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Reflexes sobre a atuao extrajudicial do Ministrio Pblico: inqurito civil pblico, compromisso de ajustamento de conduta e recomendao legal Geisa

de Assis Rodrigues. Procuradora Regional da Repblica na 3 Regio. Mestre e Doutora em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professora licenciada da Universidade Federal da Bahia. 1.0 guisa de introduo Um dos maiores legados do processo constituinte brasileiro de 1988 foi a concepo do novo Ministrio Pblico. No casual a relao entre Estado democrtico de Direito no Brasil e a nova essncia do Ministrio Pblico. O Ministrio Pblico que emerge da nova ordem constitucional uma instituio diferente, com novas atribuies, com importantes garantias institucionais e pessoais, aliando a sua clssica tradio de postulao em juzo, seja no mbito penal seja no mbito cvel na tutela de direitos transindividuais e individuais indisponveis, com a possibilidade de uma ampla atuao de defesa extrajudicial da cidadania, e com os poderes de investigao e de utilizao de outras medidas extrajudiciais para a defesa do patrimnio pblico e social1. Esse desenho institucional torna o Ministrio Pblico brasileiro uma instituio bastante singular se comparada com os seus congneres estrangeiros2, principalmente em virtude de sua independncia e de seu novo rol de atribuies, com a exclusividade da ao penal pblica, a defesa judicial dos direitos transindividuais na esfera cvel e o exerccio de suas funes de ombudsman. Inegavelmente a nova ordem constitucional cometeu ao Ministrio Pblico o exerccio da importante funo poltica do controle da atividade administrativa e da promoo dos direitos transindividuais, explicitando o poder poltico de seus agentes. Aos poucos vai se tornando passado aquele rgo extremamente burocratizado, pouco atuante, verdadeiro ilustre desconhecido de toda a sociedade. A atuao extrajudicial do Ministrio Pblico tem uma importante contribuio nesse novo colorido institucional. O Ministrio Pblico deixa de ser uma instituio basicamente reativa na esfera cvel, que apenas atuava provocando e sendo provocada pelo Poder judicirio, para assumir uma postura ativa, empreendedora ao poder atuar na resoluo de conflitos fora da esfera judicial. claro que esse processo foi iniciado em 1985, com o advento da lei 7347/85, mas a afirmao constitucional potencializou esta renovao. No que a Instituio no exercesse tradicionalmente algumas atividades extrajudiciais como, v.g. nas curadorias de fundaes, ou at mesmo no atendimento individual. Ocorre que hoje as atividades extrajudiciais tm um carter mais amplo, pois envolvem diversas matrias, como sade, educao, meio ambiente, direito do consumidor e tantas outras, e com
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Artigos 127 a 130 da CF. Principalmente quanto s funes na rea cvel vide VESCOVI, Enrique. Tareas del Ministerio Publico. Congreso Internacional de derecho procesal civil. Belgica, Gent, Agosto, 1977. Revista de Processo, So Paulo, v. 03, n 10, p. 149-173, Abr./Jun. 1978. Para uma viso de direito comparado sobre a aplicao do princpio da independncia do Ministrio Pblico vide Paulo Czar Pinheiro Carneiro. O Ministrio Pblico no processo civil e penal. Promotor natural atribuio e conflito . Rio de Janeiro: Forense, 2001.. Sobre uma breve resenha do Ministrio Pblico italiano e norte-americano respectivamente. SZNICK, Valdir. O Ministrio Pblico no direito italiano. Revista dos Tribunais 499Maio de 1977, pg. 276/278, e SIMON, John Anthony. Consideraes sobre o Ministrio Pblico norte-americano. Revista dos Tribunais 640- Fevereiro de 1989 pp. 7-18. Sobre atuao crtica da atuao do Ministrio Pblico vide CAPPELLETTI, Mauro & JOLOWICZ, J. A. Le rle du Ministre Public, de la prokouratoura et de lattorney general dans le procedure civile. Public Interest parties and the active role of the judge in civil litigation. Milo, Giuffr e Nova York, Dobbes Ferry, 1979

nfase na perspectiva coletiva, o que apresenta novos desafios. Na interessante expresso do professor Caio Tcito, abre-se ao Ministrio Pblico a importante funo da Magistratura de persuaso.3 Todavia, no basta a constitucionalizao do inqurito civil pblico, das notificaes em procedimentos administrativos, das diligncias investigatrias fundamental uma mudana paradigmtica para se perceber a relevncia dos mecanismos extrajudiciais de atuao do Ministrio Pblico e de seu manejo escorreito e produtivo. Existem vrios desafios implementao de uma cultura de valorizao da atuao extrajudicial do Ministrio Pblico. O primeiro se revela na prpria formao jurdica dos integrantes do Ministrio Pblico. Poucos so os cursos de graduao que estudam seriamente os instrumentos extrajudiciais, ou estimulam as qualidades de investigao ou de negociao de conflitos em seus formandos. No raro, portanto, que um membro do Ministrio Pblico venha a ter contato com a atuao extrajudicial apenas quando ingressa no Ministrio Pblico, e acaba por ter que aprender fazendo no tradicional processo de tentativa e erro. A reflexo terica sobre o exerccio de nossas atribuies extrajudiciais se revela de extremo relevo para que possamos aprimorar nossa atuao e constituir uma memria institucional que possa servir de esteio para todos aqueles que assumem a funo ministerial, sendo papel das Escolas Superiores do Ministrio Pblico difundir esse conhecimento. Alm da redao de peas processuais outras atividades retratam o cotidiano dos membros do Ministrio Pblico que oficiam na tutela coletiva, como a elaborao de requisies de informaes a respeito de fatos investigados, dirigidas a pessoas naturais, ou a pessoas jurdicas de direito pblico e privado; o recebimento de representaes orais e escritas sobre fatos que, em tese, configurem violao aos direitos transindividuais; a oitiva de depoimentos para instruir as investigaes; o recebimento de advogados, partes e interessados; a realizao de reunies com representantes do Poder Pblico, organizaes no governamentais, tcnicos das mais variadas reas de conhecimento e colegas do Ministrio Pblico, etc. Alis, nesse tipo de atividade tem sido cada vez mais comum a atuao coletiva de membros do Ministrio Pblico 4. Em muitos casos, um dia intenso de trabalho pode no gerar nenhuma pea processual, como v.g. um dia destinado a realizao de uma audincia pblica sobre a avaliao de um estudo de impacto ambiental. Devido multiplicidade e dinmica dessas atividades, o Ministrio Pblico ainda tem muita dificuldades em catalog-las, como se no fossem to relevantes como os atos a serem realizados em juzo, o que enseja algumas injustias ao considerar, ainda hoje, pouco diligentes muitos integrantes do Ministrio Pblico com um alto ndice de atividade extrajudicial. Ademais, essa miopia institucional pode endossar a perspectiva burocrtica daqueles que se preocupam apenas com a movimentao judicial. Ao mesmo tempo a natureza dessas atividades extrajudiciais, notadamente porque em regra geral no precisam ser empreendidas dentro de um prazo peremptrio, conjugada com a complexidade de algumas matrias, cria o risco do membro do Ministrio Pblico no saber identificar o que fazer, e, o que pior, cair na tentao de nada fazer. A omisso do exerccio das atribuies ministeriais to perniciosa para a sociedade quanto a atuao abusiva, e mais difcil de ser combatida. Outro enorme desafio, comum defesa judicial e extrajudicial dos direitos transindividuais, a insuficincia do conhecimento jurdico para apontar as solues adequadas para os conflitos que se apresentam. imprescindvel o dilogo com profissionais de diversas reas para que o prprio diagnstico da situao conflitiva ocorra e posteriormente se identifique as
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Expresso utilizada pelo professor Caio Tcito. Pg. 23 Ombudsman o defensor do povo. RDA, Rio de Janeiro n 171, p. 15-25, jan/mar-1988 4 Sobre o tema vide interessante trabalho publicado nesta coletnea de autoria de Robrio Nunes dos Anjos Filho e Oto Almeida de Oliveira Jnior.

medidas adequadas. Poder contar com peritos, sejam do quadro de apoio do Ministrio Pblico ou de instituies conveniadas, fundamental para o bom resultado do exerccio das funes de Ministrio Pblico. Ademais, a defesa dos direitos transindividuais pressupe uma abertura do Ministrio Pblico para a sociedade. Como instituio responsvel pela preservao da ordem democrtica deve o Ministrio Pblico ensejar a maior participao possvel dos agentes sociais no exerccio das suas atribuies, seja no processo de formao de sua opinio, seja para exp-la crtica social. Entender que o membro do Ministrio Pblico no deve se encastelar dentro de seu gabinete essencial para assegurar o melhor resultado dessas atribuies. Esses desafios devem ser enfrentados pela instituio como um todo, ou seja, o aprendizado dessa atuao deve ser compartilhado por todos os integrantes do Ministrio Pblico, independente das instncias perante as quais oficiam. Alis, a organizao do Ministrio Pblico acompanhando as instncias judiciais anacrnica, uma vez que no existe vedao legal de auxlio no exerccio das atividades extrajudiciais dos que oficiam na primeira instncia pelos que atuam em outras instncias, embora tal acontea de maneira bastante episdica. O presente artigo objetiva apresentar os lineamentos bsicos e alguns aspectos controvertidos de trs instrumentos de atuao extrajudicial do Ministrio Pblico, a saber: inqurito civil pblico, compromisso de ajustamento de conduta e recomendao legal. Dentro do exame da legislao vigente sobre tema enfocaremos a Resoluo n 23/2007 do Conselho Nacional do Ministrio Pblico que pretendeu uniformizar a atuao da instituio na tutela coletiva. Apesar da crtica de alguns, que vislumbram interferncia do Conselho no exerccio das atividades fins do Ministrio Pblico desbordando dos termos previstos no artigo 130-A da Constituio Federal, reputamos constitucional a iniciativa do Conselho de regulamentar o cumprimento dos deveres funcionais dos membros do Ministrio Pblico, desde que observadas as prescries legais. O que o Conselho Nacional do Ministrio Pblico no pode intervir na conduo especfica de inquritos civis pblicos, o que representaria a violao de sua misso constitucional de velar pela independncia funcional do Ministrio Pblico5. Sempre que possvel invocaremos a jurisprudncia para ilustrar nossos pontos de vista. 2.0 Inqurito civil 2.1 Consideraes Gerais O inqurito civil foi concebido na lei da ao civil pblica em 1985 como um procedimento de investigao de atribuio exclusiva do Ministrio Pblico para a verificao da existncia de leso ou ameaa de leso a direito transindividual 6. considerado um instituto
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Segundo decidido no Pedido de Providncia n 90/2005, relatora para o acrdo Janice Ascar, conforme trecho da ementa da deciso: Pedido de providncias para suspenso e posterior trancamento de inqurito civil pblico instaurado, fundamentadamente, por membro do Ministrio Pblico Estadual, sob o argumento- da autoridadeaveriguada- de tratar-se de matria atinente Justia Federal. No cabe ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico interferir na atividade fim dos membros do Parquet. Se a parte investigada entender que est com a razo, deve recorrer aos meios legais- Poder Judicirio- para trancar a investigao ou desloc-la para outra esfera de atribuio ou de jurisdio. O CNMP tem competncia constitucional para desconstituir atos administrativos. Os atos concernentes atividade fim dos membros do Ministrio Pblico brasileiro no esto sujeitos reviso, alterao, ou desconstituio pelo Conselho Nacional do Ministrio Pblico, sob pena de violao ao princpio da independncia funcional. A deciso est disponvel no site www.cnpj.gov.br 6 Consoante Mazzili : o inqurito civil uma investigao administrativa prvia a cargo do Ministrio Pblico, que se destina basicamente a colher elementos de convico para que o prprio rgo ministerial possa identificar se ocorre circunstncia que enseja eventual propositura de ao civil pblica ou coletiva. Pg. 46 O Inqurito civil. So Paulo: Saraiva, 1999.

genuinamente brasileiro7, e se distingue do inqurito policial e do procedimento administrativo que antecede a prtica de determinados atos da Administrao Pblica. Ao contrrio do inqurito policial, e at da primeira idia de inqurito civil8, quem preside a investigao o membro do Ministrio Pblico com atribuio para adotar as medidas judiciais e extrajudiciais cabveis ao caso. Essa uma das qualidades do inqurito civil, uma vez que quem determina as diligncias da investigao tem o compromisso pleno com o resultado de uma eventual demanda, possuindo assim condies de prepar-la de forma mais adequada. No por outra razo, a liderana do Ministrio Pblico na tutela dos direitos transindividuais em nosso sistema jurdico est intimamente relacionada concepo do inqurito civil pblico. O inqurito civil pblico est disciplinado no artigo 129, III da Constituio Federal nos arts. 8 e 9 da Lei 7347/85; nos arts. 25, IV, e 26 da Lei 8625/93 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico dos Estados); no arts. 6, VII, e 8 da Lei Complementar 75/1993 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio); na Resoluo n 23/2007, do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, e nas demais resolues internas de cada ramo do Ministrio Pbllico. 2.2 Objeto do inqurito civil pblico O objetivo precpuo do inqurito civil investigar a materialidade dos fatos potencialmente ou efetivamente lesivos a um direito transindividual, identificando os responsveis pela sua prtica9. O objeto do inqurito civil o mais amplo possvel, podendo se referir a um fato determinado, ou a um conjunto de fatos que revelem um estado de coisas contrrio aos interesses da coletividade, como por exemplo a no implementao de uma poltica pblica determinada por lei 10. Na atual sistemtica pode o inqurito civil ser utilizado para investigar qualquer tipo de ofensa a direito transindividual, ou seja, direito difuso, coletivo e individual homogneo 11 e at de direitos
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Cf. .MNACO, Jos Luiz. Inqurito civil. Bauru: Edipro, 2000 pg.22. A singularidade do inqurito civil se constituir investigao para a tomada de decises relacionadas defesa judicial e extrajudicial de direitos difusos, nos moldes do inqurito policial. No se confunde com o procedimento administrativo prvio existente para algumas decises da Administrao, este existente de h muito no direito administrativo. Em Portugal, Canotilho se refere ao inqurito pblico como instrumento de proteo ao meio ambiente, mas este tem a natureza de um processo administrativo tradicional apenas com a possibilidade de participao popular. Por inqurito pblico entende-se o conjunto de averiguaes pblicas destinadas a preparar uma deciso administrativa (seja ela um acto, um regulamento ou um contrato administrativo), podendo estar aberto a qualquer interessado ou ser limitado por lei a interessados que preencham determinados requisitos de conexo com a deciso administrativa eme preparao. Este instrumento reflecte a importncia do princpio da participao dos interessados na formao das decises administrativas, assumindo grande relevo nos procedimentos de aprovao de instrumentos de planejamento, nos de e licenciamento de actividades econmicas e quanto avaliao de impacto ambiental. (Introduo ao direito do ambiente, Lisboa: Universidade Aberta, 1998. Pp. 127/128) 8 Cf. lembra Mazzilli : Dentro desse quadro, mas ainda sem a viso do que viria a ser o inqurito civil de hoje , e bastante influenciado pelo sistema ento vigente do inqurito policial, em palestra proferida eme 1980 no Grupo de Estudos de Ourinhos em 1980, o Promotor de Justia paulista Jos Fernando da Silva Lopes sugeriu, ento, a criao de um inqurito civil, guisa do j existente inqurito policial. No previra ele o instituto como passou a existir na Lie n. 734785, mas sim como um procedimento investigatrio dirigido por organismos administrativos , a ser encaminhado ao Ministrio Pblico para servir de base propositura da ao civil pblica. Sustentara Jos Fernando que o Ministrio Pblico , no inqurito civil, a exemplo do que ocorre com o trabalho desenvolvido pela polcia judiciria atravs do inqurito policial, pudesse valer-se dos organismos da administrao para realizar atividades investigatrias preparatrias- ou seja, atividades que preparariam a eventual propositura da ao civil pblica. ( grifos do autor) pg. 42. Op., cit. 9 O inqurito civil pblico procedimento informativo, destinado a formar a opinio actio do Ministrio Pblico. Constitui meio destinado a colher provas e outros elementos de convico, tendo natureza inquisitiva. (STJ, RESP 644994 , 2 T, DJU de 21/03/2005, p. 336, rel. Min, Joo Otvio de Noronha) 10 Como o STF admitiu o controle de poltica pblica atravs da ao civil pblica, o mesmo se aplica ao inqurito, ato preparatrio desta. (STF, RE 436996 AgR/SP, rel. Min. Celso de Mello, 22.11.2005) 11 O entendimento dominante que o Ministrio Pblico pode fazer a defesa de direitos individuais homogneos quando h interesse social nesta tutela. (Precedentes STF RE 163231, Informativo STF , n 64; RESP 439509, 4 T., DJU

individuais indisponveis cuja defesa seja de atribuio do Ministrio Pblico 12. Conforme a dico da Resoluo n 23/ 2007 o inqurito civil serve de preparao para o exerccio das atribuies inerentes s funes institucionais do Ministrio Pblico. Destarte, indiscutvel que o mesmo possa ser utilizado para a identificao de elementos para o ajuizamento de ao de improbidade. Como cedio, a lei de improbidade tem uma previso normativa prpria, foi concebida na lei 8429/92, enquanto o inqurito civil pblico foi disciplinado na lei da ao civil pblica (lei 7347/85). Todavia, a Constituio Federal de 1988, ao disciplin-lo, e estabelecer os poderes nsitos a esta investigao deu um novo valor a este instrumento, permitindo que o mesmo fosse utilizado para o exerccio de todas as atribuies constitucionais do Ministrio Pblico. No caso da tutela do patrimnio pblico, evidente que h um interesse difuso boa gesto do Errio Pblico que pode ser protegido atravs da ao civil pblica, ou da ao de improbidade, alis h previso expressa no artigo 129, III da Constituio Federal no sentido de que o Ministrio Pblico est legitimado para tanto. De outra feita, a Lei 8625/93, Lei Nacional do Ministrio Pblico dos Estados, assim como a Lei Complementar 75/93, Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio 13, admitem expressamente a tutela do patrimnio pblico atravs da ao civil pblica, conforme alis entendimento do Superior Tribunal de justia. 14 . Ao mesmo passo o inqurito civil pblico um instrumento de cidadania., porque enseja a participao de todos no controle dos atos do Poder Pblico, da forma mais ampla possvel, posto que independente da condio de eleitor do representante, sendo reconhecido como um importante instrumento de participao poltica.15 2.3 Natureza e caractersticas do inqurito civil

30/08/2004, pg. 292) 12 Neste sentido: MANDADO DE SEGURANA - MENOR INCAPAZ - DIREITO INDIVIDUAL INDISPONVEL MINISTRIO PBLICO - LEGITIMIDADE ATIVA PARA PROPOSITURA DA AO. - O Ministrio Pblico, como defensor da sociedade que , no obrigado apenas a se limitar defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, mas pode e deve, da mesma forma, defender os interesses individuais indisponveis, como o direito vida e sade daqueles que, devido situao em que se encontram, necessitam de sua proteo. (TJ/MG, 1 Cmara Cvel, Processo: 1.0702.07.372888-4/001(1) Relator: Vanessa Verdolim Hudson Andrade Data do Julgamento: 04/03/2008 Data da Publicao: 28/03/2008) - IDOSO - DIREITO INDIVIDUAL INDISPONVEL - LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO PARA AJUIZAR A AO - ESTATUTO DO IDOSO. - O art. 129, III, da CF, traz, entre as funes institucionais do rgo ministerial, a promoo do inqurito civil e da ao civil pblica. E o Estatuto do Idoso (art.74, I, da lei 10.741/2003) veicula a possibilidade de ajuizamento de ao para proteo de direito individual indisponvel, como j existia no Estatuto da Criana e do Adolescente, havendo, no caso, interesse de agir. ( TJ/MG, 7 Cmara Cvel, Processo: 1014504162647-7/002(1), Relator: Wander Marotta Data do Julgamento: 16/01/2007 Data da Publicao: 02/03/2007) 13 Artigo 25, IV, b da lei 8625/1993 e artigo 6, VII, b da Lei complementar 75/93. 14 Conforme enfatiza o Ministro Luiz Fux, do Superior Tribunal de Justia, no REsp n. 637.596 - SP, ""a promulgao da Constituio Federal de 1988 alargou o campo de atuao do Parquet, legitimando-o a promover o inqurito civil e a ao civil pblica para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros direitos difusos e coletivos (art. 129, III,CF/88). Consectariamente, o Ministrio Pblico est legitimado a defender os interesses transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais homogneos. O inciso IV do art. 1. e o pargrafo 1 do art. 8 da Lei n. 7.347/85 legitimam o Ministrio Pblico promoo de inqurito civil e a propositura da ao civil pblica em defesa de qualquer interesse difuso ou coletivo, abarcando nessa previso o resguardo do patrimnio pblico, mxime diante do comando do art. 129, inciso III, da Carta Maior, que prev a ao civil pblica, agora de forma categrica, como instrumento de proteo do patrimnio pblico e social."" (Precedentes: REsp n. 686.993/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 25/05/2006; REsp n. 815.332/MG, Rel. Min. Francisco Falco, DJU de 08/05/2006; e REsp n. 631.408/GO, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 30/05/2005). 15 Nesse sentido MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito da participao poltica legislativa. Administrativa e judicial. Fundamentos e tcnicas constitucionais da democracia. Rio de Janeiro: Renovar, 1992

