Derecho Genetico

SISTEMA DE UNIVERSIDAD ABIERTA
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: Abg. Gerson Chvez Miranda : gchavez_miranda@hotmail.com
Derecho Gentico
Escuela Profesional de Derecho
Ciclo IX
Chvez Miranda, Gerson. Texto de Derecho Gentico. Universidad Catlica Los ngeles de Chimbote. Chimbote, 2009. 254 p.
Universidad Catlica Los ngeles de Chimbote. Leoncio Prado 453. Chimbote (Per) www.uladech.edu.pe editorial@uladech.edu.pe
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Gerson Chvez Miranda
Derecho Gentico
NDICE Justificacin..................................................................................................... I UNIDAD DE APRENDIZAJE ORIGEN Y EVOLUCIN DEL DERECHO GENTICO VISIN GENERAL DEL CURSO 1. Introduccin a la Gentica........................................................................... 2. Los cromosomas y los genes...................................................................... 3. Transmisin de la Herencia Gentica......................................................... 3.1. Teora de la Heredabilidad............................................................ 3.2. Teora de la Pangnesis............................................................... 3.3. Teora de los Factores Hereditarios.............................................. 3.4. Teora cromosomtica de la herencia........................................... 4. Biologa molecular....................................................................................... BIOTICA Y GENTICA 1. Introduccin................................................................................................. 2. Biotica........................................................................................................ 2.1. Origen........................................................................................... 2.2. Concepto de Biotica.................................................................... 2.3. Caractersticas de la Biotica....................................................... 2.4. Vinculacin de la Biotica con otras disciplinas............................ 2.4.1. Principios de la Biotica................................................. a. El respecto irrestricto de la persona......................... b. Principio de Beneficencia......................................... c. Principio de justicia................................................... d. Autonoma................................................................ e. Informacin.............................................................. 2.5. mbito de aplicacin de la Biotica............................................. 2.5.1. Macrobiotica................................................................ 2.5.2. Mesobiotica................................................................. 2.5.3. Microbiotica................................................................. DERECHO GENTICO 1. Introduccin................................................................................................ 2. Concepto.................................................................................................... 3. Caractersticas del Derecho Gentico........................................................ 4. Elementos del Derecho Gentico............................................................... 4.1. Los sujetos................................................................................... 4.2. Objeto........................................................................................... 5. Fundamentos del Derecho Gentico.......................................................... a. Derecho Gentico Vegetal.............................................................. b. Derecho Gentico Animal............................................................... 24 24 25 26 27 27 28 28 29 29 30 30 30 30 33 34 36 36 37 37 37 37 37 38 39 13 14 15 15 15 16 17 21 11
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c. Derecho Gentico Humano............................................................... 6. Implicancias jurdicas derivadas de las tcnicas de manipulacin gentica.
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DERECHO GENTICO Y SU RELACIN CON OTRAS DISCIPLINAS DEL DERECHO 1. Con el Derecho Constitucional..................................................................... 2. Con el Derecho Civil..................................................................................... 3. Con el Derecho Penal................................................................................... 4. Derecho Industrial......................................................................................... a. Patentes de invencin....................................................................... b. Certificados de proteccin................................................................. c. Modelos de utilidad............................................................................ d. Diseos industriales.......................................................................... e. Secretos industriales......................................................................... f. Marcas de productos y de servicios................................................... g. Marcas colectivas.............................................................................. h. Marcas de certificacin...................................................................... i. Nombres comerciales......................................................................... j. Lemas comerciales............................................................................. k. Denominaciones de origen................................................................ 5. Con los Derechos Humanos.......................................................................... 6. Con el Derecho Administrativo....................................................................... 7. Con el Derecho Ambiental.............................................................................. 8. Con el Derecho Seguros................................................................................ 9. Con el Derecho del Nio y Adolescente......................................................... LEGISLACIN GENTICA EN PER 1. Introduccin.................................................................................................... 63 2. Derecho Gentico en el Cdigo Civil.............................................................. 63 3. Cdigo Penal.................................................................................................. 66 4. Derecho de Propiedad Industrial.................................................................... 66 5. Ley General de Salud..................................................................................... 66 6. Ley N 28189. Ley General de Donacin y Transplante de rganos............. 69 7. Reglamento de la Ley N 28189. Aprueban Reglamento de la Ley General de Donacin y Transplante de rganos y/o Tejidos Humanos................................................ 76 II UNIDAD DE APRENDIZAJE PROCREACIN ASISTIDA 1. Introduccin.................................................................................................... 2. Definicin....................................................................................................... 3. Clases de TERAS.......................................................................................... 3.1. Fecundacin In-Vitro (FIV).............................................................. 3.1.1. Concepto.......................................................................... 3.2. Procedimiento................................................................................. 4. Cundo hacer FIV.......................................................................................... 95 95 96 96 97 97 98 43 44 46 47 47 49 49 50 50 50 51 51 51 51 51 52 54 55 57 60
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5. Cundo no hacer Fecundacin In Vitro......................................................... 6. Medicacin previa a la FIV............................................................................ 7. Obtencin de los vulos................................................................................ 8. Preparacin semen para FIV......................................................................... 9. Inseminacin vulos...................................................................................... 10. Resultados con F.I.V....................................................................................
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FUNDAMENTOS ECONMICOS Y SOCIALES PARA EL DESARROLLO DE LA GENTICA Y SU INFLUENCIA EN EL SER HUMANO
1. Introduccin................................................................................................... 2. Fundamentos econmicos para el desarrollo de la Gentica........................ 2.1. El problema econmico......................................................................... 2.2. Divisiones de la economa.................................................................... 3. Economa y Recursos Naturales................................................................... 4. Fundamentos sociales para el desarrollo de la Gentica.............................. 4.1. Consideraciones Gentico Biolgicas......................................... 4.2. Consideraciones Genticas: individualizacin e identidad gentica.. 4.3. Desarrollo embrionario y la referencia al trmino. El individuo nacido 4.4. Precisiones conceptuales............................................................... 4.5. Fin de la vida humana.................................................................... 4.5.1. Muerte Gentica.............................................................. 4.5.2. La Gentica y la vida eterna. Gerontogenia.................... 4.5.3. Sujetos de Derecho y Bienes Jurdicamente protegido.. 4.5.3.1. Clulas somticas............................................ 4.5.3.2. Clulas estaminales......................................... 4.5.3.2.1. Clulas estaminales embrionarias..... 4.5.3.2.2. Clulas estaminales adultas.............. 4.5.3.3. Clulas sexuales.............................................. 4.5.3.4. Cigotos especiales........................................... 4.5.3.5. Clon.................................................................. 4.5.3.6. Quimera............................................................ 4.5.3.7. Hbrido.............................................................. 4.5.3.8. Embrin ex tero.............................................. 4.5.3.9. Oriturus............................................................ 4.5.3.10. Moriturus........................................................ 4.5.3.11. Concepturus...................................................
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DAO A LA PERSONA HUMANA DAO GENTICO APUNTES SOBRE EL DAO A LA PERSONA Carlos Fernndez Sessarego 1. Alcances del presente trabajo..................................................................... 2. Supuestos del dao a la persona............................................................. 3. La libertad como ser del hombre................................................................ 3.1. La libertad en el pensamiento de Kierkegaard............................ 3.2. El redescubrimiento del ser humano......................................... 3.3. Las instancias de la libertad......................................................... 3.4. Los condicionamientos de la libertad........................................... 3.5. Libertad y voluntad....................................................................... 3.6. El vivenciamiento de la libertad.................................................... 3.7. El ser libertad................................................................................ 3.8. La dimensin coexistencial........................................................... 3.9. Comprensin contempornea del derecho................................... 4. El dao a la persona en la doctrina jurdica contempornea...................... 4.1. Categoras del dao en general.................................................... 4.2. Preeminencia del dao a la persona............................................. 5. Nueva sistematizacin del dao a la persona............................................. 5.1. Dao psicosomtico...................................................................... 5.1.1. Dao biolgico................................................................ 5.1.2. Dao a la salud o al bienestar......................................... 5.2. Dao al proyecto de vida............................................................... 6. Reparacin del dao a la persona............................................................... 7. El dao a la persona en la codificacin comparada..................................... 8. El dao a la persona en el Cdigo Civil peruano de 1984........................... TECNOLOGIA Y PROTECCIN A LA PERSONA HUMANA INTEGRIDAD GENTICA 1. Concepto de Integridad................................................................................ 2. Investigacin y experimentacin humana.................................................... 2.1. Terapia gentica de las clulas somticas.................................... 2.2. Terapia gentica de la lnea germinal............................................ 2.3. Manipulacin gentica perfectiva.................................................. 2.4. Manipulacin eugnica.................................................................. 3. Manipulacin Gentica................................................................................. 4. Caractersticas.............................................................................................. 5. Tipos de manipulacin gentica................................................................... 168 169 170 170 170 170 170 170 171 133 134 136 136 137 138 139 139 140 141 143 143 145 145 147 150 151 151 152 153 157 162 164
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5.1. Antes de la fecundacin............................................................... 5.2. En la fecundacin......................................................................... 5.3. En la gestacin............................................................................. 5.4. Despus del nacimiento................................................................ 5.5. Despus de la muerte................................................................... 6. Efectos de la manipulacin.......................................................................... 7. Argumentos a favor y en contra de la manipulacin.................................... 7.1. A favor................................................................................................. 7.2. En contra............................................................................................. MATERNIDAD SUBROGADA BREVE APROXIMACIN EN TORNO A LA PROBLEMTICA DE LA MATERNIDAD SUBROGADA. Por Mara Eleonora Cano 1. Introduccin................................................................................................. 2. Concepto..................................................................................................... 3. Prescindiendo de la cigea. mbito Sociolgico....................................... 4. Semblanzas: algo nuevo bajo el sol............................................................ 5. Problemtica jurdica................................................................................... 5.1. Determinacin de la filiacin......................................................... 5.2. Es lcito el contrato de alquiler de vientres?............................... 6. El derecho al hijo y la dignidad existencial............................................... 7. A modo de conclusin................................................................................. 8. Normativa Comparada................................................................................ 8.1. Estados Unidos............................................................................ 8.2. Reino Unido de Gran Bretaa...................................................... 8.3. Francia.......................................................................................... 8.4. Suecia........................................................................................... 8.5. Australia........................................................................................ 8.6. Alemania....................................................................................... 8.7. Holanda........................................................................................ 8.8. Espaa.......................................................................................... 8.9. Brasil............................................................................................. III UNIDAD DE APRENDIZAJE IDENTIDAD GENTICA 1. Algunos apuntes previos.............................................................................. 2. La filiacin.................................................................................................... 3. Filiacin biolgica y filiacin jurdica............................................................ 3.1. El derecho a la identidad. Derecho biolgico esencial del nio.... 3.2. Anonimato del donante de gametos en una fertilizacin asistida.
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identidad................................................................................................ 193 3.3. Dudosa legitimidad de los bancos de gametos. Violacin de la identidad gentica del nio y alteracin de las relaciones personales y familiares 194 3.4. Crioconservacin de embriones. La granja bajo cero.................... 195 4. Identidad sexual y seleccin prenatal de los sexos...................................... 196 5. La partenognesis. Alteracin de la identidad gentica y biolgica y el reaseguro para el control demogrfico....................................................................................... 196 6. La subrogacin de teros. La violacin del derecho a la identidad familiar y a disfrutar del primer medio ambiente humano natural: la panza de mam...................... 197 7. La ingeniera gentica y la vulnerabilidad de la identidad biolgica de la especie humana............................................................................................................. 197 8. El Derecho y la Identidad Gentica.............................................................. 198 EL DERECHO A LA INTIMIDAD GENTICA Y EL DIAGNSTICO GENTICO 1. Introduccin................................................................................................... 199 2. Asesoramiento Gentico............................................................................... 199 2.1. Aspectos generales......................................................................... 199 2.2. Aspectos jurdicos del asesoramiento gentico.............................. 200 3. Derecho a la Intimidad gentica.................................................................... 202 4. Aspectos ticos del asesoramiento gentico................................................ 203 4.1. Confidencialidad............................................................................. 203 4.2. Autonoma...................................................................................... 203 4.3. Informacin..................................................................................... 203 4.4. Beneficencia................................................................................... 203 4.5. Justicia............................................................................................ 203 5. La toma de decisin: Aspectos ticos........................................................... 203 6. El Diagnstico Gentico. Aspectos generales.............................................. 204 7. Tipos de diagnstico gentico....................................................................... 205 7.1. Diagnstico prefecundacional (fecundacin in vitro)...................... 205 7.2. Diagnstico preimplantacional (fecundacin in vitro)..................... 205 7.3. Eliminacin (por no transferencia al tero de la mujer) de embriones con diagnstico malo.................................................................................... 206 7.4. Diagnstico prenatal (durante el embarazo)................................... 206 PRUEBAS BIOGENTICAS DE PATERNIDAD. VALORACIN JURDICA GENTICA FORENSE ASPECTOS CIENTFICOS, TICOS Y LEGALES 1. Introduccin.................................................................................................... 207 2. Aspectos ticos y legales............................................................................... 207 2.1. El valor de la prueba en la investigacin de paternidad.................. 207 2.2. El valor de la prueba de ADN en la investigacin criminal. Qu nivel de probabilidad aceptara un juez para dar por concluyente la prueba?..... 210 2.3. La prueba de ADN en los Tribunales de Justicia............................. 211 2.4. Las bases de datos de ADN con fines de investigacin criminal.... 212
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CLONACIN HUMANA 1. Justificacin.................................................................................................. 2. Estado de la cuestin................................................................................... 3. Marco Terico............................................................................................... 4. Antecedentes de la clonacin....................................................................... 4.1. Antigedad biolgica de la clonacin............................................. 4.2. Proceso.......................................................................................... 4.3. Tcnicas empleadas en la clonacin............................................. 4.4. Caractersticas............................................................................... 5. Posiciones respecto de la clonacin............................................................ 5.1. Religiosas...................................................................................... 5.1.1. Clonacin Reproductiva.................................................. 5.1.2. Clonacin Teraputica................................................... 5.2. Posiciones de otros cientficos...................................................... 5.3. Posiciones Bioticas...................................................................... 5.4.1. Eticistas econmicos....................................................... 5.4.2. Eticistas literarios............................................................ 5.4.3. Eticistas gubernamentales............................................. 5.4.4. Eticistas sociolgicos...................................................... 5.4.5. Eticistas psicolgicos...................................................... 6. Posturas a favor y en contra de la clonacin............................................... 6.1. Pros de este proceso.................................................................... 6.2. Contras de este proceso............................................................... 7. Antecedentes (trascendencia) y proceso de la clonacin de embriones..... 8. Conclusiones............................................................................................... CASUSTICA 1. Prueba Gentica. Extraccin compulsiva de sangre: Ilegitimidad. Persona mayor de edad. FILIACIN: posible hijo de desaparecidos. Preeminencia de las libertades individuales. Derecho de "autonoma personal". "F., C. H. y otros s/recurso de casacin" - CNCP - SALA IV 08/09/2003....................................................................................................... 239 213 214 219 220 220 221 222 222 223 223 224 225 225 226 229 229 229 229 229 230 230 231 232 236
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INTRODUCCIN
La inquietud de escribir este libro comienza en 1997, ao en el que me desempeaba como estudiante del quinto ciclo de Derecho. Las constantes lecturas y horas de reflexin respecto de ellas, motivaron en el suscrito la necesidad de expresar algunas observaciones a los postulados que sirvieron de sustento para la elaboracin de las instituciones jurdicas del Derecho Civil. As las cosas, las clases de Derecho Civil en el claustro universitario dejaron de ser un culto a la memoria para convertirse en toda uno loa a la meditacin y la crtica. Repensar el derecho se hace una tarea necesaria y permanente, ms an si nuestro vetusto Cdigo Civil, prximo a cumplir un cuarto de siglo de vigencia, se elabor bajo conceptos que el desarrollo de la ciencia y tecnologa, hoy en da, dejan entrever sus grietas y desaciertos. La ciencia y la tecnologa han avanzado a pasos insospechados -al contrario-, el Derecho se qued rezagado regulando conductas humanas que con la ciencia y la tecnologa se han ido modificando. As, por ejemplo, si el Cdigo Civil regula los derechos dentro de la institucin del matrimonio, entendiendo como matrimonio a la unin legal de varn y mujer con fines de perpetuidad de la especie y vida en comn. Hoy en da el concepto de matrimonio es reclamado y en algunos pases, extendido para parejas no heterosexuales. En muchas familias, la identidad de la prole no necesariamente corresponde a la de los padres legalmente sealados. En el campo de los derechos de libre disponibilidad del cuerpo, la discusin se ha extendido ya no solo a rganos o tejidos, sino que la cuestin se centra en la posibilidad de disponer de clulas como las germinales o reproductivas, clulas madres para el tratamiento de enfermedades degenerativas, sobre la permisibilidad o no de los vientres de alquiler. O por ejemplo, el caso de la mltiple paternidad o maternidad. La persona encuentra en el Derecho Civil los derechos y deberes inherentes a su condicin de seres humanos. Siendo as, como es posible que hasta el da de hoy en que el desarrollo de la ciencia gentica ha trastocado el derecho en su integridad. El Derecho Civil en el Per tiene su primer ordenamiento en el Cdigo Civil de 18521. El libro 1 contendra las normas referidas a las personas. Tendran que pasar 84 aos para la dacin de un nuevo Cdigo Civil. Es en 1936 en que se reconoce al segundo Cdigo Civil. El Cdigo Civil de 1984. El Cdigo Civil de 1984, para su poca, respondi a las interrogantes que se planteaban a los problemas que surgan en la sociedad de aquel momento. La sociedad de hoy, respecto de la anterior, ha evolucionado enormemente: el avance en las telecomunicaciones, los hallazgos en la medicina, la elaboracin del genoma humano, la procreacin asistida, la congelacin de ovocitos, los bancos de rganos; en definitiva, las consecuencias derivadas de la creacin de una vida de manera artificial deben ser reguladas por el Derecho de Personas. Como bien manifiesta el Dr. Marcial Rubio Correa, el derecho tradicional estructur sus normas en base o fundamentos hoy incompletos. De ah que podemos decir, que la enseanza del Derecho -y de manera
1 La unificacin poltica luego de la poca feudal se realiz en Europa por accin de la monarqua, formndose las naciones modernas. Esta unificacin que determin la creacin del Estado moderno conserv el derecho divino y el derecho legislativo. Ntese que en esta parte de la historia del Derecho civil conviven el Derecho Cannico y el Derecho Laico.
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especial el Derecho Civil- no puede seguir ensendose, desconociendo o soslayando de manera premeditada las consecuencias que el avance de la Ciencia Gentica y la informtica han importando para nuestro Derecho sustantivo. Este modesto material de trabajo intenta promover la enseanza del Derecho -lase Derecho Civil- a partir de los nuevos conceptos y hallazgos que ha proporcionado la gentica. Intentamos as, poner fin a un estudio memorstico del Derecho; privilegiando el anlisis a la memorizacin. La memorizacin es el acto elemental en la buscada del conocimiento cientfico, pero tambin es el primer peldao de la inmensa escalera en la bsqueda del conocimiento.
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I UNIDAD DE APRENDIZAJE ORIGEN Y EVOLUCIN DEL DERECHO GENTICO VISIN GENERAL DEL CURSO
1. Introduccin a la Gentica La Gentica es una rama de la biologa que estudia la variacin y la herencia biolgica en todos sus aspectos; el trmino gentica fue utilizado por primera vez en 1906 por el bilogo de origen britnico W. Bateson. Desde tiempos remotos, los cientficos han intentado descubrir y explicar los mecanismos y las reglas de la herencia gentica. Hasta antes de 1884; las explicaciones sobre la trasmisin de la herencia gentica se circunscriban dentro de la esfera de la especulacin, sin sustento experimental. Es decir, nada hasta ese entonces haba sido corroborado por la experimentacin. La Gentica intenta explicar cmo se heredan y se modifican las caractersticas de los seres vivos, que pueden ser: De forma (la altura de una planta, el color de sus semillas, la forma de la flor; etc.), Fisiolgicas como por ejemplo, la constitucin de determinada protena que lleva a cabo una funcin especfica dentro del cuerpo de un animal; e Incluso de comportamiento como por ejemplo en la forma de cortejos antes del apareamiento en ciertos grupos de aves o la forma de aparearse de los mamferos, etc.
La Gentica trata de estudiar cmo estas caractersticas pasan de padres a hijos, a nietos, etc., y por qu, a su vez, varan generacin tras generacin. Sobre la trasmisin de la herencia gentica, ha sido explicada desde diversas teoras, siendo estas:

La teora de la heredabilidad sustentada por el naturista francs Jean-BaptistePierre-Antoine de Monet de Lamarck en 1809. La teora cromosmatica de la herencia sustentada por los cientficos Walter S. Sutton y T. Boveri en 1903.
La Ciencia Gentica se ha desarrollado de manera vertiginosa durante el siglo XX, aunque tiene sus races en el siglo XIX, poca en que los cientficos intentaban contestar las cuestiones relativas a la variacin y la herencia. Antes de que la gentica existiera como ciencia, principalmente durante la segunda mitad del siglo XIX, la herencia se estudiaba a partir de lo que se llama la hibridizacin o cruza de organismos entre s para analizar su descendencia2.
2 La hibridologa, como se le llamaba a esta disciplina, haba sido practicada a gran escala por cientficos naturales como Kolreuter entre l760 y 1766, Knight en 1779, Gaertner entre l792 y 1850 y Naudin en 1863. Estos investigadores empleaban el mtodo del tanteo experimental: cruzar dos individuos y analizar su descendencia para obtener datos experimentales acerca de la herencia de ciertas caractersticas de los organismos. Este mtodo proporcion datos importantes acerca de la fertilidad o esterilidad de los hbridos
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Pero, cundo surge la gentica? La gentica surge con los trabajos del monje austriaco Gregor Mendel (1822-1884), quien pas parte de su vida trabajando con chcharos en su jardn de la abada de Brno. En esa poca, hacia 1866, eran bien conocidos los trabajos del gran naturalista Charles Darwin, quien aport a la biologa la primera teora que explica cmo han evolucionado los organismos vivos. La intencin de Mendel era demostrar, en el terreno experimental, cul era el origen de las especies, dilema que durante el siglo XIX atrajo la atencin de muchos naturalistas del mundo. Sin embargo, Mendel no logr explicar el origen de las especies con sus trabajos, pero s logr generalizar algunos principios acerca de cmo se heredan los caracteres de los individuos de generacin en generacin. Si buscamos la definicin de gentica en un diccionario encontraremos que es una rama de la biologa que estudia el material hereditario bajo cualquier nivel o dimensin. La gentica naci gracias, sin duda, a los descubrimientos de Mendel y sus teoras, aun vigentes, y de tantos otros buensimos investigadores, bilogos y genetistas entre los que destacamos, por ejemplo, a Avery, Mac Leody y McCarty por sus experiencias en las transformaciones bacterianas, que suponen el nacimiento de la Gentica Molecular moderna; o a D. Watson y Francis H. C. Crick por su descubrimiento en la estructura de doble hlice del ADN. El material gentico se puede estudiar bajo tres niveles o dimensiones distintas: Analtico-estructural; Dinmica; y Espacio-temporal. En resumen la gentica ha de responder a las siguientes preguntas sobre los genes: Qu son? Cmo se organizan y se transmiten? Cmo y cuando se expresan? Cmo cambian? Cul es su destino en el espacio y en el tiempo? Estas respuestas se pueden responder en el mayor nmero de los casos, pero quedan muchos aspectos de la gentica a los que de momento no hemos podido acceder, aunque esperemos que en unos aos se consiga este reto, que es el de saber todos los aspectos de la herencia gentica y de todas las estructuras que lleva consigo. 2. Los cromosomas y los genes Un cromosoma es una cadena superenrollada, compuesta por ADN y protenas que lleva muchos genes y estos a su vez llevan la informacin para la formacin de los individuos. Pero nos puede surgir una duda en cuanto a la composicin de los cromosomas, ya que
(descendientes), y tambin datos acerca de la imposibilidad de obtener cruzas frtiles de organismos de diferentes especies (por ejemplo, si se cruza a un perro con una gata, etc.). Sin embargo, no pudieron obtenerse generalizaciones o principios que nos explicaran la herencia; primero, porque estos experimentos trataban con caractersticas complejas, lo cual imposibilitaba el anlisis detallado y simple, y segundo, hacan falta datos numricos y pruebas rigurosamente controladas que pudieran facilitar su anlisis. Adems, estos estudios se hacan al margen de los avances de otras ramas de la biologa como la citologa (ciencia que estudia a la clula, sus componentes y su comportamiento durante la divisin celular), y particularmente aquellos hallazgos que identificaban las partculas constitutivas de la clula que se multiplicaban y dividan durante las divisiones celulares, las llamadas cromosomas.
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si el ADN es el que lleva la informacin para los diversos caracteres, para qu sirven las protenas que portan los cromosomas? Pues es sencillo, el ADN es el que porta la informacin para los caracteres, mientras que las protenas (histonas y protaminas) son las que proporcionan la energa necesaria para el correcto funcionamiento del cromosoma. El nmero de cromosomas es invariable en una especie (siempre que no hayan alteraciones en dicho nmero), pero no as en las distintas especies. Otra definicin que tenemos que tener clara es la de un gen. Un gen es un fragmento de ADN que lleva la informacin para la fabricacin de un polipptido3. 3. Transmisin de la Herencia Gentica A continuacin desarrollaremos de manera general los postulados de las teoras que explican el desarrollo de la herencia gentica. Ellas nos ayudarn a entender la naturaleza del material gentico; el continente de dicho material y el vehculo que sirve de traslado a la herencia gentica. 3.1. Teora de la Heredabilidad. Durante el siglo XIX comprendido entre los aos 1809 y 1900; hombres de ciencia plantean teoras encaminadas a explicar el tema de la herencia gentica. En 1809, el naturista francs Jean-Baptiste-Pierre-Antoine de Monet de Lamarck en delante Lamarck -, es nombrado profesor del Jardn des Plantes Instituto de Biologa General - all se dedic a la Zoologa, aproximndose a la teora celular, que 39 aos despus formularon Schleidedn y Schwann. Es gracias a estos estudios que Lamarck expuso su teora denominada Philosophie Zoologique o la Teora de Heredabilidad en la que sostiene que las especies no son constantes, sino que derivan de especies preexistentes. Sin embargo, la teora de Lamarck no indica cmo se realiza el proceso de la herencia; esta teora se resume en cuatro puntos: Los organismos tienden a aumentar de tamao continuamente; El origen de un nuevo rgano o su transformacin est motivado por una nueva necesidad; El uso o desuso de las partes del organismo conducen a su mayor desarrollo o a su degeneracin; y Las modificaciones anteriores que se acumulan en el individuo a lo largo de su vida se trasmiten a su descendencia.
3.2. Teora de la Pangnesis Por esos aos Charles Robert Darwin4 con su Teora de la Pangnesis, contenida en On the origin of species by Means of Natural Selection or the Preservation of Favoured Races on the Struggle fot Life5, al explicar la herencia gentica lanza una hiptesis provisional, sin base en ningn dato emprico. La diferencia entre la
3 Un Polipptido es un pptido compuesto por formado por una cadena simple de ms de 10 y de menos de 50 aminocidos. Varias cadenas de polipptidos se pueden asociar para formar las protenas. En los animales existen mltiples polipptidos circulantes en la sangre que realizan funciones hormonales. 4 Naturista britnico nacido en 1809 y muerto en 1882. 5 En el origen de especies por medio de Seleccin Natural o la Preservacin de Razas del Favor en el forcejeo para la Vida
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Darwin y Lamarck es el mecanismo evolutivo que en el darwinismo es la seleccin natural, mientras que en el lamarkismo es la necesidad o deseo interno de adaptacin; es decir, para Darwin la herencia se realizaba en atencin a la evolucin de la especie; para Lamarck en atencin a la necesidad de la especie. 3.3. Teora de los Factores Hereditarios Hacia 1860, se saba ya que la trasmisin hereditaria se haca a travs del espermatozoide y el huevo; sin embargo estos hechos no permitieron a Johann Gregor Mendel6 en adelante Medel- localizar el soporte fsico de la herencia gentica, es decir, la naturaleza del material hereditario. En 1865, Mendel, mediante experimentos realizados con plantas, elabora su teora a la que denomina Teora de los Factores Hereditarios, lo que hoy conocemos con la denominacin de Genes y las generalizaciones sobre los procesos de la herencia que se conocen como Leyes de Mendel. Para Mendel existan factores que se trasmitan sin mezclase. El xito de Mendel se bas en tres aspectos, siendo ellos:
Supo escoger el material experimental adecuado; Se fij en caracteres discontinuos, de fcil observacin, cruzando plantas que diferan en un solo carcter; y Emple el mtodo estadstico para comprobar sus resultados. Los experimentos de Mendel no tuvieron amplia difusin7.
En 1900, se produce el redescubrimiento de las leyes de Mendel; los encargados del redescubrimiento son los bilogos H. Vries; C.E Correns y E. Von TschermkSeysenegg de nacionalidad holandesa, alemana y austriaca respectivamente. Estos tres bilogos concluyeron que los postulados de Mendel eran universalmente vlidos. Mendel pensaba que, con el control del tipo de cruzas entre los diferentes individuos, se podra rastrear la herencia de ciertas caractersticas durante varias generaciones y, con esto, establecer los principios que explican su herencia o transmisin. Mendel eligi deliberadamente caractersticas simples con formas claramente perceptibles y no intermedias, por ejemplo, el tipo de la semilla era liso o rugoso, la planta tena un tallo alto o enano, etc. Haciendo estas cruzas durante
6 Monje agustino austriaco, Profesor del Monasterio de Brunn, en cuyo jardn desarrollo experimentos sobre la herencia de las plantas a lo largo de ocho aos hasta llegar a la conclusin de que haba factores que se trasmitan sin mezclarse. Sus experimentos se publicaron bajo el nombre de Versuche uber pflanzenhyriden. 7 Existen al menos dos versiones de por qu el trabajo de Mendel no fue reconocido hasta entrado el siglo XX. Segn la primera, su artculo fue publicado en una oscura revista cientfica a la que pocos investigadores tenan acceso, la Revista de la Sociedad de Ciencias Naturales de Brno. La segunda es la idea de que Mendel era un investigador poco conocido en el medio cientfico de su poca. Estos dos aspectos reflejan la concepcin que comnmente se tiene de la ciencia y sus practicantes. La ciencia est basada como cualquier otro aspecto de la cultura en la comunicacin de unos individuos con otros y por lo tanto su repercusin descansa tanto en la distribucin de los artculos cientficos como en el reconocimiento que el autor tiene. Quin no quiere leer el ltimo libro de un escritor ya reconocido? En estos casos la obra tiene un valor previo por haber sido escrita por ste o aquel autor; valor que es independiente de la importancia intrnseca de la obra. Asimismo, en la actualidad, y estamos seguros de que tambin en el siglo pasado, hay revistas ms reconocidas que otras por la calidad de los artculos, lo cual contribuye a que sea parcial la bsqueda del buen trabajo cientfico. Si suponemos que ste fue el caso, podramos afirmar que Mendel no fue reconocido en parte por estas dos razones, como lo demuestra el hecho de las presentaciones que hizo de su trabajo en las reuniones de febrero y marzo de 1865 de la Sociedad de Ciencias Naturales de Brno no recibieron comentarios de ningn tipo ni en forma de preguntas ni como crticas. De hecho se afirma que ni el ambiente cientfico ni en el cultural se apreci la importancia de sus descubrimientos.
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varias generaciones, Mendel pudo explicar la forma de transmisin de los caracteres. Sus investigaciones sobre estos patrones de la herencia en las plantas de jardn lo llevaron a suponer la idea de la herencia de partes. Qu significa esto? Mendel se dio cuenta de que al estudiar ciertas caractersticas como el color de la flor el tamao del tallo, el tipo de semilla o la forma y textura de sta, las contribuciones paternas (del padre y de la madre) se expresaban con desigualdad. Si estos rasgos o caractersticas de cada planta se heredan como elementos o partes, entonces cada planta recibe un elemento de cada progenitor, uno del padre y otro de la madre. Esta herencia de partes significa que cada progenitor contribuye con un elemento y, por lo tanto, que la cra tiene pares de elementos. A estos elementos Mendel los llam caracteres diferenciantes porque, precisamente, diferenciaban a las plantas entre s8. 3.4. Teora cromosmatica de la herencia En 1868, Ernst Heinrich Haeckel9 observ que el espermatozoide era material nuclear en su mayor parte. Este hallazgo le sirvi para postular que el ncleo del espermatozoide era el responsable de la herencia. En 1887, T. Boveri concluy que los gametos poseen un solo lote de cromosomas mientras que las clulas diploides somticas poseen dos; de esta manera el ciclo meiosis-fecundacinmeiosis permite a los organismos mantener constante el nmero de cromosomas de la especie. Estos hallazgos conducan a pensar que la sede del material hereditario eran los cromosomas y con ello se constituan en los vectores de la herencia. En 1903, Walter .S Sutton estableci un paralelismo entre la conducta de los cromosomas durante la meiosis y los principios de Mendel y formul la tesis que estableca que los cromosomas contenan el material gentico, es decir, contenan los genes. Durante los aos siguientes a los que Mendel anunci sus leyes, no se conoca lo suficiente del comportamiento de los cromosomas como para establecer una relacin entre estos y las leyes de Mendel e interpretarlas en trminos de las divisiones celulares que tienen lugar en el desarrollo de las clulas que forman los gametos (meiosis). Hacia finales del siglo XIX se haba logrado estudiar los cambios que ocurren en la meiosis y su posible relacin con la herencia; en particular se destacan los trabajos de Augusto Weismann, pues aunque resultaron equivocados a este respecto, sealaron la importancia de relacionar a los cromosomas con la
8 Una de las primeras observaciones de Mendel al hacer sus cruzas entre plantas fue que diferan segn el carcter; por ejemplo, al cruzar una planta de tallo alto con una de tallo corto, los hijos, es decir; la primera generacin, presentaban una de las dos caractersticas de los padres, y la otra aparentemente desapareca. Al cruzar a estos hijos entre s para obtener una segunda generacin, Mendel not que el carcter que haba desaparecido reapareca en una proporcin constante: por cada tres plantas de tallo largo apareca una con tallo corto. De aqu Mendel sugiri que aquel carcter que apareca en la primera generacin de forma uniforme dominaba, o era dominante sobre aquel que desapareca en apariencia, y a este segundo carcter le denomin recesivo. La primera generalizacin que obtuvo de sus datos (ahora conocida como la primera ley de Mendel) se refera a la separacin o segregacin de los elementos durante la formacin de los gametos (que son las clulas germinales, vulos y espermatozoides en los animales, y vulo y polen en las plantas). Su segunda generalizacin (o segunda ley de Mendel) se refera a la herencia independientemente de los pares de elementos, es decir; el que una planta tenga el tallo largo o corto (un par de elementos) es independiente de si su semilla es lisa o rugosa (otro par de elementos), y a su vez, es independiente de si la flor es blanca o amarilla, etc. 9 Bilogo alemn, estudi medicina y ciencias naturales en Wurzburgo y en Berln. Fue quien enuncio la ley de la biogentica fundamental o teora de la recapitulacin., segn la cual la ontogenia es una recapitulacin de la filogena.
