezados por Gaspar ARIO, Juan Carlos CASSAGNE, DE LA CUTARA y MARTNEZ LPEZ-MUIZ, consideran el viejo servicio pblico.

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Lo indicado ha variado, habindose producido un gran cambio respecto a la forma de intervencin del Estado sobre las actividades declaradas como servicios pblicos, debido fundamentalmente a la existencia de factores ideolgicos, polticos y tecnolgicos. Actualmente, estos cambios han permitido dar paso a la presencia del nuevo servicio pblico, el cual es un servicio en el que las actividades comprendidas dentro de l, son de un fuerte contenido econmico, abierto a la libre competencia, con libre acceso al mercado, en el que debe primar la libertad de contratacin y en donde los precios sean consecuencia de la 4 oferta y la demanda, pero siempre con obligaciones de servicio universal . "El cambio esencialmente consiste en el paso de un sistema de titularidad pblica sobre la actividad, concesiones cerradas, derechos de exclusiva, obligacin de suministro, precios administrativamente fijados, carcter temporal (con reversin/ rescate en todo caso) y regulacin total de la actividad, hasta el ms mnimo detalle, a un sistema abierto presidido por la libertad de empresa, esto es, libertad de entrada (previa autorizacin reglada), con determinadas obligaciones o cargas de "servicio universal", pero con libertad de precios y modalidades de prestacin con libertad de inversin y amortizacin y, en definitiva, en rgimen de competencia abierta, como cualquier otra actividad comercial o industrial, en la que hay que luchar por el cliente (no hay mercados reservados ni ciudadanos cautivos)"5 En la misma lnea, se expresa Andrs GONZALEZ SANFIEL, acerca del nuevo servicio pblico, respecto del cual debe primar la oferta y la demanda, y en consecuencia las reglas del mercado, pero sin dejar de lado las caractersticas esenciales de los servicios pblicos. El nuevo servicio pblico no excepciona el mercado, como vena sucediendo hasta el momento, sino que se desenvuelve en un entorno de libre competencia, apareciendo para asegurar una prestacin considerada bsica para la colectividad que debe hacerse asequible a

Es un trmino de reciente vigencia, recogido por primera vez, y usado por la Comunidad Econmica Europea (CCE) en la Resolucin del Consejo de 07 de febrero de 1994 en el sector de las telecomunicaciones. El servicio universal es una actualizacin de la expresin necesidades de inters general, que al no ser rentables no seran cubiertas por el mercado. Consiste este concepto en brindar el servicio a todo aquel que lo solicite. 5 ARIO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Pblico Econmico. Granada; Fundacin de Estudios de Regulacin 2001, pp.558-614

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todos en condiciones de igualdad, regularidad, continuidad y a una tarifa 6 razonable III. CARACTERSTICAS TPICAS DE LOS SERVICIOS PBLICOS. a) Igualdad.- El servicio pblico debe ser prestado de manera igualitaria para todos sin discriminacin, puesto que se tratan de actividades en las que todos los usuarios se encuentran interesados y ms an existiendo de por medio una necesidad en el uso del servicio. Cabe mencionar que a esta caracterstica tambin se le denomina rgimen de cola; el cual se manifiesta en su mximo grado de hacer posible un mismo servicio, a un mismo precio, en todo el pas, cualquiera que sea el lugar o el costo de produccin7 b) Generalidad.- Se encuentra referida a que la actividad materia del servicio pblico debe ser prestada de manera colectiva o general. Se ha entendido que lo colectivo o general se encuentra referido no a la poblacin entera, sino la parte de sta que siente la necesidad para cuya satisfaccin se cre el servicio8, independientemente de su localizacin geogrfica. c) Regularidad.- El servicio debe ser prestado de manera permanente sin ningn tipo de interrupcin en la prestacin, debiendo existir un funcionamiento normal sin paralizaciones arbitrarias, bajo criterios mnimos de calidad que aseguren la satisfaccin del inters general. Es decir, el agente prestador del servicio no podr suspender o interrumpir la prestacin de manera unilateral e injustificada sino por causas objetivas que se encuentren positivamente reconocidas, salvo previo permiso administrativo, o en su defecto por circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor. d) Continuidad.- La prestacin va a depender de la naturaleza del servicio, esto es, debe prestarse a lo largo de la existencia del servicio dependiendo que ste tenga una duracin temporal, indefinida o muy larga. Se configuran o delimitan los servicios pblicos, aparte de los caracteres citados, por el hecho que stos no se encuentran referidos a actividades
ARIO & ALMOGUERA ABOGADOS. Nuevo Derecho de las Infraestructuras. Madrid.: Editorial Montecorvo, 2001, p. 162. 7 ARIO ORTIZ, Gaspar, Op Cit. 5.29 8 MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, p. 29.
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necesarias para la existencia misma del Estado (actividades de soberana, administracin de justicia, etc.), ni a necesidades privadas que son generales (alimentacin y vestido)9. IV. CARACTERSTICAS DEL NUEVO SERVICIO PBLICO. Tomando en cuenta la doctrina contempornea, las principales caractersticas del servicio pblico en el contexto de la nueva realidad econmica mundial, son las siguientes: a) Prestaciones con contenido econmico.Se trata de un servicio pblico con prestaciones con contenido econmico. Autores como Juan Carlos CASSAGNE y Jos Luis MEILAN, la consideran como caracterstica esencial y configurativa del servicio pblico, puesto que el ser considerados actividades con prestaciones de contenido econmico va a permitir que su actuacin se lleve a cabo por las reglas del mercado. Expone Daniel NALLAR: Entender que las actividades sometidas a un rgimen regulatorio de servicio pblico son actividades de neto contenido econmico es fundamental para comprender que su prestacin est librada principalmente a las fuerzas del mercado, que su desarrollo est sometido al principio de mantenimiento de la ecuacin econmica de su prestacin y que su progreso y eficientizacin dependen de la inversin 10 en tecnologa e infraestructura b) Subdivisin del Servicio Pblico.El "nuevo" servicio pblico no califica como tal a toda la actividad o al sector en su conjunto sino que se evala tareas, funciones o misiones concretas. En otras palabras, se pretende la aplicacin de la tcnica de la partenognesis, la misma que postula:

DELGADO, Daniel, citado en Informe, Los rganos de control o entes reguladores y su rol en organizacin de la prestacin de los servicios, en Boletn del Estudio Benites, Mercado & Ugaz, Edicin Especial, Diciembre, Lima, 1998, p. 320. 10 NALLAR, Daniel, El Estado Regulador y el Nuevo Mercado del Servicio Pblico, Buenos Aires,: Ediciones Depalma, 1999, p. 71