Tem natureza de procedimento administrativo de investigao, e por isso, tal qual o inqurito policial, no obrigatrio,16 ou seja, se houver elementos suficientes para a propositura da ao civil pblica, da ao de improbidade, ou da ao coletiva, no necessrio que tenha havido inqurito civil prvio. O pargrafo nico do artigo 1 da Resoluo 23/2007 do CNMP enftico ao afirmar que o inqurito civil no condio de procedibilidade para o ajuizamento das aes a cargo do Ministrio Pblico, nem para a realizao das demais medidas de sua atribuio prpria . Diante de sua natureza inquisitiva a mera instaurao do inqurito civil pblico no fere direito lquido e certo nem ofende a liberdade de ir e vir, por isso no tem se admitido a impetrao de mandado de segurana17 e de habeas corpus 18em face de sua mera instaurao. No mesmo sentido, no cabe reparao por dano moral pela instaurao do investigao ministerial, ainda que este resulte em arquivamento, uma vez que se trata de regular exerccio de funes institucionais19. Isto no quer dizer que a investigao ministerial esteja infensa ao controle judicial desde que ocorra a violao de algum regra legal na conduo da investigao, ou haja desvio de finalidade em sua instaurao. A inaugurao do inqurito civil pblico tem alguns importantes efeitos pois enseja a prtica de atos administrativos executrios (notificaes, requisies, conduo coercitiva, atos de instruo), j que a atividade requisitria do Ministrio Pblico tem sempre que se dar dentro de um mecanismo formal de investigao20. Configura bice decadncia dos direitos dos consumidores conforme previso expressa do art. 26, 2, III do Cdigo de Defesa do Consumidor. Impe, outrossim, a necessidade de encerramento oficial das investigaes.
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INQURITO CIVIL. AUSNCIA QUE NO COMPROMETE A AO CIVIL PBLICA. A ausncia de inqurito civil no obsta a propositura da ao civil pblica pelo Ministrio Pblico, pois se trata de procedimento administrativo destinado instruo da ao, mas sem constituir condio. (TJ/RS, 1 Cm. Cv., DJ 22/04/2008, AI 70020384988, Rel.Andr Luiz Planella Villarinho) 17 MANDADO DE SEGURANA INSTAURAO DE INQURITO CIVIL PBLICO VIOLAO A DIREITO LQUIDO E CERTO INOCORRNCIA Preliminar de Incompetncia do Grupo de Cmaras Cveis para julgar e apreciar o presente writ rejeitada. Unnime. Preliminar de Ilegitimidade passiva do Auditor do Tribunal de Contas do Estado acolhida, excluindo-o da relao processual. Unnime. No viola direito lquido e certo a instaurao de inqurito civil pblico pelo rgo Ministerial, que dessa forma exerce suas funes por imperativo constitucional. Segurana denegada, cassando-se liminar concedida. Unnime. (TJPE MS 69557-8 Rel. Des. Jos Fernandes DJPE 12.03.2002 p. 47) 18 HABEAS CORPUS INQURITO CIVIL PBLICO Requisio de informaes feitas por promotor de justia e curador do patrimnio pblico Ameaa ou constrangimento ilegal liberdade de locomoo Inexistncia Procedimento inadequado No conhecimento. (TJMG HC 000.269.280-4/00 2 C.Crim. Rel. Des. Luiz Carlos Biasutti J. 14.03.2002) INQURITO CIVIL PBLICO NOTIFICAO DE SECRETRIO MUNICIPAL POSSIBILIDADE LEGAL DESCUMPRIMENTO NOTICIADO NENHUMA MEDIDA DE IMPOSIO ADOTADA PELO MP AUSNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL ORDEM DENEGADA Tendo o Ministrio Pblico instaurado competente inqurito civil para apurar responsabilidades de secretrio municipal, a sua notificao no implica constrangimento ilegal, pois este dentre outros procedimentos esto previstos na Lei. Noticiada a ausncia, cabe ao Parquet analisar as circunstncias que levaram o notificado a no comparecer ao chamamento ministerial para providncias. (TJMG HC 000.262.379-1/00 C.Esp.Fr. Rel. Des. Jos Carlos Abud J. 17.01.2002) 19 DANO MORAL - PEDIDO DE ABERTURA DE INQURITO CIVIL - ALEGAO DE OFENSA HONRA EXERCCIO REGULAR DO DIREITO - SENTENA MANTIDA. O pedido de abertura de inqurito para apurao de possvel irregularidade no gera direito a indenizao por danos morais, sob pena de ser negada vigncia ao art. 5 XXXV da Constituio Federal. O arquivamento do inqurito civil pela ausncia de constatao de ato ilcito, por si s, no acarreta o dever de indenizar. (TJ/MG, 9 Cmara Cvel, Processo: 10720020052661/001(1) Relator: Antnio de Pdua Data do Julgamento: 10/01/2006 Data da Publicao: 11/03/2006) 20 MINISTRIO PBLICO ATRIBUIES LCE N 734/93, ART. 104, III E 106 1 REQUISIO DE INFORMAES AO PREFEITO MUNICIPAL O poder de requisitar informaes e documentos, previsto no art. 104, inciso I, letra b da LCE n 734/93 (Lei Orgnica Ministrio Pblico) pressupe a existncia do inqurito civil e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes, como mencionado no inciso I caput desse artigo. (TJSP MS 86.773-5 So Paulo 8 CDPb. Rel. Des. Torres de Carvalho 24.02.1999)

Como se trata de um procedimento que no pode resultar em aplicao de sanes ou restrio de direitos21, a ele no se aplica o princpio do contraditrio. 22 Na verdade, a instrumentalizao da investigao do Ministrio Pblico vantajosa para todos a quem se imputa a leso a algum direito transindividual, uma vez que se trata de um filtro para a propositura das aes descabidas. Embora no haja a necessidade de ouvir todos os envolvidos na prtica de determinados atos, muito relevante, sobretudo, quando h dvidas srias sobre os fatos investigados, a oitiva daqueles a quem se imputa o ato. Vale registrar que, na prtica, a participao do envolvidos rotineira, sem que haja, contudo, a obrigatoriedade da bilateralidade da audincia de todos os atos a serem perpetrados no inqurito. Como todo procedimento administrativo, o inqurito civil se caracteriza pela nota do informalismo. No existe um rito a ser observado na conduo dessa investigao, embora deva ser sempre escrita, sendo que as atividades orais devem ser reduzidas a termo. No abriga, por exemplo, o instituto da precluso, nem o rigor no cumprimento de prazos, tpicos do processo jurisdicional. Deve, contudo, observar uma lgica mnima que garanta o seu sucesso, com uma fase de instaurao, outra probatria e uma conclusiva. Da porque realmente necessrio uma certa percia na conduo da investigao, identificando-se quem pode prestar informaes esclarecedoras sobre o caso, que tipo de documentao relevante para a configurao do ato lesivo ao direito transindividual investigado, quais informaes podem ser acessadas nos mais diversos bancos de dados pblicos e privados, quais as diligncias que se revelaro eficazes, e tantas outras questes que refletem na qualidade da investigao. O inqurito civil pode ser antecedido por procedimento preparatrio, sobretudo quando a configurao dos fatos como leso a direito transindividual e a autoria dos mesmos seja incerta. Embora tenham um regime bastante parecido com o inqurito civil pois os mesmos poderes e as mesmas limitaes caracterizam este procedimento, so investigaes preliminares que merecem um regramento especfico no artigo 2 da Resoluo 23/2007 do Conselho Nacional do Ministrio Pblico. O procedimento preparatrio deve ser concludo no prazo de noventa dias, prorrogvel por igual perodo, uma nica vez, em caso de motivo justificvel. Seu arquivamento, deve ser submetido ao controle do rgo Superior nos termos da lei 7347/85. Caso no seja arquivado ser convertido em inqurito civil ou em pea de instruo de medida judicial cabvel.
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No mesmo sentido MAZZILLI, Hugo Nigro. Op, cit. pg. 48. MNACO, Jos Luiz. Op, cit. pg. Carvalho Santos afirma: No inqurito civil, inexistem litigantes, porque o litgio, se houver, s vai configurar-se na futura ao civil; nem acusados , porque o Ministrio Pblico limita-se a apurar fatos , colher dados, juntar provas e, enfim, recolher elementos que indiciem a existncia de situao de ofensa a determinado interesse transindividual indisponvel. Por isso, como bem acentua Jos Emmanuel Burle Filho, em estudo que fez a respeito do tema, que o inqurito civil no tem partes, participantes ou acusados, razo por que no incide o dispositivo constitucional e que quando se trata de procedimento investigatrio, sem objetivar, ainda, qualquer punio, no se pode pretender o contraditrio e a ampla defesa. Pg. 175/176 Ao civil pblica. Comentrios por artigo. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1998. 22 Embora alguns autores defendam o contraditrio no inqurito civil pblico como Marcelo Abelha Rodrigues, a jurisprudncia dominante sufragado a idia de inaplicabialidade do contraditrio: ADMINISTRATIVO AO CIVIL PBLICA ATO DE IMPROBIDADE LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO INQURITO DIREITO DE DEFESA LICITAO DISPENSA CONTRATAO DIRETA DE EMPRESA DE RADIODIFUSO COMPETIO DANO AO ERRIO 1. Consoante jurisprudncia pacfica do Superior Tribunal de Justia, o Ministrio Pblico tem legitimidade para ajuizar ao civil pblica visando a reparao de dano ao errio decorrente da prtica de ato de improbidade administrativa. 2. Como o inqurito civil pblico tem natureza inquisitorial, no ensejando a aplicao de penalidade, no est sujeito ao contraditrio e a ampla defesa. Precedente do STJ. 3. No configura ato de improbidade administrativa a contratao direta do nico jornal e da nica emissora de rdio locais, em pequeno municpio do interior do Estado, para publicidade e divulgao de atos oficiais. 4. Constitui ato de improbidade administrativa a contratao, sem processo de licitao, pelo prefeito municipal de empresa de radiodifuso sediada em outro municpio para divulgao de notcias, quando comprovada a possibilidade de competio pela existncia de emissora local. Hiptese, ainda, em que a emissora contratada tem audincia restrita a apenas parte do municpio. Apelao provida em parte. Recurso adesivo desprovido. (TJRS APC 70003117561 2 C.Cv. Rel Des Maria Isabel de Azevedo Souza J. 27.02.2002)

Outras medidas como o compromisso de ajustamento de conduta e a recomendao legal tambm podem ser adotadas no procedimento preparatrio. O adjetivo civil qualifica a funo do inqurito para investigar fatos da rbita no penal. Embora seja uma investigao de natureza civil existe a possibilidade de utilizao do apurado para fins de investigao de crime. 23 Alis, em matria de crime ambiental h previso expressa no pargrafo nico do artigo 19 da Lei 9605/1998 no sentido de que a comprovao do dano ambiental para fins penais pode ser obtida atravs de elementos coligidos em inqurito civil pblico, instaurando-se o contraditrio na ao penal. 2.4 Instaurao do inqurito civil A instaurao do inqurito pode ocorrer a partir de representao de qualquer pessoa, de associao, de pessoa jurdica de direito ou de direito privado, de outro rgo do Ministrio Pblico, de designao do Procurador-Geral, do Conselho Superior do Ministrio Pblico ou das Cmaras de Coordenao e Reviso ou de ofcio.24 A participao da sociedade tem sido relevante na provocao dos inquritos civis, sendo considerada uma verdadeira forma de participao poltica mais ampla 25, mesmo porque no necessrio o status de eleitor para que se possa deflagrar a investigao. A representao pode se dar de qualquer forma, inclusive oral, sendo neste caso reduzida a termo, devendo fornecer informaes sobre o fato e seu provvel autor, bem como a qualificao mnima que permita sua identificao e localizao. Embora seja interessante que a identidade de quem motiva a investigao seja pblica, nem sempre isso possvel. Pode, assim, a denncia annima, que tenha uma consistncia mnima, ensejar a instaurao de investigao. O entendimento do Supremo Tribunal Federal de que o anonimato pode dar ensejo a investigaes preliminares mas no a processo formal, o que poder ocorrer depois do resultado destas investigaes 26. O correto, portanto, que se instaure investigaes preliminares a partir da denncia annima, e s aps restar evidenciada a confirmao dos indcios apresentados convert-la em inqurito civil. A lei n 10.028, de 19 de Outubro de 2000, que deu nova redao ao artigo 339 do Cdigo Penal considera crime dar causa a instaurao de investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe inocente, punindo, inclusive, com mais rigor quando o agente do crime se vale do anonimato ou de nome falso para provocar a investigao indevida. Ora, o inqurito civil uma investigao sobre fatos violadores dos direitos transindividuais ou de atos de improbidade, que no se confundem com crimes, por isso s pode ocorrer crime de denunciao caluniosa quanto os fatos representados no inqurito civil configuram tipo penal, uma vez que o tipo exige a imputao de crime a pessoa reconhecidamente inocente por quem a denuncia27.
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Caso em que os fatos que basearam a inicial acusatria emergiram durante o Inqurito Civil, no caracterizando investigao criminal, como quer sustentar a impetrao. A validade da denncia nesses casos - proveniente de elementos colhidos em Inqurito civil - se impe, at porque jamais se discutiu a competncia investigativa do Ministrio Pblico diante da cristalina previso constitucional (art. 129, II, da CF). Habeas corpus indeferido. (HC 84367/RJ Relator Min. Carlos Britto, Primeira Turma, DJ de 18/02/2005, P. 29) 24 Nos termos do artigo 2 da Resoluo 23/2007 do CNMP. 25 Nesse sentido Diogo de Figueiredo. Op, cit. pg. 139. Em sntese, a provocao do inqurito civil um instituto de participao administrativa, aberto a pessoas fsicas ou jurdicas da sociedade civil, visando legalidade e legitimidade da ao administrativa, formalmente estabelecido, com o objeto de submeter apreciao do Ministrio Pblico, provas ou indcios de violaes de interesses difusos , com vistas postulao da ao civil pblica . 26 MS 24369. Rel. Min. Celso de Mello. Impetrante: Conselho Federal de Farmcia. Impetrado: Ministro do TCU Marcos Vilaa. 27 Nesse sentido: HABEAS CORPUS. DENUNCIAO CALUNIOSA. ALEGAO DE INPCIA DA DENNCIA. REPRESENTAO CORREGEDORIA DO MINISTRIO PBLICO PARA APURAO DE FATOS. INEXISTNCIA DE IMPUTAO DE CRIME. DESCUMPRIMENTO DO ART. 41 DO CPP. A moldura tpica do

possvel o indeferimento liminar da instaurao de qualquer tipo de investigao quando se revelar improcedente a representao, quando a notcia dos fatos for por demais genrica, e em caso de evidncia de que tais fatos no configuram leso a direitos cuja a defesa est ao encargo do Ministrio Pblico. O mesmo destino pode ocorrer se o fato j tiver sido objeto de investigao arquivada e no houver prova nova, se j estiver abrangido em ao civil pblica ou se a controvrsia no for mais atual porque o conflito foi solucionado atravs de atendimento de recomendao legal, de cumprimento de compromisso de ajustamento de conduta ou mesmo de forma espontnea, desde que haja elementos para comprovao destas causas deste o incio da investigao. Nos termos da Resoluo 23/2007 tal indeferimento deve ocorrer no prazo mximo de trinta dias, em deciso fundamentada, da qual se dar cincia pessoal ao representante e ao representado, deciso passvel de recurso administrativo no prazo de dez dias aos rgos de controle, podendo haver o juzo de retratao pela autoridade que preside a investigao. No caso de atribuio originria do Procurador-Geral cabvel apenas o pedido de reconsiderao. Uma importante questo se o Ministrio Pblico pode deixar de encetar uma investigao alegando que a questo versada no inqurito civil no prioritria para a instituio. Como cedio, a tutela dos direitos transindividuais no de legitimao exclusiva do Ministrio Pblico, o que permite, a nosso juzo, que a instituio possa eleger demandas e temas prioritrios de atuao. O ideal que tal ocorra da forma pblica e democrtica para que a sociedade exera o controle social sobre esta definio de metas, e possa cobrar o seu pleno atendimento. Todavia, ainda existe muita relutncia em aceitar tal entendimento, uma vez que tradicionalmente se reconhece o princpio da obrigatoriedade do exerccio do mnus ministerial. Embora no haja expressa previso normativa, o membro do Ministrio Pblico representado pode, de imediato, reconhecer ausncia de sua atribuio para investigar os fatos, e remeter autoridade reputada competente. Ao nosso juzo, nesta hiptese no h necessidade de submeter tal entendimento homologao dos rgos de controle interno, bastando cientific-los bem como faz-lo em relao ao representante. Alis, durante toda a investigao pode haver a declinao de atribuio, o que pode ensejar que o outro membro do Ministrio Pblico suscite eventual conflito negativo ou positivo de atribuio, o que deve ser feito de forma fundamentada, nos prprios autos ou em petio dirigida ao rgo com atribuio no respectivo ramo, que decidir a questo no prazo de trinta dias. Os conflitos de atribuies negativos e positivos internos de cada ramo so decididos pelos rgos de reviso interna, no caso do Ministrio Pblico dos Estados pelo Procurador-Geral de Justia ( art. 10, X da Lei 8625/93), no caso do Ministrio Pblico Federal pelas Cmaras de Coordenao e Reviso e pela Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado, com recurso para o PGR(LC 75/93, art. 62, VII, e art. 49, VIII), no caso do Ministrio Pblico do Trabalho pela Cmara de Coordenao e Reviso com recurso para o Procurador-Geral do Trabalho(LC 75/93, art. 106, VI e art. 93, VII). Os conflitos de atribuies entre rgos do Ministrio Pblico da Unio (MPF, MPT e MPDFT) devem ser dirimidos pelo Procurador-Geral da Repblica(LC 75/93 art. 26,VII ) que tem ascendncia sobre todo o Ministrio Pblico da Unio. Quanto ao conflito de

crime de denunciao caluniosa circunscreve-se a duas ordens de situao, uma envolvendo a conduta de dar dar causa (motivar, provocar, originar) instaurao de investigao policial, de processo judicial, instaurao de investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa contra algum (Luiz Rgis Prado Jnior Curso de Direito Penal, Vol. 4, pg. 584); e outra de imputar um fato definido como crime. Se a denncia deixa de descrever qual o crime a que o Paciente teria creditado ao promotor de justia vtima, ento no se pode ter em conta a tipicidade da denunciao caluniosa, sendo a pea de acusao formalmente inepta. Ordem concedida para trancar a ao penal. HC 58908 / BA 2006/0100935-5 Relator(a) Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, Data do Julgamento 11/03/2008 Data da Publicao/Fonte DJ 14.04.2008)