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herencia de los caracteres. Fue despus de la revalorizacin de las leyes de Mendel, que en 1903 Sutton logra aplicar la primera y la segunda leyes de Mendel al comportamiento de los cromosomas durante la meiosis. Si los cromosomas son los portadores de los elementos hereditarios o genes, entonces podemos suponer que cuando los cromosomas se separan, llevando a los genes consigo, cada elemento del par pasa a clulas diferentes, y que, por lo tanto, cada clula lleve solo un elemento del par, el de la madre o el del padre. Este comportamiento satisface la primera ley de Mendel. Ahora, si tenemos dos factores o genes y uno se encuentra en un par de cromosomas (digamos, el gene que determina si la semilla es lisa o rugosa), mientras que otro factor (digamos, el gene que determina si el tallo es largo o corto) se halla en otro par de cromosomas, y durante la divisin celular meitica stos se separan azarosamente, es decir, independientemente uno del otro, entonces la distribucin de estos cromosomas y sus posteriores combinaciones debidas a la casualidad de la fertilizacin nos explican la segunda ley de Mendel, y as, el hecho de que una planta tenga la semilla lisa o rugosa ser independiente del hecho de si su tallo es largo o corto. Gracias al redescubrimiento de estas leyes y su aplicabilidad para tratar los problemas de la herencia se comienza a desarrollar la gentica moderna. Del establecimiento de lneas de investigacin que utilizaban las leyes de Mendel y partan de la concepcin de la herencia de partes es que se pudo demostrar que este tipo de herencia, la mendeliana, era universal. Nos referiremos brevemente a las tres lneas de investigacin ms importantes por las consecuencias de sus descubrimientos. La primera la propuso Johannsen, botnico dans. Segn l, al tomar una semilla de Phaseolus vulgaris (el frijol), ya fuera gorda o flaca, y hacerla germinar; entre sus descendientes encontraramos semillas de todos los tipos, no solo del tipo de la semilla original. (Por cierto, fue Johannsen quien en 1909 acuara los trminos de gene, genotipo y fenotipo. Este ltimo se refiere a las caractersticas que nosotros vemos, como pueden ser formas, texturas, colores, etc., mientras que el genotipo se refiere a lo que no podemos ver directamente sino solo a travs de tcnicas ms complejas que es la suma o el conjunto de todos los genes, o sea el genotipo.) El segundo descubrimiento notable lo realizaron los botnicos E. M. East, ingls y H. Nilsson-Ehle, sueco. Admiten que ciertos rasgos hereditarios no discretos, sino cuantitativos, seguan estrictamente las leyes de Mendel; por ejemplo, el color rojizo del pericarpio (la envoltura) de la semilla del maz se deba a la colaboracin de ms de un factor o gene. Fue as como se estableci la posibilidad de que ms de un gene interviniera en la formacin de un carcter determinado. Sin lugar a dudas, la tercera lnea de investigacin fue la que ms dividendos dej a la naciente ciencia de la gentica, tanto por sus descubrimientos como por la introduccin de tcnicas novedosas. stas no slo revolucionaron el modo de tratar los problemas de la herencia, sino que establecieron una nueva metodologa experimental y una serie de principios fundamentales que permitieron resolver
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algunos de los enigmas que ya haban sido planteados anteriormente, lo cual signific un gran avance. Nos referimos a la escuela morganiana, tambin conocida como El grupo de las moscas. La historia de cmo se form este grupo, de cul era el ambiente de trabajo y de cules fueron sus resultados y aportes a la gentica ha sido el objeto de estudio de muchos historiadores de la ciencia, as como de socilogos y filsofos de la ciencia, que lo han tomado como modelo y estudio de caso para entender, por ejemplo, de qu manera intervienen factores individuales, como la competencia o la envidia, en el avance de la ciencia; cmo est estructurado un grupo jerrquicamente; o simplemente, cmo ocurre el avance conceptual y terico dentro de una disciplina cientfica. El nombre (escuela morganiana) se debe a que fue fundada por Thomas Hunt Morgan, y la designacin de Grupo Drosophila o grupo de las moscas se debe a que trabajaron con la conocida mosca de la fruta, Drosophila melanogaster (todos la hemos visto rondando la fruta en descomposicin en nuestras casas). Cuando Morgan y sus estudiantes empezaron con sus investigaciones, se acostumbraba trabajar con plantas en los estudios de la herencia. De hecho, casi todos los grandes avances durante el siglo XIX en el terreno de la hibridologa fueron en el campo de la botnica. Sin embargo, esta escuela introdujo a un animal, la mosca de la fruta, como objeto de estudio, y posteriormente como vehculo para el estudio de los efectos que causaban en el material hereditario elementos externos como la radiacin. Thomas Hunt Morgan (1866-1945) empez a trabajar en el campo experimental hacia 1908 cuando, impresionado por los trabajos de botnicos famosos como Hugo de Vries (quien haba propuesto la teora de la mutacin como alternativa a la seleccin natural de Darwin a principios de siglo), quiso repetir sus experimentos en el reino animal (l era zologo) y demostrar que los cambios drsticos en los organismos pueden hacer grandes modificaciones en las especies. Fue de esta forma como Morgan se decidi a trabajar con la mosca de la fruta la Drosophila melanogaster, que le permiti observar los cambios generacionales mucho ms rpidamente y de manera ms sencilla (tradicionalmente los botnicos tenan que esperar a que se cumplieran los ciclos normales de las plantas para poder analizar a su progenie, lo cual, algunas veces, ocurra una vez al ao). Esta decisin tambin le simplific su presupuesto: estas moscas se pueden cultivar en frascos de vidrio y aadirles simplemente trozos de pltano dentro (en la actualidad se prepara una sustancia que se llama agar, cuyo olor es muy desagradable, es lquida y caf cuando est caliente y de color pardo y slida cuando est fra, se prepara en unas ollas grandes, sobre estufas u hornillas, y como al chocolate, hay que estarla batiendo constantemente.) Morgan era la cabeza de un grupo de biologa experimental del Departamento de Zoologa de la Universidad de Columbia, N.Y. Sus estudiantes, Alfred Henry Sturtevant (1891-1970), Herman Joseph Muller (1890-1967) y Calvin Blackman Bridges (1889-1938), eran investigadores jvenes que, bajo la tutela de Morgan, hacan su trabajo de tesis doctoral. (Muller, aunque oficialmente era dirigido por el citlogo E.B. Wilson, pasaba todo el da en el laboratorio, mejor conocido como el cuarto de las moscas, pues lo nico que haba eran escritorios llenos de frascos
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con moscas y microscopios de diseccin listos para analizar a la progenie.) En 1915 este grupo public un libro, ahora ya clsico, llamado El Mecanismo de la Herencia Mendeliana, en donde exponen el resultado de sus investigaciones. Describiremos brevemente cules fueron las ms importantes. 1. Esta escuela pudo establecer que los factores elementales de los que Mendel hablaba -genes- formaban parte de los cromosomas -bastoncillos localizados en el ncleo de las clulas- y que, por lo tanto, los genes podan ser tratados como puntos especficos a lo largo de los cromosomas, y as saber; por ejemplo, su localizacin dentro de ellos. A esta teora se le conoce como la teora cromosmica de la herencia, y gracias a su establecimiento Morgan recibira el Premio Nobel en fisiologa y medicina en 1933, mismo que compartira con Sturtevant y Bridges, ya que Muller para estas fechas ya se haba independizado del grupo (cabe mencionar que Muller recibira por su parte el Premio Nobel en 1947 por sus descubrimientos de los efectos de la radiacin -rayos X- en la mosca Drosophila melanogaster. La teora cromosmica de la herencia establece que los genes forman parte de los cromosomas, lo cual explica, como hemos dicho, las leyes de Mendel a travs de la meiosis, y nos lleva al siguiente problema: es posible encontrar la localizacin de cada gene dentro de cada cromosoma? Morgan contest afirmativamente. Esta idea, de localizar a los genes dentro de lugares concretos en el cromosoma, era algo complicada, as que Morgan acudi a sus estudiantes y les plante el problema de la siguiente manera: si los cromosomas intercambian porciones de ellos durante la meiosis es posible construir mapas genticos, en donde situar los diferentes genes de acuerdo con su comportamiento durante la meiosis. Esta idea se convirti en la tesis doctoral de Sturtevant, y permiti abrir un campo de investigacin novedoso. A la fecha los organismos mejor conocidos desde el punto de vista de la localizacin de sus genes son la Drosophila melanogaster y la bacteria Escherichia coli. 2. Hemos dicho que la segunda ley de Mendel se refiere a la herencia independientemente de los pares de caracteres, sin embargo, en algunas ocasiones esta ley no se cumple. Cuando ciertos pares de caracteres tienden a permanecer juntos en generaciones sucesivas se dice que estn ligados. El ligamiento ocurre cuando ciertos caracteres son transmitidos juntos con ms frecuencia que otros y, por lo tanto, no siguen la segunda ley de Mendel. El ligamiento tiene una aplicacin restringida a los casos en los cuales no hay intercambio o entrecruzamiento entre porciones enteras de los cromosomas implicados. El ligamiento y el entrecruzamiento son, por lo tanto, fenmenos correlativos y pueden expresarse con leyes numricas bien definidas. Estos dos fenmenos forman parte del sistema de la herencia y tienen que tomarse en cuenta cuando se hacen anlisis cuantitativos de los caracteres de los organismos. El ligamiento hace que dos caracteres sean transmitidos juntos, mientras que el entrecruzamiento o recombinacin significa que pueden ser separados durante el curso de generaciones posteriores. Un caso de ligamiento es lo que se conoce
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como herencia ligada al sexo y fue descubierta por Morgan. Este descubri que el factor que determina el color de los ojos en la mosca Drosophila se localiza en el cromosoma X o al menos lo acompaa en la segregacin. Este descubrimiento fue muy importante pues existen caractersticas cuyos genes al estar contenidos en los cromosomas sexuales, aparecern en correlacin con la proporcin de los sexos, hembra o macho. Por ello, estos experimentos demostraron tambin que los genes estn en los cromosomas. El estudio de la recombinacin fue hecho por Muller hacia 1916. Una vez establecido que los factores o genes estn alineados en los cromosomas, Muller se pregunt si existe una correspondencia entre la frecuencia de la separacin (recombinacin) y la longitud del cromosoma. Efectivamente, si la recombinacin indica intercambio de secciones enteras de cromosomas durante la meiosis, la distancia que separa a los genes es importante para poder intercambiarse. A mayor distancia, menor probabilidad de intercambio, a menor distancia, mayor probabilidad de recombinacin. Con estos trabajos de Muller se estableci que los genes estn alineados en los cromosomas y que la recombinacin es el mtodo de intercambio. 3. Distribucin anmala de piezas de cromosomas. En algunas ocasiones una pieza de un cromosoma se desprende y se agrega a otro cromosoma, es decir; se transloca. El nmero de genes no se altera, pero s su distribucin. Si la pieza que se ha translocado se inserta junto al cromosoma normal, se dice que ha habido una duplicacin. Un individuo portador de una duplicacin tiene los genes por triplicado, un gene en el cromosoma normal y dos en el cromosoma donde se ha insertado la pieza translocada. Tambin puede ocurrir que este trozo de cromosoma se pierda en las divisiones posteriores, entonces hablamos de una deficiencia. Estos individuos slo tendrn un juego de ciertos genes que se localizan en el cromosoma normal. Obviamente estas distribuciones anmalas de piezas de cromosomas alteran los resultados obtenidos por Mendel. Se ha observado que si las translocaciones, duplicaciones y deficiencias son pequeas, los individuos sobreviven, pero si stas son grandes, por regla general son letales. Algunos ejemplos de este tipo de distribuciones anmalas en el humano son el sndrome de Down que es una duplicacin cromosmica en el par 21 (el hombre tiene 23 pares de cromosomas), esta duplicacin puede ser de todo el cromosoma o de slo un segmento de ste. El sndrome de Turner es otro caso de deficiencia; ocurre en las nias que nacen con un solo cromosoma X, cuando la dotacin normal es XX. Estas nias se desarrollan casi normalmente hasta la pubertad, momento en el cual dejan de producir los caracteres sexuales secundarios. 4. Biologa molecular.Hasta 1945 el gen era considerado como la unidad fundamental de la herencia, pero poco se saba acerca de cmo funcionaba y cual era su estructura. Los genes solo podan identificarse por mutaciones que produjeran aberraciones fenotpicas, es decir; visibles. Estas aberraciones variaban desde alteraciones simples (color de los ojos), hasta cambios morfolgicos drsticos (alas hendidas, alas cortas, etc.). Veamos ahora cul fue el aporte de la bioqumica a la gentica moderna.
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A principios de siglo se llevaron a cabo muchos trabajos sobre los errores de nacimiento, como el albinismo, la alcaptonuria, (errores que se deben a la ausencia de ciertas enzimas) etc. y algunos trabajos sobre la pigmentacin en las plantas y los animales que permitieron comenzar un estudio sistemtico que relacionara a los factores hereditarios o genes, con las enzimas. Fue en 1908 que A. E. Garrod public su libro Inborn Errors of Metabolism10, en donde expona sus observaciones de los errores o defectos metablicos, como aquellos trastornos de los procesos bioqumicos en el hombre. Estudiando la orina y viendo cules eran las sustancias que un individuo anormal excretaba, Garrod logr seguir la pista de los desechos metablicos de una enfermedad llamada alcaptonuria, que se caracteriza porque en la orina de los enfermos se encuentran unas sustancias llamadas alcaptones, las cuales son detectadas fcilmente pues son de color negro. Los infantes con esta enfermedad desde muy temprano ennegrecen el paal, posteriormente estos pigmentos negros se fijan en los cartlagos, ennegreciendo las orejas. Garrod estudi esta enfermedad en un paciente y encontr que varios de sus familiares presentaban la misma enfermedad, de aqu concluy que era una enfermedad hereditaria. Garrod supuso que su carcter hereditario se deba a errores genticos en la produccin de ciertas enzimas que detenan una cadena metablica en algn punto especfico, impidiendo la degradacin normal de los compuestos orgnicos. Garrod no pudo ir ms all de este punto, pero estableci los cimientos de la relacin entre la bioqumica y la gentica. Para que estos estudios pudiesen tener xito se necesit de otro tipo de organismos, ms pequeos, cuyas generaciones fueran ms rpidas y que su genoma fuese lo suficientemente pequeo para manipularlo. Tal fue el caso del Neurospora crassa, el hongo rosa que todos hemos visto arruinando las naranjas; de la Escherichia coli, una bacteria bastante cercana a nosotros pues vive inofensivamente en nuestro intestino; de la Saccharomyces cerevisiae, la levadura de la cerveza, y los virus (bacterifagos o fagos, para abreviar) que infectan bacterias. Dos bioqumicos, George W. Beadle y Edward L. Tatum establecieron en 1941 la relacin entre los genes y las enzimas trabajando con el hongo del pan Neurospora crassa. Las dos preguntas que trataron de resolver fueron cules son los pasos metablicos en la produccin de las protenas? y por lo tanto, cules son las alteraciones que impiden la formacin normal de stas? Sometiendo a radiacin a las esporas de Neurospora crassa produjeron mutantes que al ser analizados resultaron anormales. Esto es, aquellas cepas que no crecieran en un medio normal carecan de alguna enzima que impeda sintetizar el alimento. Si el producto comn no poda obtenerse, entonces la ruta metablica normal estara siendo bloqueada en algn punto crtico. Con estos estudios establecieron que los genes producen enzimas (protenas) que actan directa o indirectamente en la cadena metablica en la sntesis de protenas en Neurospora. Cada paso metablico es catalizado por una enzima particular. Si se produce un error en la cadena de sntesis, la vitamina o enzima no se produce. Qu
10 Errores congnitos del metabolismo.
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ocurre? Si existe una mutacin que afecta a un gene en la cadena de sntesis, sta se bloquea y el resultado es la ausencia de la vitamina deseada. De esta suerte, Beadle y Tatum pudieron afirmar que las mutaciones en los genes producen su inactivacin o no funcionamiento, y por primera vez se relacion la actividad bioqumica de un gene con su estructura molecular. Acuaron la ya famosa frase un gene, una enzima, que se refiere al hecho de que se requiere la accin de un gene para producir una enzima. Actualmente se ha modificado este principio, pues se sabe que los genes tienen las instrucciones, codifican, para la formacin de polipptidos, es decir; de molculas ms pequeas que forman a las protenas. El ao de 1941 haba marcado un progreso en el conocimiento de los cromosomas como base de la gentica gracias al florecimiento de la citologa. As, se conoci ms acerca de la base fisicoqumica de los genes y su integridad como partculas o unidades discretas. En esta dcada, la mayora de los genetistas no aceptaban la idea de que los genes eran como cuentas de un collar. El gene haba sido definido mejor gracias a los estudios de Muller acerca de las mutaciones y de Beadle y Tatum acerca de la bioqumica del metabolismo. Con el desarrollo de la microbiologa se inaugur un campo nuevo de investigacin en donde la problemtica era saber si los microorganismos, distintos de los ya conocidos, tenan un aparato gentico particular o era semejante al de los organismos superiores como la mosca de la fruta y los chcharos de Mendel. Durante estos aos fue notable la multiplicacin de las ideas, de los trabajos de investigacin y del personal que laboraba en el terreno de la biologa molecular; la medicina, la citologa y la bioqumica. En 1943 Salvador Luria, fsico italiano que huy del fascismo y emigr a Estados Unidos, trabaj con bacterias y dise valiosos experimentos que demostraron que ellas mutan en la misma forma que los organismos superiores y que sus adaptaciones son el resultado de la evolucin. Por lo tanto, su aparato gentico, aunque pequeo, es semejante al de los dems organismos conocidos. El siguiente interrogante fue saber qu era el material gentico y cul era su estructura. Esta ltima pregunta fue contestada por Seymour Benzer en la dcada de los cincuenta y para hacerlo utiliz al mutante rII del fago T4. La idea tradicional acerca de los genes era que stos eran la unidad de funcin, de mutacin y de recombinacin. Sin embargo, anlisis ms detallados demostraron que se poda dividir en tres unidades distintas. Para Benzer exista una estructura fina del material gentico en donde la unidad de mutacin, la de recombinacin y la de funcin podan caracterizarse por separado. De estos anlisis Benzer introdujo el trmino de cistrn para definir a las unidades genticas funcionales, es decir; la unidad mnima que contiene la informacin para la produccin de una protena, mientras que las otras dos unidades, el mutn (unidad de mutacin), y el recn (unidad de recombinacin) no necesariamente son equiparables a un gen. Demostrada la estructura fina del gene y poniendo al mismo nivel al cistrn y al gene mendeliano, quedaban por contestar las preguntas de qu es el material gentico, de qu elementos qumicos est compuesto y cmo se duplica para ser transmitido de clulas madres a clulas hijas.
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BIOTICA Y GENTICA 1. Introduccin La Gentica estudia la forma como las caractersticas de los organismos vivos, sean estas morfolgicas, fisiolgicas, bioqumicas o conductuales, se transmiten, se generan y se expresan, de una generacin a otra, bajo diferentes condiciones ambientales11. Desarrollar temas de Derecho y Gentica supone indudablemente delimitar el o los temas de discusin a las reglas y principios de la biotica. La biotica 12, formula juicios de valor tico sobre los hechos biolgicos -en el sentido amplio del trmino; es decir, biolgicos y biomdicos- para obrar en consecuencia. La biotica tiene como objeto de estudio directo al hombre -bien sea a nivel de individuo, de poblacin o de especie-, al resto de los seres vivos -microorganismos, plantas y animales- e incluso, aunque parezca un contrasentido, a la propia naturaleza inanimada. El profesor espaol Javier Gafo13 tena esa visin global de la biotica, no quedando sus reflexiones restringidas a la biotica humana -sea la biotica clnica o mdica, la manipulacin gentica, el comienzo y el final de la vida, etc14. En seminarios organizados por Javier Gafo se han tratado temas diversos como la reproduccin asistida humana, la manipulacin gentica, el SIDA, la eutanasia, la ecologa, la deficiencia mental, la biotecnologa, el asesoramiento gentico, la ancianidad, los trasplantes de rganos, las perspectivas bioticas del final de la vida desde el punto de vista de las diferentes religiones, los transgnicos y, por ltimo, los derechos de los animales15. El Derecho y la Gentica hayan en la biotica leyes y principios, que deben observar los legisladores y cientficos para normar o legislar en el caso del Derecho- y realizar experimentos en el caso de la cientficos-, su actuacin profesional. Los juristas y los genetistas no podrn, es decir, estarn impedidos de actuar en sus respectivas disciplinas sino observan los principios y postulados de la biotica. El tema de la biotica es de suma importancia. La Declaracin Universal de la Unesco sobre el genoma humano y los Derechos Humanos de 1997 promueven e invita a las naciones a educar en biotica a la sociedad en todos sus niveles. En ese firme propsito de educar en Biotica, Javier Gafo16 acuda a innumerables foros de discusin abierta y su opinin era un referente nacional e internacional. 2. Biotica La biotica como la conciencia de la ciencias mdicas y biolgicas, como una prctica
11 12 13 14 http://omega.ilce.edu.mx:3000/sites/ciencia/volumen3/ciencia3/125/htm/sec_3.htm Nexo de unin entre la cultura cientfica biolgica y la cultura humanstica. Profesor de biotica de la Facultad de Teologa de la Universidad Pontificia Comillas de Madrid.
El profesor Gafo organizaba seminarios anuales desde 1986 en la Ctedra de Biotica que diriga en la Universidad Pontificia Comillas de Madrid. 15 Las ponencias presentadas en cada seminario se han recogido como captulos en los correspondientes libros que, en nmero de catorce, constituyen la Coleccin Dilemas ticos de la Medicina actual editada por la Universidad Pontificia Comillas. 16 La vida de Javier Gafo, desde que iniciara su tesis doctoral en Teologa sobre el tema El aborto y el comienzo de la vida humana ha estado dedicada de forma prioritaria a la Biotica. Adems de su actividad al frente de la Ctedra de Biotica y de sus numerosas publicaciones, fue un conferencista que recorri toda Espaa e Iberoamrica, contribuyendo con creces a esa labor educativa que reclamaba urgentemente la UNESCO, especialmente en el mbito de las comunidades religiosas y en el mundo de la Sanidad.
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dinmica, racional, y reguladora de los valores ticos y deontolgicos con la caracterstica de ser multidisciplinaria y que tiene como objetivo la preservacin de la dignidad humana en sus diversas expresiones17. Le corresponde a la biotica, como disciplina, una unidad pragmtica determinada por un conjunto abierto de problemas prcticos nuevos (no slo ticos, sino morales y polticos: la Biotica arrastra desde su constitucin la confusin con la biomoral y, por tanto, con la biopoltica) que giran en torno a la vida orgnica de los hombres y de los animales, y por un conjunto, tambin abierto, de resoluciones consensuadas por las instituciones competentes, desde los comits asistenciales de los hospitales hasta las comisiones nacionales o internacionales que suscriben algunas de las citadas resoluciones o convenios18. ...una primera aproximacin -que podramos llamar perifrica- a la biotica, como conjunto de temas atravesado por el cuestionamiento a la idea del avance tecnocientfico como progreso lineal de la humanidad. Esta forma de hacer biotica es ms bien terica y se inscribe en la visin crtica de la ciencia y la tcnica19. 2.1. Origen20. El 6 de septiembre de 2004, se ha cumplido tres aos de la muerte de Van Rensselaer Potter II, considerado por muchos como el padre de la biotica. Fue l quien propuso por vez primera en la historia de la civilizacin humana la utilizacin del trmino biotica21. Qu teoras ticas y que principios normativos sociales deben considerarse relevantes para la resolucin de los problemas prcticos, por ejemplo en el seno de comits de tica hospitalarios?. La biotica no es un concepto trivial ni mucho menos vaci ms aun si pensamos por un momento que las demandas ciudadanas, segn distintas especialidades, es orientar las decisiones a travs de una normatividad que regule la conducta del individuo22. El Derecho como fenmeno ordenador regula la conducta, vivencia y relaciones humanas, con la finalidad de lograr la paz social y convivencia armoniosa. El derecho, por su carcter dinmico, tiene que adecuarse a los cambios polticos, econmicos, sociales y cientficos que importa vivir en sociedad. Los avances en materia mdica son cada vez ms asombrosos. Al descubrimiento de la Anestesia en 1884; la penicilina23 en 1928; as como los exitosos
17 18 http://www.bioetica.org/bioetica.htm
Gustavo Bueno. Catedrtico de la Universidad de Oviedo. Fundador y Director de la Revista Basilisco. Filosofo Espaol. Principios y reglas de una Biotica Materialista. 19 Silvia Brussino . Filosofa argentina. Biotica, racionalidad y principios de realidad. 20 Van Rensselaer Potter II, considerado por muchos como el padre de la Biotica en el sentido de que fue l quien propuso por vez primera en la historia de la civilizacin humana la utilizacin del trmino Biotica aplicado a una nueva ciencia de la supervivencia (Potter, 1970: Bioethics, the science of survival) que habra de ser el puente hacia el futuro de la Humanidad (Potter, 1971: Bioethics: Bridge to the future). Con tal ocasin, escrib en esta misma pgina web (octubre, 2001) y en otros lugares (Lacadena, 2002 b, 2002 c) varios artculos in memoriam que utilizar en lo que sigue a continuacin. 21 Potter el neologismo biotica (bioethics) fue en un artculo aparecido a finales de 1970 y poco tiempo despus, en enero de 1971, Potter public el primer libro de la historia que llevaba por ttulo el trmino Biotica con el propsito de contribuir al futuro de la especie humana promocionando la formacin de una nueva disciplina: la BIOTICA. Potter justificaba su esfuerzo en el prefacio de la obra diciendo 22 Vsquez Rodolfo, Teoras y principios normativos en biotica. Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico. DOXA 23. 2000. Pg. 427. 23 Fleming, Sir Alexander, de origen britnico, a partir de 1920 dedico su tiempo al estudio de los agentes antimicrobianos, como resultado
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transplantes de rganos de pulmn y de hgado, ambos en 1963 y de corazn24 en 1967- hasta las recientes innovaciones en el campo de la gentica han significado un progreso decisivo en el ser humano y su entorno. Es evidente que el desarrollo en el campo de la medicina, avizora nuevos tratamientos legales, respecto de las nuevas prcticas mdicas realizadas en los seres humanos. Como consecuencia de la especializacin de los nuevos tratamientos, es necesario fijar pautas morales y deberes bsicos25 en el deber medico. Ante el avance descomunal de la ciencia medica; ante la ambigedad y vacos legales, para regular las conductas de los especialistas en gentica la biotica surge como herramienta, cuyos postulados nos ayudan a resolver problemas derivados de la aplicacin de las tcnicas de manipulacin gentica en los humanos. La biotica26 como disciplina se encargar de fijar los patrones esenciales para la correcta aplicacin de la medicina y la biologa en los vivos. Entindase entonces que la biotica es una respuesta racional, lgica y equitativa frente a la aplicacin, poder y eficacia de la biomedicina. La biotica es una rama de la tica se encarga de los problemas generados por la aplicacin y ejercicio de la biomedicina. 2.2. Concepto de Biotica El comportamiento se puede definir como cualquier reaccin a cualquier estmulo, incluyendo, por tanto, desde los simples tropismos y taxias hasta los reflejos, instintos, aprendizaje, inteligencia y conciencia, pudiendo admitirse como regla general la existencia de una correlacin positiva entre el grado de complejidad de la pauta de comportamiento de los seres vivos y su posicin en la escala evolutiva. El ser humano tiene tres singularidades que le diferencian de cualquier otro ser vivo: es sujeto culto, sujeto religioso y sujeto tico. El ser humano, como consecuencia del proceso evolutivo, ha adquirido la capacidad gentica de utilizar el lenguaje simblico -sujeto culto-, estar abierto a la trascendencia al interrogarse por el origen y el destino del hombre y el sentido de su vida -sujeto religioso- y ser capaz de hacer juicios de valor, distinguir el bien del mal y optar libremente por uno u otro -sujeto tico-. El comportamiento del cientfico frente a la vida y a la humanidad, es regulado por la biotica. El vocablo biotica deriva de los vocablos bio que significa vida y tica, que forma parte de la filosofa que trata de la moral y de las obligaciones del hombre. La biotica es el estudio sistemtico de la conducta humana en el campo de las ciencias biolgicas y atencin de la salud, en la medicina en la que esta
de ello en 1922 junto a Allison descubri la lisozima y en 1929 obtuvo a partir de un caldo de filamentos de hongos PENICILLIUM NOTATUM, un poderoso antimicrobiano al que llam penicilina, inicindose as la poca de los antibiticos. La Enciclopedia Volumen N 08. Editorial SALVAT 2004. Pg. 6222. 24 El 3 de diciembre de 1967, mdico cirujano de origen Sudafricano Barnard, Christiaan Neethling llev acabo el primer transplante de corazn humano en la historia de la ciruga. La Enciclopedia Volumen N 02. Editorial SALVAT 2004. Pg. 1555 25 Por deberes bsicos debe entenderse aquel tipo de formas de conductas que, teniendo su fundamento ltimo en la dignidad de la persona humana y siendo concrecin de los valores sociales fundamentales, son establecidas como obligatorias, como correlativas a las exigencias de los derechos humanos. 26 La biotica es la aplicacin de la tica a las ciencias de la vida. La Enciclopedia Volumen N 03. Editorial SALVAT 2004. Pg. 1835
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conducta se examine a la luz de los valores y principios morales27. 2.3. Caractersticas de la biotica Segn Varsi Rospigliosi28, la biotica se caracteriza por: Nace en un ambiente biocientifico. Entindase por biocientifico a la experimentacin cientfica que de la vida se hace. A travs del experimento cientfico, hubo hallazgos en beneficio del hombre. Estos hallazgos tienen como propsito la proteccin de la vida y su ambiente; la biotica se constituye en una barrera tica en la que el cientfico construir sus parmetros al investigar. Nace del esfuerzo interdisciplinario en el que participan mdicos, filsofos, socilogos, telogos, siclogos y abogados. Entendemos que la reunin de profesionales ayuda a construir mecanismos tendientes a la proteccin irrestricta del ser humano y de la humanidad; con el aporte de especialistas en distintas reas del conocimiento cientfico los problemas derivados de las practicas de manipulacin gentica encuentran soluciones a partir de interaccin y el cotejo intelectual. Se apoya en la razn y el buen juicio moral, dado que el hombre es un ser racional y amante del buen entender; Protege al ser humano ntegramente; entindase que protege al ser humano y toda su humanidad; Valora la vida como esencia propia de la naturaleza, por lo que Dos la otorga y slo l la termina; Determina el correcto actuar del cientfico, porque en la biotica el cientfico haya su parmetro; Establece limites sociales a la ciencia y tecnologa; Evita la audacia cientfica en contra de la vida; Se sustenta en los Derechos Humanos y en los derechos de la persona humana y; Busca conciliar el imperativo de la libertad de la investigacin con la primaca de la proteccin de la persona y la salvaguarda de la humanidad.
2.4. Vinculacin de la Biotica con otras disciplinas. Por su carcter pluridisciplinario, la biotica encuentra cercana relacin con distintas disciplinas de la biologa tales como: Gentica29; Biotecnologa30; Ingeniera Gentica31 y Biologa Molecular32.
27 Scholle Connor, Susan y Fuenzalida Puelma, Hernn. Biotica. Presentacin del nmero especial en Boletn de la Oficina Sanitaria Panamericana, Vol. 108 Ns 5 y 6. Montevideo, 1990, Pg. 369. 28 Derecho Gentico. Editorial Grujley. Cuarta Edicin. 2001. Pg. 55 29 La Gentica es la ciencia encargada del estudio de la herencia biolgica, es decir, la transmisibilidad de los caracteres morfolgicos y fisiolgicos de generacin en generacin. Enrique Varsi Rospligliosi. Derecho Gentico. Universidad de Lima. Editora Normas Legales S.A. Segunda Edicin. 1997. Trujillo Per. Pg. 24 30 Ciencia aplicada que comprende el conjunto de tcnicas procedentes de la biologa molecular y la bioqumica, empleada con fines industriales o cientficos. Enciclopedia Volumen N 03. Editorial SALVAT 2004. Pg. 1846. 31 La Ingeniera Gentica es la ciencia que se dirige al estudio, trabajo y modificacin del material gentico ADN- en los organismos vivos. Su finalidad es mejorar el nivel de vida y las funciones biogenticas del hombre. Conjunto de tcnicas biolgicas que tienen por objeto la manipulacin y modificacin del material gentico de los seres vivos. Enrique Varsi Rospligliosi. Derecho Gentico. Universidad de Lima. Editora Normas Legales S.A. Segunda Edicin. 1997. Trujillo Per. Pg. 24 ; y Enciclopedia Volumen N 11. Editorial SALVAT 2004. Pg. 8093 respectivamente. 32 La Biologa Molecular es el estudio de la vida a un nivel molecular. Esta rea esta relacionada con otros campos de la Biologia y la
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2.4.1. Principios de la Biotica. Las investigaciones cientficas que dieron paso a la creacin de una nueva disciplina cientfica denominada Gentica supusieron el cambio de la medicina preventiva a la medicina predictiva. La aplicacin de los postulados y hallazgos de la gentica al ser humano y en conjunto a todo ser viviente de manera indiscriminada sin el debido control estatal constituye entonces una amenaza permanente para el ser humano. La ausencia de un derecho regulador de esta disciplina mdica supone un desgobierno o la desregularizacin de la actividad mdica. Las consideraciones antes expuestas encuentran eco en el ambiente cientfico, de ah qu, ante la ausencia de una disciplina jurdica que exponga los parmetros de la actuacin de los cientficos e investigadores en temas genticos la biotica elabor los denominados principios de la biotica. Los principios de la biotica constituyen un primer intento por regular las investigaciones genticas y su aplicacin en el ser humano ante la ausencia de un derecho que regule la actividad cientfica. La biotica a agrupado sus principios en cinco vertientes fundamentales cuya observancia es un imperativo moral, dado que la actuacin de quienes manipulan de manera profesional el material gentico, debe circunscribirse en: a. El respecto irrestricto de la persona y sus derechos elementales Este principio responde a la esencia y naturaleza misma del hombre. El hombre como creador de la ciencia no puede ser objeto de la misma. La libertad de investigacin cientfica no debe significar el desmedro y la vulneracin de los derechos de la persona humana. El investigador debe observar los deberes bsicos, para el cuidado del derecho a la vida; la integridad fsica y los derechos de la familia y el hijo. Dentro de este principio se incluyen los casos de informacin33 y el consentimiento que debe permitirse al paciente.
Qumica, particularmente Gentica y Bioqumica. La biologa molecular concierne principalmente al entendimiento de las interacciones de los diferentes sistemas de la clula, lo que incluye muchsimas relaciones, entre ellas las del ADN con el ARN, la sntesis de prtotenas, el metabolismo, y el cmo todas esas interacciones son reguladas para conseguir un afinado funcionamiento de la clula. Al estudiar el comportamiento biolgico de las molculas que componen las clulas vivas, la Biologa molecular roza otras ciencias que abordan temas similares: as, p. ej., juntamente con la Gentica se interesa por la estructura y funcionamiento de los genes y por la regulacin (induccin y represin) de la sntesis intracelular de enzimas (v.) y de otras protenas. Con la Citologa, se ocupa de la estructura de los corpsculos subcelulares (ncleo, nuclolo, mitocondrias, ribosomas, lisosomas, cte.) y sus funciones dentro de la clula. Con la Bioqumica estudia la composicin y cintica de las enzimas, interesndose por los tipos de catlisis enzimtica, activaciones, inhibiciones competitivas o alostricas, etc. Tambin colabora con la Filogentica al estudiar la composicin detallada de determinadas molculas en las distintas especies de seres vivos, aportando valiosos datos para el conocimiento de la evolucin. Sin embargo, difiere de todas estas ciencias enumeradas tanto en los objetivos concretos como en los mtodos utilizados para lograrlos. As como la Bioqumica investiga detalladamente los ciclos metablicos y la integracin y desintegracin de las molculas que componen los seres vivos, la Biologa molecular pretende fijarse con preferencia en el comportamiento biolgico de las macromolculas (ADN, ARN, enzimas, hormonas, etc.) dentro de la clula y explicar las funciones biolgicas del ser vivo por estas propiedades a nivel molecular. 33 Artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per. Toda persona tiene derecho: (...)1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. 4. A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.
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La Constitucin Poltica del Per en el artculo 2, numeral 5, establece que toda persona humana tiene derecho a solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El ttulo preliminar de la Ley General de Salud en el punto III seala que toda persona tiene derecho a la proteccin de su salud en los trminos y condiciones que establece la ley. El derecho a la proteccin de la salud es irrenunciable. El concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud. b. Principio de Beneficencia. Es un principio hipocrtico. Cualquier actuacin mdica debe hacerse pensando siempre en el beneficio del propio paciente. El principio de beneficencia es aplicable en muchas ocasiones en temas de asesoramiento gentico; por ejemplo, en tcnicas de reproduccin asistida con donacin de gametos (garantizando en la medida de lo posible la ausencia de anomalas genticas en los donadores) o en programas de cribado o prospeccin gentica, evitando en lo posible los errores diagnsticos (falsos negativos o falsos positivos). Por este principio el procedimiento o accin mdica que se le aplique al ser humano debe fundamentarse en la utilidad, beneficio y solidaridad de sus resultados. En ningn caso el tratamiento puede importar un experimento. Los resultados deben ser, en todos los casos, beneficiosos para y con el paciente. c. Principio de justicia. Se refiere a la igualdad de oportunidades. Como un caso ms de asistencia sanitaria, el asesoramiento gentico debera estar al alcance de todos los ciudadanos sin discriminacin alguna de tipo social, econmico, racial o religioso. No debe establecerse discriminacin34 en la aplicacin y ejecucin de los tratamientos mdicos. Los seres humanos tienen igual derecho a los tratamientos mdicos, por lo tanto deben ser asistidos clnicamente y de acuerdo a las necesidades y urgencia que requiera su salud. La biotica se sustenta en los siguientes postulados:
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Para la biotica, el embrin es un ser humano y posee todos los derechos necesarios para su proteccin. La ciencia y la tcnica no se fundamenta en procedimientos
Artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per. 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole.