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(...) la creacin de servicios a partir de la divisin del servicio preexistente como una unidad de servicios que van segregndose del servicio principal para constituir uno nuevo. Ciertamente que la concesin del servicio como unidad no impide darse cuenta de que hay partes de la actividad que son perfectamente diferenciables y que por responder a requerimientos distintos, permitirn un tratamiento diferente"11 Para el caso del sector de las telecomunicaciones, es posible inclusive que no se trate de una subdivisin de servicios pblicos, puede ser inclusive que nicamente sea considerado como servicio pblico la telefona fija (la red telefnica y el servicio telefnico), y que en el caso de los servicios de valor aadido, el servicio de alquiler de lneas, las redes locales de cable, o la telefona mvil, no exista concesin de un servicio pblico cuya titularidad proviene del Estado, sino simplemente el cumplimiento de normas de polica para el ejercicio de un derecho pre existente en donde cabe por lo tanto el sistema de licencias. c) Prestaciones con Garanta Pblica.La doctrina clsica del Servicio Pblico, ha considerado que son actividades cuya titularidad ostenta la Administracin Pblica. En ese sentido, algunos autores asimilaron la titularidad con propiedad estatal. Ya que, aislando el primer concepto del marco de los servicios pblicos la doctrina identifica titularidad con propiedad, y no se percataron de lo peligroso de la homologacin de ambos conceptos en el campo de los servicios pblicos. ''La propiedad es al fin y a la postre, la titularidad por excelencia. Esta mentalidad claramente establecida en los servicios pblicos convencionales, es la que hay que romper, y hay que hacerlo a partir de un presupuesto muy simple: ni los servicios pblicos son propiedad de sus gestores, ni la administracin o el Estado pueden ser propietarios de 12 actividades" La doctrina critica hoy el trmino titularidad, ya que consideran que: (i) desincentiva la inversin en el sentido que excluye que la participacin de los privados se d espontneamente, (ii) genera relaciones especiales de sujecin, y (iii) posibilita el crecimiento del poder poltico, entre otros.
11

DE LA QUADRA-SALCEDO, Tomas, Telecomunicaciones y Derecho Pblico. En: Derecho de las Telecomunicaciones, Madrid: La Ley-Actualidad S.A., 1997, p. 138. 12 ARIO ORTIZ,. Ob. Cit. p. 159.

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Algunos autores, entre ellos, Gaspar ARIO, Juan Carlos CASSAGNE, DE LA CUTARA y MARTNEZ LPEZ-MUIZ proponen dejar de utilizar el trmino titularidad, y empezar a hablar de "prestaciones con garanta pblica", en el contexto del servicio pblico, indicando que es una definicin ms acorde con las funciones del Estado moderno y respecto de la cual ste slo podr intervenir cuando el mercado no pueda satisfacer las necesidades de las actividades declaradas como servicio pblico. En ese sentido, manifiestan que la Administracin no se eximir de responsabilidad frente a actividades declaradas como servicios pblicos, sino que en funcin al deber de garanta pblica, conservar ciertos atributos, como son, la fiscalizacin, regulacin, inspeccin y sancin sobre dichos servicios mientras que las atribuciones de explotacin, gestin y prestacin del servicio pasarn a ser responsabilidad del privado, en nuestro caso del concesionario. d) Rgimen del Derecho Pblico Regulacin.Tomando en cuenta lo expuesto hasta el momento podemos postular una definicin de servicio pblico en el contexto del Estado Moderno. Servicio Pblico es aquella actividad propia del Estado o de otra Administracin Pblica, de prestacin positiva, con la cual, mediante un procedimiento de Derecho Pblico, se asegura la ejecucin regular y contina, por organizacin pblica o por delegacin, de un servicio tcnico indispensable para la vida social13 En los contratos de concesin, preponderantemente en los de servicios pblicos, surge la relacin concesionario-usuario, en la que, y a desdn de que ambas partes sean particulares, el derecho o el marco legal regulatorio de la relacin no es en lo fundamental de carcter privado. En efecto, existe una prolongacin del derecho administrativo en la relacin concesionario-usuario: la actividad administrativa ha sido delegada por el Estado al particular con el fin que ste se ocupe de su ejecucin, no enervndose en el Estado, tal como hasta hoy se entiende en nuestro sistema, la calidad del titular del servicio entregado en concesin, debiendo siempre ste, por lo tanto, garantizar las caractersticas constitutivas de la actividad: continuidad, regularidad e igualdad, en beneficio de la colectividad.
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Ibidem p.484

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Si es justificada la existencia de entes administrativos destinados a proteger al consumidor comn en las relaciones entre particulares, con mayor razn se justifica la existencia de entes que, sin perjuicio de los primeros, garanticen o vigilen la prestacin del servicio o actividad pblica delegada en beneficio de estos especiales consumidores, ms an si el derecho aplicable es pblico y no privado y ms an si la actividad, dada su naturaleza, ha sido monopolizada. En la mayora de legislaciones sobre servicios pblicos, el rgimen que regula su prestacin, se encuentra enmarcado dentro del campo del Derecho Pblico, razn por la cual, el Estado interviene a travs de la regulacin14 en los supuestos que el servicio pblico sea delegado a un privado, creando entes especializados, para cada sector, que regulen la conducta de las empresas que brindan prestaciones de servicios pblicos, como es el caso del rgano Regulador15. Este rgano tiene otras muchas razones que hacen necesaria su existencia, entre ellas cabe destacar las sealadas por Juan Carlos CASSAGNE, quien indica: "() Como se ha sealado, una de las ventajas de crear rganos descentralizados de control es la especializacin e independencia de las funciones que ejercen, entre las que cuenta la fiscalizacin de la actuacin de los concesionarios en lo que atae al cumplimiento de las reglas de los respectivos contratos de concesin o de licencia, las prescripciones de los marcos regulatorios y las propias resoluciones que dictan los entes regulatorios"16 En el Per, los entes reguladores o de control de los servicios pblicos son: la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS), segn Ley N 26284; el Organismo Supervisor de la Inversin de la Energa (OSINERG), segn Ley N 26734 y el Organismo supervisor de Inversin Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL), regulado por el Decreto
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La regulacin es la intervencin pblica en sectores de inters general dirigida a asegurar la satisfaccin de ese inters a travs de la definicin de concretas obligaciones jurdicas de los actores privados y del control de su cumplimiento. 15 En nuestro pas se crearon diferentes organismos reguladores en funcin del tipo de actividad, es as que el primero en crearse fue OSIPTEL (Organismo Supervisor de la Inversin Privada en Telecomunicaciones) mediante Decreto Legislativo No. 702, posteriormente SUNASS (Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento), creada mediante el Decreto Ley No. 25965, OSINERG (Organismo Supervisor de la Inversin en Energa) se cre con Ley No. 26734, y finalmente se cre OSITRAN (Organismo Supervisor de la Inversin en Infraestructura de Transporte de Uso Pblico) mediante Ley No. 26917. 16 SARMIENTO Jorge. Concesin de Servicios Pblicos. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1999, p. 179- 180