atribuies entre Ministrio Pblico Federal e Ministrio Pblico dos Estados h precedente de que o mesmo deve ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal28. As representaes dirigidas ao Ministrio Pblico devem ser distribudas segundo as regras internas de cada Ministrio Pblico, de modo a que se preserve o princpio do promotor natural. Este princpio constitucional implcito, concebido como corolrio da idia de juiz natural, garante ao cidado que no haja a eleio casustica de membros do Ministrio Pblico para o exerccio de seus mnus, o que poderia ensejar perseguies ou favorecimentos indevidos. Todavia, sua incidncia no pode reduzir a eficincia da atuao ministerial, por isso pode haver auxlio ao Promotor natural, como as foras-tarefas, os grupos de trabalho e as equipes de apoio, inclusive com a atuao de membros de Ministrio Pblico de diversos ramos e de diversas instncias, mas sempre com a anuncia e participao do promotor natural. O Procurador-Geral determina a instaurao de inqurito civil pblico para apurar fatos cuja investigao esteja na sua esfera de atribuio segundo os preceitos normativos vigentes, podendo delegar a execuo de atos a outros membros do Ministrio Pblico. No pode haver ampliao da esfera legal de atribuio dos Procuradores-Gerais, sob pena de violao do princpio do promotor natural e o da independncia funcional. Por sua vez, o Conselho Superior do Ministrio Pblico dos Estados e as Cmaras de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico da Unio geralmente examinam a necessidade de instaurao de inqurito civil pblico no exerccio do controle de arquivamento de procedimentos preparatrios. Nesta ltima hiptese, deve ser designado membro do Ministrio Pblico que no tenha requerido o arquivamento da investigao, em homenagem ao princpio da independncia funcional. Tendo o membro do Ministrio Pblico conhecimento pessoal, de qualquer forma, da existncia de leso ou ameaa de leso aos direitos aos quais incumbe defender, pode haver a instaurao de ofcio da investigao, sejam investigaes preliminares seja o inqurito civil pblico. Ter atribuio para a instaurao de ofcio aquele que pode adotar as medidas judiciais competentes, de acordo com as regras internas de distribuio. Um aspecto relevante sempre atentarmos que a instaurao de ofcio no pode ocorrer quando o membro do Ministrio Pblico seja impedido ou suspeito, por ter vnculos pessoais com os envolvidos na questo ou por ser beneficirio direto de alguma medida que venha a ser adotada na investigao. Pode se aplicar analogicamente as disposies da lei 9784/98 que versam sobre exceo de impedimento e suspeio no processo administrativo. Todavia, obviamente no h impedimento ou suspeio do membro que conduziu a investigao em propor as medidas judiciais competentes.29 O conhecimento dos fatos pelo Ministrio Pblico pode ensejar a instaurao de ofcio de procedimento preliminar ou de inqurito civil pblco. Nesta ltima hiptese haver a edio de portaria, registrada e autuada em livro prprio, contendo, nos termos do artigo 4 da Resoluo 23/2007 do CNMP o fundamento legal que autoriza a ao do Ministrio Pblico e a descrio do fato objeto do inqurito civil; o nome e a qualificao possvel da pessoa jurdica e/ou fsica a quem o fato atribudo; o nome e a qualificao possvel do autor da representao, se for o caso; a data e o local da instaurao e a determinao de diligncias iniciais; a designao do secretrio, mediante termo de compromisso, quando couber; a determinao de afixao da portaria no local de costume, bem como a de remessa de cpia para publicao. A cota de instaurao do procedimento preliminar dever conter todos estes elementos ainda que de forma mais sinttica. No
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Informativo 403, Rel. Min. Marco Aurlio, Conflito de atribuies, Pet. 3528/BA

O art. 129, III, da CR define ser atribuio institucional do Ministrio Pblico a instaurao do inqurito civil pblico e da ao civil pblica, logo, o Promotor atuante na Comarca est habilitado a promover estes dois procedimentos, sem que haja excluso de sua competncia por ter realizado, anteriormente, o procedimento administrativo. (TJ/MG, 3 Cmara Cvel, Processo: 1000000303167-1/000(1) Relator: LUCAS SVIO DE VASCONCELLOS GOMES Data da Publicao: 03/10/2003)

caso da investigao resultar na apurao de fatos diversos do inicialmente cogitado pode haver o aditamento da portaria ou a instaurao de um novo inqurito. 2.5 Instruo do Inqurito civil No inqurito civil pblico ou nos procedimentos preliminares todas as provas lcitas podem ser realizadas para o esclarecimento dos fatos. Exerce o Ministrio Pblico os poderes de requisio de informaes de pessoas naturais e jurdicas, de direito pblico e de direito privado. A requisio de informaes e de documentos vital para a adequada instruo das investigaes do Ministrio Pblico. O prazo de 10 dias para a resposta da requisio o considerado razovel pelo legislador, tanto que o descumprimento infundado de requisio de elementos tcnicos indispensveis propositura da ao que configura crime tem como prazo 10 dias. possvel requisitar de forma justificada em prazo menor, sabendo que neste caso no pode haver a configurao do tipo penal. Do mesmo modo o grau de dificuldade na obteno das informaes requisitadas pode justificar a determinao de um prazo mais amplo.Os ofcios requisitrios devem ser sempre fundamentados e acompanhados de cpia da portaria ou cota que instaurou a investigao.30 Em determinadas situaes legais somente o Procurador-Geral da Repblica ou o Procurador-Geral de Justia podem se dirigir a certos destinatrios de requisio. O 4 da Lei Complementar 75/93 determina que o Procurador-Geral deve levar a efeito as correspondncias, notificaes e intimaes dirigidas ao Presidente da Repblica, ao Vice-Presidente da Repblica, ao membro do Congresso Nacional, ao Ministro do Supremo Tribunal Federal, ao Ministro de Estado, ao Ministro de Tribunal Superior, ao Ministro do Tribunal de Contas da Unio ou ao Chefe de misso diplomtica de carter permanente. J a lei 8625/93 determina no 1 do artigo 27 que compete ao Procurador-Geral de Justia as mesmas atribuies quando o destinatrio for Governador do Estado, membros do Poder Legislativo e desembargadores. A Resoluo 23/2007 do CNMP, por sua vez, mescla as duas determinaes legais, desbordando da regulamentao legal, ao nosso juzo, atribuindo aos Procuradores-Gerais o poder de requisitar informaes das autoridades mximas das esferas federais e estaduais , incluindo, ainda, os Conselheiros do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, os Conselheiros dos Tribunais de Contas, os Secretrios de Estado. Ao menos o Conselho Nacional de Justia explicitou que no cabe aos Procuradores-Gerais exercer juzo de valor sobre as requisies, apenas examinar a presena dos requisitos legais e e a adequao do tratamento protocolar. Muito embora a lei complementar 75/93 determine no 2 do artigo 8 que nenhuma autoridade poder opor ao Ministrio Pblico, sob qualquer pretexto, a exceo de sigilo, sem prejuzo da subsistncia do carter sigiloso da informao, do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido , e excepcione expressamente apenas o sigilo das telecomunicaes, o entendimento jurisprudencial dominante impe o recurso ao Judicirio para o acesso a determinadas informaes, como por exemplo para a quebra de sigilo bancrio. Esta pode ser obtida para fins de instruo de inqurito civil como uma medida cautelar probatria 31. Cumpre ressaltar, todavia, que
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Segundo previso expressa do 9 do art. 6 da Resoluo CNMP. SIGILO BANCRIO 1. MEDIDA CAUTELAR 2. QUEBRA POLICIAIS CIVIS 1. Instruo de procedimento preparatrio de inqurito civil. Quebra requerida pelo Ministrio Pblico, visando instruo de procedimento preparatrio de inqurito civil. Denncia annima de prtica de atos de improbidade administrativa, na modalidade de enriquecimento ilcito, por policiais civis. Impossibilidade de requisio direta pelo Ministrio Pblico. Necessidade de interveno do Poder Judicirio. Determinao que pode ser feita em qualquer causa, includa a medida cautelar. O sistema ptrio veda apenas o emprego de meio estranho ao processo legal e ao contraditrio. Cautelar julgada improcedente. Deciso mantida. 2. Pedido baseado exclusivamente em denncia annima. Inadmissibilidade. Apelao no provida. No Estado Democrtico de Direito, baseado na Carta de 1988, o sigilo bancrio somente pode ser suspenso pelo Poder Judicirio e pelas Comisses Parlamentares de Inqurito, nos termos do art. 58, 3, da Constituio Federal (cf. Miguel Reale, parecer, in RF 324/115). O carter no absoluto do segredo bancrio, que

no existe a necessidade de quebra de sigilo judicial quando se trata de contas correntes depositrias de recursos pblicos32. H controvrsia, tambm, sobre a obteno de informaes preservadas sob sigilo mdico, sobretudo quando necessrio o acesso aos pronturios dos pacientes e inexiste autorizao formal dos mesmos. Como cedio, o sigilo mdico existe para proteger a intimidade do paciente. No havendo esta autorizao o mais simples obter a anlise dos pronturios pelo auditor do Sistema nico de Sade que como mdico goza de permisso de examinar irrestritamente os pronturios. Caso seja fundamental a obteno de cpia do protocolo, e haja recusa do profissional de sade, deve se recorrer ao Judicirio. Existe expressa vedao constitucional quebra de sigilo de telecomunicaes para fins de investigao civil nos termos do artigo 5, inciso XII. Antes de tudo importante ressaltar que a mera identificao e obteno do endereo dos usurios de telefones fixos e mveis no configura quebra de sigilo das comunicaes telefnicas (interceptao), ou de "comunicao de dados"33. A obteno destes dados pelo Ministrio Pblico independe de prvia autorizao judicial,
constitui regra em direito comparado, no sentido de que deve ele ceder diante do interesse pblico, reconhecido pela maioria dos doutrinadores. O segredo h de ceder entretanto na forma e com observncia de procedimento estabelecido em lei, hiptese a que se no ajusta simples denncia annima. (TJSP AC 70.098.4/8-00 SP 9 C. de Direito Privado Rel. Des. Franciulli Netto J. 18.05.1999) No mesmo sentido INQURITO CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. PEDIDO DE QUEBRA DE SIGILO BANCRIO. MEDIDA QUE NO SE REVESTE DE CUNHO CAUTELAR. ATO DA AUTORIDADE COATORA QUE DETERMINA A EMENDA DA INICIAL PARA A INCLUSO DOS INVESTIGADOS NO PLO PASSIVO. DESNECESSIDADE. AUTORIZAO JUDICIAL QUE PODE SER REQUERIDA NOS PRPRIOS AUTOS DE INQURITO CIVIL OU EM PETIO AUTNOMA, ACOMPANHADA DE ELEMENTOS DE PROVA DOS FATOS QUE JUSTIFIQUEM O DEFERIMENTO DO PEDIDO. SEGURANA CONCEDIDA. A quebra do sigilo bancrio, na pendncia de inqurito civil, medida sujeita autorizao do Poder Judicirio, a partir de requerimento do Ministrio Pblico, cuja forma no conta com previso legal expressa, admitindo-se que o pleito conste dos prprios autos do inqurito ou de petio autnoma, acompanhada de elementos de prova dos fatos que justifiquem o respectivo levantamento dos dados protegidos. (TJRS N do Acrdo: 28905 rgo Julgador: 4 Cmara Cvel Processo: 0421178-1 Recurso: Mandado de Segurana (Cam-Cv) Relator: Abraham Lincoln Calixto Julgamento: 02/10/2007 19:00 Dados da Publicao: DJ: 7474 ) 32 O que j foi afirmado pelo egrgio Supremo Tribunal Federal, em sede do Mandado de Segurana n 21729-4/DF, impetrado pelo Banco do Brasil, cuja deciso de indeferimento foi publicada no Dirio Oficial da Unio de 19/10/95. Naquele julgamento, o voto vencedor, proferido pelo Exmo. Ministro Francisco Rezek, bem elucidou a quaestio, afirmando (grifos nossos): A inovar um temperamento regra do sigilo bancrio estampada na lei de 31 de dezembro de 1964, a lei complementar do Ministrio Pblico no arranhou de modo algum, ao que entendo, a integridade do artigo 5 da Constituio. Deu seqncia curial e necessria ao artigo 129-VI do texto maior, e o fez, admita-se ainda, de modo exemplar. O Ministrio Pblico no age na sombra: tm a melhor forma documental suas requisies desse gnero, a que, na linguagem da norma em exame, no h de opor sob qualquer pretexto a exceo do sigilo. Para que assim no fosse, era preciso que a carta mesma entronizasse tal sigilo. Ela decididamente no o faz no caso de operaes bancrias, e custo a imaginar o Ministrio Pbico requisitando informaes sobre o domnio - este sim resguardado pelo texto maior - da estrita intimidade das pessoas ou das comunicaes. (...) Nesse quadro, e com todas as homenagens aos votos at agora proferidos, o meu no sentido de indeferir a segurana. No vejo inconstitucionalidade alguma no 2 do art. 8 da Lei Complementar 75, cujo texto s faz ampliar, dentro da prerrogativa legtima do legislador, o escopo da exceo j aberta ao sigilo bancrio no texto da lei originalmente comum que o disciplinou nos anos 60. E o faz em nome de irrecusvel interesse pblico, adotando um mecanismo operacional que em nada arranha direitos, ou sequer constrange a discrio com que se portam os bancos idneos e as pessoas de bem. No mesmo sentido CONSTITUCIONAL - MANDADO DE SEGURANA - REQUISIO, PELO MINISTRIO PBLICO, DE DOCUMENTOS E EXTRATOS BANCRIOS - QUEBRA DE SIGILO BANCRIO INOCORRNCIA - VIOLAO A DIREITO LQUIDO E CERTO - CONCESSO DA ORDEM - O Ministrio Pblico tem direito lquido e certo a ver-lhe fornecidos os documentos e extratos bancrios que entende necessrios para a instruo de inqurito civil pblico, no havendo que se cogitar de quebra de sigilo bancrio quando a conta a cuja movimentao se pretende ter acesso oriunda de contrato de convnio financeiro celebrado entre ente municipal e o BDMG, hiptese em que encontra ampla aplicao o princpio da publicidade, que deve nortear a prtica de qualquer ato pela Administrao Pblica. (TJ/MG, 3 Cmara Cvel, Processo: 1002404529882-5/002(1) Preciso: 29 Relator: DDIMO INOCNCIO DE PAULA Data do Julgamento: 25/10/2007 Data da Publicao: 08/11/2007) 33 TRF 4 Regio AG -2006.04.00.034026-3 4 T. D.E. DATA: 05/03/2007 Relator(a ) EDGARD ANTNIO LIPPMANN JNIOR

desde que para instruir procedimento investigatrio. Sustentamos ser cabvel a possibilidade de utilizao, como prova emprestada, das conversas devidamente acessadas atravs dos trmites adequados no processo penal, no inqurito civil, desde que sejam relevantes para a investigao da leso a direitos transindividuais34, embora a questo seja mais controversa. Qualquer interessado pode colaborar na instruo das investigaes encetadas pelo Ministrio Pblico, requerendo a juntada de documentos, informaes e demais subsdios. Quando no h o atendimento das requisies do Ministrio Pblico pode haver o ajuizamento de busca e apreenso de documento ou de outra medida cautelar que vise garantir a eficcia da investigao, e o respeito prerrogativa legal da instituio. Na hiptese de ser autoridade pblica que denegue a informao o Ministrio Pblico pode impetrar o mandado de segurana para garantir seu direito lquido e certo informao necessria para a instruo da investigao. O desatendimento intencional da requisio ministerial de informaes tcnicas relevantes para a investigao no prazo de 10 dias configura o crime previsto no artigo 10 da Lei 7347/85, assim como pode configurar ato de improbidade pelo agente pblico por violao aos princpios reitores da Administrao Pblica, nos termos do artigo 11 da lei 8429/92. Tambm possvel produzir prova oral no inqurito civil. As notificaes para comparecimento devam ser efetivadas com uma antecedncia mnima razovel, no caso do Ministrio Pblico Federal o prazo de 48 h (Res. 86/ 2006 art. 9 3), sendo facultada a participao dos advogados. possvel a conduo coercitiva da testemunha, inclusive com o recurso fora policial, conforme expresso no artigo da lei 8625/93. Comete o crime de falso testemunho quem faz afirmao falsa como testemunha em inqurito civil pblico 35.Quando se trata do investigado, contudo, no h a possibilidade de conduo coercitiva nem tampouco o crime de falso testemunho, em virtude do princpio da no auto-incriminao. As declaraes e os depoimentos sob compromisso sero tomados por termo pelo membro do Ministrio Pblico, assinado pelos presentes ou, em caso de recusa, na aposio da assinatura por duas testemunhas. Existe a possibilidade do investigado e de representantes da sociedade requererem a realizao de diligncias ao presidente do inqurito que deve examinar a relevncia das medidas para a instruo do feito. possvel a necessidade de realizao de diligncias em local diverso da
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Neste sentido, o seguintes precedente: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. FISCAL DO MUNICPIO. CONCERTO DE DEPOIMENTO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO. 1. O vencedor no tem interesse em apelar da sentena de improcedncia, alegando ilegitimidade ativa e a ilegalidade da escuta telefnica, porque tais questes j se encontram devolvidas ao tribunal, a teor do art. 515, 2., do CPC. Apelao no conhecida. 2. Legitima-se o Ministrio Pblico para instaurar inqurito civil e, por seu intermdio, investigar atos de improbidade imputados a servidor pblico municipal. Preliminar rejeitada. 3. Lcita se mostra a prova decorrente de escuta telefnica autorizada judicialmente. Preliminar rejeitada. 4. Configura ato de improbidade administrativa, a teor do art. 11, caput, e inc. II, da Lei 8.429/92, concertar o fiscal do Municpio com o proprietrio da empresa autuada o depoimento de uma testemunha, com o fito de livr-lo da sano administrativa, consoante prova inequvoca constante do feito. aplicvel, perante a gravidade do caso, o conjunto das sanes previstas no art. 12, III, da Lei 8.429/92. 5. APELAO PROVIDA. (TJ/RS Apelao Cvel N 70015688096, Quarta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Araken de Assis, Julgado em 09/08/2006) 35 Nesse sentido: PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAO CRIMINAL. ART. 342 DO CP. FALSO TESTEMUNHO EM INQURITO CIVIL INSTAURADO PELO MINISTRIO PBLICO. AUTORIA E MATERIALIDADE. PENA. DOSIMETRIA.) 1. O Ministrio Pblico Federal possui legitimidade para instaurao de Inqurito Civil visando investigar o possvel desvio de verbas pblicas. 2. Dispensvel a instaurao de procedimento investigatrio policial para apurao do delito, se ao rgo acusatrio j possvel com elementos que tem formular seu opinio delicti. O oferecimento de denncia prescinde de prvia instaurao e concluso de Inqurito Policial 3. A r. sentena recorrida encontra-se fundamentada no conjunto probatrio colhido e devidamente motivada. Comprovadas a autoria e materialidade do delito do art. 342 do CP, impe-se a manuteno da condenao dos recorrentes. 4. No trouxeram aos autos os apelantes qualquer elemento que possa justificar a diminuio da pena pecuniria fixada em substituio a privativa de liberdade. O nus da prova no processo penal de quem alega. Incumbiria defesa demonstrar a alegao de "reduzida capacidade financeira" feita em favor dos acusados. 5. Recurso de apelao no provido. (TRF 1 Regio ACR 2002.39.01.000314-2/PA; APELAO CRIMINAL Relator: Desembargador Federal Mrio Csar Ribeiro rgo Julgador: Quarta Turma Publicao: 30/05/2007 DJ p.20 Data da Deciso: 22/05/2007)

sede do rgo do membro do Ministrio Pblico, podendo-se solicitar a colaborao de membros do mesmo Ministrio Pblico ou de outros ramos que oficiam no local. Um importante aspecto para o bom xito da investigao a realizao de prova tcnica, que muitas vezes se revela extremamente difcil seja por seu custo, seja pela sua complexidade. O Ministrio Pblico j conta com um corpo tcnico que exerce um importante papel no auxlio das investigaes. Todavia, inconteste a insuficincia de recursos humanos e oramentrios para atender plenamente s demandas de todo o Ministrio. Por isso, de extrema importncia a possibilidade de requisitar servios de rgos pblicos para o apoio em atuaes especficas, bem como a celebrao de convnios locais e a utilizao dos servios conveniados em sede nacional. O relacionamento mais estreito com as universidades e com os Conselhos profissionais pode tambm render interessantes parcerias para fins de instruo dos inquritos. Outra medida probatria que nunca pode ser desprezada a inspeo pessoal realizada pelo presidente do inqurito no local onde se deram os fatos investigados. Alis, o Ministrio Pblico tem livre acesso a qualquer local pblico ou privado, respeitadas as normas constitucionais pertinentes inviolabilidade do domiclio. Muitas vezes a compreenso plena dos fatos s ocorre com o exame pessoal do membro do Ministrio Pblico. Deve haver o adequado registro desta diligncia nos autos da investigao, se possvel com a juntada de fotografias e videos que retratem a realizao do ato de instruo. Consoante precedentes do Superior Tribunal de Justia as provas colhidas no inqurito tm valor probatrio relativo, porque colhidas sem a observncia do contraditrio, mas s devem ser afastadas quando h contraprova de hierarquia superior, ou seja, produzida sob a vigilncia do contraditrio" (Recurso Especial n. 476.660-MG, relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 4.8.2003)36. 2. 6 Publicidade e Sigilo no Inqurito civil O princpio da publicidade se aplica ao inqurito civil com as ressalvas ordinrias, ou seja, no podem ser divulgadas as informaes protegidas pelo sigilo legal, para proteger o interesse pblico na investigao e o direito intimidade e vida privada das pessoas. O interesse pblico uma noo aberta que pode justificar, em mltiplas situaes, o sigilo da investigao, sobretudo para resguardar a eficcia de seus resultados. Quando a divulgao de um dado apurado em sigilo represente afronta ao direito, tambm de dignidade constitucional, da proteo da imagem, da honra e da intimidade das pessoas (artigo 5, inciso X, da CF), ou quando a lei determina a existncia de sigilo por outra motivao, como o sigilo industrial, tais informaes no podem ser divulgadas. A violao de sigilo configura a prtica do crime do artigo 325 do Cdigo Penal, bem como enseja a sano disciplinar cabvel e eventual reparao civil. A regra na conduo da investigao a publicidade, mas o sigilo pode ser decretado em deciso motivada nas hipteses mencionadas, neste caso os documentos e as informaes sigilosas, que no podem ser divulgados atravs de cpias 37 ou certides, devem ser autuados em apenso.