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que constituyan prcticas que atenten contra la dignidad del ser humano. El matrimonio y la familia son la esencia de la transmisin y desarrollo de la vida; y La prohibicin de la manipulacin gentica.
d. Autonoma. En principio, la asistencia a la prctica del asesoramiento gentico debe ser libre y voluntaria, sin coaccin alguna. No obstante, puede haber situaciones en la que deba exigirse cierta renuncia a la libertad del individuo frente a terceros o frente a la sociedad; este ltimo caso referido, por ejemplo, a la prospeccin o cribado gentico de poblaciones humanas. Evidentemente se trata de un tema muy delicado que no todos los autores aceptan. e. Informacin. La autonoma y la informacin constituyen la base del consentimiento informado, requisito indispensable en la biotica clnica. La informacin debe ser clara (en un lenguaje que pueda entender un profano en la materia) y completa, teniendo en cuenta, no obstante, la propia psicologa de los consultantes. 2.5. mbito de aplicacin de la Biotica. Segn Roberto Llanos Zuluaga35 la biotica se desenvuelve en tres niveles: 2.5.1. Macrobiotica. Incluye lo ambiental, ecolgico, biomdico y planetario. La Carta de la Tierra era uno de los resultados esperados de la Cumbre de la Tierra, celebrada en Ro de Janeiro en 1992, ya que deba haber sido el cimiento tico sobre el cual el Programa 21 y otros documentos de Ro se basaran. El llamado a crear este documento capt la imaginacin tanto de individuos y organizaciones alrededor del mundo, como de gobiernos nacionales. Durante los dos aos que antecedieron, y an durante la Cumbre de la Tierra, diversas delegaciones gubernamentales y no gubernamentales provenientes de todo el mundo, trabajaron en los elementos de la Carta. An as, los gobiernos no alcanzaron un acuerdo sobre una Carta de la Tierra y, en su lugar, adoptaron la Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo, la cual, aunque valiosa como lo fue, no satisfizo las expectativas con relacin a esta carta. La humanidad es parte de un vasto universo evolutivo. La Tierra, nuestro hogar, est viva con una comunidad singular de vida. Las fuerzas de la naturaleza promueven a que la existencia sea una aventura exigente e incierta, pero la Tierra ha brindado las condiciones esenciales para la evolucin de la vida. La capacidad de recuperacin de la comunidad de vida y el bienestar de la humanidad dependen de la preservacin de una
35 Llanos Zuluaga, Roberto, La Biotica en documenta editada por el Centro de Investigacin e Informacin del IPSS-CENDIPSS, Ao II N 7, Lima. 1994, Pg. 14.
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biosfera saludable, con todos sus sistemas ecolgicos, una rica variedad de plantas y animales, tierras frtiles, aguas puras y aire limpio. El medio ambiente global, con sus recursos finitos, es una preocupacin comn para todos los pueblos. La proteccin de la vitalidad, la diversidad y la belleza de la Tierra es un deber sagrado. La Carta de la Tierra consagra los principios siguientes: Respeto y Cuidado de la Comunidad de la Vida. 1. Respetar la Tierra y la vida en toda su diversidad a. Reconocer que todos los seres son interdependientes y que toda forma de vida independientemente de su utilidad, tiene valor para los seres humanos. b. Afirmar la fe en la dignidad inherente a todos los seres humanos y en el potencial intelectual, artstico, tico y espiritual de la humanidad. 2. Cuidar la comunidad de la vida con entendimiento, compasin y amor. a. Aceptar que el derecho a poseer, administrar y utilizar los recursos naturales conduce hacia el deber de prevenir daos ambientales y proteger los derechos de las personas. b. Afirmar, que a mayor libertad, conocimiento y poder, se presenta una correspondiente responsabilidad por promover el bien comn. 3. Construir sociedades democrticas que sean justas, participativas, sostenibles y pacficas. a. Reconocer que la libertad de accin de cada generacin se encuentra condicionada por las necesidades de las generaciones futuras. b. Promover la justicia social y econmica, posibilitando que todos alcancen un modo de vida seguro y digno, pero ecolgicamente responsable. 4. Asegurar que los frutos y la belleza de la Tierra se preserven para las generaciones presentes y futuras. a. Reconocer que la libertad de accin de cada generacin se encuentra condicionada por las necesidades de las generaciones futuras. b. Transmitir a las futuras generaciones, valores, tradiciones e instituciones, que apoyen la prosperidad a largo plazo, de las comunidades humanas y ecolgicas de la Tierra. Para poder realizar estos cuatro compromisos generales, es necesario:
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Integridad ecolgica 5. Proteger y restaurar la integridad de los sistemas ecolgicos de la Tierra, con especial preocupacin por la diversidad biolgica y los procesos naturales que sustentan la vida. a. Adoptar, a todo nivel, planes de desarrollo sostenible y regulaciones que permitan incluir la conservacin y la rehabilitacin ambientales, como parte integral de todas las iniciativas de desarrollo. b. Establecer y salvaguardar reservas viables para la naturaleza y la biosfera, incluyendo tierras silvestres y reas marinas, de modo que tiendan a proteger los sistemas de soporte a la vida de la Tierra, para mantener la biodiversidad y preservar nuestra herencia natural. c. Promover la recuperacin de especies y ecosistemas en peligro. d. Controlar y erradicar los organismos exgenos o genticamente modificados, que sean dainos para las especies autctonas y el medio ambiente; y adems, prevenir la introduccin de tales organismos dainos. e. Manejar el uso de recursos renovables como el agua, la tierra, los productos forestales y la vida marina, de manera que no se excedan las posibilidades de regeneracin y se proteja la salud de los ecosistemas. f. Manejar la extraccin y el uso de los recursos no renovables, tales como minerales y combustibles fsiles, de forma que se minimice su agotamiento y no se causen serios daos ambientales. 6. Evitar daar como el mejor mtodo de proteccin ambiental y cuando el conocimiento sea limitado, proceder con precaucin. a. Tomar medidas para evitar la posibilidad de daos ambientales graves o irreversibles, aun cuando el conocimiento cientfico sea incompleto o inconcluso. b. Imponer las pruebas respectivas y hacer que las partes responsables asuman las consecuencias de reparar el dao ambiental, principalmente para quienes argumenten que una actividad propuesta no causar ningn dao significativo. c. Asegurar que la toma de decisiones contemple las consecuencias acumulativas, a largo trmino, indirectas, de larga distancia y globales de las actividades humanas. d. Prevenir la contaminacin de cualquier parte del medio ambiente y no permitir la acumulacin de sustancias radioactivas, txicas u otras sustancias peligrosas. e. Evitar actividades militares que daen el medio ambiente. 7. Adoptar patrones de produccin, consumo y reproduccin que salvaguarden las capacidades regenerativas de la Tierra, los derechos humanos y el bienestar comunitario. a. Reducir, reutilizar y reciclar los materiales usados en los sistemas de produccin y consumo y asegurar que los desechos residuales puedan ser asimilados por los sistemas ecolgicos.
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b. Actuar con moderacin y eficiencia al utilizar energa y tratar de depender cada vez ms de los recursos de energa renovables, tales como la solar y elica. c. Promover el desarrollo, la adopcin y la transferencia equitativa de tecnologas ambientalmente sanas. d. Internalizar los costos ambientales y sociales totales de bienes y servicios en su precio de venta y posibilitar que los consumidores puedan identificar productos que cumplan con las ms altas normas sociales y ambientales. e. Asegurar el acceso universal al cuidado de la salud que fomente la salud reproductiva y la reproduccin responsable. f. Adoptar formas de vida que pongan nfasis en la calidad de vida y en la suficiencia material en un mundo finito. 8. Impulsar el estudio de la sostenibilidad ecolgica y promover el intercambio abierto y la extensa aplicacin del conocimiento adquirido. a. Apoyar la cooperacin internacional cientfica y tcnica sobre sostenibilidad, con especial atencin a las necesidades de las naciones en desarrollo. b. Reconocer y preservar el conocimiento tradicional y la sabidura espiritual en todas las culturas que contribuyen a la proteccin ambiental y al bienestar humano. c. Asegurar que la informacin de vital importancia para la salud humana y la proteccin ambiental, incluyendo la informacin gentica, est disponible en el dominio pblico. En el Per, en concordancia con la Carta de la Tierra, se ha elaborado el Cdigo del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales36 - norma derogada hoy por la Ley General del Ambiente -; Ley de Control y Vigilancia de las Actividades Marinas, Lacustres y Fluviales37; Ley de Aguas38 y su reglamento de los ttulos I, II y III39; Ley sobre Conservacin y Aprovechamiento Sostenible de la Diversidad Biolgica40; Ley que regula el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales41; entre otras normas importantes. As, por ejemplo, se responsabiliza al titular de la actividad minera por la emisin a la atmsfera de afluentes o disposiciones de desechos industriales que provoquen degradacin de los ecosistemas o alteren la calidad del ambiente sin adoptarse las precauciones por la depuracin. 2.5.2. Mesobiotica Regula la intervencin biotcnica sobre la vida humanaconcepcin, nacimiento, desarrollo y muerte-aborto y eutanasia. El Comit de Ministros
36 37 38 39 40 41 Decreto Legislativo N 613. Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales. Ley N 26620 Ley N 17752 Decreto Supremo N 261-69 Ley N 26839. Ley N 26821
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del Consejo de Europa, el 19 de noviembre de 1996, aprob el Convenio Relativo a los Derechos Humanos y a la Biomedicina en la primera disposicin General de este convenio se declara que el objeto y finalidad del convenio protegern al ser humano en su dignidad y su identidad y garantizarn a toda persona, sin discriminacin alguna, el respeto a su integridad y a sus dems derechos y libertades fundamentales con respecto a las aplicaciones de la biologa y la medicina. Cada parte adoptar en su legislacin interna las medidas necesarias para dar aplicacin a lo dispuesto en el presente convenio. Seguidamente, siempre dentro de las disposiciones generales, se declara: Artculo 2. Primaca del ser humano El inters y el bienestar del ser humano debern prevalecer sobre el inters exclusivo de la sociedad o la ciencia. Artculo 3. Acceso igualitario a los beneficios de la sanidad Las partes, teniendo en cuenta las necesidades de la sanidad y los recursos disponibles, adoptarn las medidas adecuadas con el fin de garantizar, dentro de su mbito jurisdiccional, un acceso igualitario a los beneficios de una sanidad de calidad apropiada. Artculo 4. Obligaciones profesionales y normas de conducta. Toda intervencin en el mbito de la sanidad, comprendida la experimentacin, deber efectuarse dentro del respeto a las normas y obligaciones profesionales, as como a las normas de conducta aplicables a cada caso. En el plano local el Per, a travs del artculo 108 de la Ley General de Salud, se establece que la muerte pone fin a la persona. Se considera ausencia de vida al cese definitivo de la actividad cerebral, independientemente de que algunos de sus rganos o tejidos mantengan actividad biolgica y puedan ser usados con fines de transplante, injerto o cultivo. El diagnstico fundado de cese definitivo de la actividad cerebral verifica la muerte. Cuando no es posible establecer tal diagnstico, la constatacin de paro cardio-respiratorio irreversible confirma la muerte. Ninguno de estos criterios que demuestran por diagnstico o corroboran por constatacin la muerte del individuo, podrn figurar como causas de la misma en los documentos que la certifiquen. 2.5.3. Microbiotica. Es la tica mdica propiamente dicha y comprende la relacin teraputica y la atencin de salud. El ttulo preliminar de la Ley General de Salud declara que la salud es condicin indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo. Por lo que la proteccin de la salud es de inters pblico. Por tanto, es responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promoverla.
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En tal sentido, se declara tambin que la salud pblica es responsabilidad primaria del Estado. La responsabilidad en materia de salud individual es compartida por el individuo, la sociedad y el Estado. Por lo que es responsabilidad del Estado vigilar, cautelar y atender los problemas de desnutricin y de salud mental de la poblacin, los de salud ambiental, as como los problemas de salud del discapacitado, del nio, del adolescente, de la madre y del anciano en situacin de abandono social. Asimismo es de inters pblico la provisin de servicios de salud, cualquiera sea la persona o institucin que los provea. Es responsabilidad del Estado promover las condiciones que garanticen una adecuada cobertura de prestaciones de salud a la poblacin, en trminos socialmente aceptables de seguridad, oportunidad y calidad. Es irrenunciable la responsabilidad del Estado en la provisin de servicios de salud pblica. El Estado interviene en la provisin de servicios de atencin mdica con arreglo a principios de equidad. Para tal efecto, el Estado promueve el aseguramiento universal y progresivo de la poblacin para la proteccin de las contingencias que pueden afectar su salud y garantiza la libre eleccin de sistemas previsionales, sin perjuicio de un sistema obligatoriamente impuesto por el Estado para que nadie quede desprotegido.
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DERECHO GENTICO 1. Introduccin Los nuevos avances de la medicina en los seres humanos; los mtodos de procreacin asistida; la terapia gentica; la confeccin del genoma individual de la persona humana y la informacin que de ella se extraiga; la implicancias legales y sociales de una mala intervencin gentica; la creacin y conservacin de los bancos genticos y las relaciones jurdicas que de estas actividades surjan deben encuadrarse en un marco legal que permita garantizar al individuo y a la humanidad la no perturbacin de la integridad que ha todo individuo se le ha dotado de manera natural. Nuestra legislacin, en la actualidad, alcanza y protege a aquellas personas que son el fruto de una procreacin convencional, natural; entindase por procreacin convencional o natural a aquellas en donde el padre y la madre tienen la calidad de padres genticos y padres legales. De otro lado, la incertidumbre por la desproteccin legal de padres e hijos nacidos -estos ltimos- mediante tcnicas de procreacin asistida, en donde no existe correspondencia entre la madre gentica y la madre gestante, se acrecienta ante la ausencia de una normatividad legal que protejan los derechos nacidos de tcnicas de manipulacin gentica. Las cuestiones antes descritas pretenden ser abordadas por el Derecho Gentico, sin embargo por la alta dosis de cuestionamientos morales y ticas a las tcnicas de reproduccin asistida no se ha alcanzado un desarrollo importante en nuestra disciplina de estudio. 2. Concepto El Derecho Gentico es la rama del Derecho que regula el desarrollo de la ciencia gentica y su influencia sobre el ser humano. Esta disciplina se encarga de estudiar y normar las actividades tcnicas o cientficas relacionadas con la composicin gentica del hombre. En tal sentido el Derecho Gentico ha surgido como una disciplina especial que brinda una proteccin y seguridad jurdica al ser humano y a las relaciones sociales que se derivan de los avances de la ciencia gentica. Se sostiene tambin que el Derecho Gentico es entendido como aquella rama jurdica que regula el desarrollo de la ciencia gentica y su influencia sobre el ser humano. Es decir, se encarga de estudiar y normar todas aquellas actividades tcnicas o cientficas relacionadas con la composicin gnica del hombre42. El Derecho Gentico es una rama del Derecho Civil que se va encargar del estudio cientfico de cmo se transmiten los caracteres fsicos, bioqumicos y de comportamiento de padres a hijos, la determinacin de los mecanismos hereditarios por los que los descendientes de organismos que se reproducen de forma sexual no se asemejan con exactitud a sus padres, y estudian las diferencias y similitudes entre padres e hijos que se reproducen de generacin en generacin segn determinados patrones43. El Derecho Gentico tiene por objetivo difundir los conceptos tericos y doctrinarios acerca de la biotecnologa y su influencia sobre el ser humano. Dar a conocer las normas nacionales e
42 http://comunidad.derecho.org/dergenetico/Silabo.html 43 Biblioteca de Consulta Microsoft Encarta 2005
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internacionales, as como los criterios jurisprudenciales que regulan el Derecho Gentico44. 3. Caractersticas del Derecho Gentico. Es una rama tcnica, por utilizar instrumentos modernos o vanguardistas; Estudia los efectos de los avances biocientficos sobre el hombre a efectos de predeterminar las relacin jurdica biotecnolgica; Reglamenta la relacin y consecuencias que surgen entre el ser humano y la ciencia biolgica; Est influenciado de forma determinante por la tecnologa, por ideas morales, religiosas y ticas; Norma de manera sustantiva, adjetiva, administrativa y punitiva las relaciones humanas con la gentica; y Est en constante y rpida evolucin dado el desarrollo cientfico. 4. Elementos del Derecho Gentico. 4.1. Los sujetos. Constituido por el elemento personal y se divide en: Sujeto Activo. Es aquella persona tcnica o profesional que con conocimiento biomdico realiza investigaciones genticas y/o intervenciones mdicas. Entindase que son profesionales debidamente habilitados para actuar como tales. Sujeto Pasivo. Cualquier ser humano -concebido o persona natural- en el que recae la accin mdica o de investigacin. En otras palabras es el paciente. 4.2. Objeto. El objeto del derecho gentico son las aplicaciones de los procedimientos genticos y su relacin con el ser humano. En este sentido, el Derecho Gentico da pautas legales encaminadas a proteger al hombre respecto de las acciones de los sujetos activos del derecho. Ejemplos. Un sujeto desea ceder sus espermatozoides a una mujer cuyo marido es estril: Quin es el padre? Se requiere que una persona se someta a exmenes genticos para determinar su futura contratacin: Es vlida esta exigencia? Un experimento biolgico desea investigar sobre un embrin inviable: Es factible la manipulacin gentica? 5. Fundamentos del Derecho Gentico El Derecho, a travs de una coordinacin tica-imperativa, regula la vida humana, para ello recurre al auxilio de otras ciencias con la finalidad de crear un marco de proteccin eficiente para la persona humana. El Derecho Civil, el Derecho Penal, entre otras disciplinas jurdicas con la aparicin de las tcnicas de manipulacin gentica han visto sus bases conceptuales seriamente cuestionadas. Las teoras respecto del concebido, los derechos de libre disponibilidad, las
44 http://dmoz.org/World/Espa%C3%B1ol/Sociedad/Derecho/
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disposiciones de derecho sucesorio, la institucin del nombre, entre otras instituciones se sirven de la gentica para resolver controversias. Sin embargo, el avance de la ciencia tambin ocasiona nuevos problemas en cuanto a su aplicacin. De all la necesidad de crear un Derecho que propicie el buen uso de las aplicaciones cientficas. Hemos expresado que la gentica es la ciencia que estudia la herencia biolgica, es decir, como se traslada los genes del padre hacia el hijo; del hijo al nieto y secuencia. Por su parte tambin hemos indicado que la ingeniera gentica es la ciencia encargada del estudio del material gentico. Necesario es estudiar estos conceptos preliminares para entender las razones por los que la modernidad social y cientfica debe estar a la par con el derecho en cuanto a su desarrollo. Enrique Varsi Rospigliosi comparte lo expresado por Bautista Pardo Juan, el mismo que ha dicho: Si el Derecho regula las relaciones humanas antes de nacer, en vida y despus de la muerte; y la gentica merodea los lmites de la vida y la muerte como nunca hasta ahora, el encuentro entre ambas resulta inevitable. Si el encuentro entre el Derecho y la Gentica es un hecho inexorable, lgico es entonces conciliar en una disciplina los postulados de ambas ciencias. El Derecho necesita regular los comportamientos que en gentica se manifiesten; la Gentica necesita que el Derecho le asigne sus lmites y sus beneficios. El Derecho Gentico, es entonces la respuesta a esta carencia; el Derecho Gentico intenta conciliar la actuacin del cientfico con las normas legales en beneficio de la humanidad. Este es entonces el fundamento del Derecho Gentico. El Derecho Gentico como tal es una disciplina reciente y se estructura como Derecho Gentico vegetal; Derecho Gentico animal y Derecho Gentico Humano. a. Derecho Gentico Vegetal Estudio del material gentico de los vegetales. Estos estudios permiten las mutaciones vegetales, en la bsqueda del mejoramiento de los productos exportables y el consumo interno. Si se toma en cuenta que la estructura del cdigo gentico fue descubierta hace slo 50 aos, el desarrollo de la gentica ha sido espectacular. En el inicio de la ingeniera gentica, una serie de experimentos ilustraron su potencial. En el Derecho Gentico vegetal, por ejemplo, muchos recordarn la planta luminiscente con genes de lucirnaga, que en la prctica no tuvo ninguna utilidad, pero que mostr las posibilidades de la nueva tecnologa. Uno de los sectores en que la gentica ha sido beneficiosa y sus efectos han surgido de inmediato y de gran alcance fue la produccin de insulina, indispensable para los diabticos. Recordemos que para la produccin de insulina se requera en miles pncreas de cerdo de los cuales se extraa los islotes que produce la hormona. Hoy a partir de bacterias genticamente modificadas -GM- se produce directamente insulina en abundancia y lo que es mejor a precios accesibles. Entre las plantas alimenticias que se han beneficiado genticamente est la soya. La soya ha sido modificada genticamente para resistir herbicidas. Otro cultivo es el algodn, el algodn modificado llamado Bt por el bacillus thurigiensis, tiene genes insecticidas transferidos del bacilo a la plata. El maz de canola -planta de cuya semilla se extrae el aceite- y granos a los que se le ha introducido
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caractersticas deseables, como puede ser vitamina A, hierro, etc. En la actualidad el desarrollo de la gentica vegetal es de vital importancia en el desarrollo del comercio exterior a travs del mejoramiento y la estacionalidad de los frutos de exportacin. b. Derecho Gentico Animal Estudio del material gentico de los animales. La partenognesis es un fenmeno de reproduccin sexual anmalo que puede darse tanto en las plantas como en los animales. El fenmeno presenta mltiples variantes, lo cual puede dar lugar a clasificaciones y denominaciones muy variadas. En el estudio Glosario de Gentica, Rieger y colaboradores (1991) definen la partenognesis45 como la produccin de un embrin a partir de un gameto femenino sin la participacin de un gameto masculino, con o sin desarrollo final a adulto, presentando a continuacin una triple clasificacin, basada en el modo de reproduccin (ocasional, obligatoria, facultativa), el mecanismo de determinacin gentica del sexo (arrenotoquia, telitoquia, deuterotoquia) y en los mecanismos citolgicos (haploide, diploide automctica, diploide apomctica, Suomaleinen, 1950). La oveja Dolly supuso un xito entre 277 intentos realizados. Las dos ratonas partenogenticas obtenidas por el equipo japons del Dr. Kono -Kaguya46 y su hermana sacrificada- representan dos xitos entre 457 intentos; no obstante, el experimento con los ratones presenta una complejidad mucho mayor que el de la transferencia nuclear de Dolly. Por ello, en principio, si alguien intentara aplicar la tcnica de induccin de la partenognesis en humanos parece que sera difcil que tuviera xito. No obstante, pensemos que precisamente hace pocos meses se hizo pblico que un equipo de cientficos de Corea del Sur de la Universidad de Sel, dirigidos por el doctor Hwang, haba obtenido 20 embriones humanos clnicos capaces de desarrollarse hasta el estadio de blastocisto utilizando la misma tcnica de transferencia nuclear de la oveja Dolly. Dice la mitologa antigua que Juno (Hera para los griegos), hija primognita de Saturno y Rea, se cas con Jpiter, pero tuvo dos hijos partenogenticos simplemente oliendo una flor. Esos hijos fueron Marte y Hebe. En la mitologa moderna, Anakin Skywalker, protagonista de La Guerra de las Galaxias, es partenogentico. El da que se d con la tcnica de induccin de la partenognesis adecuada volver a suceder como con lo ocurrido a partir de la oveja Dolly: la posible aplicacin de la misma tcnica en la especie humana. Por eso, parafraseando el titular de prensa que apareci en relacin con la clonacin
45 Por su parte, la Real Academia de Ciencias Exactas, Fsicas y Naturales, en la tercera edicin de su Vocabulario Cientfico y Tcnico (1996), define la partenognesis como la formacin del esporofito en las plantas o desarrollo del embrin en los animales, a partir de la clula huevo no fecundada. Igualmente sencilla es la definicin de partenognesis que propone la 12 edicin del Hendersons Dictionary of Biological Terms (2000): reproduccin a partir de un gameto femenino sin que sea fecundado por un gameto masculino 46 El 22 de abril de 2004, un grupo de investigacin japons dirigido por el Dr. Tomohiro Kono, de la Universidad de Agricultura de Tokio, hizo pblico el nacimiento normal de dos ratones hembras partenogenticas, a una de las cuales se le permiti alcanzar el estado adulto e, incluso, tuvo descendencia. Estas hembras se obtuvieron transfiriendo a un ovocito normal el ncleo de otro ovocito genticamente manipulado para obviar los problemas de la impronta gentica y poder suplantar as el papel del gameto masculino en la fecundacin. Es decir, por primera vez en la historia de la ciencia se ha obtenido un ratn adulto viable con dos genomas de origen femenino (materno). Ciertamente, aunque no es una partenognesis convencional en la que el embrin se desarrolla exclusivamente a partir de una clula germinal femenina, sin embargo es una partenognesis sui generis puesto que se lleva a cabo la reproduccin sin concurso masculino. La hembra de ratn partenogentica fue bautizada con el nombre de Kaguya, como referencia al personaje de un cuento japons: una nia encontrada sobre un tronco de bamb.
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(Hoy la oveja, maana el pastor), quiz podramos decir ahora en relacin con la partenognesis: hoy el ratn, maana Cenicienta. En cualquier caso, debemos dejar bien claro que una cosa es obtener embriones humanos partenogenticos capaces de iniciar un proceso de desarrollo, llegando incluso a la fase de blastocisto, y otra cosa es lograr una gestacin completa normal si esos embriones partenogenticos fueran transferidos al tero de una mujer. c. Derecho Gentico Humano47 Estudio del material gentico del hombre. La utilizacin de los bancos de datos genticos puede encuadrarse en dos tipos de aplicaciones: en relacin con la salud -implicando a individuos, familias, grupos de poblacin- y en relacin con aspectos legales -Gentica legal: identificacin, paternidad, criminalidad-. De una forma genrica, podra decirse que los problemas ticos y legales que pueden plantear los bancos de datos genticos, como cualquier otro banco de datos, estn en estrecha relacin con la privacidad y la confidencialidad. Estos estudios debern realizarse observando los principios de la biotica. La gentica ha permitido diferenciar los miles de millones de clulas que constituyen el organismo humano. Millones de clulas se forman a partir de unas pocas clulas primitivas del embrin que se reproducen a millones, mediante procesos de divisin y de diferenciacin. Millones de veces se dividen en dos, para crecer. Y se van tambin diferenciando en los diversos tipos celulares que forman los tejidos y rganos del cuerpo. Es decir, de clulas embrionarias indiferenciadas y con gran potencial. Son pluripotentes y multipotentes, o sea, que pueden diferenciarse en muchas direcciones. Pasan al final a ser clulas ms o menos adultas totalmente diferenciadas y, par tanto, ya no son multipotentes. De otro lado tenemos las clulas troncales y las clulas madres que son la misma cosa, la traduccin al espaol de la expresin anglosajona 'stem cells'. Son clulas, generalmente del embrin, pero tambin a veces del adulto, pluripotentes o multipotentes, es decir, indiferenciadas, que pueden convertirse (diferenciarse) en diferentes tipos celulares, segn las necesidades del organismo. Clulas madres embrionarias, coma su propio nombre indica, son las procedentes de embriones, y que son indiferenciadas pluripotentes. En los organismos adultos tambin se han descubierto clulas madres del adulto, asimismo indiferenciadas y multipotentes algo menos potentes que las del embrin. Clulas gliales son clulas adultas, totalmente diferenciadas, del sistema nervioso central. Protegen, aslan elctricamente y nutren a las neuronas. Se ha conseguido reproducirlas alguna vez en experimentos de laboratorio con ratas, por trasplante o injerto de clulas madres embrionarias o del adulto. Son bastante conocidos en Espaa los experimentos de la doctora Almudena Ramn Cueto, con clulas gliales del bulbo olfatorio.
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Nuevamente, las clulas madre vuelven a ofrecer una pequea esperanza. Investigadores del Instituto de Neurociencias de Alicante (Universidad Miguel Hernndez-CSIC) han puesto en marcha un ensayo clnico en el que realizarn un transplante autlogo de clulas madre de la mdula sea en la mdula espinal de afectados de ELA. Este ensayo, el segundo de este tipo que se realiza en Europa, durar tres aos.
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El uso teraputico de clulas madres tiene todava muchos problemas importantes sin resolver. Veamos unos pocos: Falta de conocimientos biolgicos bsicos: No se sabe todava como funcionan de verdad, ni coma se diferencian las clulas. El rechazo: las clulas extraas de otros organismos, y a veces las propias, son rechazadas par el organismo transplantado y, aunque se ha progresado mucho en la terapia antirrechazo, el problema no esta todava bien resuelto. Proliferacin celular incontrolada: Como no existen tcnicas ni formas de controlar la diferenciacin, muchas veces las clulas madres transplantadas no se diferencian en el sentido conveniente, sino que crecen desordenadamente y dan lugar a teratomas tumores malignos de clulas embrionarias.
El uso clnico funciona con bastante xito el trasplante de clulas madres de mdula sea para el tratamiento de procesos hematolgicos como algunas leucemias, etc. Es prometedor, pero no ha pasado (y en casos muy contados) de la fase I de experimentacin clnica, el uso de diversas clulas madres en el infarto de miocardio. La fase I es la primera fase clnica, que se limita a determinar que el tratamiento no sea nocivo, sin tratar de ver si es eficaz. Por eso, hoy por hoy el tratamiento de las lesiones cardiacas isqumicas (angina, infarto, etc.), sigue basado en la revascularizacin par medio de muelles, de injertos vasculares ('bypass') En el tratamiento de la enfermedad de Parkinson, parece haber a veces ciertas mejoras, pero el tema no esta todava claro. En la regeneracin medular, los resultados positivos hasta ahora, lo son solamente en algunos laboratorios, pero no se confirman en otros centros de investigaci6n. Todava no estn las cosas como para experimentar clnicamente en humanos. La experimentacin clnica en el ser humano es muy delicada, porque, sin resultados positivos claros en el laboratorio, no se puede poner en peligro la vida y la salud de las personas en experimentos inciertos. En el Per en la actualidad se producen intervenciones con clulas madres para el tratamiento de enfermedades. 6. Implicancias jurdicas derivadas de las tcnicas de manipulacin gentica Es indudable que la aplicacin de las tcnicas de manipulacin gentica, en el ser humano supone, como lo he expresado48, soslayar las bases ticas, morales y dogmas religiosos sobre los cuales se ha construido la arquitectura del derecho, a lo largo de toda la humanidad. La creacin de la vida ya no puede ser considerado solamente un proceso natural; por el contrario, crear vida ahora resulta un hecho arbitrario, manipulado y premeditado. La relacin sexual con fines reproductivos, es hoy desde todo punto de vista prescindible. Esta prescindencia de las relaciones sexuales con fines reproductivos contienen en s misma implicancias que el derecho debe responder.
48 Chvez Miranda Gerson, profesor universitario en la Universidad Los ngeles de Chimbote. Ponencia presentada al Seminario de Derecho y Gentica desarrollado en la ciudad de Chimbote el 12 de noviembre del 2004.
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Rosario Rodrguez-Cadilla Ponce, en su libro Derecho y Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida, nos informa que por ejemplo en el proceso de procreacin artificial asistida los sujetos implicados estn divididos en dos grupos: i. Los padres iniciales que son la pareja estril a quien se le ofrecen los servicios profesionales para la practica mdica; y ii. Los nacidos como resultado de la prctica mdica. Sin embargo, no se descarta la aparicin de un tercer grupo constituidos por los donantes de gametos y las madres sustitutas o subrogadas. En tal razn, el Derecho tendr que ofrecer soluciones a los conflictos resultados o derivados de estas prcticas mdicas. En el Derecho Civil las implicancias derivadas de la utilizacin de mtodos artificiales de concepcin se presentan en la filiacin; en la inseminacin post mortem; en el derecho al nombre; el derecho contractual, entre otras instituciones jurdicas. En el Derecho Penal las implicancias recaen los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, cuando se practique una operacin que implique un dao corporal, contra la libertad personal en el caso de que la inseminacin se practique sin el consentimiento o en contra de la voluntad de la mujer; delitos contra el patrimonio, cuando de por medio se practique la estafa, entre otras figuras penales.
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DERECHO GENTICO Y SU RELACIN CON OTRAS DISCIPLINAS DEL DERECHO
1. Con el Derecho Constitucional Creyente en la primaca de la persona humana y en que, todos los hombres son iguales en dignidad, tienen libertades y derechos inherentes a su naturaleza, de validez universal, anteriores y superiores al Estado; que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y que el matrimonio debe ser promovido por el Estado; la libertad, la justicia y la solidaridad son valores primarios de la vida en comunidad; que el trabajo es deber y derecho de todos los hombres y representa la base de la realizacin humana y de la creacin de la riqueza, el bien y la justicia social.49 Con estas palabras se inici el proyecto de Constitucin Poltica del Per que elaborar la Comisin instaurada durante el gobierno de transicin del Dr. Valentn Paniagua Corazao. El Derecho Constitucional -an en tiempos de globalizacin es el instrumento jurdico por excelencia dentro de un Estado de Derecho; instrumento continente de los derechos fundamentales de la persona humana y como tal piedra angular en donde descansa todo el sistema legal de la nacin. El Derecho Constitucional en la historia del Constitucionalismo peruano y comparado a partir de la Revolucin Francesa ha cuidado a la persona humana como centro de irradiacin de todos los derechos; socialmente ha protegido a la familia como clula fundamental de todo Estado, civilizadamente organizado, y ha defendido el derecho al trabajo como elemento dignificante del hombre. Por estas consideraciones, el Derecho Gentico encuentra su relacin con el Derecho Constitucional dado que, de los principios y normas del Derecho Constitucional, surgen los postulados del Derecho Gentico. El Derecho Constitucional tutela la integridad de la persona humana50 dado que ella es el fin supremo de la sociedad y el Derecho Gentico regula que las acciones de quienes tienen a su cargo la realizacin de manipulacin gentica no sean contrarias a la Constitucin y por ende a la persona humana. La constitucin poltica del Estado establece: Artculo 2. Toda persona tiene derecho: 1. A la vida51, a su identidad, a su integridad52 moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
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Segundo prrafo del Prembulo del Proyecto de Reforma de la Constitucin, elaborado en el gobierno del Dr. Valentn Paniagua Corazao, teniendo como Primer Vicepresidente del Congreso y Presidente de la Comisin de Constitucin, Reglamento y Acusaciones Constitucionales al Dr. Henry Pease Garca. 50 Artculo 1 de la Constitucin Poltica del Estado. La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. 51 La interrogante es determinar el inicio de la vida. La teora del concebido o la teora de la anidacin a la luz del anlisis de la gentica son teoras incompletas. 52 La integridad desde el punto de vista del Derecho Gentico abarca al todo corpreo y al funcionamiento del todo corpreo.