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Supremo N 013-93-TCC. Estos organismos tienen como objetivo proteger a los usuarios, promover la competencia en la actividad regulada, velar por el cumplimiento de los contratos de concesin y del ordenamiento jurdico, asegurar las caractersticas fundamentales del servicio pblico, controlar los planes de inversin comprometidos, entre otros. En lo referido a los medios para cumplir sus objetivos, los entes reguladores debern cumplir con asegurar que el servicio sea prestado respetando normas de calidad y eficiencia y en condiciones de regularidad y continuidad, requerir informes a los concesionarios, aprobar tarifas justas, informar a los usuarios de sus derechos, recibir y tramitar los reclamos, efectuar auditoras, aplicar sanciones, dictar reglamentos, propiciar ante el ejecutivo el otorgamiento, prrroga, declaracin de caducidad de las concesiones, licencias o permisos segn corresponda, y resolver en instancia administrativa previa, obligatoria y facultativa, segn los casos, los conflictos que se susciten entre el concesionario y los usuarios u otras partes interesadas (distribuidores, transportistas, subdistribuidores y grandes usuarios)17. V. EL SISTEMA REGULATORIO. En materia de servicios pblicos, se han dado en el Per concesiones a favor de la prestacin de servicios a travs de contratos-ley caracterizados, inter alia, por las limitaciones reconocidas a la modificacin del contrato-ley por acto legislativo posterior. Ello, no obstante, no implica la renuncia del Estado a tomar en consideracin la defensa de los consumidores y 18 usuarios . Encuentra espacio en el marco del contrato a travs de las 19 clusulas 9.08, 9.04 y 9.05 relativas al procedimiento de regulacin de tarifas, la revisin del rgimen tarifario y a la regulacin mxima fija para servicios de categora II, respectivamente. 5.1 Privatizaciones y post-privatizaciones Es conocido que a inicios de la dcada de los noventa nuestro pas vivi un proceso de privatizaciones, por el cual empresas estatales fueron transferidas al sector privado. Este proceso alcanz a aquellas empresas encargadas de prestar servicios pblicos fundamentales y de carcter domiciliario, esto es, servicios que cubren una necesidad bsica de la poblacin a travs de conexiones a una red, como la luz, el gas, agua y
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Informe, Los rganos de control, p. 5. Cfr. Cuadro Comparativo Internacional de tarifas de telefona local para abonados residenciales en www.osiptel.gob.pe 19 Citar texto de los contratos en Libro de OSIPTEL.

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alcantarillado, as como la telefona. En consecuencia, estos servicios de inters general que antes los prestaba el Estado, pasaron a estar a cargo de empresas privadas20. Esta tendencia, por cierto, ya se vena observando en otros pases, inicindose en Europa y trasladndose luego a 21 Latinoamrica . Evidentemente, el derecho debi normar esta nueva realidad22. Sin embargo, a la par que se configur una normativa destinada a enmarcar las privatizaciones, garantizando la correcta transferencia de las empresas del Estado al sector privado23, tambin se vio la necesidad de regular el perodo post-privatizaciones, esto es, la forma como las empresas privadas concesionarias explotaran los servicios pblicos que ahora estaban a su cargo, con la finalidad de evitar los posibles abusos y arbitrariedades, protegiendo el inters de los usuarios. Inmediatamente se hizo evidente que la nueva realidad de servicios pblicos prestados por particulares no poda regularse por las normas de derecho privado, diseadas principalmente para normar relaciones privadas paritarias y en general para establecer reglas sobre la base de la simetra entre las partes de la relacin contractual. Por el contrario, los servicios caracterizados por una conexin a una red llevan inherentemente una relacin asimtrica entre el proveedor nico, caracterizado como
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Cfr. la Leccin Decimocuarta de Ortiz Ario sobre El Fenmeno Privatizador. ORTIZ ARIO, Ob.cit. pp. 445-484; y NALLAR, Daniel. Ob. Cit, pp. 31-52; y PIERO, Alicia. Desregulacin en Telefona. En: CUADERNOS DE EPOCA. Serie Servicios Pblicos . N 1. Ciudad Argentina. Buenos Aires: 2001. pp. 13- 75. Para el caso del Per, el tema de las privatizaciones desde el Derecho Administrativo lo tratan Cervantes Anaya y Bacacorzo en: CERVANTES ANAYA, Dante. Manual de Derecho Administrativo. Editorial Rhodas. Chiclayo: 2001. pp. 319-327; y BACACORZO, Gustavo. Ob. Cit. pp. 447-458. 21 Resulta interesante mencionar que, durante la dcada de 1980, la industria telefnica experiment un gran avance privatizador a nivel mundial, siendo su mejor ejemplo, por los resultados alcanzados, el caso de la compaa britnica British Telecom. Este avance privatizador que luego se extendi por muchos pases, lleg a Latinoamrica sobre mediados de la dcada de 1980 y se acentu a inicios de la dcada del 90, siendo ya un fenmeno mundial. Ms del 80% del mercado mundial de las telecomunicaciones est desregulado o en vas de desregulacin, proceso que se viene desarrollando a travs de la privatizacin de los monopolios estatales y la posterior desregulacin de los mercados (BEKER, Vctor A. y otros. La telefona en la Argentina: de la privatizacin a la desregulacin. Buenos Aires,: Ediciones Macchi, 2001, p. 21). 22 Mientras los economistas disean los modelos de regulacin aplicables a un mercado determinado, los juristas tienen la competencia para normativizar esos modelos dentro del Estado de derecho (FERNEY MORENO, Luis. Servicios pblicos domiciliarios. Bogot: Universidad Externado de Colombia, , 2001, p. 37). 23 Cfr. RODRGUEZ CHIRILLO, Eduardo J. Privatizacin de la Empresa Pblica y Post Privatizacin, Anlisis Jurdico. Buenos Aires: Abeledo-Perrot 1995. pp. 279-322.