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H proposta do anteprojeto de cdigo de processo coletivo, em estudo no Ministrio da justia, de exigir o contraditrio na realizao da prova tcnica produzida no inqurito civil pblico para sua admissibilidade em juzo, o que se configuraria em verdadeiro retrocesso, uma vez que nem sempre possvel a formao do contraditrio, por exemplo quando no se sabe quem responsvel pelo dano investigado, e seja necessrio se fazer a imedita avaliao do dano, ou quando a delonga do contraditrio possa inviabilizar percia futura. 37 MANDADO DE SEGURANA. INQURITO CIVIL PBLICO. SIGILO. POSSIBILIDADE. AUSNCIA DE DIREITO EXTRAO DE CPIAS. Decretado o sigilo para o andamento de inqurito civil pblico, no h direito extrao de cpias (art. 7. da Lei n. 8.906/94). Ordem denegada. (TJ/RS, Mandado de Segurana N 70011304870, Vigsima Primeira Cmara Cvel, Relator: Marco Aurlio Heinz, Julgado em 31/08/2005)

A publicidade deve ser a mais ampla possvel, alm da divulgao dos atos mais relevantes do inqurito civil, como a portaria de instaurao, o arquivamento, a recomendao legal,o compromisso de ajustamento de conduta, no dirio oficial, tambm deve-se dar notcia dos mesmos nas pginas do Ministrio Pblico na Internet, bem como nos grandes meios de comunicao, quando for o caso nos termos do atigo 7 da Resoluo 23/2007 do CNMP. O presidente do inqurito civil tambm pode deferir a expedio de certido e a extrao de cpias sobre os fatos investigados, a prestao de informaes ao pblico em geral, e a concesso de vistas dos autos, mediante requerimento fundamentado do interessado ou de seu procurador legalmente constitudo. Salvo as informaes protegidas pelo sigilo os advogados podem examinar os autos do inqurito civil na sede do Ministrio Pblico nos termos do artigo 7, inciso XV da Lei n 8906/1994. O pedido de obteno de certido ou extrao de cpia deve conter esclarecimentos sobre os fins as razes do pedido. Via de regra, conforme prev a Resoluo n 23/2007 do CNMP as despesas decorrentes da extrao de cpias correro por conta de quem as requereu, salvo comprovada impossibilidade de realizar tal dispndio, pois o direito de petio, garantido no artigo 5, inciso XXXIV, da Constituio Federal, no pode ser obstado por falta de recursos econmicos do requerente. Neste caso, a administrao do Ministrio Pblico pode arcar com esses custos. O ideal ser a viabilizao da consulta do trmite de todos os procedimentos administrativos e inquritos civis pblicos na Internet nos moldes dos processos judiciais e de processos administrativos de outras instituies, sempre com a preservao dos dados sigilosos. Um importante instrumento de dilogo com a sociedade, recomendvel sobretudo nos casos de investigao de polticas pblicas, a audincia Pblica, que deve ser conduzida da forma mais organizada possvel para se atender ao seu objetivo, com a divulgao de um edital de convocao, com a previso de data, local, objetivo e pauta da audincia. Recomenda-se que os documentos da investigao sejam disponibilizados aos participantes com antecedncia para que a participao na audincia seja qualificada. A depender do objeto da audincia e para favorecer o maior nmero de participantes possvel muitas vezes deve-se realizar a audincia noturna e em local mais acessvel populao. A Resoluo 23/2007 recomenda que a publicidade das investigaes verse sobre as providncias adotadas para a apurao dos fatos apurados, devendo o membro do Ministrio Pblico se abster de externar ou antecipar juzos de valor a respeito de apuraes ainda no concludas, sobretudo quando a divulgao se d atravs dos meios de comunicao de massa. Reputamos a medida bastante salutar pois cedio que vivemos em uma sociedade de espetculo38, quando a distoro de informao pode tomar medidas desproporcionais e gerar gravames desmedidos para os envolvidos em uma investigao e muitas vezes desmoralizar a ao do Ministrio Pblico. 2.7 Arquivamento do Inqurito Civil A Resoluo 23/2007 estabeleceu um ano como prazo mximo de durao do inqurito civil, prorrogvel pelo mesmo prazo, quantas vezes forem necessrias, a no ser que haja no mbito do Ministrio Pblico limitao de prorrogao, por deciso fundamentada de seu presidente, vista da imprescindibilidade da realizao ou concluso de diligncias, dando-se cincia aos rgos de reviso. A resoluo tambm permite que norma interna de cada ramo estabelea um prazo menor de durao do inqurito civil. So vrias as concluses possveis de um inqurito civil pblico. No havendo a identificao de amea ou leso a direito transindividual ou individual indisponvel a investigao pode ser arquivada atravs de manifestao devidamente fundamentada, devendo se dar cincia da mesma ao representante, quando a investigao tiver sido provocada, para que o mesmo possa
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Para melhor compreenso sobre o tema vide DEBORD, Guy. Sociedade de espetculo. RJ: Contraponto editora.

interpor o recurso em face do arquivamento no prazo de dez dias. Esta deliberao est sujeita reviso de rgo de controle, ao qual deve ser remetido os autos da investigao em trs dias. Deve haver arquivamento parcial quando a ao civil pblica no versa sobre todos os fatos apurados. O arquivamento tambm pode ocorrer aps a adoo de medidas extrajudiciais como a recomendao legal e o compromisso de ajustamento de conduta. Quanto a este no h uniformidade de tratamento nos diversos ramos do Ministrio Pblico o arquivamento pode ocorrer aps a celebrao do compromisso de ajustamento de conduta, ou apenas aps o seu cumprimento final. Os rgos de reviso podero homologar o arquivamento, converter o julgamento em diligncias para a obteno de melhores subsdios ou deliberar pela continuidade das investigaes, ou ajuizamento da ao civil pblica, em sesso pblica, salvo no caso de sigilo. Em homenagem ao princpio da independncia funcional o membro do Ministrio Pblico que se manifestou pelo arquivamento no oficiar nos autos do inqurito civil, do procedimento preparatrio ou da ao civil pblica relacionada investigao.A Resoluo 23/2007 fixou o prazo de seis meses para o desarquivamento do inqurito civil com base em novas provas. Aps este perodo a Resoluo determina a instaurao de novo inqurito, sem prejuzo das provas colhidas na investigao anterior. O inqurito civil um verdadeiro instrumento de cidadania 39, e muitas vezes a sua prpria instaurao aborta a possibilidade do conflito transindividual, ensejando a participao da sociedade, organizada ou no, na esfera pblica. Ademais, o seu adequado manejo evita a propositura de lides temerrias, alm de ser palco de alternativas movimentao da mquina jurisdicional, posto que importantes medidas extrajudiciais de composio do conflito coletivo so adotadas nos autos do inqurito, como demonstraremos a seguir. 3.0Compromisso de ajustamento de conduta. 3.1 Consideraes Gerais O compromisso de ajustamento de conduta uma soluo extrajudicial de conflito que tem sido muito utilizada na defesa dos direitos transindividuais, especialmente na proteo do meio ambiente40. O instituto surgiu na mesma ambincia social que gerou a Constituio Federal de 1988, um momento de redemocratizao das instituies e de adaptao do ordenamento jurdico aos mveis polticos estabelecidos pela nova ordem. A sociedade brasileira era j uma verdadeira sociedade de massas, sem que houvesse, entretanto, uma adequada proteo das relaes que devido sua incidncia e padronizao a caracterizam, quais sejam as relaes de consumo. O Cdigo de Defesa do Consumidor teve como propsito promover o acesso justia dos consumidores, alm de ensejar uma tutela mais adequada dos demais direitos transindividuais ao renovar a lei da ao civil pblica.41 Essa renovao no se limitou ao aperfeioamento da esfera judicial de proteo desses
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Nesse sentido Antnio Augusto Mello de Camargo , no artigo Inqurito civil pblico: dez anos de um instrumento de cidadania. In Ao civil pblica (Lei 7347/85- reminiscncias e reflexes aps dez anos de aplicao). Coordenador Edis Milar. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.pp 62/69. 40 Em pesquisa realizada em nossa tese de doutorado, constatamos que no mbito do Ministrio Pblico Federal 60% dos ajustes celebrados versavam sobre a tutela do meio ambiente. Vide . Ao civil pblica e Termo de ajustamento de conduta. RJ: Forense, 2006. Tais dados foram confirmados por outra pesquisa, por ns coordenada e patrocinada pela Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, que abrangeu o perodo de 1998 a 2004 e registrou 54% dos TACS em matria ambiental. 41 O artigo 117 do Cdigo de Defesa do Consumidor dispe: Acrescente-se lei n. 7347, de 24 de Julho de 1985, o seguinte dispositivo renumerando- se os seguintes: Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, no que for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da Lei 8078 , de 11.09.1990, que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor. Segundo Nelson Nery Junior, que participou ativamente da elaborao dessa lei h, uma perfeita interao entre os sistemas do CDC e da LACP. (pg. 869. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. RJ: Forense universitria, 2000.)

direitos, ao prever o compromisso de ajustamento de conduta a lei de consumo concebeu um instituto de proteo extrajudicial de direitos metaindividuais, ampliando o sistema de garantia desses direitos. Conjugadas a previso de eficcia executiva de acordos celebrados pelo Ministrio Pblico na lei 7244/84 (Tribunais de Pequenas Causas), a experincia da prtica administrativa concertada, a possibilidade de composio de direitos transindividuais indisponveis e a adequao da tutela extrajudicial desses direitos, constatada na conduo dos inquritos civis pblicos, tivemos o nascimento do instituto do termo de ajustamento de conduta. Por fim previsto no pargrafo 6 do artigo 5 da Lei 7347/85 consoante a redao dada pelo artigo 113 da lei 8078 de 11 de Setembro de 1990, o Cdigo de Defesa do Consumidor, in verbis: Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo executivo extrajudicial .42 Embora tenha havido veto a norma idntica do Cdigo de Defesa do Consumidor, este dispositivo foi promulgado, e como no temos veto implcito em nosso sistema constitucional a norma est plenamente em vigor, como alis j decidiu o STJ43. Consoante muito bem aduzido pelo Professor Paulo Czar Pinheiro Carneiro 44, o ajuste de conduta um instituto estabelecido em favor da tutela dos direitos transindividuais, ou seja, no finalidade da norma favorecer o violador do direito. De conseguinte, no foi a regra concebida para assegurar um eventual direito do transgressor da norma no sentido de poder, em determinadas situaes ensejar seu descumprimento. O ajuste de conduta tem enseja a tutela preventiva da leso ao direito transindividual. Como cedio, a reparao de danos a estes direitos, de ntido vis repressivo, , em muitos casos, invivel. A possibilidade do ajuste de conduta antecipar-se sentena de cognio45 , e at mesmo, quando possvel, evitar a ocorrncia do dano, existe justamente para ampliar essa seu atributo preventivo. De igual modo, a norma tem como fim ensejar uma tutela mais rpida desse tipo de direito, uma vez que as decorrncias da lentido dos mecanismos formais de justia se tornam dramticas para a sua proteo. A relevncia dos direitos transindividuais estimulou o legislador a engendrar um mecanismo mais expedito para a sua tutela do que o transcurso do processo.46
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Alm da instituio genrica do termo de ajustamento de conduta para qualquer tipo de direito transindividual, h normas especficas que disciplinaram a questo. Assim o ajustamento de conduta tambm foi previsto expressamente e com idntica redao, no artigo 211 da Lei 8069/90- Estatuto da Criana e do Adolescente; na lei 8884/94, que prev a possibilidade do compromisso de cessao de atividades de empresa investigada por infrao ordem econmica (em nosso entender uma espcie de ajustamento de conduta), e na lei 9.605/ 98, com a redao dada pela Medida Provisria 1949-28 de 26 de Outubro de 2000, que disciplina a celebrao de termos de ajustamento de conduta pelos rgos do Sistema Nacional de Meio Ambiente. A Medida Provisria n 131, de 25 de Setembro de 2003, convertida na lei 10814, de 15 de Dezembro de 2003, condicionou a comercializao da safra de soja transgnica de 2004 no Brasil celebrao de compromisso de ajustamento de conduta pelos agricultores 43 RESP 222582, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJU 29/04/2002, p. 166 44 Alis preciso deixar bem claro que o ajustamento de conduta no se destina proteo do terceiro, que precisa acertar a sua conduta s exigncias legais, mas sim , dos destinatrios indeterminados, no caso dos direitos difusos, ou determinveis, no caso de interesses coletivos , a quem ele visa resguardar e proteger . Pg. 237, A proteo dos direitos difusos atravs do compromisso de ajustamento de conduta. Op., cit. 45 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil , RJ: Forense, 1974-1977 , vol. 9, p. 219. 46 Como podemos perceber na pesquisa que realizamos uma considervel parcela dos ajustamentos de conduta- 56%foram celebrados em at seis meses, e 86% em at um ano, comprovando ser este um meio expedito de se obter um ttulo executivo. Comparando-se com o tempo mdio para a obteno do ttulo executivo judicial, o ajuste se revela extremamente vantajoso por sua brevidade na definio do conflito, j que a investigao coordenada pelo professor Paulo Czar Pinheiro Carneiro demonstra que apenas 19,6% das aes civis pblicas foram decididas definitivamente em um ano. Acesso justia: juizados especiais e ao civil pblica. Rio de Janeiro: forense, 1999

Conquanto as atividades nsitas celebrao do ajustamento de conduta sejam patrocinadas por recursos pblicos, podemos consider-las menos onerosas que a movimentao da mquina jurisdicional. Se por um lado, se evita a ida ao Judicirio e o dispndio que dela derivaria; por outro, no h uma onerao significativa de energia e meios dos rgos pblicos legitimados para a celebrao do ajuste, posto que as atividades de investigao da leso a estes direitos ocorrem e so custeadas quer o ajuste de conduta seja celebrado ou no. Ademais, por meio do ajuste se pode obter do obrigado o pagamento de todas as despesas pblicas que a sua trangresso motivou como o custeio das percias para identificar a dimenso do dano, os custos de publicidade etc. Uma outra finalidade clara da norma que muitas vezes a tutela extrajudicial se afigura a mais adequada para esse tipo de direito . No estaria o nosso sistema de proteo dos direitos transindividuais completo sem o permissivo de se garantir a preservao do direito com uma tutela mais informal e com nfase na negociao. Sendo o fim da norma a adequada tutela desses direitos, no condiz com o instituto a possibilidade de reduzir o mbito de proteo do direito transindividual. No se pode, assim, admitir que o ajuste importe em renncia do direito a ser protegido e nem implique restrio indevida do mesmo. 3.2 Natureza jurdica do TAC Consideramos ser o ajustamento de conduta um negcio jurdico da Administrao e no um negcio jurdico administrativo, em que a Administrao esteja em uma posio superior ao administrado. Conforme j verificamos, o ajustamento de conduta meio de se garantir a preveno do dano ou sua reparao no mbito civil, e por isso no tem sentido imaginar que o legitimado ativo, pela sua natureza de rgo pblico, possa estar em uma situao de superioridade desmedida. H, de certo, uma submisso do obrigado, que ameaava ou violava o direito transindividual ao cumprimento de uma conduta definida pelo rgo pblico, no por suas qualidades intrnsecas, mas por estar este defendendo os direitos transindividuais.. um negcio da Administrao que tambm tem natureza de equivalente jurisdicional, por ser um meio alternativo de soluo de conflito. Podemos concluir que o ajustamento de conduta um acordo, um negcio jurdico bilateral, que tem apenas o efeito de acertar a conduta do obrigado s exigncias legais. O compromisso de ajustamento de conduta uma soluo conciliada assim no existe a possibilidade de imposio de TAC nem pelo obrigado , nem pelo rgo pblico legitimado. No TAC no h criao de lei, mas sim ajustamento s exigncias legais 47. Cabe anotar que, em muitas oportunidades estamos diante de uma legislao prenhe de conceitos jurdicos indeterminados, da que a adequao da conduta pode significar a adoo de obrigaes diversas a depender do caso concreto. Diante de sua natureza no se mantm o ajustamento da conduta lei revogada48.
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ECA. Mandado de segurana. Ato do promotor de justia. Termo de ajustamento de conduta com clube social. Cumprimento de regras insertas nos artigos 149 e 243 do eca. Ausncia de ilegalidade do ato atacado. Acordo que no significa legislar sobre a matria, mas cumprir o estatuto da criana e do adolescente. Atribuies do ministrio pblico previstas no eca, na lei 7.347/85 e na cf-88. Inexistncia de direito lquido e certo violado. Segurana denegada. ( TJ/MG Apelao Cvel N 70020794715, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz Ari Azambuja Ramos, Julgado em 04/10/2007) 48 EXECUO DE TTULO EXTRAJUDICIAL - EMBARGOS - TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA TAXA DE ILUMINAO PBLICA - EMENDA CONSTITUCIONAL 39/02. O termo de ajustamento de conduta celebrado sob a gide de ordenamento jurdico diverso no pode se sobrepor a norma constitucional posterior, que outorga ao Municpio poder para instituir contribuio para o custeio de servio de iluminao pblica, quando se v que o referido termo disciplina obrigao a ser cumprida no perodo da nova ordem constitucional. (TJ-MG, 4 Cmara Cvel, Nmero do processo: 1004904005226-5/001(1) Preciso: 93 Relator: MOREIRA DINIZ Data do Julgamento: 16/06/2005 Data da Publicao: 19/08/2005)