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5. A solicitar, sin expresin de causa, la informacin53 que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional (...) 6. A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar. 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados54. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantas previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos estn sujetos a inspeccin o fiscalizacin de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustraccin o incautacin, salvo por orden judicial. 14. A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico. 15. A trabajar libremente, con sujecin a ley. 16. A la propiedad y a la herencia.(...) 19. A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la nacin. La manipulacin gentica, como toda obra humana, est expuesta al error, por lo que los derechos consagrados en la Constitucin Poltica del Estado pueden fcilmente ser vulnerados. La croconservacin de embriones sin fines reproductivos es un claro atentado contra el derecho a la vida si es que consideramos que la vida empieza con la fecundacin, como actualmente lo declara el Cdigo Civil. La fecundacin in vitro con espermatozoides y vulos ajenos a los contratantes, violenta claramente el derecho a la identidad del producto de la fecundacin. De otro lado, el derecho a la identidad tnica y cultural colisiona abiertamente con el derecho a la intimidad y la reserva de las comunicaciones en el caso de que una persona quiera conocer su origen y el origen de sus progenitores. La vinculacin entre el derecho constitucional y el derecho gentico, esta dado porque el segundo deber elaborarse y declararse sin violentar los derechos protegidos por el primero. 2. Con el Derecho Civil El punto de vinculacin entre el Derecho Civil y el Derecho Gentico es la persona humana. De all que el derecho de las personas inicio de la vida, la teora del concebido,
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Los pacientes estn en su derecho a informarse de manera apropiada y oportuna sobre los procedimientos y tcnicas que se les aplicar en una eventual intervencin quirrgica. La informacin relevante garantiza que el paciente tome una decisin respecto de la pertinencia o no se someterse a una intervencin gentica.
54 A propsito de la construccin del genoma humano. La informacin con al que cuenta el mdico deber ser protegida, de manera tal que se le garantice al paciente la inviolabilidad de informacin que podra ser utilizado como medio de discriminacin por parte de interesados en conocer su contextura gentica.
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los actos de libre disposicin del cuerpo humano55-, el derecho de familia -el parentesco, la filiacin- y el derecho de sucesiones la transmisin de la hereditaria del hijo en la inseminacin post mortem- se hayan visto influenciados por esta parte de la ciencia biolgica. El Derecho Civil peruano ha elaborado sus conceptos, dando por cierto que la fecundacin de la vida humana slo ocurre mediante la relacin sexual entre varn y mujer. Este convencimiento de los legisladores hizo posible la creacin de la teora del concebido, teora que explica el inicio de la vida y el concebido. En base a este dogma se elabor la estructura legal de los derechos civiles de la persona humana. La manipulacin gentica ha demostrado que se puede prescindir del acto sexual entre el hombre y la mujer para crear vida humana; de all, que los conceptos que explican el inicio de la vida se han trastocado. Hasta antes de la aparicin de las tcnicas de manipulacin gentica la vida humana comenzaba con la concepcin, previamente a la fecundacin56. Los estudios en gentica han determinado que el lugar natural en donde tiene lugar la fecundacin son las trompas de falopio; sin embargo, hoy en da mediante una tcnica de manipulacin gentica denominada fecundacin in vitro57 es posible fecundar un espermatozoide y un vulo fuera del espacio natural. De all, que la interrogante a dilucidar es, si es que el resultado de la fecundacin in vitro es un sujeto de derecho y por lo tanto la proteccin del derecho le alcanza. Para la ciencia medica, el ciclo vital de un ser humano se inicia a partir de una clula nica el cigoto58- formado por la fecundacin de dos gametos (vulo y espermatozoide) que tras el proceso de desarrollo dar lugar a la formacin del individuo adulto el cual, al alcanzar la madurez sexual, producir a su vez gametos, iniciando as un nuevo ciclo de reproduccin sexual. Si esto es cierto, por qu la legislacin civil peruana no reconoce la vida desde la fecundacin y lo hace a partir de la concepcin? El Cdigo Civil en su artculo 1 nos informa que la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo. A la luz del anlisis del artculo precedente caben las siguientes objeciones:

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Si la vida empieza con la concepcin, cul es el tratamiento que el derecho debe darle a la fecundacin in vitro? Debe permanecer vigente la teora del concebido? Estn considerados los espermatozoides y los vulos dentro de los bienes de libre disponibilidad? Si esto es as, es posible que los espermatozoides como los
Alfredo Bullard refirindose al vientre de alquiler y el Derecho Contractual ha dicho que es difcil definir un problema con tantas aristas. Si el Derecho Contractual es el vehculo para la reasignacin de la capacidad reproductiva humana, la cuestin a dilucidar es si el alquiler de vientre de la persona es tica y moralmente aceptable. Bullard Gonzles, Alfredo. Derecho y Economa. El anlisis econmico de las instituciones legales. Editorial Palestra. Primera Edicin. Lima 2003. 56 El cdigo civil de manera implcita refiere que la vida comienza con la concepcin, de all que se le reconocen los derechos la concebido. 57 La fecundacin in vitrio es la tcnica de manipulacin gentica por medio de la cual la fecundacin no se lleva acabo en los rganos genitales de la mujer sino que se lleva a cabo en el laboratorio, en una placa de cultivo. 58 Huevo fecundado originado por la unin de los gametos masculina y femenina con fusin de sus ncleos.
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vulos puedan ser materia de contratos de compra y venta? Qu nombre le corresponder al nio que es producto de una inseminacin asistida post mortem? Si la filiacin es declarada por el vnculo sanguneo Por qu la legislacin de la materia utiliza las presunciones? La mujer que se insemina de mala fe, con el objetivo de lograr la herencia del causante Debe responder por daos y perjuicios al heredero forzoso en caso se haya adoptado la separacin de bienes en el matrimonio?
El artculo 361 del Cdigo Civil, respecto de la paternidad asume que la paternidad se presume59 del marido de la mujer casada si el hijo nace durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin. De otro lado, se presume tambin que el hijo es matrimonial, an cuando la madre declare que no es de su marido. Si la mujer es condenada por adulterio es irrelevante, pues la presuncin se superpone a todo cuestionamiento de fctico legal60. Ntese que nuestro ordenamiento civil positivo considera que la madre es siempre la parturienta. Este postulado es profundamente cuestionado desde hace ya buen tiempo. Cuando la fecundacin se realiza a partir de una de las tcnicas de reproduccin asistida conocida como fecundacin in vitro, la parturienta o gestante en ocasiones solo es la continente del fruto de la fecundacin ya que genticamente no existe ningn vinculo gentico entre la gestante y el feto. Se puede ser padre gentico sin mantener una relacin sexual con la gestante lo mismo que puede ser madre gentica una mujer que no fue la madre gestante. Como vemos, las tcnicas de manipulacin gentica, abren la posibilidad de repensar las instituciones del Derecho Civil. Ms adelante ahondaremos de manera ms profunda el tema que nos avoca. 3. Con el Derecho Penal En esta parte, el Derecho Gentico se vincula con el Derecho Penal, en las normas que establecen sanciones para quienes desarrollan prcticas de manipulacin gentica que se encuadren en los tipos penales previstos en el Derecho Penal61. Conocido es que el Derecho Penal cautela, vigila y reprime aquellos actos ilcitos contrarios a la integridad y dignidad de las personas. Los juristas especializados en Derecho Penal proponen una nueva figura delictiva denominada delitos genticos o delitos biolgicos, que son aquellos generados como consecuencia de la aplicacin irresponsable y desmedida de la gentica sobre el ser humano. Al agente, de cuya participacin activa se evidencie un delito biolgico, se le
59 Tal y como seala Enrique Varsi, la teora de la presuncin de la paternidad, plasmada en los cdigos civiles del derecho comparado, ha sido sustentado en diversas teoras. Una de ellas es la teora de la vigilancia que se fundamenta que dada la potestad legal del marido de vigilar a su mujer los hijos de sta deben atribursele. La teora de accesin que asume la postura de qu el marido es dueo de su mujer, por lo tanto el fruto de sta, sea el hijo. La teora de la presuncin de fidelidad, en el sentido que la mujer es siempre fiel, por lo tanto siempre el fruto de ella es del marido. La teora de la cohabitacin exclusiva; y por ltimo la teora de la admisin anticipada. 60 Artculo 362. El hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea condenada como adltera. 61 Cdigo Penal Peruano de 1991. Artculo 120. El aborto ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses: 1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violacin sexual fuera de matrimonio o inseminacin artificial no consentida o ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados cuanto menos policialmente...
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puede aplicar una pena privativa de la libertad62, restrictiva de la libertad63, limitativa de derecho o multa64, segn el caso lo amerite. Es necesario considerar como delito de violacin contra la libertad sexual, por ejemplo, si la inseminacin artificial o la implantacin de un vulo fecundado sin autorizacin de la mujer. Por ejemplo, que sucedera si la seorita Elizabeth Rocca Rey de Trazegnies, reconocida modelo del medio, por cuyos contratos publicitarios de pagan exhorbitantes sumas de dinero es llevada con engaos por su novio Sebastin Junior Gonzalo Robles Vera Tudela a una clnica y con la complicidad de su amigo el gineclogo Fernando Ignacio Cisneros Miro insemina a la paciente. Despus de dos meses la paciente es informada de tal prctica ocasionndole tal hecho la rescisin de contratos publicitarios. Segn la ley penal actual, esta conducta se encuadra dentro de lo que conocemos como violacin a la libertad sexual?. Podr la paciente exenta de la ley penal en caso de que optar por abortar?. Podr el padre gentico, que en este caso es Sebastin Junior Gonzalo Robles Vera Tudela, denunciar el caso como aborto?. Qu mecanismos legales de proteccin encuentran las mujeres en este tipo de situaciones? 4. Derecho Industrial En la sociedad del conocimiento, privilegiada posicin ocupa la obra o el hallazgo producto del intelecto de la creacin humana. El derecho en la sociedad del conocimiento se preocupa por incentivar la creacin intelectual de modo tal que busca promover mecanismos legales que permitan encontrar en el sistema, un incentivo para la creacin. El Derecho regula y protege la inventiva en el pas con dos normas legales: Decreto Legislativo N 822 - Ley sobre el Derecho de Autor65- y el Decreto Legislativo N 823 - Ley de Propiedad Industrial -. El artculo 3 de la Ley de Propiedad Industrial seala: La proteccin reconocida por la presente ley recae, entre otros, sobre los elementos constitutivos de la propiedad industrial que se detallan a continuacin: a. Patentes de invencin66 Una invencin es nueva cuando no est comprendida en el estado de la tcnica. El estado de la tcnica comprender todo lo que haya sido accesible al pblico, por una descripcin escrita u oral, por una utilizacin o cualquier otro medio antes de la fecha de presentacin de la solicitud de patente o, en su caso, de la prioridad reconocida. Solo para el efecto de la determinacin de la novedad, tambin se considerar, dentro del estado de la tcnica, el contenido de una solicitud de patente en trmite ante la Oficina competente, cuya fecha de presentacin o de prioridad fuese anterior a la fecha de prioridad de la solicitud de patente que se estuviese
62 63 La pena privativa de la libertad puede ser temporal o... Ellas tienen una duracin de mnima d e 2 das hasta una mxima de 35 aos.
Las penas restrictivas de la libertad son: La expatriacin, tratndose de nacionales; y la expulsin del pas, tratndose de extranjeros. Ambos se aplican despus de cumplida la pena privativa de la libertad. En el caso de los nacionales tiene una duracin de 10 aos. 64 Las penas limitativas de derechos son: Prestacin de servicios a la comunidad; limitaciones de das libres; e Inhabilitacin. 65 Decreto Legislativo del 23 de abril y publicado el 24 del mismo mes del 1996. 66 Se entiende por patente el ttulo por el cual el Estado concede el derecho exclusivo de explotacin al titular de una invencin dentro del territorio nacional. Se otorgarn patentes para las invenciones sean de productos o de procedimientos en todos los campos de la tecnologa, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicacin industrial.
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examinando, siempre que dicho contenido se publique. Para efectos de determinar la patentabilidad, no se tomar en consideracin la divulgacin del contenido de la patente dentro del ao precedente a la fecha de la presentacin de la solicitud en el pas o dentro del ao precedente a la fecha de prioridad si sta ha sido reivindicada, siempre que tal divulgacin hubiese provenido de: i. El inventor o su causahabiente; ii. Una oficina competente que, en contravencin de la norma que rige la materia, publique el contenido de la solicitud de patente presentada por el inventor o su causahabiente; iii. Un tercero que hubiese obtenido la informacin directa o indirectamente del inventor o su causahabiente; iv. Un abuso evidente frente al inventor o su causahabiente; o, v. Del hecho que el solicitante o su causahabiente hubieren exhibido la invencin en exposiciones o ferias reconocidas oficialmente o, cuando para fines acadmicos o de investigacin, hubieren necesitado hacerla pblica para continuar con su desarrollo. En este caso, el interesado deber consignar, al momento de presentar su solicitud, una declaracin en la cual seale que la invencin ha sido realmente exhibida y presentar el correspondiente certificado. Se considerar que una invencin tiene nivel inventivo, si para una persona del oficio normalmente versada en la materia tcnica correspondiente, esa invencin no hubiese resultado obvia ni se hubiese derivado de manera evidente del estado de la tcnica. Se considerar que una invencin es susceptible de aplicacin industrial cuando su objeto puede ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria, entendindose por industria la referida a cualquier actividad productiva, incluidos los servicios. No se considerarn invenciones: i. Los descubrimientos, las teoras cientficas y los mtodos matemticos; ii. Los que tengan por objeto materias que ya existen en la naturaleza o una rplica de las mismas; iii. Las obras literarias y artsticas o cualquier otra creacin esttica, as como las obras cientficas; iv. Los planes, reglas y mtodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades econmico comerciales, as como los programas de ordenadores o el soporte lgico; v. Las formas de presentar informacin; y, vi. Los mtodos teraputicos o quirrgicos para el tratamiento humano o animal, as como los mtodos de diagnstico. No sern patentables: i. Las invenciones contrarias al orden pblico, a la moral o a las buenas costumbres;
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ii. Las invenciones que sean evidentemente contrarias a la salud o a la vida de las personas o de los animales; a la preservacin de los vegetales; o, a la preservacin del medio ambiente; iii. Las especies y razas animales y procedimientos esencialmente biolgicos para su obtencin; iv. Las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la identidad gentica del mismo; y, vi. Las invenciones relativas a productos farmacuticos que figuren en la lista de medicamentos esenciales de la Organizacin Mundial de la Salud. b. Certificados de proteccin Cualquier inventor domiciliado en el pas que tenga en estudio un proyecto de invencin y que necesite experimentar o construir algn mecanismo que le obligue a hacer pblica su idea, podr solicitar un certificado de proteccin que la oficina competente le otorgar por el trmino de un ao, previo pago del derecho respectivo. La solicitud deber presentarse ante la oficina competente y contener: i. Identificacin del solicitante y del inventor; ii. El ttulo o nombre del proyecto de invencin, en idioma castellano; iii. La descripcin clara y completa del proyecto de invencin en forma tal que una persona versada en la materia pueda ejecutarla, en idioma castellano; iv. El comprobante de haber pagado la tasa de presentacin establecida. La ausencia de alguno de los requisitos enumerados en el prrafo anterior, ocasionar que la solicitud sea considerada por la oficina competente como no admitida a trmite y no se le asigne fecha de presentacin. A la solicitud debern acompaarse, en el momento de su presentacin: i. Los poderes que fueren necesarios; ii. Los planos y dibujos tcnicos, si son necesarios, para una mejor descripcin del proyecto de invencin. La posesin de este certificado da a su dueo derecho preferente sobre cualquier otra persona que durante el ao de proteccin pretenda solicitar privilegios sobre la misma materia. En todo caso el plazo de duracin de la patente definitiva se contar desde la solicitud del certificado de proteccin. Si el poseedor de un certificado de proteccin dejare transcurrir el ao sin solicitar la patente definitiva, perder el derecho preferente a que se refiere el prrafo anterior. c. Modelos de utilidad. Se conceder patente de modelo de utilidad, a toda nueva forma, configuracin o disposicin de elementos de algn artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u otro objeto o de alguna parte del mismo, que
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permita un mejor o diferente funcionamiento, utilizacin o fabricacin del objeto que lo incorpora o que le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto tcnico que antes no tena. No pueden ser objeto de una patente de modelo de utilidad, los procedimientos y materias excluidas de la proteccin por la patente de invencin. Asimismo, no se considerarn modelos de utilidad: las esculturas, las obras de arquitectura, pintura, grabado, estampado o cualquier otro objeto de carcter puramente esttico. Son aplicables a los modelos de utilidad, las disposiciones sobre patentes de invencin contenidas en la presente ley en lo que fuere pertinente. En tal sentido, las solicitudes para obtener patente de modelo de utilidad seguirn el mismo trmite y debern cumplir los mismos requisitos que las solicitudes de patente de invencin. El plazo de duracin del modelo de utilidad ser de diez aos contados desde la fecha de presentacin de la respectiva solicitud, luego de los cuales, el modelo de utilidad ser de dominio pblico. En el caso de los modelos de utilidad, las tasas a que se refiere la presente ley sern, en todos los casos, equivalentes a la mitad de las que correspondan a las patentes de invencin. d. Diseos industriales. Sern registrables los nuevos diseos industriales. Se considerar como diseo industrial, cualquier reunin de lneas o combinacin de colores o cualquier forma externa bidimensional o tridimensional, que se incorpore a un producto industrial o de artesana para darle una apariencia especial, sin que cambie el destino o finalidad de dicho producto y sirva de tipo o patrn para su fabricacin. No sern registrables los diseos industriales referentes a indumentaria, ni aquellos que sean contrarios a la moral, al orden pblico o a las buenas costumbres. e. Secretos industriales. Son susceptibles de proteccin como secreto industrial, tanto el conocimiento tecnolgico integrado por procedimientos de fabricacin y produccin en general como el conocimiento relativo al empleo y aplicacin de tcnicas industriales, resultantes del conocimiento, experiencia o habilidad intelectual que guarde una persona con carcter confidencial y que le permita obtener o mantener una ventaja competitiva o econmica frente a terceros. f. Marcas de productos y de servicios. Se entiende por marca todo signo que sirva para diferenciar en el mercado los productos y servicios de una persona de los productos o servicios de otra persona. Podrn registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representacin grfica
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g. Marcas colectivas; h. Marcas de certificacin; i. Nombres comerciales; j. Lemas comerciales; y, k. Denominaciones de origen. Entre las implicaciones ticas, jurdicas y sociales que estn aflorando conforme progresa el desarrollo cientfico del genoma humano, la cuestin de la patentabilidad67 de los genes humanos ha sido motivo de controversia. Por un lado, parece que la mayora de la comunidad cientfica y otros estamentos sociales consideran que los genes humanos no son patentables, argumentando que son patrimonio de la naturaleza humana; por otro lado, sin embargo, la presin econmica es cada vez ms fuerte y reclama los legtimos beneficios como estmulo y consolidacin de la investigacin. A este respecto resulta muy ilustrativa la Declaracin de Bilbao de 199368 correspondiente a la reunin sobre "El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano", organizada por el Dr. Santiago Grisola, que en su prembulo indica que:
"...los problemas surgidos sobre la patentabilidad de ciertos descubrimientos o inventos genticos demandan, con urgencia, la configuracin, legal o jurisprudencial, de un nuevo concepto que compagine la justa retribucin del inventor o descubridor y el inters de la sociedad en general por la divulgacin del descubrimiento".
De hecho, uno de los ocho grandes temas tratados en dicha reunin fue el de la patentabilidad de los genes y secuencias humanas, fijando lmites justos a los derechos de propiedad y a los legtimos beneficios econmicos, para estimular y consolidar la investigacin69. La historia sobre patentabilidad an no acaba70.
67 Con la patente de una invencin se concede a su propietario el derecho de excluir a todos los dems respecto de la fabricacin, uso o venta de la invencin patentada en un territorio determinado durante el plazo de su vigencia. En Europa la patente de nuevos procesos para la obtencin de organismos vivos nunca ha creado problemas solo la materia viva no era patentable debido a que se consideraba algo existente en la naturaleza. Desde 1970 la proteccin de la patente se ha extendido a numerosas formas de materia vida. En Estados Unidos y Europa la patentabilidad ya no depende del criterio de materia viva sino del concepto de un producto fabricado por el hombre resultante de un proceso microbiolgico- que puede ser patentado, el cual difiere de un producto de naturaleza como las variedades vegetales, las razas animales o los procesos esencialmente biolgicos- que no corresponden a la materia objeto que puede ser patentada. 68 La Declaracin de Bilbao de 1993 trata de buscar un equilibrio entre los derechos del inventor y el inters de la sociedad y la comunidad cientfica, "... los problemas surgidos sobre la patentabilidad de ciertos descubrimientos o inventos genticos demandan, con urgencia, la configuracin, legal o jurisprudencial, de un nuevo concepto que compagine la justa retribucin del inventor o descubridor y el inters de la sociedad en general por la divulgacin del descubrimiento". No obstante , en su Conclusin 4 dice que "... Los conocimientos genticos son patrimonio de la humanidad y deben comunicarse libremente". 69 ver Fundacin BBV Documenta, 1994. 70 Historia de las patentes de genes humanos. La tormenta estall el 20 de junio de 1991 cuando el Dr. J. Craig Venter, de los Institutos Nacionales de la Salud NIH-, Bethesda, USA, presentaba en la Oficina de Patentes de los Estados Unidos la solicitud para patentar 337 nuevos genes humanos de un solo golpe (Adams et al., 1991). La tcnica utilizada por Venter y colaboradores consista en secuenciar el ADN que realmente se expresa en las clulas humanas; es decir, perteneciente a genes funcionales. Para ello sintentizan mediante transcripcin inversa el "ADN copia" (ADNc) a partir de los ARN mensajeros aislados de las clulas humanas. Puesto que los ARNm son el producto de la expresin de genes funcionales, ello significa que cada molcula de ADNc diferente que se obtiene tiene que corresponder forzosamente a un gen funcional distinto. Una vez obtenido el ADNc se secuencia parcialmente (slo un fragmento) mediante procedimientos automatizados. Y esto, lgicamente, era slo el comienzo: en Febrero de 1992, el grupo de Venter (Adams et al., 1992) identificaba la secuencia parcial de 2.375 genes que se expresan en clulas del cerebro humano. Estos datos, junto con los obtenidos en experiencias anteriores, les permiti establecer la secuencia parcial de unos 2.700 fragmentos de genes humanos patentables (lo que denominaron "etiquetas de secuencias expresadas", EST; es decir, fragmentos de genes funcionales) que sumaban en total ms de 870.000 pares de bases. Posteriormente el Dr. Venter dej los NIH y pas a dirigir un laboratorio privado no lucrativo de investigacin -The Institute for Genomic Research (TIGR), Gaithesburg, Maryland- que, sin embargo, est relacionado por lazos muy complejos con una empresa lucrativa Human Genome Sciences Inc. (HGS), Rockville, Maryland- y ambos a su vez, estaban ligados a la compaa farmacutica SmithKlein Beecham a travs de compromisos contractuales. En la actualidad disponen ya de muchas mquinas de secuenciacin automtica del ADN (con un rendimiento individual de 5000 b/dia) que les permite obtener diariamente la secuenciacin de varios cientos de miles de bases cuyos datos son analizados con una fuerte infraestructura de computadores. Los laboratorios TIGR y HGS dirigidos por Venter obtuvieron ya en 1995 174.472 ESTs procedentes de 37 tejidos diferentes, totalizando 52 millones de bases (Adams et al., 1995). TIGR y HGS ofrecieron
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Por qu interesa patentar genes humanos? Cul es la razn econmica? Una razn podra ser la siguiente: los investigadores o instituciones que patentaran la secuencia total o parcial de un gen determinado podran ser acreedores de los derechos que se derivaran de tal conocimiento para la obtencin de frmacos mediante el proceso de gentica inversa; es decir, el conocimiento de la secuencia total o parcial del gen permite inferir la protena (o una parte de ella) para la que codifica y, mediante anticuerpos monoclonales e inmunofluorescencia, determinar el lugar del organismo donde tal protena acta, permitiendo as contrarrestar o suplir su efecto con el frmaco adecuado. Habida cuenta que la comercializacin de un frmaco nuevo puede tardar de diez a doce aos de investigacin y puesta a punto y tener un costo de inversin de 400 millones de dlares o ms, se explica el inters que pueden tener las compaas farmacuticas en proteger su investigacin por medio de las patentes. Expertos consideran no tica la patentabilidad de una secuencia de ADN humano per se por cuanto puede impedir el libre acceso al conocimiento de la base gentica del mundo natural que es indispensable para la creatividad investigadora. As, hay quienes piensan que las patentes retardan el progreso cientfico; sin embargo, la realidad es que mientras no se resuelva el tema de la patentabilidad de los hallazgos en gentica muchos hallazgos pueden mantenerse ocultos; los resultados de las investigaciones por no estar protegidos por las patentes, harn el progreso cientfico sera ms lento. La Declaracin de Biotica de Gijn del ao 2000, establece en su numeral 8... El genoma humano es patrimonio de la humanidad, y como tal no es patentable. En el caso peruano la norma es clara al establecer: Artculo 28. No sern patentables: (...) d. las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la identidad gentica del mismo71. 5. Con los Derechos Humanos Los Derechos Humanos son aquellas exigencias de poder social, cuya toma de conciencia en cada momento histrico por los individuos y grupos sociales, en cuanto su manifestacin de los valores sociales fundamentales, suponen la pretensin de garantizarlos bien por la va institucional, bien a travs de medios extraordinarios. La doctrina habla de generaciones de derechos humanos. En primer orden se ubican los derechos humanos de primera generacin. Estos derechos son los civiles y polticos; en segundo punto tenemos los derechos de segunda generacin, encontramos aqu a los derechos econmicos, sociales y culturales. Por ltimo, tenemos a los derechos de tercera generacin, siendo ellos nuevos derechos o derechos de solidaridad, son aquellos que demandan para su ejecucin de la adhesin de todos. Es en esta clasificacin -es decir en los derechos humanos de tercera generacin- que se encuentran derechos tales como el derecho al desarrollo, progreso y calidad, tal es el
en su momento compartir sus datos con universidades y otras instituciones no lucrativas siempre que firmaran un contrato por el que se comprometan a respetar los derechos de propiedad de TIGR y HGS y a proporcionarles con debida antelacin las publicaciones relevantes que de los datos suministrados pudieran derivarse. Tales condiciones parecieron inaceptables a muchos cientficos e instituciones y para contrarrestar tal situacin se produjo la oferta de la firma Merck & Co. de duplicar el trabajo ya realizado por el equipo de Venter y ofrecer libremente los datos de las secuencias obtenidas. 71 Decreto Legislativo 823. Ley de Propiedad Industrial.
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caso de la manipulacin gentica y la defensa del patrimonio gentico de la humanidad que son protegidos como la esencia de la vida. Diversos organismos internacionales se han pronunciado respecto de la necesidad de proteccin al hombre y a la humanidad de los avances biotecnolgicos. El Consejo Europeo ha dicho en su recomendacin 1240 en su punto 5 de 1994, en relacin a la proteccin y patentabilidad de los productos de origen humano que:
...a las controversias sobre la posible aceptacin o denegacin de patentes sobre fragmentos de ADN cuya aplicacin industrial y funciones no son todava conocidas". En este contexto se puede volver a plantear lo dicho anteriormente: si cuando la aplicacin industrial y funciones sean conocidas se acepta la patente dnde est entonces la contraindicacin tica? Y contina la recomendacin en su punto 14 solicitando: ... un informe anual sobre las decisiones adoptadas por la Oficina de Patentes en relacin a las solicitudes de patentabilidad de la materia viva". Mi pregunta es se incluyen los genes como materia viva?. A pesar de su ttulo, el documento no hace recomendacin alguna concreta sobre las patentes de genes humanos.
A su turno, la 93 conferencia interparlamentaria sobre biotica, que tuvo lugar en Madrid del 27 de marzo al 1 de abril de 1995, consider que debe promoverse como principio universal (entre otros) la indisponibilidad de la persona que prohbe que el cuerpo humano, sus elementos, principalmente los genes humanos y sus secuencias, puedan ser objeto de comercio y de un derecho de propiedad (apartado 9) y, asimismo, subray la urgencia de prohibir el otorgamiento de patentes respecto a los genes humanos. En la Convencin Europea de Biotica, se establece el principio de que el cuerpo humano y sus partes no deben ser utilizados con fines de lucro. As, el artculo 21 del Convenio dice textualmente: El cuerpo humano y sus partes, como tales, no debern ser objeto de lucro. La cuestin estribara en si los genes humanos son una parte del cuerpo o no. Es importante sealar que en el convenio no se menciona de forma explcita el problema de las patentes de genes humanos porque el artculo 21 no fue redactado con la intencin de aplicarlo a la patentabilidad de las invenciones biotecnolgicas, remitiendo el problema a la Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a la proteccin jurdica de las invenciones biotecnolgicas que ser comentada posteriormente en este trabajo. La Declaracin Universal de la Unesco sobre el genoma humano y los Derechos Humanos, del 11 noviembre 1997, establece respecto de los bancos de datos genticos lo siguiente:
Artculo 5. (...) c. se debe respetar el derecho de toda persona a decidir que se le informe o no de los resultados de un examen gentico y de sus consecuencias. Artculo 7 (...) Se deber proteger en las condiciones estipuladas por la ley, la confidencialidad de los datos genticos asociados con una persona identificable, conservados o tratados con fines de investigacin o cualquier otra finalidad.
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Artculo 9 (...) para proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales, solo la legislacin podr limitar los principios de consentimiento y confidencialidad, de haber razones imperiosas para ello, y a reserva del estricto respeto del derecho internacional pblico y del derecho internacional relativo a los derechos humanos.
6. Con el Derecho Administrativo El Derecho Administrativo debe normar la operatividad y funcionamiento de los servicios biomdicos, los que al estar dirigidos a prestar ayuda mdica al ser humano, reciben del Estado, mediante sus instituciones pertinentes una poltica de control. La Ley General de Salud - Ley N 26842- en el Ttulo Segundo denominado De los deberes, restricciones y responsabilidades en consideracin a la salud de terceros establece: Captulo I Del ejercicio de las profesiones mdicas y afines y de las actividades tcnicas y auxiliares en el campo de la salud (...) Artculo 22. Para desempear actividades profesionales propias de la medicina, odontologa, farmacia o cualquier otra relacionada con la atencin de la salud, se requiere tener ttulo profesional en los casos que la ley as lo establece y cumplir con los requisitos de colegiacin, especializacin, licenciamiento y dems que dispone la ley. En este artculo se detalla de manera adecuada las condiciones formales que el Estado le exige, los mismos que deber observar el profesional de la salud al momento de desarrollar sus actividades profesionales. No cualquier profesional que cuente con un ttulo universitario en el campo de la medicina, est facultado a actuar en todos los campos de medicina; la ley exige que se cuente con una especializacin debidamente acreditada. (...) Artculo 24. La expedicin de recetas, certificados e informes directamente relacionados con la atencin de pacientes, la ejecucin de intervenciones quirrgicas, la prescripcin o experimentacin de drogas, medicamentos o cualquier producto, sustancia o agente destinado al diagnstico, prevencin o tratamiento de enfermedades, se reputan actos del ejercicio profesional de la medicina y estn sujetos a la vigilancia de los Colegios Profesionales correspondientes. Artculo 25. Toda informacin relativa al acto mdico que se realiza tiene carcter reservado. El profesional de la salud, el tcnico o el auxiliar que proporciona o divulga, por cualquier medio, informacin relacionada al acto mdico en el que participa o del que tiene conocimiento, incurre en responsabilidad civil o penal, segn el caso, sin perjuicio de las sanciones que correspondan en aplicacin de los respectivos Cdigos de tica Profesional.
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Se exceptan de la reserva de la informacin relativa al acto mdico en los casos siguientes: a. Cuando hubiere consentimiento por escrito del paciente; b. Cuando sea requerida por la autoridad judicial competente; c. Cuando fuere utilizada con fines acadmicos o de investigacin cientfica, siempre que la informacin obtenida de la historia clnica se consigne en forma annima; d. Cuando fuere proporcionada a familiares o allegados del paciente con el propsito de beneficiarlo, siempre que ste no lo prohba expresamente; e. Cuando versare sobre enfermedades y daos de declaracin y notificacin obligatorias, siempre que sea proporcionada a la autoridad de salud; f. Cuando fuere proporcionada a la entidad aseguradora o administradora de financiamiento vinculada con la atencin prestada al paciente siempre que fuere con fines de reembolso, pago de beneficios, fiscalizacin o auditoria; y, g. Cuando fuere necesaria para mantener la continuidad de la atencin mdica al paciente. La informacin sobre el diagnstico de las lesiones o daos en los casos a que se refiere el artculo 300 de esta ley, deber ser proporcionada a la autoridad policial o al Ministerio Pblico a su requerimiento. 7. Con el Derecho Ambiental La regulacin de la accin del hombre sobre el medio ambiente y el uso de los recursos naturales establece una proteccin a la biodiversidad, a la diversidad gentica y a los ecosistemas de manera tal que este derecho preserva la poblacin y conservacin de todas las especies animales y vegetales, salvaguardando sus ambientes bsicos y el mantenimiento de su diversidad, de sus ecosistemas y del germoplasma de las especies domsticas nativas72. La Cumbre Mundial sobre la Alimentacin organizada por la Food and Agriculture Organization of the United Nations - FAO73 - en 1996 se puso como meta para el ao 2015 reducir a la mitad la poblacin subnutrida, llegando hasta 400 millones de personas; sin embargo, los datos de las tendencias actuales hacen pensar que dicha cifra se aumentar hasta 600 millones. En agosto de 2002, la FAO emiti un informe sobre la evolucin de la poblacin mundial y la agricultura prevista para los prximos aos 2015 y 2030, en el que se pronunciaba a favor de la nuevas tcnicas biotecnolgicas, defendiendo con cautela el uso de los cultivos transgnicos. Pero lo ms preocupante de todo esto es que el problema no es tanto la falta de alimentos como la falta de voluntad poltica, segn afirmara Jacques Diouf, Director General de la FAO. En el contexto de lo expuesto en el apartado anterior, es interesante hacer referencia al
72 Varsi Rospligliosi Enrique. Derecho Gentico. Universidad de Lima. Editora Normas Legales S.A. Segunda Edicin. 1997. Trujillo Per. Pg. 77. 73 Organizacin de las Naciones Unidas para la agricultura y la alimentacin.
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Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenticos para la Alimentacin y la Agricultura promocionado por la FAO y abierto a la firma desde el 3 de noviembre de 2001 hasta el 4 de noviembre de 2002, que podra considerarse como un Tratado Mundial para la Seguridad Alimentara y la Agricultura Sostenible. Para que el tratado entre en vigor deba ser ratificado por, al menos, 40 pases. Con la ratificacin de la Unin Europea y nueve de sus Estados miembros (Alemania, Dinamarca, Espaa, Finlandia, Grecia, Irlanda, Luxemburgo, Suecia y Reino Unido), adems de dos pases que prximamente sern integrados en la UE (Estonia y Repblica Checa), ya son 47 los pases que han ratificado el tratado. Por tanto, ste entrar en vigor el 29 de junio de 2004. El Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenticos para la alimentacin y la Agricultura establece dentro de sus objetivos: (...) la conservacin y la utilizacin sostenible de los recursos fitogenticos para la alimentacin y la agricultura y la distribucin justa y equitativa de los beneficios derivados de su utilizacin en armona con el Convenio sobre la Diversidad Biolgica, para una agricultura sostenible y la seguridad alimentaria. Adems, vincula el propio tratado con el Convenio sobre la Diversidad Biolgica aprobado en la Cumbre de Ro de Janeiro de 1992: Estos objetivos se obtendrn, vinculando estrechamente el presente tratado a la Organizacin de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentacin y al Convenio sobre la Diversidad Biolgica. As mismo el tratado seala en su artculo 2, algunos trminos tales como: Conservacin in situ: Conservacin de los ecosistemas y los hbitats naturales y el mantenimiento y recuperacin de poblaciones viables de especies en sus entornos naturales y, en el caso de las especies domesticadas y cultivadas, en los entornos en que hayan desarrollado sus propiedades especficas. Conservacin ex situ: Conservacin de los recursos fitogenticos para la alimentacin y la agricultura fuera de su hbitat natural. Recursos fitogenticos para la alimentacin y la agricultura: Cualquier material gentico de origen vegetal de valor real o potencial para la alimentacin y la agricultura. Material gentico: Cualquier material de origen vegetal, incluido el material reproductivo y de propagacin vegetativa que contiene unidades funcionales de la herencia. Variedad: Agrupacin de plantas dentro de un taxn botnico nico del rango ms bajo conocido, que se define por la expresin reproducible de sus caractersticas distintivas y otras de carcter gentico.