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monopolio natural y los usuarios dispersos. Pero al admitirse la privatizacin de los proveedores de tales servicios y ponerse en prctica un sistema de desregulacin, tampoco era concebible que todo ello estuviera regido por normas de Derecho Pblico, el Derecho Administrativo tradicional, pues ya no se estaba ante entidades estatales ni ante administrados, sino usuarios. Por ello, siendo insuficientes las normas de Derecho Privado y Pblico vigentes a efectos de tutelar el inters de los usuarios de dichos servicios pblicos, hubo necesidad de disear un nuevo sistema legislativo. En el fondo, lo que se hizo fue adaptar a nuestra realidad un sistema que se vena aplicando con xito en el extranjero, en pases que con anterioridad haban adoptado el modelo de economa social de mercado, y que supone una convergencia entre las normas de derecho pblico y privado. 5.2 Caractersticas del sistema regulatorio En este sistema el Estado concede a particulares la prestacin de servicios pblicos con fines lucrativos, pero a la vez establece diversos mecanismos de control, destinados a evitar una explotacin abusiva de dichos servicios, 24 tutelndose as el inters de los usuarios . sta es la lnea trazada por el artculo 6 del Decreto Legislativo 602 en materia de telecomunicaciones, al establecer que: el Estado fomenta la libre competencia en la prestacin de los servicios de telecomunicaciones, regula el mercado de forma que se asegure su normal desenvolvimiento, se controle los defectos de situaciones de monopolio, se evite prcticas y acuerdos restrictivos derivados de la posicin dominante de una empresa o empresas en el mercado. Igualmente fomenta la participacin de los usuarios de los servicios de telecomunicacin, en el establecimiento de tarifas y en la prestacin y control de los servicios. El sistema regulatorio supone la creacin de una normativa especial destinada a regular la forma cmo sern prestados los servicios pblicos, con la principal caracterstica de que se crea una entidad estatal o ente regulador destinado a hacer efectiva dicha normativa, controlndose
Pero adems la regulacin responde a objetivos econmicos. Ferney Moreno considera que el objetivo de la regulacin a nivel macroeconmico es lograr un equilibrio macro, en el cual se controlen los niveles de inflacin, se propenda por una tasa de cambio estable y un nivel de promocin del comercio exterior. Por su parte, los objetivos nivel microeconmico son la promocin y organizacin de los mercados, la promocin de la competencia, la distribucin de las rentas, la correccin de externalidades, etc. (FERNEY MORENO, Luis. Ob. Cit. pp. 38-39).
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directamente las actividades de las empresas concesionarias . Lo anterior no implica sin embargo la existencia de estipulaciones normativas y contractuales destinadas slo a tutelar los intereses de los usuarios del servicio, toda vez que las empresas concesionarias efectan una inversin sobre la base de sus expectativas econmicas, por lo que debe garantizrseles un esquema normativo nico y estable. Por tanto, un elemento fundamental del sistema regulatorio es la seguridad jurdica que ofrece, en la medida que las reglas de juego no sern variadas unilateralmente por el Estado que es parte de la relacin contractual en el contrato de concesin. La seguridad jurdica significa, primariamente, proteccin de la confianza con la cual se desenvuelven las operaciones econmicas. Ello puesto que las decisiones acerca de los procesos econmicos regularmente no son adoptadas por las autoridades administrativas, sino por los particulares26. En esa lnea, un importante mecanismo para ofrecer seguridad jurdica son como hemos visto los contratos-ley y el sistema de reclamacin arbitral- los contratos-ley, estos son, garantas que ofrece el Estado va el contrato de concesin y que no pueden ser variadas por ley posterior. Los contratos-ley generan certeza respecto del rgimen jurdico en el que la empresa desarrollar sus operaciones, haciendo previsible los mrgenes de recuperacin de la inversin efectuada y la obtencin de utilidades.
Tal como lo seala Bielsa En el control de servicios pblicos prestados por concesionarios, el relativo funcionamiento del servicio tiene una gran importancia. La potestad reglamentaria (polica de servicio) tiene por objeto comprobar la eficiencia, la regularidad, continuidad y seguridad de los servicios, lo que debe ser estrictamente observado porque concierne a miles o millones de usuarios (BIELSA, Rafael. Significacin de la Burocracia. Buenos Aires: AbeledoPerrot, 1965). 26 BASEDOW afirma que la seguridad jurdica por un lado acta como un principio general, orientado a dirigir la interpretacin del derecho positivo y a llenar sus lagunas, como lo menciona un importante representante de la doctrina alemana (BASEDOW, Jurgen. La seguridad jurdica en el Derecho Econmico Europeo. En; Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, N182, Ao 3. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 299). Pero adicionalmente es una norma jurdica, esto es, una regulacin con pretensin de validez autnoma. Refirindose a este tema Basedow seala que la Corte Europea en una decisin de 1975 lleg a afirmar que el principio de seguridad jurdica es una norma de alto rango. Esto supone que el principio de seguridad jurdica no slo es un principio general del derecho aplicable de manera supletoria en tanto no existan normas especficas que regulen determinado supuesto de hecho. Tal principio en realidad informa el ordenamiento jurdico en su conjunto y por lo tanto constituye una premisa fundamental para la interpretacin de este ltimo. Es, en suma, una norma jurdica que debe ser aplicada en todos los casos y no slo de manera subsidiaria (Ob. cit. p. 306).
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Otra manifestacin del principio de seguridad jurdica est en la solucin de las divergencias o conflictos que se susciten en la interpretacin de los trminos contractuales o de la normativa aplicable. Tal solucin es derivada a entidades o personas preestablecidos. Es decir, que de antemano quedan fijadas las competencias para el conocimiento de cualquier conflicto que se suscite en ejecucin del contrato de concesin. En el sistema regulatorio, en principio, dicha competencia corresponde al ente regulador, dentro de sus facultades. En segundo trmino, correspondera al Poder Judicial. Sin embargo, en este ltimo caso se ha preferido fijar mecanismos alternativos de solucin de conflictos, principalmente el arbitraje. 5.3 Contratos de concesin de servicios pblicos en el marco del Derecho Regulatorio. En el esquema del sistema regulatorio, la prestacin del servicio pblico se hace por sujetos privados, a travs de una concesin, licencia, permiso, autorizacin o habilitacin otorgada por el Estado en tanto renan las condiciones exigidas por la legislacin pertinente y aseguren la eficiente prestacin del servicio27. En el caso peruano, la transferencia al sector privado de la prestacin de los servicios de telefona se efecto va contratos de concesin en aplicacin del artculo 22 del Decreto Legislativo N 70228. Los contratos de concesin son ciertamente complejos y si bien se ha dicho que en su ejecucin entre el Estado y el concesionario se rigen por el Cdigo Civil, en la relacin del concesionario con los usuarios caen en la esfera de lo que se denomina el mbito regulatorio de la administracin. Ello es as pues su rgimen prev la existencia de un rgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro rgano administrativo o con un particular (que es el caso que nos interesa), para satisfacer necesidades pblicas y, en particular, proteger los derechos del consumidor o usuario en el marco de lo dispuesto por el artculo 65 de la Constitucin. Son contratos que estn sujetos a un control minucioso, encargndose a entidades especficas la verificacin de la correcta ejecucin de las clusulas contractuales y la proteccin al usuario.
DROMI, Roberto. Derecho telefnico. Buenos Aires,:Ciudad Argentina, 1998. p. 30. Decreto Legislativo N 702. Declaran de necesidad pblica el desarrollo de telecomunicaciones y aprueban normas que regulan la Promocin de Inversin Privada. Artculo 22.- Para prestar servicios pblicos de difusin se requiere de concesin. Para prestar servicios privados de difusin y de radiodifusin se requiere de autorizaciones, permisos y licencias.
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Como consecuencia de la ejecucin de los contratos de concesin de servicios pblicos domiciliarios o en red, se traba una relacin tripartita entre Estado, prestadoras y usuarios que debe ser resguardada en su equilibrio. Cabe entonces hacer el distingo entre el marco de la relacin bipartita en la nocin de servicio pblico clsica (empresa estatal-cliente) y la nueva evolucin en una relacin tripartita de servicios pblicos (i. Empresa concesionaria, ii. Estado concedente y regulador, y iii. Consumidor o usuario)29. Si bien inicialmente el usuario no es parte del contrato de concesin, ingresa a esta relacin contractual cuando celebra el contrato de prestacin de servicio pblico con la empresa concesionaria del servicio que se va a prestar, o automticamente si existi un contrato previo celebrado con la empresa estatal que prest el servicio antes de la privatizacin. Como lo 30 precisa Dromi , en esta relacin se entrelazan derechos y deberes que vienen establecidos en forma imperativa a partir del pliego de bases y condiciones que rigi la privatizacin, los contratos celebrados en su consecuencia y el marco regulatorio legal, general y especfico que rige la prestacin. Por consiguiente, si bien debe entenderse que el contrato de servicio pblico telefnico entre el usuario y la empresa concesionaria es de derecho privado, en tanto es una relacin entre dos sujetos privados; sin embargo se trata de un contrato sumamente regulado en el cual la autonoma de la voluntad se reduce al mnimo, al existir una minuciosa reglamentacin legal de su contenido. Precisamente la regulacin establece, de un lado, el marco de prestaciones cauteladas por el ente regulador; y, del otro, los mecanismos de defensa del consumidor o usuario que se desprenden del artculo 65 de la Constitucin. Ello tiene por finalidad compensar a favor de quien recibe el servicio de manera dispersa- la relacin asimtrica que se presenta entre el nico proveedor del servicio (la empresa concesionaria) y los miles de personas que lo reciben a travs de conexin domiciliaria31. De ah que este contrato se celebre sobre la base de clusulas generales
DROMI, Roberto. Ob. cit. p. 32. Asimismo, este autor considera que para el tercero (usuario) carece de relevancia el cambio del sujeto prestador del servicio pblico telefnico, habida cuenta que su 'status garantizado' debe permanecer, en lo sustancial, en una situacin no inferior a la originaria, garantizada por el derecho pblico en general y el derecho administrativo en particular. 30 DROMI, Roberto. Ob. cit. pp. 32-33. 31 KHAN, Alfred. The Economics of Regulation, Principles and Institutions. Cambridge: . The MIT Press, 1995.
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de contratacin aprobadas administrativamente o mediante contratos de adhesin, con lo cual el marco de negociacin es mnimo o nulo. Segn el artculo 1390 del Cdigo Civil el contrato es por adhesin: Cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones fijas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar. En opinin del jurista Manuel de la Puente y Lavalle, son dos los elementos tpicos del contrato por adhesin: El primer elemento que tipifica el contrato por adhesin es que una de las partes fija unilateralmente las estipulaciones contractuales, sin participacin de la otra. Por otro lado, en este contrato la aceptacin ntegra de las estipulaciones determina la celebracin del mismo, en el sentido que no cabe distinguir entre estipulaciones y oferta, desde que no hay parte del contenido contractual que escape a la fijacin unilateral.32 VI. LOS ENTES REGULADORES DE LOS SERVICIOS PBLICOS. El control de la prestacin de los servicios pblicos antes de su transferencia al sector privado se efectuaba al interior de la misma empresa estatal, dejndose un margen de actuacin a los rganos de la Administracin central, a efectos del ejercicio del poder de polica correspondiente. Sin embargo, este diseo no produjo resultados positivos, pues no impidi que se produjeran importantes desequilibrios financieros, adems de abusos y arbitrariedades. Adicionalmente, la tendencia a subvencionar las tarifas de los servicios domiciliarios descapitaliz a las empresas prestadoras en manos del Estado. Estas, en esa condicin, se vean impedidas de llevar a cabo las grandes inversiones que exige tanto el acceso universal a los servicios como la actualizacin tecnolgica para ofrecerlos con calidad y precio accesible.