3.3 Ministrio Pblico e Compromisso de ajustamento de conduta Ao contrrio do inqurito civil pblico o compromisso de ajustamento de conduta pode ser celebrado por qualquer rgo pblico legitimado tutela dos direitos transindividuais, como as pessoas jurdicas de direito pblico interno, as autarquias e fundaes pblicas, a Defensoria Pblica, esta ltima na defesa dos direitos dos necessitados, conforme determinao constitucional, bem como vem se admitindo que as sociedades de economia mista e as empresas pblicas prestadoras de servio possam tambm ser legitimadas a exigir a adequao das condutas s exigncias legais. Tendo em vista o escopo do presente artigo, contudo, enfatizaremos os aspectos relacionados celebrao do compromisso de ajustamento de conduta pelo Ministrio Pblico. imprescindvel que estimulemos a criao de uma verdadeira cultura da negociao no Ministrio Pblico, porque o ajuste encerra um enorme desafio que chegar ao sim sem fazer concesses. Em verdade, trata-se de uma negociao de um direito indisponvel, que no lhe pertence. preciso que o Ministrio Pblico, mais do que nunca, seja uma instituio que como guardi da lei supere as bitolas do maniquesmo, e saiba contribuir para a mitigao dos dramas da sociedade contempornea, sobretudo quando se atua em reas em que a culpa pela realizao de determinadas condutas totalmente irrelevante como na matria ambiental. Assim, sempre que possvel deve-se em todo o inqurito civil pblico reservar um momento para se ouvir o responsvel pela conduta lesiva ao direito transinidvidual, para se avaliar a possibilidade da conciliao. Como cedio, o inqurito civil pblico, procedimento investigatrio que , no se desenvolve sob o influxo do princpio do contraditrio. Mas medida extremamente salutar que haja um momento para se ouvir a verso do ru, bem como se identificar o seu interesse na adequao de sua conduta. Para que uma negociao seja bem sucedida fundamental que o membro do Ministrio Pblico tenha o domnio de informaes bsicas para elaborar sua proposta, principalmente conhea a extenso do dano e as medidas mais importantes para a sua reparao, porque s assim, ter como liderar a negociao. O apoio tcnico para a atuao do Ministrio Pblico importantssimo porque permitir uma maior eficcia no resultado do ajustado. Portanto, fundamental a criao de normas regulamentadoras para a celebrao do compromisso de ajustamento de conduta em todos os rgos pblicos legitimados, sobretudo no Ministrio Pblico49. As normas devem ter como objetivo menos burocratizar a atuao do rgo ministerial , e mais pavimentar um caminho para que todos possam atuar na celebrao de ajustes de forma mais segura possvel. A Resoluo n 23/2007 foi bastante econmica quanto ao tema, praticamente reproduzindo o texto da lei. Questo importante como se realiza o controle interno da celebrao do ajustamento de conduta no Ministrio Pblico. O regime legal de superviso dos rgos superiores do Ministrio expressamente previsto para o arquivamento do inqurito civil pblico. A lei federal no condiciona a eficcia do ajuste homologao pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico, no caso de MP estadual, ou pela Cmara de Coordenao e Reviso, no caso do Ministrio Pblico Federal. Algumas leis estaduais determinam a homologao do ajuste como condio prvia de sua eficcia. Concordo com o professor Hugo Nigro Mazzili 50 que defende que somente a lei federal pode criar um critrio para condicionar a eficcia de ttulo executivo extrajudicial, norma processual que . Mas, no se pode olvidar, que muito importante que a instituio tenha cincia do contedo
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Com essa preocupao a Associao Brasileira do Ministrio Pblico para o Meio ambiente (ABRAMPA) tem divulgado uma srie de orientaes que merecem ser levadas em conta na celebrao do ajuste em defesa do meio ambiente. Podem ser encontradas no site www.abrampa.org.br . Foram publicadas tambm no primeiro nmero da Revista Brasileira de Direito ambiental. Jan/mar. 2005 Editora Fiza 50 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. Meio ambiente, consumidor e outros interesses difusos e coletivos. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.

dos ajustes que esto sendo celebrados, assim se deve comunicar aos rgos de controle interno, que podero revisar o ajuste, sem que tal fato seja uma condio de eficcia do compromisso. Por outro lado, tema que deve ser to cogitado quanto o controle interno o da fiscalizao do cumprimento do ajustado pelo Ministrio Pblico. Nessas idas e vindas internas no pode o TAC ser esquecido em um escaninho qualquer sem que as medidas assumidas no sejam efetivamente cumpridas. O Ministrio Pblico deve ter extremo cuidado em promover a execuo judicial dos TACs por ele firmados quando no haja cumprimento espontneo. Do mesmo modo, se insere dentre as atribuies do Ministrio Pblico a fiscalizao dos TACs celebrados por outros rgos pblicos 51. Apesar do Judicirio ter se manifestado que a prtica do ajuste pelo rgo pblico legitimado dispensa a participao do Ministrio Pblico 52, possvel requisitar informaes sobre os ajustes celebrados e at mesmo recomendar aos rgos pblicos para que adotem critrios mnimos de segurana na prtica do ajuste. 3.4Legitimidade Passiva do TAC Podem ser compromissrios as pessoas naturais, as pessoas jurdicas de direito privado e de direito pblico, e as pessoas morais, inclusive a Administrao do Poder judicirio a e a prpria Administrao do Ministrio Pblico. Portanto, qualquer pessoa pode assumir obrigaes no compromisso de ajustamento de conduta. As pessoas jurdicas s se responsabilizam pelo cumprimento do TAC se estiverem regularmente representadas53. Quando se trata de TAC firmado com a Administrao Pblica importante que o agente pblico tenha competncia legal para assumir compromissos pela instituio que

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Usurpao de Funo Pblica e Crime Contra O Meio Ambiente - Servidor Pblico que celebra Termo de Ajustamento de Conduta sem competncia para tanto - Descrio de crime em tese - Recurso Provido para que seja recebida a denncia. (TJ-MG, 3 Cmara Criminal, Processo: 1014501028086-8/001(1) Preciso: 41 Relator: ERONY DA SILVA Data do Julgamento: 05/10/2004 Data da Publicao: 14/12/2004 ) 52 Constitucional e processual civil. Termo de ajuste de conduta. Ministrio Pblico do trabalho. Competncia 1. Esto legitimados para defender interesses difusos e coletivos: a Unio, os Estados, os Municpios, as autarquias, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista, as associaes constitudas h pelo menos um ano nos termos da lei civil e o ministrio pblico. 2. Se a defesa dos interesses difusos e coletivas no exclusiva do ministrio pblico, para este ela obrigatria, principal, representativa do exerccio de parcela da soberania. 3. Os rgos pblicos legitimados para propor a ao civil pblica podem tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais mediante cominaes, atribuindo a este compromisso a eficcia de ttulo executivo extrajudicial. 4. agravo improvido. (TRF - Quinta Regio, Agravo de instrumento 37302 processo: 200105000322289: Quarta turma data da deciso: 26/03/2002 dj - data::08/08/2002 - pgina::640 Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria) 53 Para que a pessoa fsica, seja scia ou no, represente a sociedade limitada em suas relaes negociais, necessrio que esteja autorizada pelo contrato social da empresa, ou qui, haja mandato especfico conferindo-lhe tal encargo. No havendo tal autorizao, no h como executar a sociedade empresria sob o argumento de que determinada pessoa natural celebrou, em seu nome, termo de ajustamento de conduta, at porque a personalidade das pessoas jurdicas no se confunde com a de seus scios. (TJ-SC , 2 Cmara de Direito Pblico, Acrdo: Agravo de Instrumento 2006.029003-0 Relator: Cid Goulart Data da Deciso: 15/05/2007) No constitui ttulo executivo extrajudicial o Termo de Ajustamento de Conduta, se a pessoa jurdica no est nele legalmente representada. - O scio cotista que assina documento em nome da sociedade sem que o contrato social autorize, ou que tenha poderes para tal, responde individualmente em eventual ao de perdas e danos, conforme a regra insculpida no artigo 11 do Decreto 3.708/19. (TJ/MG, 14 Cmara Cvel, Processo: 2000000426665-9/000(1) Relator: Drcio Lopardi Mendes Data do Julgamento: 23/09/2004 Data da Publicao: 08/10/2004 )

representa.54 Nestes casos, tambm possvel que o TAC preveja obrigaes para as autoridades administrativas55. Como o TAC s compromete quem o celebra no h interesse jurdico, muito menos direito lquido e certo, de algum que esteja na mesma situao do compromissrio de impedir ou anular a celebrao do compromisso.56 Contudo, h precedente considerando que empresas do mesmo grupo econmico possam ser responsabilizadas pelo descumprimento do TAC.57 3.5 Objeto do TAC Praticamente todos os tipos de direitos transindividuais podem ser objeto do compromisso de ajustamento de conduta, com exceo dos casos em que houver ato de improbidade administrativa, em virtude de expressa vedao da conciliao prevista no 1 do artigo 17 da Lei 8429/92. Em no havendo ato de improbidade a ameaa e a violao ao patrimnio pblico podem ser reparadas atravs de compromisso de ajustamento de conduta. As autoridades pblicas podem se comprometer a realizar atos discricionrios no TAC. Como se trata de um instituto tipicamente de conciliao, a autoridade faz o seu juzo de convenincia e oportunidade ao firmar o TAC58.. Neste tipo de TAC deve haver a indicao da previso oramentria dos gastos

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No h nulidade do Termo de Ajustamento firmado pelos Secretrios Municipais da Habitao e Meio Ambiente, porque inexiste qualquer elemento que indique ter sido firmado sem o consentimento do Prefeito Municipal, tampouco prova de exigncia nesse sentido, observada a competncia dos Secretrios para tanto, que confere a eficcia necessria ao ttulo, hbil a embasar a execuo, e a convalidao posterior do convnio em questo pelo Chefe do Executivo Municipal. Agravo de Instrumento desprovido, por maioria. (Agravo de Instrumento N 70019374974, Vigsima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 18/10/2007) 55 EXECUO - MULTA COMINATRIA ESTIPULADA EM TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA ENTRE MINISTRIO PBLICO E MUNICPIO - TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - VIOLAO DA OBRIGAO PRINCIPAL DE NO FAZER - EXIGIBILIDADE DA OBRIGAO ACESSRIA TRADUZIDA PELO PAGAMENTO DE QUANTIA CERTA. A multa cominatria, equivalente a astreinte, estipulada como obrigao acessria da obrigao principal de no fazer, pode ser objeto de execuo por quantia certa contra a pessoa natural passivamente legitimada, uma vez verificado o inadimplemento (art. 580, CPC) e independentemente da execuo regrada pelo art. 642 e seguintes do Cdigo de Processo Civil. (TJSC Apelao Cvel 2004.021520-7 Relator: Newton Janke 1 Cmara de Direito Pblico Data da Deciso: 15/02/2007) 56 Agravo de instrumento. Licitao e contrato administrativo. Ao anulatria de termo de ajustamento de conduta ajuizada por associaes que no participaram do ajustamento. Ilegitimidade ativa manifesta. Ilegitimidade passiva do ministrio pblico para responder demanda. Ausncia de personalidade jurdica prpria. Precedente da cmara. Carncia de ao manifesta. Acolhimento das preliminares de ilegitimidade ativa e passiva argidas pelo agravante. Extino da ao sem resoluo de mrito. Artigo 267, vi, do cdigo de processo civil. Agravo de instrumento provido. (TJ/RS, Primeira Cmara Cvel, agravo de instrumento n 70019659986, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, julgado em 12/09/2007) 57 Aquele que assina Termo de Ajustamento de Conduta comprometendo-se a ressarcir os danos materiais e morais causados s vtimas de acidente causado por uma das rs parte legtima para responder a processo de cobrana de tais danos, em caso de descumprimento injustificado do compromisso assumido. admissvel a integrao no plo passivo das aes que objetivam o cumprimento das obrigaes da empresa do mesmo grupo econmico daquela que se obrigou para com o autor. V.v. A pessoa jurdica no se confunde com a pessoa dos scios, tendo personalidade jurdica prpria e existncia distinta da dos seus membros. O fato de empresas integrarem o mesmo grupo econmico no implica responsabilidade solidria entre elas. (TJ/MG, 14 Cmara Cvel, Processo: 1043907068971-6/001(1) Relator: Elias Camilo Data do Julgamento: 14/11/2007 Data da Publicao: 28/11/2007) 58 A Administrao Pblica Municipal no pode se furtar ao cumprimento do TAC, que representa espcie de reconhecimento de conduta ofensiva a interesse difuso ou coletivo, apontada pelo parquet, e, conseqente, assuno do compromisso de eliminar a ofensa com a adequao de seu comportamento. A discricionariedade da Municipalidade se restringe ao modo de cumprimento do dever legal reconhecido previamente, noutras palavras, a concretizao daquele plano incumbia ao Executivo Municipal.( TJ-PR, rgo Julgador: 4 Cmara Cvel Processo: 0348419-9: Apelao Cvel Relator: Anny Mary Kuss Julgamento: 05/12/2006 DJ: 7291)

para o cumprimento das obrigaes59, ou pelo menos a obrigao de constar em futura proposta oramentria60 O compromisso de ajustamento de conduta um instituto tpico de responsabilidade civil, ou seja, no versa sobre responsabilidade penal nem administrativa, e como existe o princpio da independncia das instncias a mera existncia de TAC no pode ser impeditiva da investigao criminal61 ou de limitao do poder de polcia. Embora independentes, as instncias se relacionam. Assim, afigura-se cabvel reduzir a multa administrativa nos casos em que haja o compromisso de reparar o dano, ou mesmo acordar que obrigaes de fazer e de no fazer relacionadas recomposio do meio ambiente possam at substituir a aplicao de multa administrativa. 62Quanto esfera penal, sobretudo nos crimes ambientais, a existncia do compromisso pode ensejar a transao penal 63, ser causa de diminuio da pena e condio de sursis e de suspenso do processo. Para que o ajuste seja adequado suas clusulas devem ensejar, sempre que possvel, a reparao plena do direito lesado, ou seja deve conter as medidas previstas na lei. Na impossibilidade da reparao integral pode se adotar medidas subrogatrias que ensejem o mesmo resultado prtico. No havendo medida similar que resulte em mesmo resultado podem-se adotar medidas compensatrias64, desde que se relacionem com o direito em questo, em ltimo caso, as obrigaes de ressarcimento podem ser previstas. Tanto as medidas compensatrias quanto as de ressarcimento esto expressamente autorizadas no artigo 14 da Resoluo 23/2007 do CNMP.

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H precedente que considerou nulo o TAC sem a previso oramentria dever e responsabilidade do Municpio, por fora de disposio constitucional e infraconstitucional, a proteo ao idoso, proporcionando-lhe amparo e defesa de sua dignidade e bem-estar, garantindo-lhe qualidade de vida. Entretanto, no cumprimento dessas disposies, eventual construo de um prdio para a assistncia respectiva, fica condicionada previso oramentria, funo essa tpica do Executivo. Ausente previso de receita para a construo do abrigo do idoso no municpio, nulo o ttulo executivo que lastreia a execuo . Termo de Ajustamento de Conduta, a qual tem por objeto a cobrana da multa l estabelecida para o caso de descumprimento da obrigao. ( TJ/RS, Apelao e Reexame Necessrio N 70018028589, Primeira Cmara Cvel, Relator: Henrique Osvaldo Poeta Roenick, Julgado em 31/10/2007) 60 No resta violada a Constituio Estadual, quando as emendas legislativas no criam ou aumentam despesas, tampouco so impertinentes quanto matria vertida na lei. Emenda que apenas insere a obrigatoriedade de compromisso ajustado com o Ministrio Pblico Estadual em Termo de Ajustamento de Conduta. Ao direta de inconstitucionalidade improcedente. Unnime. (Ao Civil Pblica N 70019025485, Tribunal Pleno, Tribunal de Justia do RS, Relator: Guinther Spode, Julgado em 15/10/2007) 61 Embora haja alguma controvrsia doutrinria e jurisprudencial sobre o tema, o STF j decidiu neste sentido HC 86361 / SP, Relator(a): Min. Menezes Direito, 1 T., DJE-018 PUBLIC 01-02-2008). No mesmo sentido o Tribuna Regional Federal da 1 Regio 4 T. ACR 199938030034036, DJU 28/04/2005 pg.25, HC 200401000373673 DJU 25/2/2005 pg. 20) No mesmo sentido os seguintes precedentes: 1. O TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA impede apenas a propositura de ao civil pblica sobre os mesmos fatos, subsistindo a possibilidade de responsabilidade penal e administrativa. 2. A dvida no momento de recebimento da denncia pesa em prol da sociedade. Diante das informaes conflitantes e do pedido de nova percia, para melhor esclarecimento dos fatos, impe-se o recebimento da denncia. 3. Em face da pena mnima cominada ao tipo penal em tela, devem-se encaminhar os autos Procuradoria-Geral da Justia, a fim de que se manifeste sobre a suspenso condicional do processo, se entender cabvel. (TJ-PR rgo Julgador: 2 Cmara Criminal Processo: 0346614-6 Relator: Noeval de Quadros Dados da Publicao: DJ: 7597) In casu, no que tange alegada ausncia de justa causa para a ao penal, tendo em vista a celebrao de Termo de Ajustamento de Conduta entre o paciente e o Ministrio Pblico, entendo que a partir de uma ao danosa pode-se gerar responsabilizao em esferas distintas e independentes. Constatando-se que a celebrao do referido 'acordo' posterior ao recebimento da denncia, verifica-se que, ao tempo da pea acusatria existia sim justa causa para sua instaurao, notadamente quando o paciente aceita a suspenso condicional do processo. (TJ-MG , 5 Cmara Criminal, Processo: 1000007458042-4/000(1) Preciso: 100 Relator: PEDRO VERGARA Data do Julgamento: 18/09/2007 Data da Publicao: 29/09/2007) 62 Artigo 8, IV da lei 6938/1981 e Artigo 43 do Decreto n 99.274/1990. 63 Artigo 27 da lei 9605/98. 64 Pela admissibilidade de medidas compensatrias TRF 4 Ac 541857 rel. Juza Maria de Ftima Freitas Labarrre DJU 28/05/2003 pg. 398)

O compromisso pode prever medidas de reparao integral, e outras compensatrias e de ressarcimento, o que no pode ocorre, jamais, , em sendo possvel a reparao, se optar por outra medida de forma exclusiva, que no tenha nenhuma repercusso efetiva para o direito transindividual examinado, como por exemplo admitir que o meio ambiente degradado possa ser compensado apenas com distribuio de cestas bsicas, cartilhas, realizao de seminrios, entrega de equipamentos para os entes pblicos etc, sem algum tipo de interveno efetiva em favor da natureza. Deve-se ter expressa previso de prazos, que sejam os mais breves possveis, e de medidas coercitivas, como multas , para se assegurar a maior eficcia do ajuste. Se houver qualquer tipo de destinao de dinheiro, no vinculado a um projeto de especfico, deve o mesmo ser revertido para os fundos de bens lesados. O compromisso no pode limitar o acesso justia de indivduos, ou seja no pode ensejar reduo de direitos individuais65 nem prever clusula que limite a postulao judicial de reparao de danos individuais. Quando o compromisso de ajustamento de conduta versa sobre direitos individuais homogneos tem funo de garantia mnima e no de teto de reparao. Do mesmo modo no pode haver conveno de arbitragem porque como se trata de tutela coletiva indisponvel no se aplica a lei 9307/1996. 3.6 Forma do TAC O TAC um ttulo executivo extrajudicial, por isso deve ser lquido e certo. Para tanto se deve tomar todo o cuidado em sua elaborao, de modo a que o exame do instrumento permita: a) a identificao de quem o obrigado, inclusive com sua qualificao jurdica adequada; b) a definio das obrigaes assumidas, devendo estas primarem pela clareza e objetividade; c) a fixao dos prazos para o cumprimento das obrigaes 66, ou a determinao de cumprimento imediato das mesmas, e d) no caso de obrigaes complexas deve restar evidente que os estudos e projetos anexos ao instrumento o integram. O ajuste deve ser celebrado no inqurito civil pblico ou no procedimento preparatrio, devendo ser devidamente motivado. Deve ser amplamente divulgado, mediante publicidade oficial, divulgao especfica ao eventual representante da investigao, e, at mesmo, a toda coletividade em audincia pblica ou em meios de comunicao, sendo que os custos dessa publicidade devem, sempre que possvel, ser repassados aos obrigados.Tambm interessante que a celebrao do termo de ajustamento de conduta seja noticiada para os demais intervenientes no inqurito civil pblico, como membros de outro ramo do Ministrio Pblico, rgos pblicos, organizaes no governamentais etc.
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Nos estritos termos do art. 6, 3, da Lei n. 8.987/95, a interrupo do fornecimento de gua residncia do usurio pode ocorrer, se o consumidor estiver devidamente cientificado a respeito do ato de descontinuao e dos motivos ensejadores daquela medida excepcional. - O Termo de Ajustamento de Conduta firmado entre a concessionria de servio pblico essencial e o Ministrio Pblico no sentido de evitar sejam concedidas ligaes de gua/esgoto a loteamentos irregulares no se afigura causa bastante para a interrupo no fornecimento de gua residncias j servidas pelo servio anteriormente lavratura daquele termo, se no estiverem demonstradas as razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes (Lei n. 8.987/95, art. 6, 3, inc. I). - Sentena parcialmente reformada, em reexame necessrio. (TJ /MG, 8 Cmara Cvel, Processo: 1001602023900-6/001(1) Rel. Edgard Penna Amorim . Data do Julgamento: 24/10/2005 Data da publicao: 27/01/2006) 66 O termo de ajustamento de conduta, formalmente perfeito, visando recomposio de rea ambiental degradada, com data prevista para o incio e trmino daquela, constitui ttulo executivo extrajudicial hbil a instruir ao de execuo tendo por objeto o cumprimento da referida obrigao inadimplida. (TJ-MG, 3 Cmara Cvel, Processo: 2000000500771-4/000(1) Relator: Manuel Saramago Data do Julgamento: 24/08/2006 Data da Publicao: 15/09/2006) O ttulo executivo extrajudicial, decorrente de Termo de Ajustamento de Conduta, apresenta-se lquido e exigvel, quando se observa que os prazos previstos no Projeto Tcnico de Reconstruo da Flora foram estabelecidos no referido termo. D-se provimento apelao. (TJ-MG, 4 Cmara Cvel Processo: 1031904017061-9/001(1) Relator: Almeida Melo Data do Julgamento: 14/04/2005 Data da Publicao: 17/05/2005)