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Coleccin ex situ: Coleccin de recursos fitogenticos para la alimentacin y la agricultura que se mantiene fuera de su hbitat natural. Centro de origen: Zona geogrfica donde adquiri por primera vez sus propiedades distintivas una especie vegetal, domesticada o silvestre. Centro de diversidad de los cultivos: Zona geogrfica que contiene un nivel elevado de diversidad gentica para las especies cultivadas en condiciones in situ. Para concluir, debemos decir que es obligacin del Estado proteger y conservar los ecosistemas que comprende su territorio, entendindose estos como las interrelaciones de los organismos vivos entre s y con su ambiente fsico. De modo que el aprovechamiento sostenido de los ecosistemas debe garantizar la permanencia de los procesos naturales. En el Acuerdo de Promocin Comercial entre el Per y los Estados Unidos de Norteamrica se establece normas referidas al medioambiente. Sugerimos revisar el captulo dieciocho del referido documento. 8. Con el Derecho Seguros La construccin del genoma humano puede considerarse uno de los acontecimientos de mayor trascendencia en la historia de la humanidad. Sus consecuencias, tanto a nivel cientfico como econmico, seguramente revolucionarn aspectos de suma importancia para las generaciones venideras. De all que es deber de los estudiosos del Derecho, considerar aquellas cuestiones que forman parte de nuestra materia y que podrn verse afectadas a partir de esta nueva etapa en el desarrollo del hombre, y que algunos describen como "la era tecnolgica". Entre estas cuestiones, reviste una importancia superlativa el contrato de seguro74, uno de los institutos de mayor utilizacin y significancia en las economas del siglo XXI. Los nuevos avances a partir de la construccin del genoma humano75, en especial debido a la posible aplicacin de test o anlisis genticos para los efectos de "predecir" las enfermedades que el individuo podra llegar a padecer, amenazan con desvirtuar la naturaleza del contrato de seguro, como as tambin, irrumpir con efectos negativos en ciertas esferas del ser humano resguardadas y custodiadas celosamente, y que se pueden agrupar dentro del concepto de derechos personalsimos. En sus inicios el Proyecto Genoma Humano (HGP), un consorcio internacional de laboratorios de investigacin que trabajan con fondos pblicos, liderados por Estados Unidos, y Celera, una empresa privada del mismo pas, hicieron el anuncio conjunto de haber finalmente culminado el mapeo de la primera secuenciacin completa del genoma humano. Craig Venter, director de Celera, se refiri a este hecho como un da histrico en los 100.000 aos de historia humana, pues es la primera vez que el ser humano es capaz de leer las letras de su propio texto. A su vez, el director del consorcio pblico,
74 El Seguro es el contrato por el cual el asegurador, mediante la percepcin de una prima, se obliga frente al asegurado al pago de una indemnizacin, dentro de los lmites pactados, si de produce el evento imprevisto. Fernndez Snchez Calero. Instituciones de Derecho Mercantil. Volumen II. Vigsima Tercera Edicin. Editorial Mc Graw Hill. Madrid 2000. Pg. 375. 75 Hoy da, hemos aprendido el lenguaje que permiti a Dios crear la vida". De esa manera, el ex presidente norteamericano Bill Clinton anunci que el mapa del genoma humano haba sido finalizado, el 26 de junio del 2000. The genome Triumphs in world vision, Francois Sergent, New York Time, 27 de junio 2000
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Francis Collins, llam al mapeo del genoma humano como la revelacin del libro de la vida.76 El proyecto consista en descifrar las instrucciones existentes en nuestras clulas mediante el anlisis del ADN, establecer sus secuencias y luego interpretarlas. A partir de la confeccin de un mapa gentico, la medicina dej de ser meramente preventiva para convertirse en una medicina predictiva capaz de adelantarse a las enfermedades antes de su sintomatologa y procurar medicamentos alternativos. As, en caso de descubrirse que una persona tiene determinadas clulas enfermas, mediante la ingeniera gentica se puede llegar a mejorar y hasta curar las futuras dolencias. Como se podr observar, la trascendencia de este descubrimiento es de gran importancia para la humanidad toda, e impone la necesidad de analizar ciertas cuestiones. Ante la confeccin del genoma humano y ante la posibilidad de real de predecir enfermedades caben las preguntas: Cul es el impacto que el genoma humano tendr en los contratos de seguro? Las compaas de seguros tomarn entre sus clientes a potenciales enfermos futuros? Puede un anlisis gentico ser un instrumento de discriminacin a la hora de extender una pliza de seguro? Halpern, sostiene que el seguro es un contrato oneroso por el que una de las partes -asegurador- asume un riesgo y por ello cubre una necesidad eventual de la otra parte -tomador del seguro- por el acontecimiento de un hecho determinado a una prestacin apreciable en dinero, por un monto determinable o determinado, y en el que la obligacin, por lo menos de una de las partes, depende de circunstancias desconocidas en su gravedad o acaecimiento77. Dentro de la categora seguros de personas78, nos encontramos con los seguros de vida79, a los que el mismo autor califica como un verdadero seguro en el que se presentan los dos elementos, riesgo y prima. Hay riesgo "porque la muerte influye con un alea capaz de oscilaciones amplsimas sobre las obligaciones de los contratantes, sea que apresure, retarde o excluya el cumplimiento"80. El pago de una suma nica o peridica por el asegurado constituye la prima, que se puede definir como el precio del riesgo, calculado de acuerdo a una hiptesis estadstica y financiera, y forma con las dems el fondo con que la empresa satisface sus obligaciones. A su vez, el asegurador, a los efectos de adecuar la prima al riesgo asumido, tiene derecho a conocer datos del asegurado tales como la edad, ocupacin, enfermedades actuales y anteriores, causales de muerte y edades de sus padres, por medio de un formulario que habitualmente se acompaa al contrato de seguro de vida al momento de suscripcin. En ciertos casos, tambin puede requerrsele al futuro asegurado algunos anlisis clnicos. Esta prctica les permite a las empresas aseguradoras llevar a cabo una delimitacin del riesgo a los efectos de establecer una prima econmicamente razonable.
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Mae Wan Ho. Genoma humano el mayor negocio que ha visto la humanidad. www.biodiversidadla.org/articleview/2313/1/12/. Halperin Isaac, Contrato de Seguro. Buenos Aires Depalma, 1966. P. 33
Los contratos de seguros de personas, comprende todos los riesgos que pueden afectar a la existencia, integridad corporal o salud del asegurado. 79 Es aquel contrato de seguro en el que la prestacin del asegurador consiste en el pago al asegurado o al beneficiario de una suma, de una o varias veces, cuando se produzca un evento que se refiere a la duracin de laa vida humana 80 Halperin Isaac, Lecciones de Seguro. Buenos Aires Depalma, 1978. P. 105
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Las implicaciones legales que supone el avance de la gentica esta dado por que, a travs del anlisis del ADN se puede llegar a lograr una radiografa de todas las personas en lo que hace a su estado de salud. He aqu el primer vnculo con el Derecho de seguros, dado que si se pudiese predecir -con algn grado de aproximacin- cuales sern las enfermedades que potencialmente podran llegar a padecer los asegurados, evidentemente el clculo de probabilidades va a resultar mucho ms preciso81. As las cosas, se puede describir la contienda como un conflicto de intereses 82, en donde las dos partes en pugna, compaas y asegurados, tratan de defender sus propias posturas en base a argumentos vlidos y, naturalmente, impregnados de un subjetivismo razonable. Desde la visin de las compaas de seguros, sus intereses en la utilizacin de los tests genticos seran los siguientes: Podran determinar con mucha precisin los riesgos de una pliza de seguro de vida y, en su caso, excluir del seguro ciertos riesgos o bien reducirlos y exigir primas complementarias. Al conocer el genoma de los asegurados, se podran seleccionar mejor los riesgos, homogeneizar las carteras y se calcularan a medida las primas a pagar, puesto que stas aumentaran o disminuiran conforme con el mayor o menor riesgo. Evitar una seleccin adversa, es decir, aquella situacin que se produce en el seguro de vida cuando un solicitante que es inasegurable o tiene ms riesgos que la media trata de obtener una pliza de una compaa a una prima estndar.83
Con el estudio del genoma humano, finalmente se van a beneficiar los propios asegurados, dado que aquellos que no tuviesen posibilidades concretas de contraer alguna enfermedad pagaran menos primas, y los que fueran ms propensos a dolencias abonaran mayores premios. Opinamos respecto de la gentica y su relacin con el derecho es que los derechos personalsimos de la persona humana no deben verse violenta. El jurista argentino Borda Guillermo, define los derechos de la personalidad como "aquellos que son innatos al hombre como tal y de los cuales no puede ser privado, sin afectar gravemente su naturaleza misma".84 Un resultado que se advierte de la aplicacin del genoma humano, es la probabilidad de que los derechos personalsimos sean violentados. No solo se va a producir una intolerable intromisin en la intimidad de la persona y un notable desequilibrio en el aspecto contractual, sino que adems va a dar lugar a una
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Ardiles Vernica. Genoma y contrato de Seguro. http/www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/areas%20tematicas/publico/genoma-seguro.htm Silva, Alicia Alejandra. El genoma humano y los contratos de seguro. Una cuestin de conflicto de intereses en Cuadernos de Biotica.
Berberich Kerstin. Ampliacin de la seleccin del riesgo en el seguro de vida en relacin con las pruebas genticas?. En el derecho ante el proyecto de genoma humano, vol. III. P. 77. Fundacin BBV 84 Borda Guillermo A, Manual de Derecho Civil, Parte General Buenos Aires. Abeledo Perrot. 1999. p. 171
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nueva casta del siglo XXI: los discriminados genticos.85 Es as que desde la perspectiva del consumidor de seguros, podemos encontrar los siguientes intereses86: Pueden no estar interesados en conocer su propia predisposicin gentica, dado que el resultado de una prueba de esta naturaleza puede impactar negativamente en la constitucin emocional y psicosocial de la persona examinada. Evitar discriminaciones arbitrarias, entendida como la negativa a proporcionar una cobertura de seguro que no se encuentre justificada por los hechos. Evitar la violacin de derechos personalsimos, como lo son el derecho a la intimidad y el derecho a no saber.
Para los efectos de analizar las consecuencias genoma humano en cuanto a la afectacin de los derechos personalsimos, debemos partir de la premisa bsica de que todo inters personal debe ceder frente a aquellos, puesto que constituyen la piedra angular sobre la que debe erigirse cualquier sistema basado en el respeto de la naturaleza misma del hombre. En tanto y en cuanto el fin es la proteccin universal de los derechos humanos, no as de la persona como un individuo. 9. Con el Derecho del Nio y el Adolescente La aprobacin, en 1989, de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN) es la culminacin de un proceso progresivo de reconocimiento y proteccin de los derechos de los nios que se ha desarrollado durante el siglo XX. El anlisis histrico-jurdico, revela la existencia de una estrecha vinculacin entre el perfeccionamiento de los instrumentos de proteccin de los derechos de los nios y, el progreso en la garanta y proteccin de los derechos humanos en general. Los derechos de los nios, segn diversos estudios, disponen de mecanismos ms efectivos de proteccin en la medida que permanecen ligados a la proteccin general de los derechos humanos. La evolucin actual del pensamiento jurdico permite afirmar que, tras la nocin de derechos humanos, subyace la idea de que todas las personas, incluidos los nios, gozan de los derechos consagrados para los seres humanos y que es deber de los Estados promover y garantizar su efectiva proteccin igualitaria. Por su parte, en virtud del citado principio de igualdad, se reconoce la existencia de protecciones jurdicas y derechos especficos de ciertos grupos de personas, entre los cuales estn los nios. El nuevo derecho de la infancia-adolescencia surgido en Amrica Latina pretende ser la concrecin de los mecanismos de exigibilidad y proteccin efectiva de los derechos contenidos en la Convencin. La rica normativa que ha venido a reemplazar a las antiguas leyes de menores se funda en que los derechos del nio derivan de su condicin
85 86 Segn Sobrino Waldo Augusto R., Internet y alta tecnologa en derecho de daos. Buenos Aires. Editorial Universidad. 2003 p. 84 Segn Silva, Alicia Alejandra Op. Cit.
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de persona; en consecuencia, se establece que los dispositivos de proteccin de los derechos de la infancia son complementarios -nunca sustitutivos- de los mecanismos generales de proteccin de derechos reconocidos a todas las personas (vese el art. 41 de la Convencin). Los nios gozan de una supraproteccin o proteccin complementaria de sus derechos que no es autnoma, sino fundada en la proteccin jurdica general. En este sentido, cualquier pretensin de autonoma del derecho de infancia que no respete estos fundamentos, como la que se sostuvo hasta hace un tiempo por algunos autores que propiciaban un derecho de menores autnomo, es contraria a la concepcin de los derechos del nio que emana de la doctrina universal de los derechos humanos. La Convencin Internacional sobre los Derechos de los Nios es una excelente sntesis de normas provenientes de instrumentos de derechos humanos de carcter general y de principios y derechos propios de la tradicin jurdica vinculada a los derechos de la infancia. Sin embargo, las disposiciones de la convencin deben ser interpretadas y comprendidas sistemtica y armnicamente; esto tendr particular importancia para interpretar, a la luz del nuevo contexto, aquellos principios que la Convencin ha recogido del anterior derecho de familia o de menores, como es el caso del de "inters superior del nio". Es en este marco que propongo analizar la nocin del inters superior del nio, frmula usada profusamente por diversas legislaciones en el presente siglo, pero que adquiere un nuevo significado al ser incorporada en el artculo tercero de la convencin. Generalmente, se cree que el inters superior del nio es una directriz vaga, indeterminada y sujeta a mltiples interpretaciones, tanto de carcter jurdico como psicosocial, que constituira una especie de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razn de un etreo inters superior de tipo extra-jurdico. Por esta razn, diversos autores han puesto de relieve que el carcter indeterminado de esta nocin impide una interpretacin uniforme y, en consecuencia, permite que las resoluciones que se adopten basadas en ella no satisfagan debidamente las exigencias de seguridad jurdica. Existen quienes lamentan que la Convencin la recogiera, porque amparados en el inters superior se permitira un amplio margen a la discrecionalidad de la autoridad y se debilitara la tutela efectiva de los derechos que la propia convencin consagra. En este artculo intento desarrollar una interpretacin que supere estas objeciones, favoreciendo una concepcin jurdica precisa de inters superior del nio que reduzca razonablemente la indeterminacin y sea congruente con la finalidad de otorgar la ms amplia tutela efectiva a los derechos del nio, en un marco de seguridad jurdica. La convencin ha elevado el inters superior del nio al carcter de norma fundamental, con un rol jurdico definido que, adems, se proyecta ms all del ordenamiento jurdico hacia las polticas pblicas e, incluso, orienta el desarrollo de una cultura ms igualitaria y respetuosa de los derechos de todas las personas. As lo ha reconocido el Comit de los Derechos del Nio, establecido por la propia convencin, que ha sealado que el inters superior del nio es uno de los principios generales de la convencin, llegando a considerarlo como principio rector-gua de ella.
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De este modo, cualquier anlisis sobre la convencin no podr dejar de hacerse cargo de esta nocin, pero, a su vez, quien pretenda fundamentar una decisin o medida en el inters superior del nio deber regirse por la interpretacin que se desprende del conjunto de las disposiciones de la convencin. No es posible permanecer indiferente ante interpretaciones del inters superior del nio que tienden a legitimar decisiones que vulneran los derechos que la propia convencin reconoce. El objetivo principal de este artculo responde a la necesidad de aportar a la discusin hermenutica sobre el inters superior del nio, una concepcin garantista que promueva la conciliacin entre inters superior del nio y la proteccin efectiva de sus derechos. Teniendo como base y fundamento las normas de la Convencin de los Derechos del Nio, el derecho gentico se ha encargado de brindar proteccin expresa contra la manipulacin gentica, tomando en consideracin que las prcticas eugensicas o las tendencias a satisfacer intereses econmicos o de avance cientfico no benefician al ser humano en su vida, integridad e identidad, sino que estn con objetivos pecuniarios. En el Per tenemos una institucin denominada Consejo Nacional de Derechos Humanos. Este organismo fue creado mediante Decreto Ley N 25993, adscrito al Ministerio de Justicia. Este organismo es el encargado de promover, coordinar, difundir y asesorar al Poder Ejecutivo para la tutela y vigilancia de los derechos fundamentales de la persona87. Nuestro Cdigo del Nio y Adolescente deja constancia expresa de la proteccin al nio y al adolescente de manera que en el artculo 1 establece que el nio y el adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la concepcin. El cdigo garantiza la vida del concebido, protegindolo de experimentos o manipulaciones genticas contrarias a su integridad y desarrollo fsico o mental.
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La Secretaria Tcnica de Defensoras del Nio y Adolescente tienen como funcin principal la promocin y el resguardo de los Derechos del Nio y Adolescente, con extensin a la madre y a la familia de los mismos, ello de conformidad con los lineamientos establecidos en el Cdigo del Nio y Adolescente.
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LEGISLACIN GENTICA EN PER
1. Introduccin En este preciso momento en que estoy escribiendo estas lneas, en algn lugar del mundo en general y en el Per de manera singular se est practicando y/o investigando el genoma humano. En el preciso momento en que usted, estimado lector, repase estas lneas ocurrir lo mismo que cuando escribo. La prctica de la gentica en su etapa de investigacin y de aplicacin es un hecho tan cuestionable como irreversible. Ante esto, es necesario que los legisladores asuman una posicin respecto del Derecho que debe regular las implicaciones que el desarrollo de la gentica tendr en el ser humano. La manipulacin gentica se viene desarrollando en el Per de manera importante. La gentica ha posibilitado que diversos asuntos legales encuentren una solucin no solo jurdica sino tambin cientfica. Debemos entender entonces que la gentica coadyuva a solucionar conflictos nacidos de la propia incertidumbre y de la conducta misma del ser humano. Diramos entonces que es necesario la asuncin de un Derecho Gentico moderno en donde sea posible abarcar sino toda al menos lo ms elemental del desarrollo de la gentica. La ausencia de normas legales claras en donde se deje expresa constancia de la postura de nuestro ordenamiento legal ayudar a propiciar un ambiente en donde tenga lugar la incertidumbre respecto de los conflictos derivados de las prcticas de manipulacin gentica. En nuestro pas se ha avanzado aunque no todo lo que quisiramos- en algunos temas relacionados asuntos como la prueba gentica del ADN para ayudar a la identificacin de la persona humana y su ascendencia. Sin embargo, ello solo es el principio. A continuacin citaremos algunas normas legales. 2. Derecho Gentico en el Cdigo Civil Mediante la Ley N 27048, promulgada el 31 diciembre de 1998 y publicada el 06 de enero de 1999 se modifican diversos artculos del cdigo civil referidos a la declaracin de paternidad y maternidad. Artculo 1. Admisibilidad de la Prueba Biolgica, Gentica u otras. En los casos de negacin de paternidad matrimonial, impugnacin de maternidad y accin de filiacin a que se refieren los artculos 363, 371 y 373 del Cdigo Civil es admisible la prueba biolgica, gentica u otras de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Artculo 2. Norma modificatoria Modifcanse los artculos 363, 402, 413 y 415 del Cdigo Civil, en los
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siguientes trminos: Artculo 363. El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo: 1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta das siguientes al de la celebracin del matrimonio. 2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintin das de los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo. 3. Cuando est judicialmente separado durante el mismo perodo indicado en el inciso 2; salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese perodo. 4. Cuando adolezca de impotencia absoluta. 5. Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que no existe vnculo parental. El juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Artculo 402. La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: 1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita. 2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ao antes de la demanda, en la posesin constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia. 3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca de la concepcin. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales. 4. En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, cuando la poca del delito coincida con la de la concepcin. 5. En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de manera indubitable. 6. Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza. Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente notificado bajo apercibimiento por segunda vez, el juez evaluar tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista, correspondindole los derechos contemplados en el artculo 415. Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. El juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza.
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Artculo 413. En los procesos sobre declaracin de paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba biolgica, gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Tambin son admisibles estas pruebas a peticin de la parte demandante en el caso del artculo 402, inciso 4), cuando fueren varios los autores del delito. La paternidad de uno de los demandados ser declarada solo si alguna de las pruebas descarta la posibilidad de que corresponda a los dems autores. Si uno de los demandados se niega a someterse a alguna de las pruebas, ser declarada su paternidad, si el examen descarta a los dems. La obligacin alimentaria es solidaria respecto de quienes se nieguen a someterse a alguna de las pruebas. Artculo 415. Fuera de los casos del artculo 402, el hijo extramatrimonial solo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la poca de la concepcin, una pensin alimenticia hasta la edad de dieciocho aos. La pensin contina vigente si el hijo, llegado a la mayora de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o mental. El demandado podr solicitar la aplicacin de la prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Si estas dieran resultado negativo, quedar exento de lo dispuesto en este artculo. Artculo 3.- Consecuencia de la aplicacin de la prueba En los casos contemplados en los artculos 373o y 402o del Cdigo Civil, cuando se declare la paternidad o maternidad como consecuencia de la aplicacin de la prueba de ADN u otras pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza, el demandado deber reintegrar el pago por la realizacin de la misma a la parte interesada. Artculo 4.- Mecanismos para el acceso de las personas a la prueba de ADN El Estado determinar los mecanismos necesarios para facilitar el acceso de las personas a la prueba de ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza. Para tal efecto el demandante deber acogerse a los alcances del auxilio judicial establecido en los artculos 179 a 187 del Cdigo Procesal Civil. Artculo 5.- Responsabilidad por mala fe La persona que de mala fe inicia un proceso de declaracin de paternidad valindose de la prueba de ADN u otras pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza, ocasionando as un dao moral y econmico al demandado deber pagar una indemnizacin, la cual ser fijada a criterio del juez. Artculo 6.- Norma derogatoria Derguense los artculos 403 y 416 del Cdigo Civil.
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3. Cdigo Penal Dentro de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud se encuentra el aborto; delito que se ubica en el Capillo II. Los penalistas han clasificado distintos tipos de aborto, dentro de ellos el aborto sentimental y el aborto eugensico. As, el artculo 120 del Cdigo Civil de 1991 seala: El aborto ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses: 1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violacin sexual fuera de matrimonio o inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubiesen sido denunciados o investigados cuando menos policialmente. 4. Derecho de Propiedad Industrial Hemos explicado lneas arriba que podemos encontrar normas de Derecho Gentico en la Ley de Propiedad Industrial Decreto Legislativo N 823. Artculo 28.-No sern patentables: () c. Las especies y razas animales y procedimientos esencialmente biolgicos para su obtencin; d. Las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la identidad gentica del mismo; y, e. Las invenciones relativas a productos farmacuticos que figuren en la lista de medicamentos esenciales de la Organizacin Mundial de la Salud. 5. Ley General de Salud Entre las tcnicas que pueden ser utilizadas en los programas de fecundacin in vitro88 est la congelacincrioconservacin-de gametos, tanto masculinos -espermatozoides89como femeninos90 -vulos u ovocitos-. La congelacin de semen, tanto para uso propio -en casos de posibles tratamientos clnicos del interesado como la radioterapia, la quimioterapia o la ciruga- como para donacin, se viene practicando en el mundo desde hace casi medio siglo. El Per no es la excepcin. La Ley General de Salud Ley N 2684291-, en su artculo 7 manifiesta: (...) toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, as como a
88 Cuando el procedimiento para lograr la fecundacin no se lleva a cabo en los rganos genitales de la mujer sino en laboratorio, y en una placa de cultivo, estaremos frente a lo que se llama fecundacin in Vitro. 89 Respecto de las tcnicas para obtener espermatozoides o el lquido seminal tenemos a la masturbacin. Esta tcnica preferida por amplio sector es de los profesionales mdicos. Pues da la seguridad en cuanto a la presentacin del liquido en forma pura desde el punto de vista bacteriolgico. Otro de la modalidad es el coito interrumpido. Otro mtodo consiste en el masaje de la vescula seminal, la aspiracin de la uretra masculina despus del coito, la recogida del semen en un cadver y la electro eyaculacin. 90 La FIVET o Fecundacin In Vitro con trasferencia de embriones es una de las formas ms usadas y consiste en la estimulacin de la funcin ovrica dela mujer, para as recoger por procedimiento quirrgico varios vulos que luego en el laboratorio, son colocados en platos de cultivo a los que se les agrega por medio de procedimientos especficos los espermatozoides. 91 Dado en Lima, a los nueve das del mes de julio de mil novecientos noventa y siete.
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procrear mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida, siempre que la condicin de madre gentica y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biolgicos. Est prohibida la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la procreacin, as como la clonacin de seres humanos. De la lectura del artculo se pueden colegir las siguientes conclusiones: nicamente pueden someterse a tcnicas de reproduccin asistida aquellas personas que tengan la calidad de infrtiles, para ello la infertilidad debe ser diagnosticada. Tal y como esta redactado el artculo se entiende que slo el varn puede ser infrtil, ms no la mujer, toda vez que se permite la tcnica de reproduccin asistida siempre que la condicin de madre gentica y madre gestante recaiga sobre una misma mujer. Esta prohibida la utilizacin de tcnicas de reproduccin asistida en parejas cuya infertilidad no ha sido cientficamente comprobada, esto es qu, ninguna persona qu por sus actividades desee crioconservar su espermatozoide y su ovulo para posteriores inseminaciones o fecundaciones asistidas pueda realizarlo. En la prctica esto ltimo viene sucediendo.
En Espaa, desde 1977 se prctica la donacin de gametos sin problema alguno92. La donacin de gametos requiere de la construccin de un banco de donantes. Por ello, la congelacin de ovocitos implica mayores dificultades tcnicas. Los estudios sobre congelacin de ovocitos concluyen que estos pueden ser utilizados para uso propio de la mujer o para donacin. En el primer caso, las razones pueden ser de tipo mdico cuando, por ejemplo, la mujer ser sometida a radioterapia o quimioterapia o a una ovariectoma bilateral, o bien por razones de tipo personal de la mujer que desea posponer su maternidad durante varios aos por razones de trabajo u otra ndole y no desea correr el riesgo de que envejezcan sus ovocitos con el riesgo de que pudiera influir en anomalas cromosmicas de su descendencia puesto que es sabido que la edad de la madre, especialmente a partir de los 35 40 aos, influye en un aumento importante de la probabilidad de tener descendencia con constitucin cromosmica anormal93. Otra posible razn es cuando la mujer que se somete a un programa de FIV quiere evitar la congelacin de embriones sobrantes. En el segundo caso, la donacin de ovocitos se est haciendo cada vez ms frecuente, pero tiene la particularidad de que, al tener que utilizarse ovocitos frescos, hay que compatibilizar los ciclos de la donante y de la receptora de manera que los ovocitos donantes fecundados por espermatozoides del cnyuge o pareja puedan ser transferidos
92 El artculo 8 del Real Decreto 412/1996, de 1 de marzo establece los protocolos obligatorios de estudio de los donantes y usuarios relacionados con las tcnicas de reproduccin asistida y se regula la creacin y organizacin del Registro Nacional de Donantes de Gametos y Preembriones con fines de reproduccin humana, en aplicacin de lo dispuesto en la Ley 35/1988, crea el Registro Nacional de Donantes de Gametos y Preembriones, y establece sus criterios de organizacin. 93 Por ejemplo, la trisoma 21 o sndrome de Down.
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en las condiciones adecuadas al tero de la mujer receptora. La congelacin de ovocitos permitira tambin almacenar ovocitos procedentes de mujeres con caractersticas genticas poco frecuentes. Los antecedentes ms conocidos respecto de prcticas de fecundacin asistida en seres humanos los tenemos en los siguientes aos: 1785, Thouret fecunda a una mujer estril mediante la inyeccin intravaginal del lquido seminal recogido en una jeringuilla de estao. 1799, John Hunter fecunda a una mujer el espermatozoide de su marido, quien sufra una deformacin en la uretra. Entre 1960 y 1961 el bilogo italiano Daniele Petrucci, desarrolla embriones In Vitro, logrando que uno de ellos se mantuviera vivo por espacio de sesenta das. En 1978, nace Louise Joy Brown, la primera bebe probeta94. En 1984, naci Victoria Ana Perea, la primera bebe espaola95, el alumbramiento tuvo lugar en el Instituto Dexeus. En 1987, en el mismo Espaa nace el primer bebe, concebido como resultado de la implantacin de un embrin congelado. El Diario Espaol ABC, uno de los ms influyente titulo Alejandro, el bebe que vino del hielo96. En el Per, un estudio plasmado en el artculo Algunas Reflexiones acerca de la Inseminacin Artificial y la Fecundacin Extrauterina, escrito por el jurista Carlos Crdenas Quiroz nos advierte del nacimiento en el Per de una nia concebida mediante la tcnica de fecundacin in vitro el 27 de febrero de 1989. En septiembre de 2002 se levant en Espaa una fuerte polmica tras el anuncio hecho por el Dr. Simn Marina, Director del Instituto de Reproduccin CEFER de Barcelona, del nacimiento de una nia -Mara- a partir de un ovocito congelado.
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Los responsables de tal hazaa mdica fueron los doctores Patrick Steptoe, gineclogo y Robert Edwards, fisilogo., el escenario fue el Oldham Hospital en Inglaterra. 95 Desde mediados de la dcada de los noventa se han hecho pblicos unos cien nacimientos procedentes de ovocitos congelados y, al parecer, todos lo nios nacidos eran sanos. 96 Diario ABC, edicin del 23 de julio de 1987.
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6. Ley N 28189 LEY GENERAL DE DONACIN Y TRANSPLANTE DE RGANOS Y/O TEJIDOS HUMANOS CAPTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artculo 1.- Objeto de la Ley La presente ley regula las actividades y procedimientos relacionados con la obtencin y utilizacin de rganos y/o tejidos humanos, para fines de donacin y trasplante, y su seguimiento. El uso de los mismos con fines de investigacin cientfica, el autotrasplante y el trasplante de rganos y tejidos de origen animal, no constituyen objeto de la presente ley. Artculo 2.- Garantas y principios Son garantas y principios de la donacin y trasplante de rganos y tejidos: 1. La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad. 2. La voluntariedad, altrusmo, solidaridad, gratuidad, ausencia de nimo de lucro y el anonimato. 3. La equidad en la seleccin y el acceso oportuno al trasplante de los posibles receptores. 4. La adopcin de medidas necesarias para minimizar la posibilidad de transmisin de enfermedades u otros riesgos a la vida o la salud y asegurar las mximas posibilidades de xito del trasplante. 5. El establecimiento de sistemas de evaluacin y control. Artculo 3.- Diagnstico de muerte El diagnstico y certificacin de la muerte de una persona se basa en el cese definitivo e irreversible de las funciones enceflicas de acuerdo a los protocolos que establezca el reglamento y bajo responsabilidad del mdico que lo certifica. Artculo 4.- Restos mortales de la persona humana Al ocurrir la muerte, los restos mortales de la persona humana se convierten en objeto de derecho, se conservan y respetan de acuerdo a ley. Pueden usarse en defensa y cuidado de la salud de otras personas, segn lo establecido en la presente ley. CAPTULO II DE LA DONACIN, EXTRACCIN Y TRANSPLANTE Artculo 5.- Finalidad La extraccin de rganos y/o tejidos procedentes de donantes vivos o cadavricos solamente se realizar con la finalidad de favorecer o mejorar sustancialmente la salud, expectativa o condiciones de vida de otra persona, con pleno respeto de los derechos humanos y los postulados ticos de la investigacin biomdica.