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil. Lima: Palestra Editores S.R.L., 2001, pp. 652-653. Este mismo autor seala que el contrato por adhesin no se caracteriza porque la voluntad del aceptante se pliegue a la del oferente, pues ello ocurre en todo contrato.

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Con la transferencia al sector privado de la gestin de los servicios pblicos 33 se busc atraer inversin , eliminndose deficiencias y poniendo en prctica adecuados mecanismos de regulacin y control. Se hizo indispensable evitar que las empresas concesionarias de los servicios pblicos incurran en los mismos abusos y arbitrariedades del pasado, en desmedro de los intereses de la comunidad. Es por ello que en forma contempornea a la privatizacin de la gestin de los servicios pblicos, y junto con los marcos regulatorios, aparecen entes autnomos creados por el Estado para aplicar las regulaciones y controlar as las operaciones de las empresas concesionarias, en defensa de los derechos de los usuarios. stos son los denominados entes reguladores. Como lo precisa Neyra, con prescindencia de la denominacin igualmente aplicada de ente regulador34, la funcin que cumplen estos organismos es el control pblico del servicio con arreglo a las normas legales aplicables que instrumente las polticas del gobierno nacional. Deben asegurar la continuidad y regularidad de los servicios y garantizar la existencia de un mercado competitivo en la prestacin de los mismos en tanto no se hallen sujetos a regmenes de exclusividad, mediante la fiscalizacin permanente35. Aade Cassagne, que son una especie de instancia administrativa de naturaleza jurisdiccional, en los conflictos que se susciten
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Resulta interesante sealar que segn es de verse en: http://www.adepsep.com/web/beneficios inversion privada_introduccion.asp., el crecimiento acumulado en la economa peruana entre 1991 y 1998 ascendi a 45%, de los cuales 23.4 puntos fueron explicados por la inversin privada, gran parte de lo cual estuvo vinculada al proceso de privatizacin de empresas estatales. Asimismo, entre 1994 y 1998 la mayor parte del crecimiento del PBI se explica por la inversin privada. Para una evaluacin de los efectos de la privatizacin - que el presente trabajo de carcter puramente jurdico por cierto no se propone Cfr.: OSIPTEL. La Regulacin de las Telecomunicaciones Peruanas; y El Papel de la regulacin en el Desarrollo de las Telecomunicaciones En: El Libro Blanco de OSIPTEL. www.osiptel.gob.pe. TORERO, Mximo y Alberto Pasco Font. El Impacto Social de la Privatizacin y de la Regulacin de los Servicios Pblicos en el Per . Lima: Grade, Cuadernos de Trabajo N 35, 2000; y GALLARDO, Jos. Privatizacin de los Monopolios Naturales en el Per: Economa, Poltica, Anlisis Institucional y Desempeo. Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per, Departamento de Economa, Centro de Investigaciones Sociales Polticas y Antropolgicas (CISEPA), Documento de Trabajo N 188, octubre de 2000. Una visin opuesta y crtica del proceso de privatizacin se encuentra en COMISIN INVESTIGADORA DE LOS DELITOS ECONMICOS Y FINANCIEROS COMETIDOS ENTRE 1990 -2001 (Javier Diez Canseco Cisneros, Compilador). Balance de la Inversin Privada y Privatizacin 1990-2001. Objetivos/Resultados. Lima: Fondo Editorial del Congreso del Per. Serie Documentos Parlamentarios, 2002. 34 BIANCHI, Alberto B. La Regulacin Econmica. Tomo I. Buenos Aires: baco de Rodolfo de Palma. 2001. pp. 214-237. 35 Cfr. NEYRA, Csar Carlos. Entes reguladores de servicios. La defensa del usuario. Buenos Aires,: Ad-Hoc, 1997, p. 28.