O termo de ajustamento de conduta deve conter expressa motivao sobre a adequao das medidas previstas para a reparao do dano, e sobre a razoabilidade dos prazos e das condies determinadas para o cumprimento das obrigaes. recomendvel que para cada obrigao fixada no ajuste haja uma previso especfica de multa pelo seu inadimplemento. A fixao das multas deve levar em conta as condies do compromissrio e a extenso do dano ocasionado. O termo de ajustamento de conduta pode conter prazos especfico para o cumprimento de cada uma das obrigaes, quando no for o caso de cumprimento imediato da mesma. No necessria a presena de testemunhas 67, porque no prevista expressamente em lei, mas para se evitar qualquer tipo de impugnao judicial recomenda-se a presena de testemunhas em sua celebrao. 3.7 Efeitos do TAC A celebrao do TAC determina a responsabilidade do compromissrio 68, embora no configure necessariamente a existncia de culpa at porque em muitas situaes existe a responsabilidade objetiva. De outra feita, temos a formao do ttulo executivo extrajudicial que define como pode haver a preveno ou a reparao do dano ao direito transindividual. A depender da regulamentao de cada ramo do Ministrio Pblico pode haver a suspenso ou o arquivamento do procedimento no qual foi celebrado o TAC. 3.8Implicaes processuais do TAC Como cedio, em nosso sistema jurdico a tutela dos direitos transindividuais conferida a vrios legitimados. Segundo a lei 7347/85, na esfera judicial, podem ser autores da ao civil pblica os entes que integram a administrao pblica direta e indireta dos trs nveis da Federao, o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica e as associaes, e na esfera administrativa a lei confere aos rgos pblicos legitimidade para tomar dos interessados compromisso de ajustar sua conduta s exigncias legais. A atuao destes vrios co-legitimados, tanto judicial quanto extrajudicialmente, pode ser disjuntiva e concorrente, na consagrada expresso de Barbosa Moreira69. Portanto, comum que o compromisso de ajustamento de conduta seja celebrado perante apenas um dos co-legitimados, sendo importante que nos questionemos sobre quais as
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Pela desnecessidade de testemunhas temos os seguintes precedentes: : Resp 222.582 - MG e 213.947 MG , TJ-MG, 5 Cmara Cvel, Processo: 1047105058830-3/001(1) Relator: Maria Elza Data do Julgamento: 17/04/2008 Data da Publicao: 07/05/2008, TJ-MG, 4 Cmara Cvel Processo: 1070204137675-8/001(1) Relator: Moreira Diniz Data do Julgamento: 29/09/2005 Data da Publicao: 11/10/2005, TRF 5 Regio 4 T. Rel. Des. Lzaro Guimares. DJU 12/01/2005 P. 964. 68 Aquele que assina Termo de Ajustamento de Conduta se comprometendo a recuperar determinada rea e adequ-la proteo do meio ambiente, parte legtima para responder a processo de execuo do referido termo, em caso de descumprimento injustificado do compromisso assumido, principalmente se a prova dos autos demonstra que quem assinou o termo tambm o proprietrio da rea a ser recuperada e um dos scios da empresa responsvel pela degradao. (TJ-MG 16 Cmara Cvel Nmero do processo: 2000000419457-6/000(1) Relator: Sebastio Pereira de Souza Data do Julgamento: 02/04/2004 Data da Publicao: 21/04/2004) 1.Uma vez comprovado que o proprietrio de imvel rural deu causa ao fato repelido pelas leis ambientais, e estando formalmente firmado o Termo de Ajustamento de Conduta, no poder olvidar-se do cumprimento da obrigao assumida atravs de simples alegao de j ter sido alienado o referido imvel. 2 - Apelo improvido. (TJ-MG 2 Cmara Cvel Nmero do processo: 10144050101720/001(1) Preciso: 93 Relator: NILSON REIS Data do Julgamento: 27/11/2007 Data da Publicao: 11/12/2007)
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Tutela jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos. In Temas de Direito Processual. 3 Srie. So Paulo: Saraiva, 1984.pp 193-221

implicaes da existncia do TAC em relao propositura de uma ao civil pblica versando sobre os mesmos fatos por outros legitimados ou at mesmo pela instituio que o tomou. Antes de prosseguirmos, contudo, fundamental frisar que a questo s tem sentido quando o TAC e a ao civil pblica discutirem quais as obrigaes que devem ser assumidas para a preveno e a reparao dos mesmos danos, porque se o fato que integra a causa de pedir da ao civil pblica no foi abordado na negociao do compromisso no h que se falar em qualquer tipo de comprometimento 70. A questo muda de figura quando se trata dos mesmos fatos e as obrigaes do TAC tenham pretendido examinar todas as questes envolvidas no conflito. Neste caso, temos que discutir se existe algum tipo de restrio ao manejo da ao civil pblica. H controvrsia sobre o tema na doutrina. O professor Hugo Nigro Mazzili entende que a celebrao do TAC no impe qualquer limite propositura da ao civil pblica por qualquer dos legitimados, mesmo aquele que celebrou o TAC. Para este importante autor a lei no conferiu ao compromisso a natureza de condio do direito de agir. Isto porque o contedo das deliberaes do TAC seria uma garantia mnima para todos os titulares do direito, at porque os legitimados para a conciliao extrajudicial no so os verdadeiros titulares do direito71. Em interessante dissertao de mestrado Eduardo Santos de Carvalho defende que o compromisso de ajustamento de conduta s vincula o legitimado que o celebrou, pois o autor considera o TAC como um instituto de natureza processual, ainda que seja concebido fora do processo72. Assim, quem participou de sua elaborao est vinculado porque teria tido a oportunidade de estabelecer a soluo processual pretendida, ao contrrio dos demais colegitimados.73
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Processo Civil e Direito Ambiental Preliminar De No Conhecimento Do Recurso Rejeio Perda De Objeto Da Ao Cautelar Preparatria - Celebrao De Termo De Ajustamento De Conduta Afastamento Da Responsabilidade Pelos Danos Ocasionados Inocorrncia - Indisponibilidade De Bens Presena Dos Pressupostos Autorizadores Agravo Desprovido. - Deve ser rejeitada a preliminar de no conhecimento do recurso, por ausncia de certido de intimao da deciso agravada, documento considerado obrigatrio, a teor do disposto no art. 525, I, do Cdigo de Processo Civil. que a parte agravante instruiu os autos com certido, exarada pela Diretora de Secretaria da 2 Vara Federal de Campos, a qual certifica que a carta precatria expedida para citao do recorrente foi juntada aos autos em 02.12.2005, data a partir da qual comeou a fluir o prazo para interposio de eventual recurso, segundo orientao do Superior Tribunal de Justia. - Com efeito, a alegao de que a ao cautelar n 2003.51.03.001160-6 perdeu seu objeto, pelo fato de a ao principal no ter sido ajuizada no prazo previsto no art. 806 do Digesto Processual, carece de plausibilidade. No h elementos nos autos que permitam aferir, com razovel segurana, se tal alegao procedente, ou no. - A Lei n 7.347/85, que disciplina a ao civil pblica de responsabilidade por danos causados ao meioambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, em seu art. 4, prev a possibilidade de ajuizamento de ao cautelar para assegurar o fiel cumprimento dos fins por ela colimados, sendo certo afirmar que a cautelar pode ser postulada nos autos da ao principal. - A celebrao de Termo de Ajustamento de Conduta no tem o condo de ilidir os danos ambientais ocasionados pelo rompimento da barragem construda para impedir o lanamento de rejeitos industriais nos rios situados na cidade de Cataguases MG. Como bem salientou o Parquet em suas contra-razes, ... o TAC estabelece medidas emergenciais para evitar a ocorrncia de outros danos ao meio ambiente..., enquanto a ao civil pblica destina-se reparao dos danos causados ao meio ambiente. - Precedente citado. - Noutro norte, no possvel visualizar, de forma peremptria, a apontada ausncia de responsabilidade do recorrente pelos danos ambientais ocasionados pelo rompimento da barragem, construda para impedir o lanamento de rejeitos industriais nos rios situados na cidade de Cataguases MG. A toda evidncia, a questo demanda dilao probatria e ser devidamente apreciada pelo douto magistrado a quo no momento da prolao da sentena. - Agravo desprovido. (TRF - Segunda Regio, AG - 143396 Processo: 200502010143822, Quinta Turma Esp. DJU:06/07/2006 Pg: 188/189 JUIZA Vera Lcia Lima) 71 O Inqurito civil. So Paulo: Saraiva, 1999. 72 CARVALHO, Eduardo Santos. Compromisso de ajustamento de conduta a autocomposio da lide na tutela dos direitos transindividuais. Programa de Ps Graduao da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. 2005. 73 Nesse sentido, o seguinte precedente: Administrativo. Direito do consumidor. Ao civil pblica. Antecipao dos efeitos da tutela. Supermercados. Obrigao de afixao de preos nos produtos de forma individual, independentemente da existncia de outras formas de informao (cdigo de barras, cartazes, terminais eletrnicos,

Adotando entendimento diverso, temos Edis Milar que reputa que o ajuizamento da ao civil pblica por outro ente, co - legitimado, sob pena de se vulnerar o princpio da segurana jurdica, s ser possvel para suprir omisso da transao ( p. ex. prestao necessria, no includa no compromisso) ou em razo de vcio propriamente dito (p. ex. estabelecimento de obrigaes em condies atentatrias finalidade da lei). Em qualquer dessas situaes no poder o compromisso ser ignorado, pois a ao civil pblica ou visar ao fim supletivo ou ser cumulativa com o pedido de desconstituio do compromisso .74 De conseguinte, a ao civil pblica sempre pode ser proposta pelos demais co-legitimados, desde que seja para complementar as obrigaes contidas no TAC, ou para impugn-lo. 75 Hindemburgo Chateaubriand considera que os co- legitimados no podem propor a ao, devem impugnar o termo De nada serviria aquele instrumento extrajudicial se no tornasse preclusa a rediscusso do mrito da situao jurdica acertada e, como maior razo, no se teria sequer como justificativa a sua executoriedade que a lei somente vincula a documentos que atestam um estado de satisfatria certeza.76 sutil a diferena deste entendimento posto que, por bvio os demais co-legitimados podero se valer da ao civil pblica para rediscutir a soluo dada no TAC; caso contrrio teramos a violao do princpio da inafastabilidade da jurisdio, vigente em nosso sistema, e seria o compromisso de ajustamento de conduta um ttulo executivo formado no mbito administrativo infenso ao controle judicial. Todavia, um dos pedidos desta ao civil pblica deve ser necessariamente a invalidao do TAC, ou sua complementao, e deve se incluir no plo passivo todos que participaram de sua elaborao.
plaquetas em gndolas). Lei estadual na n 13.187/2002. Impossibilidade de restringir direitos assegurados em lei federal. Termo de ajustamento de conduta. Agravo de instrumento. Agravo regimental. 1. Conforme jurisprudncia da egrgia terceira turma deste tribunal (ag-19.851/ce, rel. Des. Fed. Ridalvo costa, jul. 21.11.2000) e do colendo superior tribunal de justia (1 seo, ms-5.982, rel. Min. Paulo Gallotti, julg. 22.11.2000), os supermercados e demais comerciantes devem afixar individualmente em cada produto o respectivo preo, ainda que esteja disponvel aos consumidores outros mecanismos de informao, tais como cdigo de barras, cartazes, terminais eletrnicos, plaquetas em gndolas. 2. A lei estadual (lei n 13.187/2002, do estado do cear) que disciplina as formas de exposio de preos nas mercadorias, sem prever a etiquetagem individual, no pode restringir os direitos do consumidor assegurados em norma federal (lei n 8.078/90 - cdigo de defesa do consumidor). 3. Termo de ajustamento de conduta que, alm de no interferir no julgamento do processo, porque o julgador decide a causa segundo o seu convencimento, no se encontra assinado pelo ministrio pblico federal, um dos autores da ao civil pblica. Agravo regimental improvido. (TRF Quinta Regio, Agravo regimental no agravo de instrumento 48208 processo: 200305000039977, Terceira Turma, DJU -:20/08/2003 pg:984, Desembargador federal Geraldo Apoliano.) 74 Direito do ambiente. SP: RT, 2000 pg. 398. No mesmo sentido Fernando Grela: Poder ocorrer , entretanto, que a situao lesiva aos interesses tutelados reclamasse o atendimento de outras exigncias que no foram, todavia, estabelecidas no compromisso, isto , obrigao diversa ou mais onerosa, alm das que estavam consagradas. Ou ento que as obrigaes impostas e as condies do seu cumprimento sejam inadequadas recomposio do interesse ofendido. Na primeira hiptese, segundo cremos , a transao ser vlida , quanto ao que consagra , mas no impedir, porm, a ao civil pblica para exigir-se do autor do dano a obrigao faltante... Em tal situao , a ao civil pblica ter por fim tambm a desconstituio do compromisso ao lado da pretenso necessria tutela do interesse difuso ou coletivo afetado. A transao na esfera da tutela dos interesses difusos e coletivos : compromisso de ajustamento de conduta In Ao civil pblica Lei 7347/1985- 15 anos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. 75 Processual civil. Administrativo. Ao civil pblica. Empresa poluidora. Legitimidade. Ministrio Pblico. Regularizao de empresas junto a rgos de fiscalizao. Cabimento. I - O Ministrio Pblico possui legitimidade para propor ao civil pblica contra empresa poluidora ou que degrade o meio ambiente. Precedentes: Agresp n 170.958/sp, rel. Min. Franciulli Netto, DJU de 30/06/2004; Resp n 310.703/sp, rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 16/12/2002 e Resp n 265.358/sp, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJU de 18/02/2002, p.00247. I Remanesce o interesse do Ministrio Pblico na proposio de ao civil pblica mesmo aps o firmamento de termo de ajustamento de conduta, eis que formulados pedidos alternativos para a reparao de danos causados. II - recurso especial provido. (STJ -Resp 514489 Processo: 200300236258, Primeira turma, DJU data:16/05/2005 pgina:232, Rel. Min. Francisco Falco) 76 CHAUTEBRIAND FILHO, Hindemburgo. Aspectos jurdicos do compromisso de ajustamento de conduta . Brochura Pp. 1999. pg. 15