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Artculo 6.- Confidencialidad de la informacin 6.1 La informacin relativa a donantes y receptores de rganos y/o tejidos ser recogida, tratada y custodiada con la ms estricta confidencialidad. Est prohibida su difusin. 6.2 Est prohibido proporcionar informacin por cualquier medio, que permita identificar al donante o al receptor. 6.3 El deber de confidencialidad no impide la adopcin de medidas preventivas ante la existencia de indicios que pongan en riesgo la salud individual o colectiva. Artculo 7.- Gratuidad de la donacin 7.1 Todo acto de disposicin de rganos y/o tejidos, es gratuito. Se prohbe cualquier tipo de publicidad referida a la necesidad o disponibilidad de un rgano o tejido, ofreciendo o buscando algn tipo de beneficio o compensacin. 7.2 Los mecanismos de financiamiento para los procedimientos de extraccin de rganos y/o tejidos sern establecidos en el reglamento de la presente ley. En ningn caso, los costos sern exigidos al donante vivo ni a la familia del donante cadavrico. Artculo 8.- Promocin y Educacin Corresponde a los sectores Salud y Educacin, en sus respectivas competencias: 1. Promover en la poblacin una cultura de solidaridad tendente a favorecer la donacin y trasplantes de rganos y/o tejidos humanos, resaltando su carcter solidario, voluntario, altrusta, desinteresado y los beneficios que suponen para las personas que los necesitan. 2. Supervisar el cumplimiento de las condiciones, requisitos y garantas de los procedimientos. 3. Brindar capacitacin continua y actualizada a los profesionales de la salud que se dedican a las actividades de extraccin y trasplante. 4. Implementar un sistema de notificacin a fin de que todos los establecimientos de salud a nivel nacional notifiquen de manera inmediata la existencia de un potencial donante cadavrico, segn las condiciones y requisitos establecidos en la presente Ley y su reglamento. Est prohibida la publicidad sobre donacin de rganos y/o tejidos en beneficio de personas individualizadas, establecimientos de salud o instituciones determinadas. CAPTULO III EXTRACCIN Y PROCESAMIENTO DE RGANOS Y TEJIDOS DE DONANTES VIVOS Artculo 9.- Requisitos y condiciones para la donacin de tejidos regenerables de donantes vivos Son requisitos y condiciones del donante vivo de tejidos regenerables, los siguientes: 1. Certificacin mdica de ausencia de riesgos para su vida, salud o posibilidades de desarrollo del donante. 2. Los menores de edad o incapaces podrn ser donantes siempre que los padres o tutores, con el juez competente, otorguen la autorizacin correspondiente. Artculo 10.- Requisitos y condiciones del donante vivo de rganos y/o tejidos no regenerables. Son requisitos y condiciones del donante vivo de rganos y/o tejidos no regenerables, los siguientes:
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1. Existir compatibilidad entre el donante y el receptor para garantizar la mayor probabilidad de xito del trasplante.97 2. Ser mayor de edad, gozar de plenas facultades mentales y de un estado de salud adecuado, debidamente certificado por mdicos especialistas distintos de los que vayan a efectuar la extraccin y el trasplante, que les permita expresar su voluntad de manera indubitable. Los representantes de los menores o incapaces no tienen facultad para brindar consentimiento para la extraccin de rganos y/o tejidos de sus representados. 3. Ser informado previamente de las consecuencias previsibles de su decisin. 4. Otorgar su consentimiento por escrito ante notario pblico, de manera libre, consciente y desinteresada. 5. Se deber garantizar que las funciones del rgano o tejido a extraer sern compensadas por el organismo del donante de manera que no se afecte sustancialmente su vida o salud. 6. El donante tiene derecho a revocar su consentimiento en cualquier momento, lo que no da lugar a ningn tipo de indemnizacin. 7. En ningn caso se proceder a la extraccin, cuando medie condicionamiento o coaccin de cualquier naturaleza. 8. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 6, deber facilitarse al donante vivo la asistencia mdica necesaria para su restablecimiento. CAPTULO IV EXTRACCIN Y PROCESAMIENTO DE RGANOS O TEJIDOS DE DONANTES CADAVRICOS Artculo 11.- Condiciones y requisitos del donante cadavrico Son requisitos y condiciones del donante cadavrico, los siguientes: 1. El donante mayor de edad y capaz civilmente, incluido el incapaz comprendido en los incisos 4, 5 y 8 del artculo 44 del Cdigo Civil, debe expresar su voluntad de donar todos o alguno (s) de sus rganos y/o tejidos para despus de su muerte. De producirse la muerte y no haberse expresado la voluntad de donar que conste de manera indubitable, el consentimiento podr ser otorgado por los parientes ms cercanos que se hallen presentes. 2. Los representantes legales de los incapaces comprendidos en el artculo 43 y en los incisos 1, 2, 3, 6 y 7 del artculo 44 del Cdigo Civil a los que se les haya diagnosticado su muerte, podrn otorgar y/o revocar su consentimiento para la extraccin de rganos y/ o tejidos de sus representados, con fines de donacin. 3. Los familiares o representantes, para efectos de la manifestacin de su consentimiento a que hace referencia los incisos 1 y 2, podrn solicitar toda la informacin relativa a la necesidad, naturaleza, circunstancias de la extraccin, restauracin, conservacin o prcticas de sanidad mortuoria. 4. La comprobacin y la certificacin de la muerte a que se refiere el artculo 3 por profesionales especialistas, distintos de aquellos mdicos que hayan de intervenir en la extraccin o el trasplante. 5. En los casos en que por ley deba hacerse la autopsia del cadver, podr efectuarse la extraccin de tejidos para fines de trasplante o injerto, para lo cual las morgues a nivel nacional coordinarn con los centros de procura de rganos, de acuerdo con los
97 Concordancia. D.S. N 014-2005-SA, Art. 33 (Transplante renal)
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requisitos y procedimientos que establezca el reglamento. CAPTULO V DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE SALUD Artculo 12.- De los requisitos y condiciones de funcionamiento Son requisitos y condiciones de funcionamiento: 1. La extraccin o el trasplante de rganos o tejidos de donantes vivos o cadavricos slo se realizarn en establecimientos de salud debidamente autorizados y acreditados para el programa de trasplante respectivo por parte del Ministerio de Salud. 2. Deben contar con el personal y los recursos necesarios para garantizar el cumplimiento de los principios y derechos reconocidos por la presente ley. 3. Para obtener la autorizacin y acreditacin correspondiente, los establecimientos de salud deben reunir los requisitos que establezca el reglamento de la presente ley, determinndose adems las condiciones para su renovacin, suspensin y/o revocacin. 4. Los establecimientos de salud informarn peridicamente a la Organizacin Nacional de Trasplante de rganos y Tejidos sobre la necesidad, naturaleza y circunstancias de los procesos de extraccin y trasplante. Artculo 13.- De la inspeccin y control La inspeccin y supervisin de los establecimientos de salud que participan en la extraccin y/o trasplantes corresponde a la autoridad de salud competente. Las unidades y centros debern proporcionar toda la informacin relacionada con la actividad para la que hayan sido autorizados. CAPTULO VI TRASLADO NACIONAL E INTERNACIONAL DE LOS RGANOS Y/O TEJIDOS Artculo 14.- Del traslado y transporte de rganos y tejidos El transporte de rganos y/o tejidos desde el establecimiento de extraccin hasta el centro trasplantador se efectuar en condiciones y medios de transporte adecuados, segn las caractersticas de cada rgano y/o tejidos, acompandose la informacin y documentacin correspondientes. Artculo 15.- Ingreso y salida de rganos y tejidos Para el ingreso y salida de rganos y/o tejidos del y hacia el territorio nacional se requiere: 1. Autorizacin previa expedida por el Ministerio de Salud. 2. Que se efecte a travs de la conexin con una organizacin de intercambio de rganos y/o tejidos legalmente reconocida en el pas de origen o de destino. 3. Constatar que el rgano y/o tejido rene las garantas ticas y sanitarias exigibles en el territorio nacional y que concurren las siguientes circunstancias: a) Que provenga de un donante cadavrico, salvo el caso de donacin de tejidos regenerables. b) Que exista receptor adecuado en el territorio nacional. c) Que se acredite la viabilidad del rgano y la ausencia de enfermedad transmisible u otro riesgo para la vida o la salud. 4. Para la salida de rganos y/o tejidos se debe constatar adicionalmente:
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a) Que el rgano y/o tejido provenga de un donante cadavrico. b) Que no exista receptor adecuado en el territorio nacional. c) Que exista un receptor adecuado en el pas de destino. CAPTULO VII SANCIONES ADMINISTRATIVAS Artculo 16.- Infracciones. Sin perjuicio de las acciones civiles o penales a que hubiera lugar, las infracciones a las disposiciones contenidas en la presente Ley y su reglamento, cometidas por los profesionales sanitarios o personal administrativo y los centros de salud pblicos o privados respectivos, sern pasibles de las sanciones administrativas que el reglamento de la presente Ley determine.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y FINALES Primera.- De la Organizacin Nacional de Donacin de Trasplantes El Ministerio de Salud, dispondr las medidas necesarias para el funcionamiento de la Organizacin Nacional de Donacin y Trasplantes, antes denominado Comit de Solidaridad Social, quien bajo su rectora, ser el ente tcnico responsable de los procedimientos de extraccin y trasplante, del Registro Nacional de Donantes, rganos y Tejidos y del Banco de rganos y Tejidos para Trasplantes. Segunda.- Establecimientos con autorizacin vigente Los establecimientos de salud que cuentan con autorizacin vigente para el desarrollo de actividades de extraccin y trasplantes de rganos y tejidos humanos, debern obtener la acreditacin correspondiente. Tercera.- Incorpora inciso al artculo 152 del Cdigo Penal Incorprase el inciso 10 al artculo 152 del Cdigo Penal, en los trminos siguientes: Artculo 152.- Secuestro Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince aos, el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el mvil, el propsito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privacin o restriccin de su libertad. La pena ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos cuando: (...) 10. Se comete para obtener tejidos somticos de la vctima, sin grave dao fsico o mental. Cuarta.- Incorpora prrafo al artculo 318 del Cdigo Penal Incorprase un prrafo final al artculo 318 del Cdigo Penal, en los trminos siguientes: Artculo 318.- Ofensas a la memoria de los muertos. Ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos:
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(...) 3. El que sustrae un cadver o una parte del mismo o sus cenizas o lo exhuma sin la correspondiente autorizacin. En el supuesto previsto en el inciso 3 del presente artculo, cuando el acto se comete con fines de lucro, la pena ser privativa de libertad no menor de dos aos ni mayor de cuatro aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1, 2 y 4 del artculo 36 del Cdigo Penal. Quinta.- Incorpora el artculo 318-A en el Captulo I del Ttulo XIV del Cdigo Penal. Incorprase el artculo 318-A, en el Captulo I del Ttulo XIV del Cdigo Penal, en los trminos siguientes: Artculo 318-A.- Delito de intermediacin onerosa de rganos y tejidos. Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos el que, por lucro y sin observar la ley de la materia, compra, vende, importa, exporta, almacena o transporta rganos o tejidos humanos de personas vivas o de cadveres, concurriendo las circunstancias siguientes: a) Utiliza los medios de prensa escritos o audiovisuales o base de datos o sistema o red de computadoras; o b) Constituye o integra una organizacin ilcita para alcanzar dichos fines. Si el agente es un profesional mdico o sanitario o funcionario del sector salud, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 1, 2, 4, 5 y 8. Estn exentos de pena el donatario o los que ejecutan los hechos previstos en el presente artculo, si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta. Sexta.- Reglamentacin El Poder Ejecutivo reglamentar la presente ley en un plazo no mayor de sesenta das naturales, contados a partir de la fecha de su publicacin98. Sptima.- Normas Derogatorias Derganse la Ley N 23415, modificada por la Ley N 24703 y su reglamento, salvo en lo referido al Registro Nacional de Donantes, rganos y Tejidos, al Comit de Solidaridad Social y a la creacin del Banco de rganos y Tejidos para Trasplantes; la Ley N 27282, salvo el captulo II y el artculo 16; as como las dems disposiciones legales que se opongan a la presente ley. Comunquese al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin. En Lima, a los veinticuatro das del mes de febrero de dos mil cuatro. HENRY PEASE GARCA. Presidente del Congreso de la Repblica
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Concordancia. R.M. N 178-2004-PCM
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MARCIANO RENGIFO RUIZ. Primer Vicepresidente del Congreso de la Repblica AL SEOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPBLICA POR TANTO: Mando se publique y cumpla. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los diecisis das del mes de marzo del ao dos mil cuatro. ()
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7. Reglamento de la Ley N 28189 Aprueban Reglamento de la Ley General de Donacin y Transplante de rganos y/o Tejidos Humanos DECRETO SUPREMO N 014-2005-SA EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA CONSIDERANDO: Que mediante Ley N 28189, se promulg la Ley General de Donacin y Trasplante de rganos y/o Tejidos Humanos, instrumento regulatorio de las actividades y procedimientos relacionados con la obtencin y utilizacin de rganos y/o tejidos humanos para fines de donacin y trasplante, as como de su correspondiente seguimiento; Que mediante Resolucin Ministerial N 178-2004-PCM, se constituy la Comisin Multisectorial, encargada de elaborar el proyecto de Reglamento de la mencionada ley, integrada por representantes de los Ministerios de Salud, Educacin, Defensa e Interior; as como por representantes del Seguro Social de Salud, Colegio Mdico del Per y de la Asociacin de Clnicas Privadas; Que la mencionada Comisin Multisectorial ha cumplido con presentar al despacho ministerial de Salud el correspondiente proyecto de reglamento para su aprobacin por el Poder Ejecutivo; De acuerdo con lo previsto en la sexta disposicin transitoria y final de la Ley N 28189; De conformidad con lo dispuesto en el inciso 8. del artculo 118 de la Constitucin Poltica del Per; DECRETA: Artculo 1.- Aprobacin del Reglamento Aprubese el Reglamento de la Ley General de Donacin y Trasplante de rganos y/o Tejidos Humanos, Ley N 28189, que consta de Diez (10) Ttulos, Cuatro (4) Captulos, Sesenta y cuatro (64) Artculos, Dos (2) Disposiciones Transitorias y Finales y Tres (3) Anexos. Artculo 2.- Vigencia El presente Decreto Supremo entrar en vigencia al da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial El Peruano. Artculo 3.- Refrendo El presente Decreto Supremo, ser refrendado por los Ministros de Educacin, Defensa, Interior y Salud. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintitrs das del mes de mayo del ao dos mil cinco.
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REGLAMENTO DE LA LEY GENERAL DE DONACIN Y TRANSPLANTE DE RGANOS Y/O TEJIDOS HUMANOS TTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artculo 1.- Marco regulatorio La utilizacin de rganos y/o tejidos humanos, de donantes vivos o cadavricos que puedan usarse en defensa y cuidado de la vida y la salud de otras personas, est regida por la Ley General de Donacin y Trasplante de rganos y/o Tejidos Humanos N 28189, la Ley General de Salud, Ley N 26842, por las disposiciones legales vigentes en lo que fuera pertinente y por el presente Reglamento. Artculo 2.- Glosario de Trminos Para efectos de la interpretacin y aplicacin de la Ley y el presente Reglamento se tendrn como vlidos los siguientes trminos y definiciones: 1. Aparato.- Conjunto de rganos que concurren al mismo trabajo fisiolgico. 2. Antgeno de Histocompatilidad Linfocitaria (HLA).- Agrupacin de molculas propias de los tejidos que discrimina el reconocimiento entre lo propio y lo ajeno. 3. Afresis.- Procedimiento practicado en servicios de salud que cuentan con bancos de sangre o servicios de transfusin para la separacin de componentes de la sangre provenientes de un solo donante mediante mquinas de flujo continuo o discontinuo. 4. Banco de tejidos.- Todo establecimiento que tenga como finalidad primordial la obtencin de tejidos para su preservacin y suministro teraputico. 5. Consanguinidad.- Grado de parentesco biolgico entre dos personas. 6. Clula Progenitora Embrionaria.- Clulas formadoras de las diferentes lneas celulares que se obtienen de embrin. 7. Clula Progenitora Adulta.- Clulas formadoras de las diferentes lneas celulares que se pueden obtener de diferentes Tejidos. 8. Clulas Progenitoras Hematopoyticas Adultas.- Clulas formadoras de las diferentes lneas celulares de la sangre que se pueden obtener de la mdula sea, sangre perifrica y sangre de cordn umbilical. 9. Criopreservacin.- Tcnica de laboratorio que permite la preservacin de tejidos viables a muy bajas temperaturas. 10. Donante.- Aquel que autoriza, de acuerdo a ley y a este reglamento, la disposicin de sus rganos y tejidos para efectos de trasplante, pudiendo ser un donante vivo o un donante cadavrico. 11. Extraccin.- Proceso por el cual se obtienen rganos o tejidos de un donante vivo o cadavrico para su posterior trasplante en uno o varios receptores. 12. Histocompatibilidad.- Serie de ensayos de laboratorio que permite determinar el grado de similitud de los tejidos entre donantes y receptores. 13. HLA Idnticos.- Cuando el HLA del donante y receptor presentan total similitud. 14. Haplotipo.- Conjunto de molculas de HLA heredados del padre o de la madre. 15. Haploidntico.- Haplotipo igual que comparte donante y receptor que tienen primera lnea de consanguinidad. 16. Lnea celular embrionaria.- Grupo celular de similares caractersticas obtenidas del embrin. 17. Muerte enceflica.- Diagnstico y certificacin del cese definitivo e irreversible de las funciones enceflicas. 18. rgano.- Entidad morfolgica compuesta por la agrupacin de tejidos diferentes que
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concurren al desempeo del mismo trabajo fisiolgico. 19. Panel de Anticuerpos.- Ensayo de laboratorio que permite conocer a priori la posibilidad de rechazo frente a un panel de donantes. 20. Prueba cruzada donante/receptor.- Ensayo de laboratorio que permite predecir la aparicin de un rechazo inmediato de rgano recin trasplantado. 21. Receptor.- La persona a quien se trasplantar o se le haya trasplantado un rgano o tejido. 22. Sistema.- Conjunto de tejidos que concurren al mismo trabajo fisiolgico. "23. Sangre de Cordn Umbilical.- Fuente de clulas progenitoras adultas obtenidas en el momento del parto y/o cesrea. (*) Numeral 23 del Art. 2 sustituido por disposicin del Art. 1 del D. Supremo N 022-2005SA, publicado el 02 Diciembre 2005. 24. Tejido.- Entidad morfolgica compuesta por la agrupacin de clulas de la misma naturaleza, ordenadas con regularidad y que desempean una misma funcin. 25. Terapia Celular.- Modalidad de terapia que consiste en la administracin de clulas progenitoras embrionarias o adultas con la finalidad de restablecer funcin en rganos o tejidos. 26. Trasplante.- Procedimiento teraputico que consiste en sustituir un rgano o tejido enfermo por otro rgano, segmento de rgano o tejido sano procedente de un donante vivo o un donante cadavrico. 27. Trasplante Transgnico.- Cuando a un donante de diferente especie se le induce cambios genticos para evitar el rechazo. 28. Trasplante Singnico.- Aquel trasplante realizado entre hermanos gemelos univitelinos. 29. Trasplante Autlogo.- Cuando el donante es el mismo paciente. 30. Trasplante Alognico.- Cuando el donante es distinto al receptor, pero son de la misma especie. 31. Tejido No Regenerable.- Aquel tejido que implantado en un nicho Biolgico, realiza la funcin de reemplazo, sin inducir cambios en lo que a celularidad se refiere. 32. Tejido Regenerable.- Es todo aquel conjunto de clulas que instaladas en un nicho biolgico, permite la replicacin, diferenciacin y adquisicin de funciones. 33. Viabilidad Celular.- Porcentaje de clulas progenitoras funcionantes, luego de su obtencin. 34. Xenotrasplante.- Cuando el donante y el receptor son de distintas especies. TTULO II DIAGNSTICO DE MUERTE Artculo 3- Diagnstico de muerte Se considera muerte para efectos del presente reglamento al cese irreversible de la funcin enceflica o la funcin cardiorrespiratoria, de acuerdo con los protocolos que se establecen en el presente Reglamento. El diagnstico de la muerte de una persona es de responsabilidad del mdico que la certifica. Artculo 4.- Muerte enceflica Se considera muerte enceflica al cese irreversible de las funciones del tronco enceflico cuyo protocolo de diagnstico se establece en los artculos 7 y 8 del presente Reglamento. El acta de comprobacin de la muerte enceflica es responsabilidad del director del establecimiento o su representante, el neurlogo o neurocirujano y el mdico tratante.
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Artculo 5.- Certificacin de muerte enceflica La certificacin de muerte enceflica, previa a los procedimientos destinados a la utilizacin de rganos o componentes anatmicos con fines de trasplante, ser indispensable solo en caso de trasplante de rin, corazn, hgado, pncreas, intestino y pulmones. En caso de tejidos como piel, crnea, huesos, tendones y articulaciones ser suficiente la certificacin usual de muerte, por parte del mdico. Artculo 6.- Muerte accidental En caso de muerte accidental donde por ley se deba practicar la necropsia y previo al levantamiento del cadver, es permisible la ablacin de rganos o tejidos para fines de trasplante, siempre y cuando no obstaculice el resultado de la investigacin de ley. El informe de los hallazgos operatorios ser incluido en el certificado de necropsia. Artculo 7.- Protocolo de diagnstico de muerte enceflica El diagnstico de muerte enceflica se efectuar de acuerdo al protocolo siguiente: a) Determinacin de la causa bsica. b) Coma arreactivo estructural e irreversible, con asistencia respiratoria mecnica, y estabilidad hemodinmica ya sea espontnea o con ayuda de drogas vasoactivas, u otras sustancias, descartando la presencia de hipotermia, sustancias depresoras del sistema nervioso central, o paralizantes que puedan ser causantes del coma o contribuir al cuadro clnico. c) Ausencia de reflejos en el tronco enceflico: 1) Pupilas midriticas o en posicin intermedia, sin respuesta a estimulacin ftica intensa. 2) Reflejo oculoceflico (no realizar si hay sospecha de fractura cervical). 3) Reflejo culo-Vestibular (no realizar en presencia de otorragia u otorraquia) 4) Reflejo nauseoso. 5) Reflejo tusgeno. 6) Reflejo corneal. d) Ausencia de respiracin espontnea e) Prueba de apnea. f) Prueba de la atropina. g) Opcional al diagnstico clnico de muerte enceflica, es permisible los estudios de flujo sanguneo cerebral, en aquellos centros que cuenten con dichos procedimientos. Artculo 8.- Protocolo de diagnstico de muerte enceflica en caso de nios Para efecto del diagnstico de muerte enceflica en caso de nios, adicionalmente a los criterios sealados en el artculo precedente, es indispensable: a. Hacer el diagnstico diferencial con: trastornos metablicos, intoxicaciones, sndrome Guillian Barr hiperagudo, botulismo, sndrome de casi ahogamiento, hipotermia. b. Se realizar un perodo de observacin en funcin a la edad: Recin nacidos - 38 semanas : 1 semana despus de la injuria. 7 das - 2 meses : 2 evaluaciones clnicas con intervalos de 48 hs. 2 meses - 1 ao : 2 evaluaciones clnicas entre 24 hs. Mayor de 1 ao : observacin 12 horas. En encefalopatas hipxico isqumicas se recomienda 24 horas de observacin
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c. Existen condiciones que obligan a la realizacin de exploraciones complementarias: Electroencefalograma, flujo sanguneo cerebral o gammagrafa de perfusin, para el diagnstico de muerte cerebral: Nios menores de 1 ao. Ausencia de lesin estructural del encfalo, demostrable por evidencia clnica o por neuroimagen. Lesiones infratentoriales. Artculo 9.- Acta de comprobacin de muerte enceflica El acta de comprobacin de muerte enceflica se levantar en el formato que figura como anexo N 1 del presente reglamento, la misma que ser suscrita por los profesionales a que se hace referencia en el artculo 4 del presente reglamento, de acuerdo al protocolo establecido en los artculos 7 y 8 precedentes. Artculo 10.- Embalsamamiento o incineracin del cadver. Cuando por disposicin de la persona en vida o por voluntad de sus familiares se proceda al embalsamamiento o incineracin del cadver, es permisible la ablacin de tejidos no regenerables con fines de trasplante. TTULO III DE LA DONACIN, EXTRACCIN Y TRASPLANTE Artculo 11.- Donacin de rganos y tejidos La donacin de rganos y tejidos de personas fallecidas o vivas debe ser un acto altruista, solidario, gratuito y voluntario, acorde con los postulados ticos de la investigacin mdica. Artculo 12.- Autorizacin para donar Toda persona mayor de 18 aos podr autorizar, para despus de su muerte, la ablacin de sus propios rganos o tejidos para ser implantados en seres humanos dentro de un proceso de trasplante de rganos y/o tejidos con fines de estudio e investigacin. Artculo 13.- Registro de la donacin En concordancia con el inciso k) del artculo 32 de la Ley Orgnica del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil, Ley N 26745, todo funcionario de Reniec est obligado a obtener de las personas capaces mayores de 18 aos que concurren ante dicho organismo la manifestacin de su voluntad positiva o negativa con respecto a la autorizacin de donacin de sus rganos posterior a su muerte. Esta manifestacin quedar inscrita en el Documento Nacional de Identidad (DNI). Artculo 14.- Ausencia de voluntad expresa del fallecido En caso de muerte natural o accidental y ante la ausencia de voluntad expresa del fallecido, la autorizacin a que hace referencia el artculo 12 del presente reglamento podr ser otorgada en forma excluyente y en el siguiente orden por: a) b) c) d) El o la cnyuge Descendientes mayores de edad. Ascendientes Hermanos
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Artculo 15.- Extraccin de rganos y tejidos en personas con diagnstico de muerte enceflica En personas con diagnstico de muerte enceflica, el director del establecimiento de salud podr autorizar, luego de 48 horas de suscrita el acta de comprobacin de muerte enceflica, la extraccin de rganos y tejidos en los siguientes casos: a) Personas no identificadas. b) Personas identificadas en situacin de abandono, sin voluntad expresa para la donacin en su documento de identidad Artculo 16.- Informacin a la poblacin La donacin y el trasplante son, en s mismos, actos moralmente deseables porque salva vidas humanas. Constituye una obligacin del profesional de salud el informar y educar a la poblacin en ese sentido, incentivando sobre todo la donacin de rganos y tejidos. Artculo 17.- Gratuidad de la donacin Todo acto de disposicin de rganos y/o tejidos, es gratuito. Se prohbe cualquier tipo de publicidad referida a la necesidad o disponibilidad de un rgano o tejido, ofreciendo o buscando algn tipo de beneficio o compensacin. De conformidad con el numeral 7.2 del artculo 7 de la Ley N 28189, los gastos que ocasionen los procedimientos de extraccin de rganos y/o tejidos, incluyndose como parte de este proceso el mantenimiento del donante cadavrico, sern asumidos por el o los centros trasplantadores independientemente de la procedencia del donante y del lugar donde se realicen estos procedimientos de extraccin. Artculo 18.- Confidencialidad de la informacin En materia de confidencialidad de la informacin se observar lo siguiente: a) La informacin relativa a donantes y receptores de rganos y/o tejidos ser recabada, tratada y custodiada con la ms estricta confidencialidad. Est prohibida su difusin. b) Est prohibido proporcionar informacin por cualquier medio que permita identificar al donante o al receptor. c) El deber de confidencialidad no impide la adopcin de medidas preventivas ante la existencia de indicios que pongan en riesgo la salud individual o colectiva. Artculo 19.- Las instituciones que conforman el Sistema Nacional Coordinado y Descentralizado de Salud a las que se refiere la Ley N 27813 y el Sector Educacin promovern en la poblacin una cultura de solidaridad tendiente a favorecer la donacin y trasplante de rganos y/o tejidos humanos, resaltando su carcter solidario, voluntario, altruista, desinteresado y los beneficios que suponen para las personas que los necesitan. Artculo 20.- Promocin y educacin Los establecimientos de salud pblicos y privados acreditados como centros trasplantadores brindarn capacitacin continua y actualizada a los profesionales de la salud que se dedican a las actividades de extraccin y trasplante. Artculo 21.- Sistema de notificacin La Organizacin Nacional de Donacin y Trasplante (ONDT) en coordinacin con las instituciones del Sistema Nacional Coordinado y Descentralizado de Salud, dedicadas al trasplante de rganos y tejidos implementarn un sistema de notificacin a fin de que
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todos los establecimientos de salud a nivel nacional notifiquen de manera inmediata la existencia de un potencial donante cadavrico, segn las condiciones y requisitos establecidos en el presente reglamento. Artculo 22.- Obligaciones de los Ministerios de Educacin y Salud El Ministerio de Salud, en coordinacin con el Ministerio de Educacin, introducir los conceptos de donacin de rganos, muerte enceflica y trasplante de rganos y/o tejidos en los diferentes niveles de la educacin bsica. Artculo 23.- Previsin presupuestal Las instituciones del Sistema Nacional Coordinado y Descentralizado de Salud, que realicen trasplantes de rganos y/o tejidos y el Sector Educacin dispondrn dentro de sus presupuestos, los fondos necesarios para financiar las actividades descritas en los cuatro artculos precedentes. Artculo 24.- Prohibicin de publicidad Est prohibida la publicidad sobre donacin de rganos y/o tejidos en beneficio de personas individualizadas, establecimientos de salud o instituciones determinadas. TTULO IV REQUISITOS Y CONDICIONES DEL DONANTE VIVO DE TEJIDOS Y RGANOS Artculo 25.- Donante vivo de tejido regenerable La extraccin de tejidos con fines de trasplante no puede llevarse a cabo en un donante vivo si no es de inters teraputico del receptor y si no se dispone de un tejido adecuado de una persona fallecida ni de mtodo teraputico alternativo de eficacia comparable. Artculo 26.- Requisitos y condiciones del donante vivo de tejidos regenerables Son requisitos y condiciones del donante vivo de tejidos regenerables: a. Los criterios de elegibilidad de un individuo especfico para la donacin de tejidos regenerables, est basada en la historia mdica y social, examen fsico, otros medios de apoyo diagnstico, as como la condicin clnica del mismo. b. Los criterios de edad del donante para cada tipo de trasplante estarn establecidos en los protocolos correspondientes, los mismos que debern contar con la aprobacin de la ONDT. c. Previo al consentimiento expreso de parte del donante, ste deber estar informado de manera precisa, que no existe riesgo para su vida, salud o sus posibilidades de desarrollo. Esta decisin se asentar en el formulario del anexo N 2 del presente reglamento. d) Los menores de edad o incapaces podrn ser donantes siempre que los padres o tutores, con el juez competente, otorguen la autorizacin correspondiente. Esto no es aplicable cuando se trata de donacin de sangre de cordn umbilical. (*) Literal d) del Art. 26 sustituido por disposicin del Art. 2 del D. Supremo N 022-2005SA, publicado el 2 de diciembre de 2005. e. Para el caso de menores de edad o Incapaces, el receptor ser el hermano o hermana del donante.
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Artculo 27.- Compatibilidad entre el donante y el receptor La consanguinidad entre el donante y el receptor es aconsejable, pero no indispensable. Dependiendo del grado de antigenicidad, deber buscarse la mejor compatibilidad posible, que asegure el xito del trasplante. Artculo 28.- Donante vivo de rganos La extraccin de rganos, completa o segmentaria en vida con fines de trasplante, estar permitida slo cuando se estime que razonablemente no causar un grave perjuicio a la salud del donante, existan perspectivas de xito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor y no haya otra alternativa de tratamiento. Artculo 29.- Requisitos del donante vivo de rganos Son requisitos del donante vivo de rganos: a. Ser mayor de edad. b. Certificacin del estado de salud fsico y mental del donante, que ser realizado por los especialistas luego de evaluacin mdica y psicolgica completa. c. Contar con el consentimiento Informado, el cual deber ser firmado, conjuntamente con un testigo y el mdico tratante, de acuerdo al formulario del anexo N 3 del presente reglamento. d. Otorgar su consentimiento por escrito ante notario pblico, de manera libre, consciente y desinteresada. Artculo 30.- Revocatoria del consentimiento El donante tiene derecho a revocar su consentimiento en cualquier momento, lo que no da lugar a ningn tipo de indemnizacin. Artculo 31.- Decisin para la ablacin La decisin para la ablacin y trasplante entre vivos ser tomada en una junta mdica con la participacin de un mnimo de tres (03) mdicos especialistas. Artculo 32.- Seguimiento del donante El establecimiento donde se realice la ablacin ser el responsable del seguimiento del donante hasta el alta definitiva. Artculo 33.- Compatibilidad en el trasplante renal En aplicacin de lo dispuesto en el artculo 10 inc. 1 de la ley, en el caso de trasplante renal, deber existir entre el donante y el receptor 3 compatibilidades concurrentes entre s, de las cuales una debe ser un DR, con excepcin de los cnyuges y consanguneos en lnea directa. Aquellos casos de excepcin que no se ajustan al presente reglamento debern ser resueltos por la ONDT de acuerdo a la legislacin vigente. Artculo 34.- Actas De todo lo actuado se levantar actas por duplicado. Un ejemplar quedar archivado en el establecimiento de salud y el otro ser remitido a la ONDT dentro de las 72 horas de efectuada la ablacin. Ambas sern archivadas por un perodo no menor de 10 aos.
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TTULO V EXTRACCIN Y PROCESAMIENTO DE RGANOS O TEJIDOS DE DONANTES CADAVRICOS Artculo 35.- Condiciones y requisitos del donante cadavrico. Son condiciones y requisitos del donante cadavrico las siguientes: a. Para el caso de mayores de edad y capaces civilmente, incluido el incapaz relativo sealado en los incisos 4, 5 y 8 del Artculo 44 del Cdigo Civil, esto es, los prdigos, los que incurren en mala gestin y los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin, respectivamente, si la voluntad de donar todos o algunos de sus rganos para despus de su muerte, no consta de manera indubitable, el consentimiento podr ser otorgado por los familiares ms cercanos que se hallen presentes, en concordancia a lo contemplado en el artculo 14 del presente reglamento. b. Podrn otorgar y/o revocar su consentimiento para la extraccin de rganos y/o tejidos del cadver de sus representados, con fines de donacin, los representantes legales de los absolutamente incapaces comprendidos en el artculo 43 del Cdigo Civil, esto es, los menores de diecisis aos, los que se encuentren privados de discernimiento, los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable; as como los representantes legales de los relativamente incapaces sealados en los incisos 1, 2, 3, 6 y 7 del artculo 44 del mismo cdigo, esto es, los mayores de diecisis y menores de dieciocho aos de edad, los retardados mentales, los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad, los ebrios habituales y los toxicmanos, a quienes se les haya diagnosticado su muerte. c. El consentimiento para la extraccin de rganos y/o tejidos de los cadveres de las personas sealadas en los literales precedentes, no requiere de autorizacin judicial. Artculo 36.- Informacin a los familiares. La informacin sobre el estado de muerte enceflica del potencial donante, ser proporcionada a los familiares o representantes, por el mdico tratante. Artculo 37.- Obligacin del procurador de rganos. La solicitud de la donacin, ser realizada por el procurador de rganos (coordinador hospitalario) quien proporcionar a los familiares o representantes del fallecido, la informacin relativa a los objetivos y fines de la donacin, extraccin y trasplantes, as como tambin del destino final del cadver. Artculo 38.- Mantenimiento del donante cadavrico. Confirmada la muerte enceflica, podr mantenerse la circulacin y respiracin de la persona fallecida por medios artificiales, al efecto de asegurar que los rganos y/o tejidos se encuentren en ptimas condiciones para el trasplante. Artculo 39.- Apoyo necesario al procurador de rganos y tejidos. En el caso de muerte accidental y/o cuando medie una investigacin judicial, la fiscala de turno brindar el apoyo necesario al procurador de rganos y tejidos, de acuerdo a lo
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dispuesto en el artculo 6 del presente reglamento. TTULO VI DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE SALUD Artculo 40.- Clasificacin de los establecimientos de salud. La extraccin y/o trasplante de rganos o tejidos de donantes vivos o cadavricos, solo se realizarn en establecimientos de salud que dispongan de una organizacin y rgimen de funcionamiento interior que permita asegurar la ejecucin de tales operaciones en forma eficiente y satisfactoria. Estos establecimientos se clasifican en: Establecimientos de Salud Donadores. Establecimientos de Salud Donadores - Trasplantadores. Establecimientos de Salud dedicados a la Obtencin, Conservacin y Distribucin de Tejidos (Banco de Tejidos).
Artculo 41.- Comit de Trasplantes. Los establecimientos de salud donadores-trasplantadores contarn con un comit de trasplantes. Artculo 42.- Requisitos para la categorizacin y acreditacin de establecimientos. La ONDT establecer los requisitos que debern reunir estos establecimientos de salud, para su categorizacin y acreditacin, con la finalidad de constituir la red nacional, regional y local, dedicada a la actividad de donacin y trasplante de rganos y tejidos. Artculo 43.- Notificacin a la ONDT. Los establecimientos de salud estn obligados a notificar oportunamente a la ONDT sobre la eventualidad de potenciales donantes de rganos y tejidos. Artculo 44.- Apoyo a las actividades de procura y extraccin. Los directores de los establecimientos de salud donadores, brindarn facilidades a los equipos de procura de rganos acreditados y as mismo otorgarn el apoyo necesario para que en sus instalaciones, los equipos quirrgicos de los establecimientos de salud trasplantadores, realicen la extraccin de rganos y tejidos. Artculo 45.- Acciones de supervisin y control. La ONDT realizar las acciones de supervisin y control de la red de establecimientos de salud de donacin y trasplante de rganos y tejidos. TTULO VII TRASLADO DE RGANOS Y TEJIDOS A NIVEL NACIONAL Artculo 46.- Desplazamiento y distribucin de rganos El desplazamiento y distribucin de rganos con fines de trasplante ser de competencia de la ONDT, la que debe otorgar la autorizacin correspondiente, debiendo para tales
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efectos, establecer los niveles de coordinacin entre los establecimientos de salud debidamente acreditados. El desplazamiento de rganos es exclusivo para los casos de donantes con diagnstico de muerte enceflica. El criterio para decidir el traslado de rganos slidos est en funcin a la urgencia y la lista de espera. Artculo 47.- Desplazamiento de tejidos no regenerables. Los bancos de tejidos, debidamente acreditados, sern los responsables del desplazamiento de tejidos no regenerables a nivel nacional dando cuenta a la ONDT. Artculo 48.- Desplazamiento de tejidos regenerables. El desplazamiento de tejidos regenerables, tal como las clulas madres y/o progenitores hematopoyticos, con fines de trasplante, ser de competencia de los establecimientos de salud acreditados. Estos desplazamientos sern comunicados oportunamente a la ONDT. TTULO VIII TRASLADO DE RGANOS Y TEJIDOS A NIVEL INTERNACIONAL Artculo 49.- Autoridad competente. El ingreso y salida de rganos y/o tejidos del territorio nacional ser de competencia del Ministerio de Salud, en coordinacin con la ONDT, as como de la Superintendencia de Aduanas, las que vigilarn el cumplimiento de lo dispuesto en el presente Reglamento. El desplazamiento de rganos es exclusivo para el caso de donantes con diagnstico de muerte enceflica. Artculo 50.- Promocin de convenios. Para efectos del desplazamiento de rganos con fines de trasplante a nivel Internacional la ONDT promover los convenios con organizaciones internacionales de trasplante, para efectos de cooperacin, intercambio y ayuda mutua. Artculo 51.- Condicionalidad para el traslado. El criterio para decidir el traslado de rganos slidos est en funcin que no exista receptor adecuado en el territorio nacional. Artculo 52.- Autorizacin de la ONDT para el desplazamiento de tejidos no regenerables a nivel Internacional La ONDT otorgar la autorizacin al banco de tejidos acreditado, para el desplazamiento de tejidos no regenerables a nivel Internacional, la misma que debe ser motivo de control por parte de las autoridades de la Superintendencia de Aduanas. Artculo 53.- Internamiento al territorio nacional, de clulas madre y/o progenitores hematopoyticos. La ONDT facilitar la bsqueda y el eventual internamiento al territorio nacional, de clulas madre y/o progenitores hematopoyticos compatibles con fines teraputicos, a las instituciones que tengan suscritos convenios de cooperacin y ayuda mutua. Asimismo, autorizar la salida de clulas madre y/o progenitores hematopoyticos
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compatibles con fines teraputicos, a las instituciones solicitantes, que tengan suscritos convenios de cooperacin y ayuda mutua. TTULO IX ORGANIZACIN NACIONAL DE DONACION Y TRASPLANTE (ONDT) Artculo 54.- Rol rector de la ONDT La Organizacin Nacional de Donacin y Trasplantes (ONDT) dependiente del Ministerio de Salud, es la responsable de las acciones de rectora, promocin, coordinacin, supervisin y control, de los aspectos relacionados a la donacin y trasplante de rganos y tejidos en el territorio nacional. Artculo 55.- Finalidad La ONDT tiene como finalidad el mejoramiento de la salud y la defensa de la vida, de todos aquellos pacientes que requieran un trasplante de rgano o tejido. Artculo 56.- Del rgano de Direccin La ONDT contar con un Consejo Directivo, quien estar integrado de la siguiente manera: Un Representante del Ministerio de Salud. Un Representante del Ministerio del Interior. Un Representante del Ministerio de Defensa. Un Representante del EsSalud. Un Representante de la Asociacin de Clnicas Privadas.