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entre las empresas concesionarias o licenciatarias de los servicios y los 36 usuarios . En el caso de los servicios pblicos en el Per, la Ley N 27332 precisa las funciones que corresponden a los entes reguladores dentro de su mbito de competencia37. A los efectos del presente informe conviene tener presente que dichas funciones son las siguientes: a) Funcin supervisora: que comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o tcnicas por parte de las entidades o actividades supervisadas, as como la facultad de verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resolucin emitida por el organismo regulador o de cualquier otra obligacin que se encuentre a cargo de la entidad o actividad supervisadas. b) Funcin reguladora: que comprende la facultad de fijar las tarifas de los servicios bajo su mbito. c) Funcin normativa: que comprende la facultad de dictar en el mbito y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carcter general y mandatos u otras normas de carcter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios. Comprende, a su vez, la facultad de tipificar las infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por normas legales, normas tcnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesin, bajo su mbito, as como por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normativas dictadas por ellos mismos. Asimismo, los entes reguladores aprueban su propia escala de sanciones dentro de los lmites mximos legales. d) Funcin fiscalizadora y sancionadora: comprende la facultad de imponer sanciones dentro de su mbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o tcnicas, as como las
CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo I. Buenos Aires, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, 2002, p. 370. 37 No debe perderse de vista que las potestades de los entes administrativos derivan necesariamente del ordenamiento jurdico que las delimita y acota, por lo cual la actuacin de tales organismos no debe escapar de dicho marco regulatorio. No obstante, en doctrina se admite que por excepcin fundada en la concurrencia de graves circunstancias de necesidad y de urgencia proceda la llamada auto atribucin de potestades, lo que resulta lgico si se tiene en cuenta la situacin de sujecin que genera la propia potestad an antes de ser ejercida por el ente regulador (CASSAGNE, Juan Carlos. Ob.cit. p. 376).
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obligaciones contradas por los concesionarios en los respectivos contratos de concesin. e) Funcin de solucin de controversias: que comprende la facultad de conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su mbito de competencia, entre stas y sus usuarios o de resolver los conflictos suscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando los derechos invocados. f) Funcin de solucin de los reclamos de los usuarios de los servicios que regulan: en estos casos, los organismos reguladores cuentan adems con un tribunal de solucin de competencias como ltima instancia administrativa, cuyas resoluciones tienen carcter vinculante (artculo 9 de la Ley N 27332).

Las funciones que se acaban de enumerar delinean el papel que juegan los entes reguladores dentro del sistema regulatorio peruano ya explicado38. Se evidencia que tales entes autnomos constituyen el elemento fundamental del sistema regulatorio pues son ellos los que deben garantizar la vigencia de este ltimo. Es decir, que es su funcin adoptar las medidas pertinentes (normativas, fiscalizadoras, correctivas, etc.) dirigidas a eliminar todo aquello que distorsione o atente contra el sistema, resguardando la seguridad jurdica de las operaciones y los intereses de los usuarios de los servicios. Son, entonces, los entes reguladores quienes en ejercicio de sus facultades deben velar por la libre competencia en la prestacin de los servicios, regular el mercado de forma que se asegure su normal desenvolvimiento, evitar prcticas y acuerdos restrictivos derivados de la posicin dominante de una empresa o empresas en el mercado, y,

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Es interesante traer aqu a colacin la posicin del administrativista argentino Agustn Gordillo sobre el papel de los entes reguladores. Seala que como muchas cosas en el campo del Derecho, hay diversos criterios y orientaciones: desde quienes piensan que la funcin de los entes reguladores es tutelar los derechos e intereses del usuario como manda el art. 42 de la Constitucin Argentina, entre los que Gordillo se encuentra junto con Guillermo Andrs Muos); pasando por quienes afirman ms bien el compromiso de los entes reguladores con un deber de armonizacin, equilibrio y recomposicin de intereses en juego (entre los que cita a Cassagne), procurando en todo caso evitar el abuso del incumbente o de quien ocupa una posicin dominante en la prestacin del servicio (mencionando a Mairal). Vase GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 2, Buenos Aires: Fundacin de Derecho Administrativo, 2000, p. VII-18. Estas ltimas consideraciones pareceran las ms cercanas al sistema peruano de regulacin, a la luz de la Ley Marco citada y de la denominacin de los reguladores como organismos supervisores de la inversin privada en algunos de ellos, lo que no excluye a nuestro juicio su papel primigenio en defensa del inters y los derechos de los usuarios al amparo del artculo 65 de la Constitucin.

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principalmente, resguardar los intereses de los usuarios en establecimiento de tarifas y en la prestacin y control de los servicios.

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Tal es el grado de importancia que tienen los entes reguladores en el marco del sistema regulatorio vigente en el Per que en el proyecto de la nueva Constitucin a dichos organismos se les otorga rango constitucional, reconocindose adems su autonoma39. Es decir, que se les considera un pilar fundamental de la organizacin poltica del Estado, garanta del Estado de derecho y, fundamentalmente, del rgimen econmico40. VII. SOLUCIN DE RECLAMACIONES DE USUARIOS. Como ya se seal, una manifestacin principal de la seguridad jurdica que ofrece el sistema regulatorio es la predeterminacin de los mecanismos destinados a la solucin de los conflictos que pudieran darse entre la empresa concesionaria, el Estado y el consumidor o usuario. Por consiguiente, cualquier divergencia en la aplicacin o interpretacin de las clusulas contractuales o de la normativa que regula la prestacin de un servicio pblico debe ser dilucidado por la autoridad competente ya fijada. A estos efectos, el ente regulador es el encargado de solucionar los conflictos que se den entre los usuarios y la empresa concesionaria, y los que se den entre dos o ms empresas concesionarias, contndose adems con un Tribunal de solucin de competencias como ltima instancia administrativa. Frente a las resoluciones de este Tribunal cabe adems
Con relacin a los servicios de telecomunicaciones, la autonoma del ente regulador est garantizada por el artculo 10 del Decreto Supremo N 008-2001-PCM, Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversin Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL: Artculo 10.- Principio de Autonoma El OSIPTEL no se encuentra sujeto en su actuacin funcional a mandato imperativo de ningn otro rgano o entidad del Estado. Su accionar se sujetar estrictamente a las normas legales aplicables y a estudios tcnicos debidamente sustentados. 40 Proyecto de Constitucin Poltica del Estado Artculo 108.- La ley califica las actividades esenciales para satisfacer las necesidades de inters colectivo que constituyen servicios pblicos. La regulacin de los servicios pblicos es facultad exclusiva del Estado. Los organismos reguladores de los servicios pblicos e infraestructura de uso pblico son personas jurdicas de derecho pblico, con autonoma dentro de sus respectivas leyes orgnicas. Son funciones de estos organismos supervisar, regular y fiscalizar la prestacin de los servicios y la racional utilizacin de la infraestructura nacional de uso pblico, y de cautelar los intereses de los usuarios, los inversionistas y el Estado. Artculo 109.- Cada organismo regulador de los servicios pblicos es gobernado por un Consejo Directivo integrado por cinco (05) miembros. El Poder Ejecutivo los designa. El Senado ratifica al Presidente del Consejo Directivo.
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interponer una accin contencioso administrativa, por la cual se puede recurrir a la tutela jurisdiccional del Poder Judicial. En cuanto a los conflictos que pudieran presentarse entre el Estado y la empresa concesionaria relacionados con la interpretacin o ejecucin de los contratos de concesin celebrados y de la normativa aplicable, tales controversias son derivadas a un Tribunal Arbitral, previo intento de conciliacin o solucin amistosa. En el caso especfico de los contratos de concesin de servicios de telecomunicaciones, el arbitraje es conocido por el Tribunal Arbitral de la Cmara de Comercio de Lima. La decisin de esta entidad tiene carcter de cosa juzgada, pues las partes han renunciado expresamente a interponer un recurso de apelacin ante cualquier Tribunal que tuviere jurisdiccin sobre el tema, sea nacional o extranjero. Complementariamente, es necesario advertir que la inversin a travs de la cual se realizan las concesiones o privatizaciones suele estar calificada como inversin extranjera protegida por convenios bilaterales o multilaterales, lo que generalmente conduce, en caso de ser afectada, a otro mbito de litigacin internacional de carcter arbitral en el que el Estado Peruano constituye parte responsable que puede ser obligada a asumir compensaciones reparatorias e indemnizaciones por daos causados. VIII. EL SISTEMA REGULATORIO Y SU VOCACIN GARANTISTA. De todo lo expuesto con relacin al sistema regulatorio, esto es, del anlisis de sus caractersticas y de sus diversos componentes, se puede concluir que dicho sistema es cerrado y de vocacin garantista. Es cerrado porque cuenta con todos los mecanismos necesarios para resolver cualquier conflicto o controversia derivado de la ejecucin de la interpretacin o ejecucin de las clusulas contractuales y de la normativa sobre servicios pblicos, no requirindose de la injerencia de entes extraos al sistema. Asimismo, tiene vocacin garantista porque los elementos que forman parte del sistema regulatorio (contratos de concesin, contratos ley, entes reguladores, mecanismos de solucin de conflictos) estn diseados para garantizar el pleno respeto de los intereses de los usuarios de los servicios pblicos, as como la seguridad jurdica indispensable para el desarrollo de sus operaciones por parte de las empresas concesionarias, sin requerirse de algn elemento adicional para garantizar tales finalidades41.
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En este sentido hay que diferenciar la proteccin y defensa del consumidor, como sistema garantista y cerrado, de la proteccin al administrado que opera en la relacin del ciudadano