Como j tivemos a oportunidade de nos pronunciar77, o compromisso, inclusive pela sua natureza de ttulo executivo extrajudicial, tem que ter um mnimo de estabilidade e oferecer a garantia ao compromissrio de que se configura uma verdadeira alternativa jurisdio. Portanto, caso no haja uma concordncia com os termos do ajustamento, o co-legitimado, a tambm se incluindo quem s tem legitimidade processual como as associaes, as sociedade de economia mista e as empresas pblicas, s pode impugnar judicialmente o compromisso alegando sua invalidade, e no propor demanda para a tutela do direito transindividual em relao aos fatos, objeto do compromisso, como se ele no existisse. Um aspecto importante que o TAC um retrato da responsabilidade dos obrigados naquele especfico momento, no podendo servir como passaporte de impunidade em relao a eventos futuros nem vinculando eternamente pessoas que posteriormente no mais detenham responsabilidade sobre outros fatos no abrangidos pelo TAC.78 Os compromissos de ajustamento de conduta podem ser impugnados judicialmente, atravs da ao civil pblica, da ao popular e do mandado de segurana individual ou coletivo. No caso das aes coletivas o que se estar protegendo so os direitos transindividuais considerados inadequadamente tutelados pelo compromisso de ajustamento de conduta. Nesses casos, como j sustentado, deveriam figurar no plo passivo o compromissrio e o rgo pblico que o celebrou, porque se houver a invalidao do negcio jurdico as partes envolvidas tero sua esfera jurdica atingida, sendo caso, portanto, de litisconsrcio passivo necessrio e unitrio em vista da relao jurdica ser incindvel. Como o Ministrio Pblico no tem personalidade jurdica deve ser integrada lide o ente da Federao a que a instituio se vincula 79. No ajustamento de conduta h
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Ao civil pblica e compromisso de ajustamento de conduta. RJ: Forense, 2006. Nesse sentido: Processual civil. Administrativo. Indisponibilidade de bens de ex-scio. Ao civil pblica. Degradao do meio ambiente. Incluso posterior de ex-scio calcada em notcia de denncia contra todos os dirigentes atuais e pretritos posto o delito ambiental estaria supostamente vinculado a fatos passados. Termo de ajustamento de conduta lavrado. Ao principal no proposta no prazo legal. Violao do art. 535, i e ii, do cpc. No configurada. 1. O atingimento de bens pessoais dos scios revela medida excepcional que, evidentemente, reclama a observncia de garantias mnimas e aplicao cum grano salis, em virtude da remansosa jurisprudncia do STJ acerca da responsabilidade dos scios. 2. Tratando-se de Ao Civil Pblica, a indisponibilidade patrimonial, denota ntido carter cautelar, posto assecuratria de possvel indenizao ex delito. 3. Consectariamente, somente pode ser estendida aos bens do acionista controlador e aos dos que em razo do contrato social ou estatuto tenham poderes de direo e execuo do objeto social. 4. In casu, a aferio pelas instncias inferiores, mediante ampla cognio ftico-probatria, de que o requerente desligara-se da empresa 8 (oito) meses antes da ocorrncia do evento ecolgico persequvel pelo Ministrio Pblico em Ao Coletiva conduz sua ilegitimidade passiva para figurar na medida cautelar preparatria de Ao Civil Pblica. 5. Ademais, a textual anuncia do Ministrio Pblico Federal, in casu, dominus litis, quanto ilegitimidade do requerente em face da ausncia de contemporaneidade entre o acidente e sua presena na composio societria das empresas responsabilizadas, posto ter o mesmo se retirado da sociedade em documento inequvoco em 26/06/2002 e o acidente ter ocorrido 8 (oito) meses aps, em 29/03/2003 aliado existncia de Termo de Ajustamento de Conduta, considerado idneo e de cumprimento efetivo pelo Ministrio Pblico, onde prestada cauo de contracautela, deixam entrever que a incluso do requerente, no polo passivo da medida cautelar, decorreu, apenas, do histrico da composio societria das entidades responsabilizadas, sem a aferio da situao jurdica do requerido data do evento, por isso que em documento no submetido ao contraditrio e sob a probabilidade de que o desastre ecolgico tenha ocorrido por concausas ao longo do tempo, a posteriori, operou-se a modificao subjetiva da demanda. 6. In casu, a natureza da ao eminentemente cautelar e, ultrapassado o prazo legal, ainda no foi proposta a ao principal, de certo pela efetivao do Termo de Ajustamento, o que esvazia de interesse processual a ao principal, porquanto o ttulo que se forma cria obrigaes que suprimem o processo cognitivo. 7. Inexiste ofensa ao art. 535, I e II, CPC, quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questo posta nos autos, cujo decisum revela-se devidamente fundamentado. Ademais, o magistrado no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a deciso. Precedente desta Corte: RESP 658.859/RS, publicado no DJ de 09.05.2005. 8. Recurso especial provido. (STJ, RESP 839916 Processo: 200600836055, Primeira Turma, DJ:11/10/2007, Pg:301, Ministro Luiz Fux) 79 Nesse sentido, os seguintes precedentes: A ao objetivando invalidar o Termo de Ajustamento de Conduta firmado pelo Ministrio Pblico, que obsta cobrana dos usurios pela passagem em desvio particular, deve ser ajuizada contra o Estado de Minas Gerais (pessoa jurdica) e no contra o seu rgo (MP), inocorrente o litisconsrcio passivo. (TJ-MG,
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uma relao incindvel entre compromissrio e compromitente. No podendo o negcio valer para um e no para outro facilmente perceptvel a indivisibilidade dessa relao, muito embora na prtica no a regra convocar o rgo que celebrou o TAC como ru. indiscutvel que a ao popular pode ser utilizada para impugnar acordos, mesmo que judiciais, que venham a causar prejuzo aos interesses tutelveis pelo cidado. 80 Nesse sentido, o TAC pode ser impugnado pela ao popular desde que o cidado realmente esteja na defesa da proteo do meio ambiente, e no de interesses particulares como j se decidiu.81 Obviamente que a ao civil pblica tambm ser o instrumento cabvel para a invalidao do TAC ou sua complementao. Tambm o mandado de segurana pode ser utilizado contra eventuais efeitos do ajustamento de conduta, tanto no mbito individual quanto no coletivo. Todavia, no h um direito lquido e certo a se impedir que os rgos pblicos legitimados tomem iniciativa de firmar Termos de ajustamento de conduta.82Do mesmo modo, dificilmente haver espao para dilao probatria acerca da adequao das clusulas do TAC em mandado de segurana, em virtude da cognio
3 Cmara Civel, Processo: 1002406994982-4/002(1), Relator: Kildare Carvalho Data do Julgamento: 21/02/2008 Data da Publicao: 06/03/2008) O Ministrio Pblico de Minas Gerais no tem legitimidade 'ad causam' para figurar no plo passivo de ao anulatria de termo de ajustamento de conduta, por se tratar de rgo administrativo do Estado de Minas Gerais destitudo de personalidade jurdica e de personalidade judiciria ordinria. (TJ-MG, 8 Cmara Cvel, Processo: 1070203084179-6/001(1) Relator: Edgard Penna Amorim Data do Julgamento: 04/05/2006 Data da Publicao: 19/07/2006) O Ministrio Pblico no detm personalidade jurdica prpria para figurar no plo passivo de ao cautelar inominada, mesmo que tal demanda diga respeito a um Termo de Ajustamento de Conduta firmado entre a autora e o rgo do Parquet. A legitimidade do Ministrio Pblico para propor aes extraordinria, conferida por lei forma expressa, no podendo ser confundida com a legitimidade passiva. Embora atue ele como parte na organizao e na estrutura estatal, sendo rgo independente de natureza poltica, no detm personalidade jurdica prpria. No pode o rgo do Parquet responder no lugar do Estado, este sim pessoa jurdica de direito pblico, ao qual aquele pertence e est vinculado. Parte legtima passiva para a ao cautelar proposta o Estado do Rio Grande do Sul. Extino da ao, por flagrante sua carncia, na forma do art. 267, VI, do CPC.( TJ/RS, Agravo de Instrumento N 70018331934, Primeira Cmara Cvel, Relator: Henrique Osvaldo Poeta Roenick, Julgado em 25/04/2007) 80 Nesse sentido: Processual civil. Ao popular. Acordo judicial. Desconstituio. Possibilidade. 1. A ao popular via prpria para obstar acordo judicial transitado em julgado em que o cidado entende ter havido dano ao errio. Precedentes da Primeira e Segunda Turma. 2. Recurso especial provido. (STJ - Recurso Especial 906400, Processo: 200602488647, Segunda Turma, DJ :01/06/2007, Pg:370, Min. Castro Meira) 81 Constitucional. Processual civil. Ao popular. Anulao de termo de ajustamento de conduta. Danos ambientais. Quiosques. Orla martima. Indireta proteo a direito de terceiros. Inadequao da via eleita. - A ao popular o meio utilizado para a anulao de atos ou contratos administrativos lesivos ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, no que tange moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. Para a propositura da ao constitucional requer-se a condio de eleitor do autor da ao, a ilegalidade ou ilegitimidade do ato a invalidar e o a lesividade ao patrimnio pblico. - Hiptese em que a pretenso dos autores no subsiste diante da exigncia de ilegitimidade do ato que se pretende invalidar ou a lesividade ao patrimnio pblico. - O interesse motivador da ao em comento nitidamente de cunho particular, material e divisvel atingindo a esfera dos interesses dos comerciantes locais que utilizam quiosques, o que desvirtua a finalidade da ao popular. - As estruturas fsicas de quiosques existentes no local no so ou tampouco foram parte do meio ambiente local, e sua permanncia somente perpetua os efeitos negativos no ecossistema e impede a necessria recuperao da rea degradada. - Prequestionamento estabelecido pelas razes de decidir. - Apelao improvida. (TRF - Quarta Regio, Apelao cvel, Processo: 200571000052634, rgo Julgador: Terceira Turma, DJU:05/04/2006 Pg: 540, Relator Ds. Jos Paulo Baltazar Junior) 82 Processual civil, administrativo e constitucional. Indeferimento de liminar em mandado de segurana, objetivando a absteno da autoridade coatora Procurador Regional do Trabalho de promover recomendaes e termos de ajustamento de conduta, relativamente s relaes contratuais existentes entre a agravante e seus clientes, tomadores de servio. Existncia de inqurito civil pblico. Ausncia dos requisitos autorizadores. 1. No h forte evidncia de que as recomendaes e o Termo de Ajustamento de Conduta apresentados representem qualquer desvio de finalidade, na medida em que traduzem imposio de conduta compatvel com os direitos sociais e trabalhistas indisponveis, cuja tutela se insere no mbito de atuao da autoridade coatora. 2. Ausncia de fumus boni iuris a amparar o pedido de liminar. 3. Agravo de Instrumento improvido. (TRF - Segunda Regio, Agravo de instrumento 115374 Processo: 200302010076710, Quarta Turma, DJU:03/11/2003, Pg: 170, Juiz Rogrio Carvalho)

restrita do remdio herico83. Igualmente, adotando a autoridade administrativa um ato por fora de obrigao assumida em TAC, apenas haver abusividade ou ilegalidade se o TAC for irregular84. A ofensa a regras de legitimidade de celebrao de TAC s enseja a invalidade do ajuste quando o rgo com atribuio regular entenda que o objeto do ajuste importou em transao indevida sobre o direito transindividual, quer porque houve concesso sobre o prprio direito metaindividual, quer porque a flexibilizao dos prazos, condies e lugar do cumprimento do ajuste significou uma tutela inadequada do direito. H, portanto, a necessidade da conjugao de uma irregularidade subjetiva ativa e de uma irregularidade objetiva para que se possa invalidar o ajuste, sob pena de comprometermos os fins da norma. 85. De qualquer sorte, como recomenda a interpretao de qualquer tipo de acordo, sempre que possvel se circunscrever a eventual nulidade do TAC a uma determina clusula, deve se salvar as demais obrigaes reputando o instrumento vlido. Analisaremos, ora, quais as medidas judiciais que devem ser adotadas para se obter o cumprimento do ajustamento de conduta, quando o obrigado no o atende espontaneamente. O ajustamento de conduta sendo regularmente formado tem fora executiva, portanto, permite, desde j, a propositura da ao de execuo, dispensando a ao prvia de conhecimento 86. Ainda que haja
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Administrativo. Mandado de segurana. Licena Ambiental. Revogao Ibama. Camares exticos. Ressaltando o princpio da precauo, que deve nortear a autuao do poder pblico no que se refere questo ambiental, e que reza no ser necessria a ocorrncia do dano para que seja desencadeada a ao estatal, tenho que andou bem a sentena ao concluir no ser ilegal a revogao de licena, bem como no ser possvel, em sede de mandado de segurana, o exame das adequaes da atividade criatria de camares exticos, s disposies regulamentares e ao termo de ajustamento de conduta. (TRF - Quinta Regio, Apelao em Mandado de Segurana 94161 Processo: 200581000025130, Quarta Turma, DJ - 25/01/2007 - Pg:353 - N::18 Desembargador Federal Lazaro Guimares) 84 Administrativo. Ensino Superior. Transferncia por motivo de sade. Indeferimento de matrcula em face da supervenincia de Termo de Ajustamento de Conduta, firmado entre a Universidade e o Ministrio Pblico Federal, que sustou a efetivao de todos os pedidos de transferncias pendentes, com base em laudos mdicos. Ausncia de ilegalidade no ato da autoridade coatora. Apelao improvida. (TRF - Quarta Regio Apelao em mandado de segurana, Processo: 200370000275788, Terceira Turma, D.E.: 23/01/2008 Maria Lcia Luz Leiria) 85 Nesse sentido: Habeas Corpus Crime ambiental Trancamento da ao Penal Ausncia de justa causa Inocorrncia Termo de ajustamento de conduta firmado entre a empresa dos acusados e o Ministrio Pblico Estadual Objetivo de preservar rio da Unio Legitimidade do Parquet Estadual para faz-lo concorrentemente com O Ministrio Pblico Federal Vigncia do artigo 5, 6 da lei de ao Civil Pblica Indcios De Autoria Aptos A Embasar A Denncia Inpcia Da Inicial Acusatria Inocorrncia Denncia Geral Que Narrou Satisfatoriamente As Condutas Imputadas Aos Acusados Ordem Denegada, Cassando-Se A Liminar Anteriormente Deferida. I. vlido o Termo de Ajustamento de Conduta firmado entre o Ministrio Pblico Estadual e empresa privada a fim de preservar rio pertencente Unio, notadamente quando o Ministrio Pblico Federal dele toma conhecimento, pois dever de todos os entes federativos a preservao do meio ambiente. II. O artigo 5, 6 da Lei de Ao Civil Pblica, que autoriza a confeco de Termo de Ajustamento de Conduta pelos rgos legitimados, permanece em vigor. Precedentes. III. Ainda que o Ministrio Pblico Estadual certifique que o objeto do Termo de Ajustamento de Conduta foi devidamente cumprido pela parte, cabvel o oferecimento de denncia embasada em fatos supostamente criminosos decorridos da continuidade da suposta prtica delitiva. IV. O trancamento da ao penal por esta via justifica-se somente quando verificadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extino da punibilidade ou a ausncia de indcios de autoria e prova da materialidade, o que no se vislumbra na hiptese dos autos. Precedentes. V. geral, e no genrica, a denncia que atribui a mesma conduta a todos os denunciados, desde que seja impossvel a delimitao dos atos praticados pelos envolvidos, isoladamente, e haja indcios de acordo de vontades para o mesmo fim. VI. Ordem denegada, cassando-se a liminar anteriormente deferida. (STJ - Hbeas Corpus 61199 Processo: 200601325421, Quinta Turma, DJ: 22/10/2007, Pg: 321, Des. Convocada Jane Silva) 86 A tutela jurisdicional somente pode ser pleiteada por quem possui interesse processual, j que a funo jurisdicional no pode ser movimentada sem que haja um motivo. O interesse processual, traduzido pelo binmio necessidade e utilidade da via jurisdicional, no restou configurado no caso em exame. Se o Ministrio Pblico dispe de ttulo executivo extrajudicial, consubstanciado no termo de ajustamento de conduta firmado com o Municpio de Perdes, para iniciar o processo satisfativo de execuo e demanda atravs do processo de conhecimento, h manifesta inutilidade da via eleita porque a duplicao de processos com a prvia cognio e posterior execuo revela-se desnecessria diante do documento que o exeqente possui. (TJ-MG, 5 Cmara Cvel,Processo: 10499049105095/001(1) Relator: Maria Elza Data do Julgamento: 07/10/2004 Data da Publicao: 12/11/2004)

sido proposta ao de anulao do compromisso de ajustamento de conduta , enquanto este no tiver sido anulado, cabe a execuo do ttulo executivo extrajudicial. Aquele que participou do ajuste pode evidentemente propor a ao de execuo, aps ficar constatado a omisso do obrigado em cumprir o combinado. O juzo competente para a ao de execuo de ttulo executivo extrajudicial conhecido pelas regras gerais de competncia. Assim, deve a ao de execuo ser proposta no mesmo foro competente para julgar ao civil pblica, pois descabe a eleio de foro no compromisso de ajuste. Quando se tratar de ajuste celebrado por dois co-legitimados a ao de execuo pode ser promovida em litisconsrcio, ou s por um deles. O litisconsrcio de Ministrio Pblico na ao de execuo em nada se distingue do litisconsrcio na ao de conhecimento. Ademais, os outros co-legitimados podem tambm promover a execuo do ajustamento de conduta sem qualquer bice87. No se trata de uma exceo regra da legitimidade ativa da ao de execuo, posto que os demais co-legitimados tambm so credores das obrigaes assumidas no ajuste. Como o ajustamento de conduta um ato documentado, j que de sua essncia o negcio que o gerou, basta que se tenha uma cpia do ttulo para a execuo do ajuste. Questo interessante a que versa sobre a possibilidade de execuo do ajuste de conduta por pessoas, fsica ou jurdicas, individualmente. Alis, no caso de ajustamento de conduta sobre direitos individuais homogneos o indivduo pode promover a execuo do ajuste na parte que lhe couber.88 Ser necessrio to somente que se promova a liquidao do ajuste, de modo que o indivduo demonstre sua condio de vtima com direito quela reparao. Alm da liquidez e certeza do TAC h que se demonstrar o decurso dos prazos previstos no instrumento bem como o inadimplemento das obrigaes89. O procedimento da execuo do compromisso de ajustamento de conduta observar as normas gerais do processo de execuo, dependendo assim da modalidade da obrigao a ser executada. Poder observar o rito de execuo de obrigao de entrega de coisa , de execuo de quantia certa (neste com a peculiariedade de que a quantia obtida ser destinada ao Fundo de proteo dos direitos difusos competente) ou execuo de obrigao de fazer e de no fazer.90
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O termo de ajustamento de conduta constitui ttulo executivo extrajudicial (art. 5, 6, da Lei n 7.347/85). Versando sobre interesse difuso de projeo nacional, produz efeitos erga omnes em ordem a autorizar qualquer legitimado propositura da ao civil pblica a requerer a sua execuo em qualquer Estado da Federao. Por conseguinte, uma vez existente tal transao, desaparece a utilidade do provimento judicial que, em sede de ao civil pblica, busca alcanar o mesmo objeto ou objetivo, acarretando a extino do processo pela perda superveniente do interesse de agir. ( 1 Cmara de Direito Pblico,Apelao Cvel 2003.028580-6, Relator: Newton Janke,Data da Deciso: 19/04/2007 TJ-SC) 88 Conforme j tivemos oportunidade de afirmar: no caso de direitos individuais homogneos, desde que o termo de ajustamento de conduta admita, as prprias vtimas poderiam executar, nos limites de seus danos individuais, as obrigaes de reparar assumidas pelo causador do dano. Op. cit. pg. 85. No caso de direitos individuais homogneos, desde que o termo de ajustamento de conduta admita, as prprias vtimas podem executar, nos limites de seus danos individuais, as obrigaes de reparar assumidas pelo compromissrio. (TJ-MG, 17 Cmara Cvel Nmero do processo: 2000000465698-6/000(1) Relator: Walter Pinto da Rocha Data do Julgamento: 03/12/2004 Data da Publicao: 30/12/2004) 89 A conseqncia jurdica da infrao ao termo de ajustamento de conduta (multa) somente ser exigvel aps a comprovao do descumprimento do referido termo. No restando demonstrada a infrao ao termo de ajustamento de conduta, que prev multa em caso de descumprimento, descabido o indeferimento da inicial da execuo, porquanto essa comprovao poder ser feita ainda nesta fase executiva. (TJ/RS Agravo de Instrumento N 70020709101, Oitava Cmara Cvel, Relator: Rui Portanova, Julgado em 12/09/2007) 90 EXECUO - TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTAS OBJETO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PREVISTO NO CODECON - OBRIGAO DE FAZER - PRAZO PARA O CUMPRIMENTO DO AJUSTE J CONSTANTE DO TTULO - DESPACHO QUE DETERMINA A CITAO DO OBRIGADO E FIXA IGUAL PRAZO - VIABILIDADE - ART. 632, DO CPC - EXEGESE. O prazo para a satisfao da obrigao de fazer, mencionado no art. 632, do CPC, conta-se a partir da citao do devedor. Somente se a obrigao no for cumprida no tempo assinado que poder, a requerimento do credor e sendo isso possvel, ser executada por terceiro custa do devedor, consoante a faculdade contida no art. 633 do CPC, seguindo-se, ento, o procedimento do art. 634. EXECUO - OBRIGAO DE FAZER E PAGAMENTO DE QUANTIA CERTA - NECESSIDADE DE