El Consejo Directivo estar presidido por un director ejecutivo, el cual ser designado por el Ministerio de Salud en forma rotativa por un perodo de dos aos y a dedicacin exclusiva entre los representantes de las instituciones pblicas. Artculo 57.- Objetivos Los objetivos de la ONDT son los siguientes: a. Establecer normas y procedimiento para el proceso de donacin y trasplante de rganos y tejidos. b. Implementar el registro nacional de donantes y el registro nacional de receptores de rganosytejidos. c. Estandarizar el proceso de donacin y trasplante mediante la acreditacin de establecimientos de salud pblicos y privados, dedicados a la actividad de donacin y trasplante. d. Velar por la equidad y transparencia del proceso de donacin y trasplante. e. Promover las acciones de supervisin y control de las actividades de los establecimientos acreditados para donacin y trasplante, buscando optimizar la calidad delprocesodedonacinytrasplante. f. Promover los programas de desarrollo de recursos humanos y de investigacin y desarrollo. g. Promover en la comunidad el sentimiento de solidaridad en pro de la donacin de rganos y tejidos.
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h. Promover los convenios de cooperacin tcnica nacional e internacional. Artculo 58. - Funciones generales Son funciones generales de la ONDT las siguientes: a. Proponer las polticas y estrategias de salud, para el desarrollo de la donacin y trasplante de rganos y tejidos en el mbito nacional. b. Proponer a las autoridades de salud, las normas en los aspectos tcnicos y ticos del proceso de obtencin, donacin, distribucin y trasplante de rganos y tejidos. c. Organizar y mantener actualizado el Registro Nacional de Donantes en coordinacin con la Reniec; establecer el registro nacional de potenciales donantes no emparentados de clulas progenitoras hematopoyticas, as como el Banco Nacional de Sangre de Cordn Umbilical. d. Realizar el intercambio de informacin con organizaciones del mbito internacional dedicadas al registro de potenciales donantes no emparentados de tejidos regenerables. e. Organizar y mantener actualizado el registro nacional de receptores de rganos y tejidos. f. Organizar un sistema de notificacin de potenciales donantes cadavricos, para efectos de racionalizar las acciones de procura de rganos y tejidos. g. Formular los requerimientos necesarios para el procedimiento de acreditacin de los establecimientos de salud pblicos y privados y organizar la red hospitalaria dedicada a la donacin y trasplante. h. Realizar las acciones de supervisin y control en la red de establecimientos de salud acreditados para donacin y trasplante, garantizando la calidad de los procesos, proponiendo las acciones correctivas y las sanciones que estime pertinente. i. Incentivar y supervisar los programas de desarrollo de recursos humanos y de investigacin y desarrollo, concordante con las polticas, estrategias y la necesidad de salud de la poblacin. j. Realizar las acciones de promocin y difusin en la comunidad, en coordinacin con otros sectores y los medios de comunicacin social, con el propsito de incentivar el sentimiento de solidaridad para la donacin de rganos y tejidos. k. La ONDT celebrar convenios nacionales e internacionales, para efectos de cooperacin tcnica, financiera y de ayuda mutua. Artculo 59.- Financiamiento El Ministerio de Salud proporcionar los fondos necesarios para el cumplimiento de las actividades de la ONDT. TTULO X MEDIDAS DE SEGURIDAD, INFRACCIONES Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS CAPTULO I De la competencia de la Autoridad de Salud Artculo 60.- Autoridad de Salud La autoridad de Salud de nivel nacional o regional, sin perjuicio de las acciones civiles, penales y sanciones administrativas a que haya lugar, podr disponer de una o ms medidas de seguridad aplicables a los establecimientos de salud pblicos y privados que participen en el proceso de trasplante de rganos y/o tejidos, por infracciones a la Ley
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General de Donacin de Trasplante de rganos y/o Tejidos Humanos, Ley N 28189 y su Reglamento; a la Ley General de Salud, Ley N 26842, y a las disposiciones legales vigentes, en lo que fuera pertinente. En la aplicacin de las medidas de seguridad y las sanciones administrativas, la Autoridad de Salud se sujetar a los principios establecidos en la Ley N 26842, Ley General de Salud. CAPTULO II De las medidas de seguridad Artculo 61.- Medidas de seguridad aplicables a los establecimientos de salud pblicos y privados La autoridad de Salud podr aplicar las siguientes medidas de seguridad a los establecimientos pblicos y privados de salud: a) Dejar en suspenso la calidad de establecimiento acreditado para realizar trasplantes de rganos y/o tejidos. b) Otras que a criterio de la autoridad de Salud se consideren necesarias para impedir que se siga causando dao a los usuarios de los servicios pblicos y privados de salud. CAPTULO III De las infracciones Artculo 62.- Infracciones del personal profesional de la salud y del personal tcnico y administrativo Las infracciones del personal profesional de la salud y del personal tcnico y administrativo de los establecimientos de salud pblicos o privados son las siguientes: a) La trasgresin a las garantas y principios de la donacin y trasplante de rganos y tejidos, establecidos en la ley de la materia. b) La no observancia de la confidencialidad de la informacin relativa a donantes y receptores. c) La bsqueda de algn beneficio o compensacin econmica, en el proceso de donacin. d) La falta al deber objetivo de cuidado o ausencia de diligencia. e) El incumplimiento de las dems disposiciones de observancia obligatoria que establece el presente Reglamento. CAPTULO IV De las sanciones Artculo 63.- Sanciones al personal profesional de la salud y al personal tcnico y administrativo del sector pblico. Al personal profesional y administrativo que presta servicios en el sector pblico y mantiene con el Estado una relacin de dependencia laboral, les ser aplicable el rgimen disciplinario establecido en la dependencia pblica en que labore. Artculo 64.- Sanciones al personal profesional de la salud y al personal tcnico y administrativo del sector privado. El rgimen de sanciones de los profesionales de la salud del sector privado es el establecido por los estatutos, reglamentos y cdigos de tica de los respectivos colegios
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profesionales. El personal tcnico y administrativo se rige por la legislacin laboral correspondiente. DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y FINALES Primera.- En tanto entre en funcionamiento la ONDT, el Ministerio de Salud, como ente rector del sector Salud que regula, conduce y promueve la intervencin del Sistema Nacional de Salud, emitir las directivas que permitan el cabal cumplimiento de la ley y del presente reglamento. Segunda.- Las normas complementarias del presente Reglamento sern aprobadas mediante resoluciones emitidas por la ONDT. 8. Diversidad biolgica. Mediante Ley N 26839 - Ley sobre la conservacin y el aprovechamiento sostenible de la diversidad biolgica -, promulgada el 8 de julio de 1997 y publicada el 16 de julio de ese mismo ao, se busca la utilizacin y conservacin racional del material gentico contenidos en nuestra vasta biodiversidad. Ttulo I Disposiciones Generales Artculo 1.- La presente ley norma la conservacin de la diversidad biolgica y la utilizacin sostenible de sus componentes en concordancia con los artculos 66 y 68 de la Constitucin Poltica del Per. Los principios y definiciones del convenio sobre diversidad biolgica rigen para los efectos de aplicacin de la presente ley. Artculo 2.- Cualquier referencia hecha en la presente Ley a "convenio" debe entenderse referida al convenio sobre la diversidad biolgica, aprobado por Resolucin Legislativa No. 26181. Artculo 3.- En el marco del desarrollo sostenible, la conservacin y utilizacin sostenible de la diversidad biolgica implica: a. Conservar la diversidad de ecosistemas, especies y genes, as como mantener los procesos ecolgicos esenciales de los que dependen la supervivencia de las especies. b. Promover la participacin justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilizacin de la diversidad biolgica. c. Incentivar la educacin, el intercambio de informacin, el desarrollo de la capacidad de los recursos humanos, la investigacin cientfica y la transferencia tecnolgica, referidos a la diversidad biolgica y a la utilizacin sostenible de sus componentes. d. Fomentar el desarrollo econmico del pas en base a la utilizacin sostenible de los componentes de la diversidad biolgica, promoviendo la participacin del sector privado para estos fines. Artculo 4.- El Estado es soberano en la adopcin de medidas para la conservacin y utilizacin sostenible de la diversidad biolgica.
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En ejercicio de dicha soberana el Estado norma y regula el aprovechamiento sostenible de los componentes de la diversidad biolgica. Artculo 5.- En cumplimiento de la obligacin contenida en el artculo 68 de la Constitucin Poltica del Per, el Estado promueve: a. La priorizacin de acciones de conservacin de ecosistemas, especies, y genes, privilegiando aquellos de alto valor ecolgico, econmico, social y cultural identificados en la estrategia nacional sobre diversidad biolgica a que se refiere el artculo 7 de la presente ley. b. La adopcin de un enfoque integrado para el manejo de tierras y agua, utilizando la cuenca hidrogrfica como unidad de manejo y planificacin ambiental. c. La conservacin de los ecosistemas naturales as como las tierras de cultivo, promoviendo el uso de tcnicas adecuadas de manejo sostenible. d. La prevencin de la contaminacin y degradacin de los ecosistemas terrestres y acuticos, mediante prcticas de conservacin y manejo. e. La rehabilitacin y restauracin de los ecosistemas degradados. f. La generacin de condiciones, incluyendo los mecanismos financieros, y disposicin de los recursos necesarios para una adecuada gestin de la diversidad biolgica. g. La adopcin de tecnologas limpias que permitan mejorar la productividad de los ecosistemas, as como el manejo integral de los recursos naturales. h. La incorporacin de criterios ecolgicos para la conservacin de la diversidad biolgica en los procesos de ordenamiento ambiental y territorial. i. Esfuerzos cooperativos e iniciativas conjuntas entre el sector pblico y privado para la conservacin de la diversidad biolgica y la utilizacin sostenible de sus componentes. Artculo 6.- El Estado adoptar medidas, tales como instrumentos econmicos y otros, para incentivar la conservacin y utilizacin sostenible de la diversidad biolgica. () Ttulo III Inventario y seguimiento Artculo 10.- La instancia a la que se refiere el artculo 34 de la presente ley coordina la elaboracin de un reporte anual de la situacin de la diversidad biolgica del pas. Cada sector en forma coordinada elabora y actualiza peridicamente el inventario y valorizacin de los componentes de la diversidad biolgica de su competencia. Artculo 11.- Las autoridades sectoriales con competencia en el aprovechamiento de componentes de la diversidad biolgica, dispondrn la realizacin de evaluaciones peridicas del manejo y/o aprovechamiento de los mismos a fin de que se adopten las medidas necesarias para su mantenimiento y conservacin. Artculo 12.- La instancia a la que se refiere el artculo 34 de la presente ley, promueve la integracin, sistematizacin y difusin de la informacin relativa al estado de los componentes de la diversidad biolgica.
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Ttulo IV De los mecanismos de conservacin Artculo 13.- El Estado promueve el establecimiento e implementacin de mecanismos de conservacin in situ de la diversidad biolgica, tales como la declaracin de reas Naturales Protegidas y el manejo regulado de otros ecosistemas naturales, para garantizar la conservacin de ecosistemas, especies y genes en su lugar de origen y promover su utilizacin sostenible. Artculo 14.- El Estado promueve el establecimiento de centros de conservacin ex situ tales como herbarios, jardines botnicos, bancos de genes, entre otros, para complementar las medidas de conservacin in situ. Dichos centros priorizarn el mantenimiento y el manejo de especies nativas y sus parientes silvestres. Artculo 15.- Las actividades de los centros de conservacin ex situ debern adecuarse a la normativa sobre acceso a los recursos genticos y los principios generales establecidos en la presente ley. () Ttulo VII De la investigacin cientfica y la tecnologa Artculo 25.- El Estado, con participacin del sector privado, promueve: a. El desarrollo de la investigacin cientfica, el acceso, generacin y transferencia de tecnologas apropiadas, incluida la biotecnologa. b. El intercambio de informacin y de personal tcnico de las entidades dedicadas a la conservacin y/o investigacin de la diversidad biolgica. c. La elaboracin y ejecucin de un plan de accin de investigacin cientfica sobre la diversidad biolgica como parte de la estrategia nacional de diversidad biolgica. d. La investigacin aplicada a la solucin de problemas referidos a la prdida, degradacin o disminucin de los componentes de la diversidad biolgica. Artculo 26.- Se declara de prioridad e inters nacional la investigacin cientfica sobre: a. Conocimiento de las especies de flora, fauna, microorganismos y ecosistemas mediante la realizacin de inventarios, estudios biolgicos y de seguimiento ambiental. b. Manejo y conservacin de los ecosistemas y especies silvestres de importancia econmica, cientfica, social o cultural. c. Conocimiento, conservacin y aplicacin industrial y medicinal de los recursos genticos mediante biotecnologa tradicional y moderna. d. Utilizacin diversificada de los recursos de la diversidad biolgica ms abundantes y sustitucin de los ms escasos. e. Conservacin y manejo sostenible de los ecosistemas, en particular de los bosques, las tierras frgiles, tierras ridas y semiridas y los humedales. f. Restauracin de las zonas degradadas. g. Desarrollo de tecnologa apropiada y el uso complementario de tecnologas tradicionales con tecnologas modernas.
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Ttulo VIII De los recursos genticos Artculo 27.- Los derechos otorgados sobre recursos biolgicos no otorgan derechos sobre los recursos genticos contenidos en los mismos. Artculo 28.- El Estado es parte y participa en el procedimiento de acceso a los recursos genticos. Artculo 29.- Mediante norma legal expresa, se establece el procedimiento de acceso a los recursos genticos o sus productos derivados. Podrn establecerse limitaciones parciales o totales a dicho acceso, en los casos siguientes: a. Endemismo, rareza o peligro de extincin de las especies, subespecies, variedades o razas; b. Condiciones de vulnerabilidad o fragilidad en la estructura o funcin de los ecosistemas que pudieran agravarse por actividades de acceso; c. Efectos adversos de la actividad de acceso, sobre la salud humana o sobre elementos esenciales de la identidad cultural de los pueblos; d. Impactos ambientales indeseables o difcilmente controlables de las actividades de acceso, sobre las especies y los ecosistemas; e. Peligro de erosin gentica ocasionado por actividades de acceso; f. Regulaciones sobre bioseguridad; o, g. Recursos genticos o reas geogrficas calificados como estratgicos. Artculo 30.- La investigacin, desarrollo, produccin, liberacin, introduccin y transporte en todo el territorio nacional de organismos genticamente modificados, deben contar con mecanismos de seguridad destinados a evitar los daos al ambiente y la salud humana. () La reciente aprobacin del Acuerdo de Promocin Comercial entre los EE. UU y el Per se produjo luego de la implementacin de diversas mesas de negociacin, en donde los grupos negociadores de los dos pases discutieron las condiciones sobre las cuales se aprobara el Acuerdo de Promocin Comercial. Una de esas mesas tuvo a su cargo la discusin sobre las condiciones del acuerdo respecto de la propiedad intelectual. Por el lado peruano, los objetivos de los negociadores respecto de este punto fueron: Incorporar esquemas de acceso a productos genticos y de reconocimiento y proteccin de los conocimientos tradicionales de las comunidades indgenas. Adoptar mecanismos que permitan el adecuado acceso de los consumidores peruanos a productos farmacuticos necesarios. Propiciar un esquema adecuado para la promocin y proteccin de las indicaciones geogrficas. Asegurar mecanismos para una adecuada cooperacin tcnica y transferencia de tecnologa.
Nuestro pas tiene en las profundidades de su selva y en el verdor de su sierra abundante
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recurso gentico que la naturaleza nos ha ofrecido. Es precisamente esta biodiversidad lo que la ley intenta proteger y el proceso de negociacin en el acuerdo de promocin no fue la excepcin dada los objetivos del grupo negociador. Gracias a la legislacin en temas de biotecnologa el Per esta en la capacidad de ofrecer las siguientes oportunidades biotecnolgicas: Mejoramiento gentico de cultivos como el maz, algodn sorgo y hortalizas. Frutales transgnicos de maduracin retardada como el mago y la chirimoya. Induccin de resistencia al stress abitico: sequa en el algarrobo y esprrago; helada en las hortalizas y salinidad en la uva. Mejoramiento gentico de camlidos sudamericanos. Mejoramiento gentico de especies acucolas camarn, conchas de abanico, erizo, paiche, paco, trucha. Salud animal y acucola como diagnsticos y vacunas. Clonacin de especies amaznicas de alto valor caoba, cedro, palmas, orqudeas. Valorizacin de recursos filogenticos: o Caracterizacin molecular de genes con propiedades medicinales, nutracuticas e industriales y o Produccin biotecnolgica de compuestos activos. Produccin de biocidas naturales y biofertilizantes mejorados. Biotratamiento y biorremediacin de residuos. Biolixiviacin de minerales metlicos con bacterias GM y no GM. Desarrollo de vacunas para enfermedades tropicales endmicas como la malaria, leishmaniasis etc. Diagnsticos moleculares con antgenos locales para cncer, etc.
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II UNIDAD DE APRENDIZAJE PROCREACIN ASISTIDA 1. Introduccin El propsito de este informe es dar conocer las diferentes tcnicas de reproduccin asistida que existen en nuestro mundo, las cuales pueden ayudar a las personas con problemas de fertilidad u otros y brindarle la opcin de poder tener un beb, una persona a quien traer al mundo, bien sea desde su propio vientre o el de otra persona. Gracias a los grandes avances de la ciencia, ahora en nuestros das son muchas las soluciones con respecto a la infertilidad, bien sea femenina o masculina. Entre ellas tenemos:
La Inseminacin Artificial, la cual consiste en la colocacin en el tero de la mujer el semen del hombre cuando ste no rene las condiciones necesarias para hacerlo de manera natural. La Inseminacin Donante, sta es utilizada cuando el semen de la pareja presenta caractersticas significativamente anormales. La Fecundacin In-Vitro, en estas tcnicas los espermatozoides y los ovocitos de la mujer se combinan fuera del cuerpo de la mujer y son colocados en una incubadora y cuando ocurre la fertilizacin el embrin es transferido al tero materno donde se implantar.
La microinyeccin espermtica, la misma es muy parecida a la fecundacin in-vitro con la diferencia se encuentra en el vulo fertilizado, el FIV se dejan los ovocitos incubando con los espermatozoides y estos se encargan de penetrarlo y en el ICSI se toma un solo espermatozoide y se inyecta cada ovocito. 2. Definicin Las Tcnicas de Reproduccin Asistida, denominadas simplemente Teras, tienen por finalidad exclusiva el logro de la satisfaccin y la concrecin del derecho de procreacin; en esa misma lnea hay quienes sealan: Las tcnicas de reproduccin humana asistida son los mtodos tcnicos que sirven para suplir la infertilidad de las personas, brindndole la posibilidad de tener descendencia.99 Consiste en auxiliar, transformar o sustituir procesos destinados a ocurrir espontneamente en el aparato genital femenino por medio de una manipulacin ginecolgica. No genera modificacin alguna en el patrimonio gentico del embrin humano. El recurso a la procreacin artificial tiene la funcin de otorgar una de las materias primas
99 Lizardo Taboada Crdova, Negocio Jurdico, Contrato y Responsabilidad Civil, Grijley, Lima 2006, pg. 271
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ms importantes para la ingeniera gentica, es decir, los gametos, y especialmente, cuando se realiza la tcnica de fecundacin in vitro, los embriones sobrantes. La inseminacin artificial y la fecundacin in vitro tienen como finalidad, nica y exclusiva, concretar las aspiraciones maternales y paternales que amenazan con ser frustradas, en cuanto proyecto vital de existencia100 La definicin del trmino 'suplir' utilizado por Taboada Crdova es la siguiente: Cumplir o integrar lo que falta en una cosa, o remediar la carencia de ella. Remplazar o sustituir una cosa por otra101 .As la lectura adecuada del trmino permite interpretar que las Teras remedian la incapacidad reproductiva de las personas, y es que stos en tanto sujetos de derechos, se encuentran habilitados a recurrir al tratamiento de su infertilidad, as como a procrear mediante el uso de las tcnicas antes sealadas, logrando, si as lo desean, la concrecin de su derecho de procreacin. Sin embargo, como bien seala Enrique Varsi Rospligiosi, el derecho de procreacin no es un derecho absoluto sino relativo. Es decir, la capacidad de procrear de la persona no es ilimitada sino que debe ser realizada dentro de ciertos parmetros esenciales. Uno de ellos es la defensa, respeto y consideracin que se debe tener con la vida a generarse 102 Lo manifestado por el doctor Varsi, en el sentido de protegerse a la vida a generarse, resulta loable, sin embargo no tendra sustento legal, en tanto al no haberse generado vida no existe bien jurdico que tutelar, caso contrario sucede con el concebido que es vida genticamente individualizada y por tanto tiene la calidad de sujeto de derecho y goza de proteccin de sus derechos extrapatrimoniales sin condicin alguna y de los patrimoniales a condicin de que nazca con vida. Lo que s es cierto es que el derecho de procreacin es limitado y por tanto la utilizacin de las Teras tambin son limitadas, pues su utilizacin debe estar prohibida si tiene fines distintos a la procreacin, llmese manipulacin gentica y clonacin. 3. Clases de Teras En la actualidad, los avances cientficos tecnolgicos han desarrollado tcnicas para resolver los problemas de las parejas con esterilidad o subfertilidad, que permiten la procreacin asistida. Son varias las tcnicas utilizadas, pero las mas conocidas o las ms empleadas son: la inseminacin artificial y la fecundacin in vitro o FIVET, siendo esta ultima que analizaremos en nuestro informe. 3.1. Fecundacin In-Vitro (FIV) La fecundacin In-Vitro (FIV) es uno de los tratamientos de ms amplia aplicacin dentro de las tcnicas de reproduccin asistida y constituye, junto al ICSI, una de las tcnicas de uso rutinario en el tratamiento de la infertilidad. Desde que se produjo el primer nacimiento mediante FIV, en Inglaterra, en 1978,
100 101 102 Juan Espinoza Espinoza, Derecho de las Personas, Editorial Huallaga, Lima- 2001, pg.65 Diccionario de la Lengua Espaola, Tomo II, Editorial Espaa Calpe S.A Enrique Varsi Rospligiosi, Derecho Gentico, Grijley 4ta. Edicin, Lima 2001. pg. 253
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cientos de miles de nios y nias han nacido gracias a esta tcnica, habiendo sido ampliamente demostrada la seguridad de su uso. 3.1.1. Concepto In Vitro literalmente significa en vidrio, indicando que la fertilizacin se realiza en el laboratorio, en una cpsula que antes era de vidrio, y se trata de fertilizacin extracorprea (fuera del cuerpo). FIV es un mtodo de reproduccin asistida en el cual los espermatozoides y los ovocitos se unen fuera del cuerpo en una cpsula de laboratorio. Si la fertilizacin ocurre, el embrin resultante es transferido al tero donde se implantar por s solo. La FIV es una razonable eleccin para parejas con varios tipos de infertilidad. En un principio se utiliz para aquellas mujeres cuyas trompas se encontraban bloqueadas, daadas o ausentes, pero actualmente su aplicacin se extiende a esterilidad causada por endometrosis, factor masculino, causas inmunolgicas y esterilidad sin causa aparente. La fecundacin In-Vitro o FIV, consiste sencillamente en juntar vulos y espermatozoides en un medio de cultivo para que fecunden, cuando de forma natural no pueden hacerlo por una disfuncin en el varn o en la mujer. 3.2. Procedimiento Es un procedimiento que consta de cuatro etapas: 1. La mujer debe someterse a un tratamiento hormonal para la produccin de ovocitos ( vulos). 2. La obtencin o recuperacin de los ovocitos por medio de un aparato ptico, que se introduce en la parte abdominal que permite la obtencin de los ovocitos prximos a su maduracin (laparoscopia). O a travs de la ecografa y la recuperacin de los vulos por va vaginal. 3. Se produce la fecundacin In Vitro (FIV), o sea la unin entre los vulos y los espermatozoides, que se produce en el laboratorio y del cual se obtiene el huevo zigoto que comienza a dividirse. 4. Es una fase que se realiza despus de 24 48 horas de la fecundacin, que consiste en el paso del embrin al tero, donde solo se anida y contina con su desarrollo. Esto se produce por medio de una cnula o catter. Esta fase se la conoce como: transferencia embrionaria (TE). Estas dos ltimas fases permiten que este procedimiento sea conocido como FIVTE o FIVET. Hoy en da, la FIVET es muy utilizada por las personas, esto hace que existan distintas formas de intervencin:
Fusin entre el vulo de la esposa con espermatozoides del marido y la transferencia del embrin al tero de la misma esposa. Es decir, el hijo sera propio del matrimonio. Unin del vulo y espermatozoides de un matrimonio, pero la transferencia del embrin sera en el tero de otra mujer. El hijo sera del matrimonio y la mujer que lo engendra sera como una madre
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adoptiva. Este procedimiento es implementado en el caso de que las esposas corran grandes riesgos al quedar embarazadas, o no tengan tero, etc. Fecundacin del vulo de una donante con espermatozoides del esposo y con posterior transferencia del embrin al tero de la esposa. En este caso el hijo sera del esposo y la esposa sera como una madre adoptiva. Fecundacin del vulo y espermatozoides de donantes y con transferencia en el tero de la esposa. Aqu, el hijo sera biolgicamente de los donantes, este proceso es utilizado en el caso de que el matrimonio sea estril.
Estas formas de fecundacin, permiten al igual que la inseminacin artificial agruparse en formas homlogas, es decir que los gametos son del matrimonio; y en formas heterlogas, es decir que los gametos son de terceras personas, o sea de donantes extraos al matrimonio. 4. Cundo hacer FIV En un principio, la fecundacin in-vitro (FIV) surgi como tratamiento de la infertilidad debida a patologa tubrica bilateral, es decir, cuando la mujer tiene las dos trompas de falopio obstruidas y por tanto es imposible que de forma natural se pongan en contacto vulos y espermatozoides. Hoy en da tiene otras muchas indicaciones:
Esterilidad femenina por patologa tubrica bilateral: La mujer tiene las dos trompas obstruidas, por lo que no existe posibilidad de que vulos y espermatozoides se encuentren y por tanto fecunden de forma natural o de que los embriones, si se formaran, lleguen desde las trompas hasta el tero. Esterilidad por factor masculino: De forma natural, una gran cantidad de espermatozoides debe pegarse al vulo para fecundarlo. Si hay pocos espermatozoides mviles, sern insuficientes fecundar. La FIV, permite concentrarlos, seleccionarlos y ponerlos en contacto directo con el vulo. Disfuncin ovrica: Los ovarios no ovulan o no lo hacen correctamente (por ejemplo en el sndrome del ovario poliqustico), o bien producen vulos de baja calidad. En estos casos se intenta aumentar y mejorar su respuesta ovrica para poder seleccionar en el laboratorio los embriones con mayor potencial de desarrollo. Endometriosis: Es la presencia de tejido del endometrio fuera de la cavidad uterina y puede dificultar que la fecundacin tenga lugar. Dependiendo de la sintomatologa y el estadio de desarrollo de la propia endometriosis es necesario un tratamiento mdico previo al ciclo de FIV. Anticuerpos anti-espermatozoides en la mujer o en el hombre: Los anticuerpos inmovilizan los espermatozoides o disminuyen su capacidad de fecundar. Fallo de Inseminacin: Cuando no se consigue el embarazo despus de 4-6 ciclos de inseminacin artificial, no sabemos si esto es debido a que no llegan suficientes espermatozoides, no fecundan o si se trata de un problema embrionario. La FIV nos permite ver qu est ocurriendo y conocer si existe un problema a nivel de la fecundacin o del desarrollo embrionario y adems
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solventarlo. 5. Cundo no hacer Fecundacin In Vitro Dado que para realizar una fecundacin in-vitro es necesario poner el ovocito en contacto con un nmero relativamente alto de espermatozoides, estar desaconsejado su empleo en aquellos problemas de infertilidad por factor masculino muy severo. Estos incluyen aquellos casos en los que hay escassimos o ningn espermatozoide con buena progresin rectilnea en el eyaculado, o aquellos que tienen un porcentaje muy bajo (menos del 4%) de espermatozoides morfolgicamente normales. Tambin cuando la presencia de anticuerpos anti-espermatozoides afecte a una cantidad muy importante de estos, o el tipo de inmunoglobulina haga sospechar que no podrn fecundar correctamente. En estos casos ni la eliminacin del lquido folicular en la mujer, ni del plasma seminal en el varn consigue disminuir suficientemente la cantidad de anticuerpos anti-espermatozoides. Por ltimo, podramos incluir aquellas alteraciones moleculares tanto a nivel de receptores del espermatozoide o del ovocito, como de cualquier otra molcula implicada en el proceso de fecundacin que impida que sta tenga lugar. Muchas de estas molculas, as como sus funciones, todava se desconocen por lo que no siempre se puede predecir una alteracin a este nivel, hasta que se observa directamente un fallo de fecundacin tras haber llevado a cabo un intento de FIV, en cuyo caso no deber someterse a la paciente a un nuevo ciclo de iguales caractersticas. En todos estos casos en los que no se puede hacer FIV convencional, se recurrir a la fecundacin asistida mediante la microinyeccin de un solo espermatozoide en el interior de cada ovocito (procedimiento conocido como ICSI), lo que solucionar el problema de la fecundacin en la prctica totalidad de los pacientes. 6. Medicacin previa a la FIV Para tener una mayor probabilidad de conseguir gestacin tras un ciclo de FIV, debemos contar con un nmero adecuado de embriones de buena calidad para ser transferidos. Los ovocitos deben superar distintas etapas a lo largo del desarrollo embrionario. Muchos de ellos se quedan por el camino, por lo que el nmero de embriones con los que se cuenta al final del tratamiento para su transferencia al interior del tero, es generalmente inferior al nmero de ovocitos con los que se ha iniciado el proceso.. Como de forma natural solo llega un ovocito al momento de la ovulacin, debemos estimular al ovario para aumentar el nmero de estos que alcancen la madurez y puedan ser ovulados, mejorando as las probabilidades de gestacin. El tratamiento est basado en la accin hormonal de las protenas que intervienen de forma natural en el control del ciclo ovrico. Modificando las dosis que se encuentran de forma fisiolgica, es posible estimular los ovarios y aumentar el nmero de ovocitos que maduran en un mismo ciclo (normalmente entre 10-12 por ciclo). La medicacin es individualizada para cada paciente, ya que el tipo de respuesta
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depende de diversos factores como son la edad de la mujer, el funcionamiento de su ovario, sus niveles hormonales basales, as mismo, dos pacientes que estn recibiendo la misma dosis de gonadotrofinas, no tienen por qu tener exactamente la misma respuesta. En una primera fase del tratamiento, debemos hacernos con el control absoluto del ciclo, para evitar as las ovulaciones espontneas por parte de la paciente, para lo cual empleamos un anlogo de la hormona hipotalmica GnRH que se encarga de regular la liberacin de las hormonas de la ovulacin. Con este anlogo engaamos a la hipfisis y sta deja de segregar las hormonas de la ovulacin, con lo que el ovario funcionar slo con las hormonas que nosotros le administremos y no con las que de forma natural segregara la hipfisis. La medicacin se administra mediante inyecciones intramusculares o subcutneas y precisas de una continua monitorizacin de la respuesta de la paciente al tratamiento. Este seguimiento se realiza mediante ecografas transvaginales donde se controla el crecimiento de los folculos (globos de lquido en el ovario donde madura el ovocito) y mediante determinaciones seriadas de la produccin de estradiol (hormona que se produce en el folculo y que va aumentando a medida que estos se van desarrollando). En base al resultado de estos dos parmetros, se va regulando las dosis de gonadotrofinas que debe recibir la paciente. Con el control ecogrfico y hormonal, determinamos el momento exacto del desarrollo de los folculos y cundo deben ser aspirados (lo que se denomina puncin folicular) en el quirfano, para su fecundacin in-vitro. La puncin y aspiracin de los folculos debe realizarse antes de que se produzca la ovulacin, ya que de no ser as el ovocito es capturado por las trompas y ya no es posible acceder a l. Hay un porcentaje de casos en los que el tratamiento es suspendido antes de la puncin folicular y el ciclo cancelado al entenderse que la respuesta no es adecuada y que las posibilidades de xito de la FIV disminuyen considerablemente. Esto ocurre cuando el nmero de folculos es muy escaso o cuando hay un incremento irregular en los niveles de estradiol que son indicativos de una mala calidad ovocitaria. Otra de las razones para cancelar un ciclo es el caso completamente opuesto al anterior, es decir, cuando la respuesta es tan elevada en nmero de folculos y en valores de estradiol en sangre, que puede comprometerse la salud de la mujer al desencadenarse un sndrome de hiperestimulacin ovrica. En ambos casos se cancela el tratamiento y se intenta un nuevo ciclo tras unos meses de descanso, modificndose la pauta. Adems de para conseguir ms cantidad de ovocitos, la induccin de la ovulacin es necesaria para que los stos acaben de madurar completamente. Por esta razn se administra una dosis de hCG (hormona que por su similitud con la hormona que desencadena la ovulacin de forma natural, consigue el mismo efecto en las mujeres estimuladas artificialmente) unas 36 horas antes de programar la aspiracin folicular. Los ovocitos aspirados son fecundados en el laboratorio y transferidos el da correspondiente (ver cultivo de embriones y transferencia de embriones). Si el embrin implanta y por tanto se consigue el embarazo, es posible detectarlo mediante la determinacin de la beta-hCG. La beta- hCG es una hormona secretada por el propio
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embrin, de forma que si est presente en sangre u orina no hay duda de que algn embrin ha implantado en el tero. Una semana despus de detectar la produccin de beta-hCG, es posible visualizar el saco embrionario mediante ecografa vaginal. La funcin de la beta-hCG en un ciclo natural es estimular a las clulas del folculo ovrico (que por la serie de cambios morfolgicos y bioqumicos que tiene lugar poco antes de la ovulacin ahora se llama cuerpo lteo) para que continen secretando progesterona y permitiendo el mantenimiento del embarazo hasta que la placenta se desarrolle lo suficiente y asuma esta funcin (hacia la semana 7-8 de gestacin). La progesterona, producida por el cuerpo lteo, es necesaria para preparar un endometrio receptivo que facilite la adhesin y penetracin del embrin al mismo. Adems mantendr el ambiente uterino adecuado para el desarrollo y crecimiento del feto hasta el momento del nacimiento. No en vano se ha descrito como la hormona del embarazo. Debido a que en el proceso de la aspiracin folicular, se extrae junto con el ovocito, gran cantidad de clulas que tapizan el interior del folculo (clulas de la granulosa) que son las encargadas de la produccin de progesterona, es muy importante un aporte exgeno de progesterona para que no se vea comprometida la segunda parte del ciclo o fase ltea. En un ejemplo de ciclo, como el que presentamos en el diagrama, el inicio tiene lugar el da 21 del ciclo anterior, momento en el que empieza la administracin del anlogo de la GnRH para reclutar un mayor nmero de folculos que se desarrollaran en el ciclo siguiente y para suprimir la produccin endgena de hormonas en el mismo ciclo; a partir de que ello ocurra, el desarrollo ovrico slo depender de la administracin exgena de la FSH, que deber realizarse en la dosis prescrita por el especialista. El segundo da de menstruacin se realiza un control de los niveles de estradiol para comprobar que stos son basales y as poder iniciar la administracin de la FSH. La FSH consigue, de forma controlada, estimular el crecimiento de los folculos hasta que alcanzan el tamao adecuado para inducir la ovulacin. En el ciclo de ejemplo de la grfica, se administra la hCG el da 12, y unas 36 horas despus se aspiran los ovocitos (puncin folicular) para ser fecundados en el laboratorio de FIV. A partir de este momento se mantienen en cultivo para conseguir el desarrollo embrionario hasta el da en que se realiza la transferencia de los embriones con mayor potencial de implantacin en el tero materno. La administracin de progesterona se inicia cuando lo hace la fase ltea, es decir, despus de desencadenar la ovulacin, y se mantiene hasta conocer el resultado de la prueba de embarazo. Si se consigue la gestacin, se contina el suplemento de progesterona hasta que se visualiza el saco embrionario y el embrin con latido cardaco.