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Con relacin al carcter cerrado del sistema regulatorio, se advierte cmo el ente regulador, adems de ser el encargado de efectuar la regulacin y el control de la prestacin de los servicios pblicos, resuelve las controversias que se dan entre las empresas concesionarias o frente a los usuarios. Del mismo modo, ha quedado establecido que en el caso de un conflicto entre el propio Estado y las empresas concesionarias el mecanismo preestablecido para la solucin de la controversia es el arbitraje. Asimismo, al ser inapelable la decisin del Tribunal Arbitral, sta goza de la autoridad de cosa juzgada. Respecto al carcter garantista del sistema regulatorio, se advierte cmo los diversos componentes del sistema estn revestidos de caractersticas especficas que garantizan la mejor tutela de los intereses involucrados en la prestacin de servicios pblicos. As, por un lado los contratos de concesin estn revestidos con el blindaje jurdico de los contratos-ley, lo que otorga plena seguridad jurdica a las empresas concesionarias, pues sus inversiones se hacen con certeza de la regulacin aplicable al resultar sta inmodificable. Se elimina as uno de los principales factores de riesgo a los que se haya expuesta toda inversin econmica. De otra parte, el contenido de los contratos de prestacin de servicio pblico que celebra la empresa concesionaria con el usuario es objeto de una regulacin minuciosa, lo cual tiene por finalidad garantizar la tutela de los derechos e intereses de los usuarios del servicio. Finalmente, es el ente regulador el que cumple el papel principal a efectos de garantizar la tutela de los intereses de los usuarios y la seguridad jurdica requerida por las empresas prestadoras de servicios pblicos, contando con facultades suficientes para efectuar su labor de regulacin y control, tal como ya se ha explicado.

frente al Estado que ha tomado la ltima decisin administrativa y permite que ella sea cuestionada ante el rgano jurisdiccional. Aqu nace el procedimiento contencioso administrativo normado en el Per mediante ley N 27584. Cfr. SARMIENTO GARCA; Jorge y OTROS. Proteccin del Administrado. Ediciones Buenos Aires: Ciudad Argentina. 1996, pp. 13-79; y, dentro de la misma obra (p. 81-110), URRITIGOITY, Javier. Hacia dnde va o debiera ir el proceso administrativo tras la reforma constitucional?

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IX. PROTECCIN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS. Como es conocido, el artculo 65 de la Constitucin eleva a rango constitucional la proteccin y defensa de los derechos de los consumidores. En ese sentido el referido dispositivo constitucional dispone que: el Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin. Pues bien, un primer aspecto a tener en cuenta es que la tutela constitucional de los consumidores no se agota en el texto del indicado artculo 65 de la Constitucin, pues el desarrollo de este dispositivo constitucional se da en el Decreto Legislativo N 716, Ley de Proteccin al Consumidor. Quiere decir entonces que los derechos fundamentales de los consumidores alcanzan tutela constitucional no obstante estar explicitados en la referida Ley de Proteccin al Consumidor. Para efectos del presente informe nos interesa detenernos en el anlisis de dos de dichos derechos: i) el principio pro consumidor, y ii) el derecho del consumidor a la proteccin de sus intereses econmicos. X. PRINCIPIO PRO CONSUMIDOR. Una de las principales garantas de los derechos de los consumidores, lo constituye el denominado principio pro consumidor. En el fondo, este principio es una derivacin del ya citado artculo 65 de la Constitucin, pero a su vez tiene una regulacin especfica en el artculo 2 de la Ley de Proteccin al Consumidor. Esta ltima norma seala que la proteccin al consumidor se desarrolla en el marco del sistema de economa social de mercado establecido en la Constitucin Poltica del Per, debiendo ser 42 interpretado en el sentido ms favorable al consumidor . La doctrina se ha encargado de interpretar los alcances de este dispositivo, sealndose de forma casi unnime que el principio pro consumidor tiene tres manifestaciones: i) la creacin de una norma jurdica deber hacerse procurndose garantizar el mayor beneficio para los consumidores y
Decreto Legislativo N 716.- Ley de Proteccin al Consumidor. Artculo 2.- La proteccin al consumidor se desarrolla en el marco del sistema de economa social de mercado establecido en el Captulo I, del Rgimen Econmico de la Constitucin Poltica del Per, debiendo ser interpretado en el sentido ms favorable al consumidor.
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usuarios; ii) las clusulas de los contratos de consumo y la normatividad vigente deben ser interpretadas en el sentido ms favorable para el consumidor y usuarios; y iii) ante un vaco legal, la integracin normativa debe hacerse en el sentido que ms favorezca al consumidor y usuario43. XI. PROTECCIN A LOS INTERESES ECONMICOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS. Adems de las prerrogativas que se derivan del principio pro consumidor, el consumidor y/o usuario goza del derecho a la proteccin de sus intereses econmicos. Este derecho tiene un contenido amplio, pero fundamentalmente supone el trato equitativo y justo en toda transaccin comercial. Asimismo, importa la proteccin del usuario o consumidor contra mtodos comerciales coercitivos o que impliquen desinformacin o informacin equivocada sobre los productos o servicios; as lo establece el literal d) del artculo 5 de la Ley de Proteccin al Consumidor. Igualmente, los consumidores y usuarios no pueden ser discriminados por motivo de raza, sexo, nivel socioeconmico, idioma, discapacidad, preferencias polticas, creencias religiosas o de cualquier ndole, en la adquisicin de productos y prestacin de servicios que se ofrecen en locales abiertos al pblico. Pues bien, tal como se puede desprender del dispositivo antes citado, la proteccin de los intereses econmicos de los usuarios comprende desde la exigencia de calidad y eficiencia de los productos y servicios, hasta la existencia de organismos administrativos y judiciales que apliquen, sin demora, una verdadera justicia contractual y, adems, los mecanismos de compensacin idnea en casos de reparacin de daos. En tal sentido, la tutela de los legtimos intereses econmicos y sociales exige que cuando el consumidor o usuario adquiere un producto o servicio lo haga en condiciones equitativas, para ello se exige que se preserve la ecuacin econmica entre las prestaciones de las partes. En otras palabras, no pueden haber desproporciones injustas e injustificadas respecto de las obligaciones de los usuarios.