A prpria lei que concebe o compromisso prev que o mesmo ser obtido mediante cominaes, ou seja, devem ser expressamente previstas medidas cominatrias para impelir o interessado a cumprir as obrigaes ajustadas. Caso no haja expressa previso o juiz, no momento da execuo, poder fix-la nos termos do artigo 645 do CPC, ou reduzi-la se considerar o valor estipulado no ttulo excessivo. A primeira questo relevante que deve haver primazia na tutela especfica, ou seja, a multa ou qualquer outra medida cominativa, como a cauo hipotecria ou fiana bancria, no deve ser o fim primeiro da execuo do ttulo, porque o que realmente favorecer a tutela dos direitos transindividuais a adoo das medidas previstas no ttulo. Conquanto a regra do artigo 461 esteja inserido no procedimento ordinrio da ao de conhecimento, entendemos ser possvel que a execuo de obrigao de fazer e de no fazer de ttulo executivo extrajudicial possa se valer das regras previstas naquele dispositivo legal 91. A multa prevista no ajustamento de conduta ser cobrada desde o momento em que tenha se configurado a mora do obrigado, mas se tiver, contudo, sido instituda pelo Juiz da execuo, ser cobrada a partir do prazo assinalado pelo despacho judicial. A impugnao do TAC no processo de execuo ocorre, via de regra, atravs dos embargos de execuo92. Independente do rito da execuo adotado admissvel a possibilidade da conciliao no processo de execuo do compromisso de ajustamento de conduta, sendo, mesmo, recomendvel que o juiz promova uma audincia preliminar de conciliao para sensibilizar o obrigado a cumprir o ajustado. Tambm existe a possibilidade do legitimado, em sistuaes excepcionais, propor a ao de homologao judicial do ajustamento de conduta, de modo a obter um ttulo executivo judicial, nos moldes do artigo 57 da Lei 9099/96, que, conquanto discipline as aes nos Juizados Especiais Cveis considerada aplicvel a qualquer tipo de situao 93. A vantagem de se obter o ttulo judicial a menor amplitude que os embargos do devedor podem assumir. Nesta ao de homologao deve haver necessariamente a participao do obrigado.94
MANDADOS EXECUTIVOS DISTINTOS. Versando a execuo sobre obrigao de fazer e tambm pagamento de quantia certa, impe-se a expedio de mandados executivos distintos, cada qual de conformidade com as regras especficas da espcie, nos termos da Lei Processual Civil. (TJ/SC 1 Cmara de Direito Pblico, Agravo de instrumento 97.008913-9 Relator: Wilson Eder Graf Data da Deciso: 02/12/1997) 91 No mesmo sentido Carreira Alvim: Embora inserida no mbito do processo de conhecimento, no ttulo do procedimento ordinrio, a tutela antecipada das obrigaes de fazer e no fazer, aplica-se tambm, e com maior razo, ao processo de execuo dessas obrigaes (art. 598 do CPC). O legislador deu aqui um passo de gigante, para outorgar a tutela liminar ainda na fase de cognio do direito, se estiverem preenchidos determinados requisitos (art. 461, pargrafo 3). Realmente, no teria sentido conceder-se a antecipao de tutela na ao de conhecimento- quando inexiste ainda direito traduzido na sentena- e neg-la na ao de execuo quando o credor j dispe de ttulo judicial. Por outro lado, se o novo art. 632 do CPC admite que a obrigao de fazer ou de no fazer se contenha em ttulo executivo tanto judicial quanto extrajudicial (novo art. 585,II, do CPC), tais execues admitem igualmente a antecipao de tutela, especfica ou assecuratria, nos moldes do art. 461, Par. 3, do mesmo Cdigo. Aludindo o caput deste artigo ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou de no fazer, abrange, por evidente, tanto a ao de conhecimento quanto a de execuo Tutela especfica e tutela assecuratria das obrigaes de fazer e no fazer na reforma processual. in Reforma do Cdigo de Processo Civil op, cit. Ps. 278/279 92 Agravo de instrumento. Termo de ajustamento de conduta. Eficcia executiva. Discusso sobre o cumprimento das obrigaes objeto do compromisso que somente pode ocorrer em embargos do devedor. Recurso no provido. (TJ-PR rgo julgador: 5 Cmara Cvel Processo: 0378510-0 agravo de instrumento relator: Albino Jacomel Guerios julgamento: 03/12/2007 dados da publicao: DJ: 7517) 93 No mesmo sentido Paulo Czar Pinheiro Carneiro. A proteo dos direitos difusos atravs do compromisso de ajustamento de conduta.( Lei da ao civil pblica). Op., cit. pg. 237. Desde a poca da vigncia da lei dos Tribunais de Pequenas Causas o tema j se pacificou nesse sentido: Acordo extrajudicial. Homologao- Art. 55 da lei 7244/84Dispositivo que no diz respeito somente ao Juizado de Pequenas causas. Aplicabilidade a toda e qualquer transao independente da natureza e valor- Norma de direito processual e substantivo que amplia e simplifica a disciplina dos acordos, modificando as exigncias do Cdigo Civil . Ap. 4246/90- TJRJ 6 C- j 18.12.90- rel. Des. Rui Octvio Domingues. RT 667/151)

comum que os obrigados no ajuste de conduta sejam entes pblicos, integrantes do conceito de Fazenda Pblica. A primeira questo que se coloca se seria possvel a execuo contra a Fazenda Pblica com base em ttulo executivo extrajudicial. A questo hoje est pacificada com o advento da Smula 279do STJ que considera cabvel execuo por ttulo executivo extrajudicial contra a Fazenda Pblica. Entendemos que plenamente admissvel a execuo de ttulo extrajudicial eme face da Fazenda Pblica, porque os objetivos da norma constitucional, inserta no artigo 100, de proteger os bens pblicos, impedindo a penhora dos mesmos, assim como garantir a ordem dos pagamentos dos devedores no so frustrados, uma vez que em se tratando de pagamento de quantia certa imperiosa a formao do precatrio. Ademais, se valoriza a vontade expressa pelos rgos pblicos nos ttulos executivos . De outra sorte, qualquer tipo de excesso poder ser tranquilamente coibido com a propositura dos embargos pela Fazenda, que nesse caso mais se assemelham a uma contestao porque no h necessidade de segurana do juzo. De outra sorte, na maior parte dos casos a execuo do ajustamento de conduta ser de obrigao de fazer e de no fazer, e quanto a esta o Poder Pblico no goza de qualquer privilgio95. Em no havendo um preceito legal expresso na regra de direito material sobre a presecio da exigibilidade do direito versado no compromisso de ajustamento de conduta, a regra que no prescreve o direito de executar o compromisso de ajustamento de conduta, sobretudo diante do interesse pblico na preservao destes direitos e no fato de sua violao geralmente ser de trato sucessivo perdurando ao longo do tempo.96 Uma outra indagao que merece ser proposta se o descumprimento do ajuste de conduta, quando celebrado por pessoa jurdica de direito pblico enseja algum outro tipo de responsabilizao que no a civil para o agente pblico que a representou. No nosso entendimento o mero descumprimento de ajuste, por si s, no pode resultar em responsabilidade penal ou administrativa, ou ato de improbidade. Todavia, condutas relacionadas com esse descumprimento, que eventualmente sejam previstas na norma penal ou se configurem como infraes administrativas ou atos de improbidade, podem ensejar a incidncia de outras sanes. Sob outra perspectiva, e se o rgo pblico perante o qual foi celebrado o ajuste no adotar nenhuma medida administrativa ou judicial para promover o seu cumprimento quando a
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MANDADO DE SEGURANA. TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA - HOMOLOGAO JUDICIAL QUE PROPICIOU AO EXECUTIVA JUDICIAL - AUSNCIA DO CONTRADITRIO - NULIDADE - ORDEM CONCEDIDA. Deve-se conceder a segurana para obstar cumprimento de sentena homologatria de acordo celebrado extrajudicialmente entre o MP e o Municpio ora Impetrante, que se revela nula, porque se fez sem a observncia dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, quando se demonstra que uma das partes pactuantes - o Impetrante - no foi citado, intimado ou notificado para se manifestar a esse respeito, ""judicialmente"", embora no negue ter firmado aquele termo extrajudicial de ajustamento de conduta. (TJ-MG, 1 Cmara Cvel, Nmero do processo: 1000007455905-5/000(1) Relator: Geraldo Augusto Data do Julgamento: 08/04/2008 Data da Publicao: 07/05/2008) 95 Shimura, Sergio. Ttulo Executivo. So Paulo: Saraiva. pg. 185. 96 APELAO CVEL - EMBARGOS EXECUO - TERMO DE COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA - PRESCRIO AFASTADA - DIREITOS DIFUSOS INDISPONVEIS - OBRIGAES DE TRATO SUCESSIVO - DEMONSTRADO ADIMPLEMENTO DE PARTE DAS OBRIGAES E MODIFICAO DAS CONDIES DE OUTRAS COM ANUNCIA DO PARQUET - ALTERAO DA MULTA PREVISTA NO ACORDO - POSSIBILIDADE - PROVIMENTO DO APELO - PROCEDNCIA PARCIAL DOS EMBARGOS. A Lei n. 7.347/85, assim como o Estatuto da Criana e do Adolescente, no fixa um limite temporal de eficcia ao termo de ajustamento de conduta como ttulo executivo, no se podendo, portanto, aplicar o prazo prescricional qinqenal para restringir o tempo para propositura de execuo com o escopo de exigir as obrigaes assumidas. Na espcie, o ajustamento de conduta tutela direitos difusos pertencentes a crianas e adolescentes, de carter indisponvel, cuja proteo interessa a toda sociedade. Por isso, no seria razovel admitir que esses interesses pudessem ser atingidos pela prescrio, obstando a sua defesa e permitindo sua violao. Ademais, tratam-se de direitos cujo atendimento depende de prestaes contnuas, de modo que sem elas sua violao igualmente renovada constantemente. Firmado termo de ajustamento de conduta, pelo qual o ente pblico assumiu obrigaes que visam ao atendimento de direitos de crianas e adolescentes, cabvel a execuo do ttulo executivo extrajudicial quando descumprido o compromisso celebrado. (TJ-SC 2 Cmara de Direito Pblico Acrdo: Apelao Cvel 2006.025305-6 Relator: Francisco Jos Rodrigues de Oliveira Filho Data da Deciso: 10/04/2007)

inadimplncia do obrigado estiver plenamente configurada, o que poder ocorrer? Consideramos que pelo menos haver responsabilidade disciplinar daquele que deve agir, podendo eventualmente configurar um ato de improbidade administrativa, ou at mesmo o crime de prevaricao, dependendo do caso concreto. Pode o cidado realizar o controle dessa omisso atravs da propositura de um ao popular, desde que os interesses em jogo sejam daqueles tutelveis pela mesma. 4.0 Recomendao Legal A recomendao um instrumento previsto na Lei complementar 75/93 97 e na Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico dos Estados 98. Consiste, como sugere o seu nome, na recomendao de medidas para favorecer a adequada prestao de servios pblicos ou o respeito aos interesses, direitos e bens transindividuais. uma tarefa tpica de ombudsman.99 A recomendao no obriga o recomendado a cumprir os seus termos, mas serve como advertncia a respeito das sanes cabveis pela sua inobservncia. importante que a recomendao seja devidamente justificada, de modo a que possa convencer o recomendado de sua justeza. Em regra, expedida nos autos do inqurito aps a sua instruo, como forma de evitar a propositura da medida judicial e quando no seja caso de ajustamento de conduta, mas nada impede que a recomendao seja feita fora de uma investigao, ou at seja uma das primeiras diligncias do inqurito civil.100 Pode-se exigir que o destinatrio da recomendao promova a sua publicao, assim como apresente resposta por escrito ao Ministrio Pblico, informando sobre o cumprimento da mesma. O Ministrio Pblico tambm pode dar publicidade recomendao.101 Devido prpria natureza da recomendao, seu espectro de abrangncia amplssimo. Pode se recomendar a adoo de medidas que esto sob o juzo discricionrio da Administrao Pblica, ou medidas que s podem ser determinadas com fora de executoriedade pelo Poder Judicirio. Em muitos casos, a vantagem do instituto justamente lograr demonstrar ao responsvel pela conduta como pode evitar a continuidade de uma prtica indevida, ou adequ-la aos ditames legais. No caso do recomendado reputar inadmissvel o contedo da orientao basta no observ-la, e apostar no insucesso de qualquer iniciativa judicial, no havendo nenhuma
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Artigo 6 da lei complementar 75/93- XX - expedir recomendaes, visando melhoria dos servios pblicos e de relevncia pblica, bem como ao respeito, aos interesses, direitos e bens cuja defesa lhe cabe promover, fixando prazo razovel para a adoo das providncias cabveis. 98 Artigo 27 Pargrafo nico- IV- promover audincias pblicas e emitir relatrios, anual ou especiais, e recomendaes dirigidas aos rgos e entidades mencionadas no caput deste artigo, requisitando ao destinatrio sua divulgao adequada e imediata, assim como resposta por escrito. 99 Cf. Celso Barroso Leite: As concluses a que ele chega com relao a reclamaes investigadas, casos apurados por sua prpria iniciativa, fatos verificados por ocasio de visitas de inspeo, e assim por diante, so transmitidas s reparties interessadas sob a forma de crticas, censuras ou recomendaes. Em qualquer hiptese, seus pronunciamentos no tm cunho coercitivo, mas sobretudo efeito moral- de resto mais forte do que poderia parecer. No raro suas manifestaes , em vez de se limitarem aos casos concretos que as motivaram , cogitam de medidas de carter geral: alteraes de normas, simplificao de rotinas, abrandamento de critrios, etc . Ombudsman. Corregedor administrativo. A instituio escandinava que o mundo vem adotando . Rio de Janeiro: Zahar editores, 1975 Pg. 62 100 Nesse sentido ROTHENBURG, Walter Claudius. Recomendao: publicidade e publicao. Tese apresentada no XVI Encontro Nacional dos Procuradores da Repblica. Caderno de Teses. ANPR. Rio de Janeiro 28/10 a 2/11/99.pp.19/22 101 Segundo Rothenburg : O Procurador da Repblica responsvel pela recomendao tem legitimidade para avaliar acerca da publicidade e publicao . No cabe Cmara de Coordenao e Reviso ou ao Procurador Federal dos Direitos do Cidado recusar-se a fazer public-la .Op., cit. pg.22

ilegalidade intrnseca na recomendao. Caso seja instado a faz-lo, deve declinar por escrito ao membro do Ministrio Pblico que a expediu a que levaram inobservncia da mesma. Em relao medida judicial a recomendao representa todas as vantagens inerentes a uma soluo extrajudicial de conflito: pouco custo, rapidez e eficcia. Difere a recomendao do termo de ajustamento de conduta porque neste h eficcia de ttulo executivo extrajudicial o que d maior garantias para o cumprimento do ajustado, ao passo que na representao nada protege o cumprimento da recomendao. Todavia, em sendo a recomendao unilateral mais fcil ser expedida do que um ajuste de conduta, que pressupe a vontade do responsvel. De qualquer maneira, a recomendao pode ser utilizada antes de se propor a ao, ou antes de se promover o ajuste, ou at mesmo para obter o cumprimento do ajustado. Como devemos interpretar a vedao da expedio de recomendao como medida substitutiva ao compromisso de ajustamento de conduta e ao civil pblica prevista no pargrafo nico do artigo 15 da Res. 23/2007 do CNMP? A nica forma de se compreender tal disposio normativa entender que a mera expedio da recomendao no supre a necessidade da obteno de um ttulo executivo em favor da sociedade, seja judicial, atravs da ao civil pblica, seja extrajudicial, atravs do compromisso de ajustamento de conduta, quando esta no for atendida, a no ser em hipteses especialssimas quando no seja possvel exigir judicialmente o recomendado. Destarte, muito importante a expedio da recomendao como uma primeira tentativa do Ministrio Pblico de lograr resolver a controvrsia sem a movimentao da mquina jurisdicional. Quando esta no acatada, quase sempre a deciso judicial leva em conta essa importante iniciativa do Ministrio Pblico 102.Todavia, se a recomendao surte o efeito desejado no se pode restringir indevidamente o seu manejo, sob pena da norma regulamentadora violar a legislao de regncia da matria. 5.0 Consideraes Finais O novo Ministrio Pblico, porque renascido em 1988, tem dado mais contribuies positivas do que negativas para a afirmao do Estado democrtico brasileiro. Contudo, foroso reconhecer que difcil trilhar o equilibrado caminho da atuao sria e consistente sem sucumbir
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Como nos seguintes: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSELHO TUTELAR. EXIGNCIA DE DEDICAO EXCLUSIVA EXPRESSAMENTE PREVISTA NA LEI MUNICIPAL. EXERCCIO CONCOMITANTE DA ATIVIDADE DE PSICLOGA QUE IMPE O AFASTAMENTO DA AUTORA DA FUNO DE CONSELHEIRA TUTELAR. - A competncia para processar e julgar as demandas envolvendo o desfazimento do vnculo do Conselheiro Tutelar no primeiro grau, segundo art. 148, IV, da Lei n. 8.069/90, no da Vara Cvel, mas do Juizado da Infncia e da Juventude. - Impossibilidade jurdica do pedido inocorrente, pois no h vedao expressa na lei acerca da pretenso declinada na inicial. - No tendo a agravante cumprido o requisito suplementar da dedicao exclusiva s funes de conselheira tutelar, entendendo-se como tal o exerccio de uma nica funo remunerada, nos termos do art. 22 da Lei n. 4.891/06, pois permanece exercendo a atividade de psicloga, imperioso o seu afastamento do Conselho Tutelar. Hiptese, outrossim, em que a agravante desconsiderou a recomendao n. 003/2007 do Ministrio Pblico no sentido de que observasse a exigncia legal, sob pena de adoo das medidas legais e judiciais cabveis. NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, POR MAIORIA, VENCIDO O VOGAL. (TJ/RS, Agravo de Instrumento N 70022165641, Terceira Cmara Cvel, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 21/02/2008) RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. INFORMAES DESABONATRIAS CONTRA EX-EMPREGADO. Restando suficientemente demonstrado, pela prova documental e testemunhal produzidas, que prepostos da r prestaram informaes desabonatrias contra a conduta profissional e pessoal do autor, pelo fato dele ter ingressado com reclamatria trabalhista contra a mesma, deve indenizar o dano moral causado. Informaes que impossibilitaram o autor de conseguir provvel colocao em empresa do ramo de mveis. Recomendao do Ministrio Pblico do Trabalho dirigida r, dando conta das informaes negativas a respeito do autor, comprovadas em procedimento investigatrio. Valor da reparao mantido. Impugnao assistncia judiciria gratuita que deveria ser em autos apartados, consoante previsto no art. 4, 2, da Lei n 1.060/50. Apelao desprovida. (TJ/RS Apelao Cvel N 70007368533, Quinta Cmara Cvel, Relator: Leo Lima, Julgado em 11/12/2003)

aos holofotes da mdia, ao personalismo exacerbado, ao messianismo pueril. Por isso precisamos superar, dentro do possvel, as referncias pessoais e construir uma instituio com rotinas e normas que propiciem o efetivo exerccio das relevantssimas atribuies constitucionais, sempre dentro do princpio da proporcionalidade e razoabilidade, e observando constante dilogo, quando possvel, com os demais atores polticos. Somos contemporneos da construo de uma Instituio, o que requer maturidade poltica, humildade pblica e a prudncia jurdica103. Seguramente a trilha de se limitar o exerccio das atribuies da Instituio, com a sua conseqente capitulao, no a mais compatvel com a vivncia do Estado democrtico de Direito104. No momento o compromisso com o Ministrio Pblico traduz o compromisso com a democracia e o acesso justia. Com efeito, no podemos esquecer a responsabilidade da instituio ministerial, porque o sistema lhe reservou o papel de protagonista na defesa desses direitos, atuando em todos os feitos judiciais nos quais os mesmos so discutidos, quer os tenha intentado ou no, e franqueando uma srie de poderes e instrumentos de atuao extrajudicial que permitem a garantia dos direitos transindividuais. Por isso, h muito o que fazer dentro do Parquet para o reconhecimento da importncia dessas atribuies e a estruturao de uma atividade que seja o mais independente possvel do valor individual de cada um de seus membros. Na verdade, trabalha-se muito, existe muito dispndio de energia mas com pouco resultado prtico. Urge a estruturao de uma atuao estratgica que deve inspirar a utilizao dos mecanismos de atuao extrajudicial disposio do Ministrio Pblico. Esse tipo de raciocnio exige uma mudana de cultura, uma verdadeira releitura do princpio da unidade, pois demanda a atuao coletiva dos membros do Ministrio Pblico, e a submisso do trabalho a controles de resultados para averiguao da consecuo das metas definidas pelo Ministrio Pblico em conjunto com a sociedade. Essa atuao investigativa estratgica teria que integrar todas as instncias da instituio no esforo investigativo, de modo a que no se desperdiassem recursos humanos e econmicos em outras atribuies que no relacionas tutela dos direitos transindividuais, incluindo, obviamente, a prpria tutela penal. Do mesmo modo a sistematizao mais racional dos dados e das estatsticas de atuao extrajudicial fundamental para uma avaliao concreta dos resultados e a identificao das deficincias institucionais. De qualquer sorte, devemos admitir que o Ministrio Pblico no representa necessariamente a soluo de todos os problemas na tutela dos direitos transindividuais. No se pode de forma alguma amesquinhar o fundamental papel que a sociedade tem na construo de uma ordem jurdica justa. A existncia de cidados conscientes de seus direitos, com capacidade de se organizarem para obter a consecuo de seus objetivos sociais, com poder de controlar os rgos Pblicos, inclusive o Ministrio Pblico, que pode ser o diferencial na efetiva tutela dos direitos transindividuais. A existncia de um Ministrio Pblico verdadeiramente apto defesa dos direitos da sociedade guarda correspondncia com uma sociedade organizada e forte. O descompasso entre o Ministrio Pblico e a sociedade compromete no s a defesa dos direitos da coletividade, assim como a prpria formao de uma instituio pblica livre e altiva

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Em artigo de Joaquim de Arruda Falco Os novos polticos, publicado no Jornal A Folha de So Paulo de e28 de Julho de 1999. Pg. A3 104 Existem vrias propostas em trmite no Congresso Nacional de limitao de garantias, de retirada de atribuies e poderes, com a consequente submisso ao Poder Executivo. Vide anlise das propostas de emendas constitucionais relativas ao Ministrio Pblico. FACHINNI, Maria Iraneide Olinda S. pp. 22/24 Boletim dos Procuradores da Repblica, ano II, n 16- Agosto-1999. Recentemente no dia 7 de Maio de 2008 foi aprovada na Comisso de Constituio, Justia e Cidadania da Cmara dos Deputados o projeto de lei 265/2007 de autoria do Deputado Federal por So Paulo Paulo Salim Maluf que responsabiliza a atuao do Ministrio Pblico na tutela dos direitos da sociedade.

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