El artculo 1401 del Cdigo Civil establece que Las estipulaciones insertas en las clusulas generales de contratacin o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan, en caso de duda, a favor de la otra parte.

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XII. POSICIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Por lo dems, la posicin adoptada por el Tribunal Constitucional en relacin al rgimen regulatorio de los servicios pblicos, en especial al de telefona, se enmarca dentro de los conceptos vertidos. En su sentencia del 3 de octubre de 2003 los magistrados comienzan por advertir que por tratarse de un proceso de inconstitucionalidad en el que actan como jueces de la ley, lo que no debera permitir tratar asuntos de hecho como el rgimen tarifario u otros aspectos relacionados con los servicios que cae en el mbito del ente regulador. No obstante, el Tribunal indirectamente lo hace al remitirse al marco regulatorio y sustentar que es en el seno de este que tales asuntos deben resolverse. Es lo suficientemente explcito el Tribunal Constitucional al concluir, coincidiendo con la posicin expresada en el proceso por la Defensora del Pueblo que: Ahora bien, a pesar de que dicho control corresponde por mandato legal a los rganos reguladores, es evidente que hay una percepcin de que stos no estn defendiendo apropiadamente los derechos de los usuarios y consumidores. Evidentemente, no est dentro de las competencias del Tribunal Constitucional disponer de las medidas necesarias y adecuadas para revertir una situacin como la descrita. Se trata, por el contrario, de una competencia del Poder Ejecutivo a cuya esfera pertenecen ambos rganos-, y aun al Poder Legislativo, los que a travs de la ley, y dentro de los trminos de esta sentencia, pueden y deben dictar la legislacin que permita una efectiva actuacin de tales rganos administrativos. En este contexto, el Tribunal Constitucional, recomienda la adopcin de las medidas legales y administrativas que permitan que entidades como OSIPTEL o INDECOPI, puedan funcionar y actuar adecuadamente en pro de la defensa de derechos de los usuarios y consumidores, consagrados expresamente por nuestro ordenamiento jurdico.44 Para concluir reiteramos el deber de proteccin del Estado en los siguientes trminos:

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Sentencia del Tribunal Constitucional del 3 de octubre de 2003. Fundamento 41 ltimo prrafo

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En esa orientacin, no est dems recordar que de la proclamacin de los derechos fundamentales, como sistema material de valores del ordenamiento constitucional peruano, se deriva, entre otras muchas consecuencias, un deber especial de proteccin de dichos derechos por parte del Estado (Expedientes N. os 0964-2002-AA/TC y 0976-2001-AA/TC). No slo en el mbito legislativo, dentro de los lmites que la Constitucin impone y de los que aqu se ha dado cuenta, sino tambin en el plano de la actuacin de los rganos administrativos.45 XIII. CONCLUSIONES. Primera.- El concepto de servicio pblico ha evolucionado significativamente desde una perspectiva monoplica, dentro de un marco de relacin administrativa para su prestacin; hacia una visin que los incorpora dentro de las reglas del mercado en un entorno de libre competencia que se sujeta a reglas de regulacin a cargo de entes reguladores especializados. Las referencias constitucionales sobre la materia resultan por el momento confusas e insuficientes, por lo que su modificacin y modernizacin se impone, al tiempo que se requiere el fortalecimiento de la defensa del consumidor y del usuario a nivel de la Carta. Segunda.- Los atributos esenciales del servicio pblico, an en un entorno de libre competencia, deben responder a las condiciones de igualdad, regularidad, continuidad y sometidos a regulacin que garantice una tarifa razonable. Precisamente la funcin de los entes reguladores debe estar orientada al logro de estas condiciones en garanta de la dotacin de los servicios y en beneficio del consumidor. Tercera.- El sistema regulatorio supone la creacin de una normativa especial destinada a establecer la forma cmo sern gestionados los servicios pblicos para su prestacin a la poblacin, con la principal caracterstica de que se crea una entidad estatal o ente regulador destinado a hacer efectiva dicha normativa y la aplicacin del marco regulatorio, supervisndose y controlndose directamente las actividades de las empresas concesionarias.
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Sentencia del Tribunal Constitucional del 3 de octubre de 2003. Fundamento 43 ltimo prrafo

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Servicios Pblicos, Regulacin y Constitucin

Jorge Santistevan de Noriega

Cuarta.- El derecho peruano ha incorporado en su ordenamiento el sistema que regula la prestacin de servicios pblicos, y en virtud del cual el Estado concede a particulares la gestin para la prestacin de servicios pblicos con fines lucrativos. Sin embargo, en este contexto, establece a la vez diversos mecanismos de control, destinados a evitar una explotacin abusiva de dichos servicios, tutelndose as el inters de los usuarios. Este sistema regulatorio de carcter trilateral sustentado en las funciones de los entes reguladores, debe ser fortalecido en beneficio del servicio pblico y de los usuarios y reconocido a nivel constitucional. Quinta.- El sistema regulatorio es en principio cerrado porque cuenta con los mecanismos necesarios para resolver conflictos o controversias derivados de la ejecucin, interpretacin o ejecucin de las clusulas contractuales y de la normativa sobre servicios pblicos que, por lo dems, cae bajo el mbito de la supervisin y defensa de la Defensora del Pueblo al amparo del artculo 162 de la Constitucin. No es recomendable la injerencia de entes extraos al sistema sino, por el contrario, su fortalecimiento. Esto ltimo le permite funcionar en inters del servicio y de los usuarios evitando el fenmeno de la captura del regulador. Sexta.- El sistema regulatorio concebido en el marco de las privatizaciones y desarrollado en el periodo post-privatizaciones es definido por la doctrina como un sistema autosuficiente, caracterizado por sus funciones de supervisin, imposicin de sanciones y resolucin de reclamaciones mediante una intervencin cuasi jurisdiccional. Dentro de este mbito debe exigirse a los entes reguladores que cumplan con su funcin de velar por el inters del consumidor y del usuario, sirvindose al efecto del marco complementario de proteccin de derechos que compete a la Defensora del Pueblo. Las garantas de estabilidad convenidas en los contratos-ley en ningn modo pueden interpretarse como limitativas de la facultad regulatoria de OSIPTEL, OSINERG y SUNASS, para el presente caso; por lo que el apoyo y la fiscalizacin del Congreso en defensa del usuario debe orientar sus valiosos esfuerzos a exigir al regulador el cumplimiento de sus funciones y la estricta aplicacin del principio pro-consumidor.

57 - Revista Peruana de Derecho de la Empresa