7. Obtencin de los vulos
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Los ovocitos se localizan dentro de unos globos (de aproximadamente 2 cm. de dimetro) llenos de lquido, llamados folculos, que se encuentran dentro de los ovarios. Para poder recuperar los ovocitos, el lquido de los folculos se aspira mediante una finsima aguja, guiada por ecografa transvaginal. El proceso es rpido y sencillo pero debe llevarse a cabo en un quirfano, no porque se trate de una intervencin quirrgica complicada, sino para poder garantizar la esterilidad de todo el procedimiento y evitar que puedan contaminarse o perder calidad los ovocitos recuperados. Tampoco precisa anestesia local o general ni ingreso hospitalario prolongado. La paciente estar sedada durante los 5 10 minutos que dura el procedimiento y una vez finalizado ste, ser llevada a su habitacin, donde permanecer aproximadamente un par de horas. La aspiracin folicular se programa para ser realizada entre las 34 y las 36 horas despus de haber sido administrada la hormona hCG, ya que es el momento previo a la ovulacin y cuando la mayora de los vulos estarn maduros. El nmero de ovocitos maduros recuperados habitualmente oscila entre 8 y 12, aproximadamente, aunque hay pacientes que tienen mejor respuesta ovrica y por tanto mayor nmero de ovocitos y otras cuya reserva ovrica es menor y por tanto se obtiene menos cantidad. Una misma paciente no responder siempre exactamente igual a la misma medicacin, aunque s es previsible que la respuesta sea bastante similar. Extraordinariamente puede llegar a ocurrir que no se consiga recuperar ningn ovocito. Esto puede ser debido a un raro sndrome conocido como de folculos vacos o, tambin de forma muy infrecuente, porque los ovarios sean absolutamente inaccesibles. Puede suceder tambin que se produzca una ovulacin prematura, de manera que los vulos ya no estn dentro de los folculos cuando van a ser aspirados. En estos casos, muy excepcionales, se revalorarn los tratamientos y las tcnicas de recuperacin de ovocitos para evitar que esta situacin se repita en un intento posterior. 8. Preparacin del semen para la FIV Habitualmente, se pedir una muestra de semen al varn cuando la mujer empiece con los controles ecogrficos y la estimulacin de la ovulacin. Esta muestra sirve de control al iniciar cada ciclo de FIV, descartndose la presencia de una posible infeccin o de un empeoramiento en la calidad del semen. Esta muestra no es sin embargo la que se utilizar para inseminar los vulos. Generalmente, se indica al varn que obtenga la muestra de semen en la habitacin del hospital mientras se realiza la aspiracin folicular a la mujer. De esta manera, vulos y espermatozoides llegan de forma sincrnica al laboratorio de embriologa. Siempre se aconseja un periodo de 4-6 das de abstinencia sexual previa, para favorecer la acumulacin de espermatozoides. Si el paciente tiene dificultad para obtener la muestra de semen en un momento determinado y preciso, como resulta imprescindible en un ciclo de FIV , se congelar previamente otra muestra que podra ser utilizada en el caso de que el varn no pudiera aportar la muestra ese mismo da. En todo caso siempre es preferible utilizar una muestra fresca ya que la congelacin disminuye notablemente el nmero de espermatozoides de buena calidad.
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De forma fisiolgica, muy pocos espermatozoides llegan hasta el vulo, pues muchos quedan en vagina, crvix o cavidad uterina. A lo largo de este largo camino, van sufriendo una serie de transformaciones que englobamos bajo el nombre de capacitacin ya que sin ellas el espermatozoide sera incapaz de fecundar. Entre estas transformaciones necesarias para que pueda producirse la fecundacin encontramos la hiperactivacin de la motilidad y la reaccin acrosmica. En el laboratorio se imita de forma artificial esta serie de transformaciones mediante una serie de lavados que primero aslan los espermatozoides de todas aquellas sustancias que lo acompaan, puesto que el plasma seminal contiene factores que inhiben la capacitacin y la fecundacin. A continuacin, y mediante el uso de diferentes tcnicas, se seleccionan los espermatozoides de mejor movilidad y se concentran en un nmero adecuado para realizar la inseminacin de los vulos, ya que hasta en un semen normal existen millones de espermatozoides inmviles o con movilidad limitada.
Grfico de la Fecundacin In Vitro. Esos vulos se extraen mediante una puncin en el ovario, sacando de ocho a diez cada ciclo y se exige el ingreso ambulatorio durante un da
9. Inseminacin de vulos Con este trmino, se designa al hecho de poner en contacto los espermatozoides con los ovocitos. Los ovocitos son lavados y depositados individualmente en unas gotas minsculas de medio de cultivo, cubiertas con un aceite especial para evitar que se evaporen. Los espermatozoides, una vez capacitados, se introducen, con la ayuda de una pipeta especial en estas microgotas que contienen a los ovocitos. La inseminacin se
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lleva a cabo entre las 3 y las 6 horas posteriores a la obtencin de los ovocitos. Las plaquitas donde se encuentran las microgotas, ahora ya con vulos y espermatozoides juntos, se introducen en uno de los incubadores que los mantiene es un ambiente perfecto de temperatura, proporcin y pureza de gases y humedad, a la espera de confirmarse la fecundacin a partir de las 15 o las 20 horas siguientes. Para que el proceso de fecundacin se lleve a cabo deben sucederse una serie de eventos: en primer lugar, varios espermatozoides deben atravesar el conjunto de clulas (cumulus ooforus) que rodean al ovocito y que le han servido de soporte durante su desarrollo. Despus, debern interaccionar con la capa que rodea al ovocito (zona pellcida) y fusionarse a ella. Esto produce un cambio en el cabeza de los espermatozoides llamado reaccin acrosmica que entre otras cosas produce la liberacin de substancias como la acrosina que posibilitan que uno de ellos penetre hasta el interior del ovocito. El espermatozoide que ha entrado, interaccionar con la membrana del ovocito, la cual, mediante una serie de cambios moleculares, bloquear el paso a los otros espermatozoides. Todo ello debe propiciar la activacin del ovocito que terminar con la liberacin del corpsculo polar (exceso de cromosomas de vulo) y la aparicin del proncleo femenino. A su vez, deber producirse la descondensacin del ncleo del espermatozoide y la formacin del proncleo masculino. Posteriormente ambos proncleos se unirn dando lugar a un nuevo ncleo, a partir del cual se iniciarn todas las sucesivas divisiones celulares del embrin. 10. Resultados con F.I.V Los resultados con F.I.V. en pacientes de menos de 38 aos y con una buena respuesta ovrica al tratamiento (ms de 8 ovocitos maduros) se acercan al 70% de pruebas de embarazo positivas por ciclo y cuando se realizan hasta 4 intentos, la tasa de embarazo es superior al 90% por paciente. El hecho de que exista un factor masculino asociado no empeora el pronstico de embarazo, siempre y cuando se recuperen suficientes espermatozoides para hacer F.I.V. (en caso contrario se recomendara hacer directamente I.C.S.I.). No se consigue una mejor tasa de embarazo cuando se hace I.C.S.I. respecto a cuando se hace F.I.V. , por lo que solo se recurre a la microinyeccin cuando hubo un fallo previo de fecundacin in-vitro, o cuando por las caractersticas de los espermatozoides, el caso concreto as lo requiere (recuento espermtico muy escaso, movilidad muy baja, muchos espermatozoides con alteraciones morfolgicas o espermatozoides recuperados por biopsia testicular, etc.) El nmero mnimo de espermatozoides para conseguir una buena tasa de fecundacin mediante F.I.V. es un dato que debe conocer perfectamente cada laboratorio. En el nuestro, en concreto, conseguimos una buena tasa de fecundacin (superior al 60% de los ovocitos maduros inseminados) cuando recuperamos ms de 1 milln de espermatozoides con buena progresin tras capacitar el semen y la morfologa inicial era superior al 4% de espermatozoides normales, si bien hay que entender que esto es una dato orientativo y que en cada caso se deber individualizar el procedimiento en el laboratorio. Las tasas de fecundacin varan extraordinariamente y existen otros muchos factores que intervienen, aparte de la calidad del semen. Algunos factores de infertilidad en la mujer, s pueden, sin embargo, empeorar el
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pronstico de embarazo, como son la edad, una disfuncin ovrica que haga que se produzca un nmero muy escaso de ovocitos u ovocitos de peor calidad y consecuentemente embriones con peor potencial de implantacin. Alteraciones como la endometriosis severa, hidroslpinx, etc., Pueden afectar tambin a la implantacin embrionaria. Algunas alteraciones anatmicas y genticas, tambin disminuirn las posibilidades de conseguir gestacin. Otros factores femeninos como disfuncin o obstruccin en las trompas de falopio, o un factor cervical, no empeorarn el pronstico de embarazo. Por tanto el pronstico de embarazo depender de cada caso concreto y por ello el tratamiento se modificar, individualizndolo a cada pareja tanto en cuanto al tratamiento mdico que recibir la mujer como a los procedimientos en el laboratorio, como por ejemplo el nmero de embriones que se transferirn, que depender de la calidad de los mismos pero tambin de si ya hubo algn embarazo previo. As, el riesgo de embarazo mltiple se reduce y la tasa de gestacin de trillizos es inferior al 1%. Es muy importante poder ofrecer a nuestras pacientes los mejores resultados ya que cuanta ms alta sea nuestra tasa de embarazo, menos ciclos de estimulacin tendrn que llevar una paciente, de manera que no solo se minimizarn las molestias y posibles complicaciones sino tambin los gastos del tratamiento y los efectos emocionales que estos procedimientos pueden conllevar.
FUNDAMENTOS ECONMICOS Y SOCIALES PARA EL DESARROLLO DE LA
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GENTICA Y SU INFLUENCIA EN EL SER HUMANO
1. Introduccin. El Anlisis Econmico del Derecho AED como mtodo de anlisis del Derecho partiendo de variables econmicas, resulta ser un instrumento eficiente y eficaz al momento de crear normas legales, pero an ms al momento de derogarlas y/o modificarlas. El Derecho como ciencia social se elabor y se elabora soslayando criterios econmicos, determinando de este modo que los recursos econmicos, regulados por el Derecho o se pierdan en el peor d e los casos o se utilicen de manera ineficiente en otros tantos. La introduccin de variables econmicas al anlisis del Derecho ha producido un cisma en la tradicional forma de interpretar nuestra disciplina. Mientras que el Derecho, ante un problema concreto muestra distintas soluciones, independientemente del costo de aplicacin de cada una de ellas, la economa te propone los costos de cada una de las soluciones, quedando a discrecin del operador del Derecho que o cual decisin toma. De esta forma, la toma de decisiones, al momento de solucionar problemas se hace reduciendo al mximo los costos y logrando la maximizacin. Analizar el Derecho desde el punto de vista econmico, importa la utilizacin eficiente de los recursos que el Derecho regula, procurando se mxima utilizacin. Sin embargo, los nuevos tiempos y el avance de la ciencia y la tecnologa han sumado al AED nuevas variables de anlisis, entre ellas las variables de la gentica. La gentica, como variable de anlisis del Derecho importa un adelanto importante, toda vez que mediante la manipulacin gentica en los tres reinos naturales los plazos y los tiempos pueden verse ampliamente superados, logrando con ello, por ejemplo va inseminacin artificial adelantar el ciclo reproductivo de la especie y su consiguiente ingreso de los productos en el mercado de intercambio econmico. En tiempos actuales el triunvirato, derecho, economa y gentica merece una reflexin; reflexin que nos permita arribar a nuevas formulas legales que deriven a su vez en formulas eficientes que promuevan la mejor utilizacin de los recursos naturales, sin que ello signifique violentar los postulados de la biotica y de los principios vectores del Derecho. En sociedades altamente consumistas, en donde los recursos naturales son cada vez ms escasos, resulta preponderante utilizar los avances de la ciencia y la tecnologa en el propsito de lograr la obtencin cada vez ms de nuevos recursos artificiales que terminen satisfaciendo a las necesidades propias de una sociedad consumista como la actual. Nadie es ajeno a las diversas bondades que la gentica puede proporcionarnos en nuestra vida diaria. De hecho diversos artculos periodsticos y casos diarios nos ilustran al respecto. Experimentos como la mejora en la calidad de semillas, la mejora de la carne que consumimos todos los das a partir de tratamiento propios de la ingeniera gentica y
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de la biotecnologa entre otras investigaciones tienen incidencia en la economa y la sociedad en su conjunto. La mejora en los frutos y las carnes no solo diversifica la oferta exportable, sino que tambin modifica la estacionalidad de los productos en los mercados en donde la demanda es cada vez ms permanente y sostenida. Los pases de esta parte de la regin, utilizando investigaciones genticas, logran aperturar sus mercados al exterior equilibrando de esta manera su balanza comercial, hasta antes de la gentica estructurada nicamente con materias primas. De otro lado la gentica a dado paso a la asuncin de nuevos derechos como son los derechos reproductivos, enarbolados por las minoras antes insatisfechas en su posibilidad de reproduccin. Asimismo la gentica a propiciado cambios sustanciales en la nueva concepcin de la asignacin de recursos, siempre escasos. Hoy los seres humanos tienen en la gentica una herramienta de desarrollo econmico y social que de ser utilizados de manera eficiente nos garantiza la sostenibilidad del crecimiento y del bienestar econmico. Sin embargo, el desarrollo tecnolgico y gentico tambin trae grandes desafos para el ser humano y su entorno. Si gracias a la gentica es posible hoy alterar lo natural, por ser la gentica una herramienta artificial no esta, por tanto, exenta de yerros. Yerros que pueden significar enormes costos para la humanidad, pero que adems puede significar la alteracin irreversible del Medio Ambiente. Ante esta amenaza, el ser humano se halla en una encrucijada. Utilizar y desarrollar la gentica para el bienestar de la economa y la sociedad, asumiendo los pasivos que ello pueda causar o simplemente desconocer avanzado hasta hoy, en aras de permanecer nuestro ecosistema inalterable, es decir, con aquello ambientalmente tolerable. En Espaa por ejemplo los primeros cultivos transgnicos comerciales a gran escala aparecieron en 1996. A partir de ese ao, en el que se plantaron 2,8 millones de hectreas de cultivos GM, su crecimiento fue espectacular, al contabilizarse tan slo cuatro aos despus 44,2 millones de hectreas. Del total de hectreas con cultivos GM destacan las dedicadas a la soja (58% del total), seguido de maz (23%), algodn (12%) y colza (6%)103. En la actualidad, el sector agroalimentario espaol, en el que se incluyen las actividades agropecuarias junto con la industria de la alimentacin y bebidas, tiene un elevado peso en el conjunto de la economa espaola, en trminos de gasto, produccin, rentas, empleo y comercio exterior. As, segn la Contabilidad Nacional de Espaa (INE) en 1996 el gasto de los espaoles en alimentos y bebidas ascendi a 8,74 billones de pesetas, lo que representa el 19,2% de los gastos totales. A esa cantidad hay que sumar el valor de los alimentos consumidos en restaurantes y cafs por un importe de 2,37 billones de pesetas. Por su parte, las rentas generadas en el sector agroalimentario ascendieron a 5,79 billones de pesetas, cantidad que representa el 8% del PIB espaol. En cuanto al empleo generado, los 1,46
103 http://www.infoagro.com/agricultura_ecologica/tecnologias_ingenieria_genetica2.htm
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millones de puestos de trabajo equivalentes a tiempo completo representan el 11% del total nacional. A su vez, las exportaciones agroalimentarias durante los ltimos aos han registrado un importante crecimiento, hasta alcanzar en la actualidad los 1,4 billones de pesetas, lo que representa el 14% de las exportaciones totales. A diferencia de lo que ocurre con la mayor parte de las categoras de productos, durante los ltimos aos se registra un saldo comercial positivo y la tasa de cobertura (exportaciones/importaciones) del comercio agroalimentario toma un valor aproximado de 1,2, lo que pone de relieve la competitividad del sector agroalimentario espaol y la especializacin espaola en estas actividades. A travs de la tabla input-output de la economa espaola elaborada por el INE para 1995 podemos conocer el origen de los productos utilizados por el sector agroalimentario, as como los principales destinos de los mismos: Las necesidades de productos agrcolas y ganaderos en 1995 se cifraron en 5,4 billones de pesetas, de los que el 85% fueron producidos en el interior, mientras que el restante 15% se corresponde con importaciones. Una parte significativa de las importaciones son cereales pienso y otros productos necesarios para la alimentacin del ganado, ya que Espaa padece un dficit crnico de estas materias primas. La mayor parte de la produccin agrcola y ganadera se destin a la industria transformadora (70%), mientras que el consumo final absorbi un 14% y las exportaciones un 15%, al tiempo que un 0,8% se destin a incrementar los stocks. Por su parte, la oferta interna de productos de la industria de la alimentacin y bebidas fue de 10,5 billones, de los que 9,3 billones fueron produccin interna (89%), mientras que las importaciones ascendieron a 1,2 billones de pesetas (11%). Entre los destinos de esta produccin destaca el consumo de los hogares (42%), la hostelera (21%), otros usos industriales (22%) y las exportaciones (8%). A la luz de los resultados anteriores, resulta evidente el papel clave del complejo agroalimentario en el conjunto de la economa espaola, hasta el punto de que es el segundo sector productivo por su contribucin al PIB espaol y contina siendo la principal partida de gasto de los espaoles, a pesar del declinar que ha experimentado, en trminos relativos, desde los aos setenta. Como vemos el desarrollo de la gentica en el agro ha sido de vital importancia para la economa espaola, sin embargo esto es solo una parte de las bondades de la gentica en este campo o sector de la economa, como veremos ms adelante la gentica supone ingresar a otros sectores econmicos productivos. 2. Fundamentos econmicos para el desarrollo de la Gentica. Antes de ingresar al anlisis de los fundamentos econmicos para el desarrollo de la gentica, conviene hacer algunas precisiones sobre economa. La Economa es una ciencia porque: Sus leyes generales han sido obtenidas a travs de mtodos cientficos. Corresponde al grupo de las ciencias sociales. Tiene dentro de su objeto de estudio al hombre.
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Para algunos tericos la economa es: La economa estudia al hombre en su bsqueda de solucin al problema econmico (qu hace, qu crea, cmo se comporta en esa bsqueda.) Estudia la forma en que el hombre utiliza sus recursos, que son escasos para satisfacer sus necesidades que son ilimitadas. Estudia la forma en que se producen (utilizacin de los recursos), distribuyen (a travs del sistema mercados) y consumen los bienes (satisfaciendo necesidades). Es la ciencia que trata de satisfacer las necesidades humanas a travs de bienes escasos.
2.1. El problema econmico. El problema econmico es la paradoja que hay entre la cantidad limitada de recursos y la ilimitada cantidad de necesidades que tienen que resolver. 2.2. Divisiones de la economa. La economa est dividida en dos grandes ramas:
Microeconoma: Hablaremos de comportamiento de agentes econmicos individuales, p.ej.: cmo se comportan las economas domsticas, es decir, una familia o un individuo. El comportamiento de un mercado, o de un producto en especfico (el mercado del azcar, del tabaco, etc.), o una empresa. Macroeconoma, para que todas esas partes se interrelacionen en armona. La macroeconoma estudia el comportamiento de todas esas partes individuales juntas en un todo. Se hablar del nivel global de produccin (Producto Nacional, PIB, etc), nivel general de precios, la balanza de pagos. Es decir, problemas generales, la economa en su conjunto. A nivel macroeconmico estamos hablando de grandes agregados. Microeconoma hablamos de partes individuales que forman parte de ese todo. No existe microeconoma sin macroeconoma y viceversa. Es decir, ambas se complementan.
3. Economa y Recursos Naturales. Buscar la manera de producir eficientemente para satisfacer en la mayor medida las necesidades. Cuando hay crecimiento en una economa, es que puede producirse ms. Tenemos que hacer frente a unas necesidades ilimitadas con ciertos recursos que son escasos, entonces estos recursos tienen que ser utilizados eficientemente. Cules son los recursos? Segn la clasificacin tradicional se han clasificado en tres grupos: El trabajo. Tierra (recursos naturales). Capital. Pero hay otra clasificacin que dice que los recursos son 4:
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trabajo, tierra, capital y capacidad empresarial (el conocimiento). Digamos que el conocimiento es un recurso bsico en sociedades modernas.
La capacidad empresarial es utilizada para combinar en proporciones adecuadas los recursos en las unidades productivas (fbrica de harina, de zapatos). Organizar la capacidad de produccin. Al conocimiento se le da cada da ms importancia. Se dice que en el futuro el conocimiento ser el recurso productivo esencial. Tierra: Son los recursos naturales, todo lo que existe en la naturaleza y puede ser aprovechado para producir bienes necesarios. Trabajo: Es el esfuerzo realizado por un individuo encaminado a la produccin de bienes econmicos (fsico o intelectual en la 1ra clasificacin). Es decir, producir para el mercado. El trabajo es esfuerzo humano retribuido que incrementa la utilidad de los bienes. Lucio Casado. Una actividad humana, para que se considere trabajo desde el punto de vista econmico, debe ser retribuida. Al ser retribuida, excluye el juego, los trabajos forzosos y las actividades sociales. Trabajo: esfuerzo realizado por el hombre sin incluir el trabajo intelectual (en la 2da clasificacin, porque el trabajo intelectual est clasificado aparte, en la capacidad empresarial). Capital: Es un recurso econmico limitado que sale de alguna unidad productiva (trabajo). Recursos econmicos susceptibles de reproducirse. Capital en ningn momento se refiere a dinero. El dinero no es factor de produccin; con el dinero obtenemos el capital que s es factor de produccin (maquinarias, herramientas, construcciones, carreteras, etc.) A diferencia de los recursos naturales, el capital tiene que salir de alguna unidad productiva (para producir capital se requieren de todo tipo de recursos productivos). El capital es producido por el hombre. El objetivo del capital es ayudar al hombre en la produccin de otros bienes y servicios. Es cualquier bien que sea producido el hombre en el seno de alguna unidad productiva, y que tenga la finalidad de producir otros bienes o servicios. Todo bien llamado capital es un bien final. El capital no se usa para satisfacer directamente las necesidades de los individuos. Todos los bienes y servicios que se producen en una economa durante un perodo cualquiera pueden clasificarse en dos grandes grupos: finales e intermediarios. Finales: Aquellos que ya estn totalmente terminados, han pasado por todo el
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proceso de transformacin. Ya estn listos para su uso y destino final. Estos tienen dos posibles destinos finales: el consumo y la inversin. Los bienes finales que satisfacen directamente las necesidades del individuos son los de consumo. Los bienes de consumo pueden separarse en dos grupos: Duraderos: Son los que duran muchos perodos para ser consumidos en su totalidad. Ej: zapatos. No duraderos: Todo lo que se consume rpido. Por ejemplo, los alimentos.
Los bienes finales que no van a satisfacer necesidades de los individuos sino que vana a formar parte de algn proceso productivo, esos son los que llamamos bienes de capital. Hay bienes que de acuerdo al uso que se les de pueden ser bienes de consumo o intermedios. Por ejemplo, la sal: cuando la utilizo para preparar comida en mi casa es un producto de consumo (porque no va a comercializarse en el mercado). Ahora bien, si tengo un restaurante y utilizo la sal para preparar la comida que vendo en l, entonces es un bien intermedio. Lo mismo pasa con el arroz. A pesar de que en mi casa lo transformo, es un producto final de consumo, porque lo transformo para consumirlo en mi casa. Intermedios o intermediarios: aunque sean el producto final de una fbrica, no estn listos para su uso final, necesitan seguir siendo procesados para poder usarse en su destino final. No son de consumo, ni de capital. Los bienes son tangibles y satisfacen necesidades. Los servicios no son tangibles y satisfacen necesidades. Otra confusin que hay es entre los bienes de consumo duradero y el capital: Lo que los diferencia es el uso que se les da. Los bienes de consumo son utilizados para satisfacer directamente necesidades. Los bienes de capital son utilizados para producir otros bienes que van luego al mercado. Ej: una nevera en mi casa es de consumo duradero; en mi cafetera es capital. Industria: Es el conjunto de empresas que hacen una misma cosa. Todos los recursos econmicos son escasos, incluyendo el trabajo, aunque no lo parezca. 4. Fundamentos sociales para el desarrollo de la Gentica. Siendo el Derecho una forma de control social y siendo que la gentica tiene incidencia en el ser humano y por lo tanto en la sociedad es importante entonces que se fundamente la necesidad del desarrollo de la gentica y su influencia en la persona humana. Para el Derecho, la interrogante acerca del inicio de la vida humana siempre a estado en discusin. Diferentes posturas al respecto han surgido. Posturas provenientes de distintos
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enfoques. Disciplinas como la embriologa104, fisiologa105, biologa106 y la gentica han intentado explicarnos tamaa institucin. Respecto de la interrogante del inicio de la vida, Juan Ramn Lacadena, ha dicho que el problema debe de analizarse a la luz de dos cuestiones fundamentales: i. Cuando empieza la vida; y ii.- Cuando esta vida que se ha iniciado es individualizada 107. En este contexto es importante sealar tres aspectos relacionados con todo proceso biolgico en general y con el proceso de desarrollo en particular: El primer aspecto es el de la continuidad, que imposibilita distinguir con exactitud el antes y el despus. Es decir, distinguir entre los estadios o las etapas del proceso natural de la vida y su formacin. El segundo aspecto hace referencia, sin embargo, a que la continuidad de los procesos biolgicos es compatible con la emergencia instantnea de propiedades nuevas cualitativamente diferentes a las existentes en un momento anterior. El tercer aspecto referido a que el todo biolgico no es igual a la suma de las partes, indicando con ello el riesgo de la aplicacin del reduccionismo en Biologa.
Consideraciones a parte. La urgencia de precisar jurdicamente el inicio de la vida esta dado por la proteccin que se le debe brindar al fruto de la concepcin dentro o fuera del seno materno. De este modo se lograr una adecuada proteccin al nasciturus. Recordemos que el nasciturus o conocido como embrin ex tero no implantado, ha importado diversas opiniones acerca de su naturaleza jurdica. Para unos por ser un producto no anidado carece de las condiciones para un desarrollo auspicioso, por lo que no debe recibir proteccin jurdica, dado que no es vida humana108. Sin embargo, otros sostienen que independientemente de la tcnica que a la que debi su origen, merece proteccin jurdica como sujeto de derecho que es. Para Enrique Varsi Rospigliosi, el tema es claro. Si la vida se inicia con la concepcin, independientemente del medio empleado para tal fin, el embrin ex tero o nasciturus es digno de proteccin legal. Nosotros suscribimos esta conclusin. La suscribimos por ser el producto el inici de la vida, recordemos que este proceso que se inicia con la concepcin es irreversible. 4.1. Consideraciones genticobiolgicas sobre el desarrollo embrionario humano El ciclo vital de un ser humano se inicia a partir de una clula nica -el cigoto109formado por la fecundacin de dos gametos (vulo y espermatozoide) que, tras el
104 Ciencia biolgica que se ocupa del estudio de las transformaciones que sufre el huevo cigoto- en las especies pluricelulares, desde la fecundacin hasta el nacimiento o germinacin. La Enciclopedia Volumen N 7. Editorial SALVAT 2004. Pg. 5051. 105 Ciencia que estudia las funciones vitales de los organismos y los mecanismos que las rigen y regulan. La Enciclopedia Volumen N 8. Editorial SALVAT 2004. Pg. 6173. 106 Ciencia de la vida o, ms exactamente ciencia que estudia los fenmenos vitales gnesis, nutricin, desarrollo, reproduccin, patogenia, etc- las estructuras y la dinmica funcional comunes a todos los seres vivos, con el fin de establecer las leyes generales que rigen la vida orgnica y sus principios explicativos fundamentales. La Enciclopedia Volumen N 3. Editorial SALVAT 2004. Pg. 1838. 107 Esta problemtica se puede analizar desde diversas perspectivas siendo ellas: Aspectos biolgicos; genticos; embrionarios y filosficos. 108 Es un estado biolgico que se encuentra paralizado, y como tal no indica ninguna probabilidad de vida. 109 Huevo fecundado originado por la unin de los gametos masculina y femenina con fusin de sus ncleos.
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proceso de desarrollo dar lugar a la formacin del individuo adulto el cual, al alcanzar la madurez sexual, producir a su vez gametos, iniciando as un nuevo ciclo de reproduccin sexual. En el proceso biolgico de la reproduccin humana se pueden diferenciar cuatro etapas que representan situaciones genticas y embriolgicas muy distintas a las que pueden corresponder cuestiones ticas y jurdicas diferentes. a. Primera etapa: gameto110, fecundacin111, cigoto. En relacin con la primera etapa, ya se ha dicho antes que supone un cambio drstico, por cuanto se pasa de la existencia de dos realidades diferentes -los dos gametos, espermatozoide y vulo- a una nueva realidad nica -el cigoto-. Sin embargo, es conveniente resaltar aqu el aspecto de la continuidad de los procesos biolgicos a que se haca referencia antes. Incluso, en esta primera etapa, que es aparentemente la ms clara en la problemtica que nos ocupa, hay que sealar que el propio proceso de fecundacin es largo y complejo desde que -despus de atravesar la zona pelcida que envuelve al ovocito- entra el espermatozoide en el citoplasma de la clula femenina liberando en l su ncleo haploide hasta que se produce la fusin de los dos proncleos. En qu momento preciso podra decirse, por tanto, que existe ya el cigoto? Este interrogante afectara a las posturas que mantienen que la persona aparece en el momento de la fecundacin. b. Segunda etapa: cigoto, mrula112, blastocitos, anidacin. La segunda etapa es, desde el punto de vista gentico, la ms crucial en relacin con la problemtica de la reproduccin humana por lo que respecta al denominado estatuto del embrin ya que, como se ver ms adelante, cuestiona la individualizacin del nuevo ser. Ello tiene repercusin tanto con determinados mtodos interceptivos como con las nuevas tcnicas de reproduccin asistida que implican la manipulacin de embriones. En esta etapa, tras la fecundacin del vulo por el espermatozoide, que ocurre en la parte superior de las trompas de Falopio, el huevo fecundado inicia su camino hacia el tero, a la vez que se va dividiendo, alcanzndolo a los tres o cuatro das. Es decir, a la semana de haber ocurrido la fecundacin es cuando el embrin, ya en estadio de blastocisto, comienza a fijarse en las paredes del tero, tardando otra semana aproximadamente en concluir su fijacin, o lo que comnmente denominamos anidacin. Por consiguiente, puede aceptarse como regla general que la anidacin concluye unas dos semanas (catorce das) despus de ocurrida la fecundacin.
110 Nombre que se reciben las clulas sexuales. Los gametos femeninos reciben el nombre de vulo, los gametos masculinos reciben el nombre de espermatozoide. 111 En trminos biolgicos la fecundacin es la unin de dos clulas reproductoras o gametos haploide- en la reproduccin sexual, que lugar al nuevo zigoto diploide-. La teora de la continuidad del desarrollo establece que la fecundacin no es un solo acto, sino que ella, debe entenderse como un acto circunscrito a todo un proceso biolgico a partir del cual se inicia el desarrollo constante, es decir, de etapas ordenadas y continuas. En otras palabras, a partir de la fecundacin se inicia un proceso de desarrollo vital y de interaccin biolgica inexorable en que acabar con la muerte del individuo. 112 Fase temprana de la segmentacin, de los huevos holoblsticos. En este estadio, el conjunto de los blastmeros masa compactarecuerda por su aspecto el fruto del moral, de lo que produce su nombre. La Enciclopedia Volumen N 14. Editorial SALVAT 2004. Pg. 10526.
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La importancia de la anidacin en el proceso embriolgico es tan grande que, por ejemplo, la Sociedad Alemana de Ginecologa considera que el embarazo empieza con el final de la anidacin, no con la fecundacin. Otros argumentan, en esta misma lnea, que hasta que el embrin no est anidado no es posible diagnosticar clnicamente el embarazo. El Cdigo Penal peruano, cuando tipifica el delito de aborto, de manera implcita hace referencia al inicio, a partir de la anidacin. Por ello en el delito de aborto el bien jurdico protegido es la vida humana dependiente. c. Tercera etapa: anidacin, feto. Durante el principio de la tercera etapa se produce la gstrula (del 15 al 18 da), diferencindose las tres capas germinales primitivas (ectodermo, mesodermo y endodermo) de las que derivarn los tejidos y rganos del futuro organismo. Durante la gastrulacin, el ectodermo da lugar al tejido de la placa neural que ms tarde se repliega para formar la cuerda espinal y el cerebro. Aunque la induccin neural se descubri hace ms de medio siglo, sin embargo hasta hace poco tiempo han resultado fallidos los intentos de encontrar la seal molecular que pone en marcha el proceso. En 1993 se demostr que una protena embrinica denominada noggin acta como seal endgena de induccin neural en embriones de anfibio. Por otro lado, tambin se ha encontrado el gen noggin en roedores, sugiriendo la posibilidad de que pueda realizar funciones similares en mamferos y, por tanto, en embriones humanos. Desde el punto de vista gentico, no cabe duda que el momento de expresin del gen noggin representa un hito importante dentro del proceso cronolgico del desarrollo embrionario humano; de ah la importancia que puede tener su posible descubrimiento para arrojar nueva luz en la problemtica del estatuto del embrin humano. El embrin contina su desarrollo de manera que al final de la cuarta semana se puede decir que ya ha adquirido el plano general del futuro ser; es decir, representa un sistema en el que empieza a estar definido, aunque sea de forma inicial, el trmino: el ser nacido. Al final de la octava semana la diferenciacin del sistema como sistema ha terminado, dando lugar al desarrollo fetal: el embrin es reconocible como humano. d. Cuarta etapa: feto, nacimiento. A partir del estadio anterior y durante la cuarta etapa se produce el desarrollo fetal desde el tercero al noveno mes para dar lugar al nacimiento del nuevo ser humano. 4.2. Consideraciones Genticas: individualizacin e identidad (mismidad) gentica. Desde el punto de vista gentico, el desarrollo puede definirse como un proceso regulado de crecimiento y diferenciacin que resulta de tres elementos, siendo ellos: la interaccin ncleo-citoplsmica; el ambiente celular interno; y el medio externo, de modo tal que en su conjunto el desarrollo constituye una secuencia programada de
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cambios fenotpcos -de apariencia externa-, controlados espacial y temporalmente, que constituyen el ciclo vital del organismo. Es decir, al producirse la fecundacin de los gametos se origina el cigoto, que rene, ya desde el mismo instante de su formacin, toda la informacin gentica necesaria para programar la formacin del nuevo ser, de manera que, de no mediar alteraciones de cualquier tipo que interfieran con el proceso, a partir del momento que empiece a funcionar el primer gen en dicha clula inicial nica, la programacin gentica conducir inexorablemente a la formacin del individuo adulto. Es obvio que en el caso del desarrollo humano por factores ambientales se entienden no slo los fsicos, sino tambin los culturales. Todas estas consideraciones nos sitan ante los interrogantes genticos fundamentales en torno al estatuto del embrin humano y que se podra concretar en esta doble pregunta: cundo empieza la vida humana? cundo esa vida humana que ha empezado es ya un ser humano individualizado? Dicho en otras palabras, cuando en los primeros estadios de vida embrionaria slo hay un conglomerado de clulas en activa divisin existe ya humanidad o se trata simplemente de un montn de clulas humanas cuya consideracin no tendra que ser diferente de la de cualquier cultivo de clulas que habitualmente se utilizan en determinados anlisis clnicos (cultivos de leucocitos, biopsias, etc.)? En cuanto a la primera pregunta -cundo empieza una nueva vida humana-, ningn cientfico dudara en responder que en el momento de la fecundacin; es decir, cuando de dos realidades distintas -el vulo y el espermatozoide- surge una realidad nueva y distinta -el cigoto con una potencialidad propia y una autonoma gentica, ya que, aunque dependa de la madre para subsistir, su desarrollo se va a realizar de acuerdo con su propio programa gentico. Puesto que ese programa gentico es especficamente humano y no de ratn o de zanahoria, la nueva vida surgida es, evidentemente, humana. Respecto a la segunda cuestin -cuando la vida humana que ha empezado es ya un ser humano-, el abanico de opiniones es enormemente amplio: desde los que consideran que desde el mismo momento de la fecundacin o que el feto tiene forma humana o que empieza a desarrollar actividad elctrica cerebral detectable por un electroencefalograma, hasta los que se basan en criterios relacionales tales como ser aceptados por sus padres, ser reconocidos por la sociedad, ser procreado intencionadamente, estar destinado a vivir (este criterio utilizado por algunos autores hace referencia a experimentos embriolgicos como los que aqu nos ocupan: fecundacin in vitro, congelacin de embriones, etc.) o, incluso para otros, que la cosa en crecimiento diga que es un ser humano, etc. Obviamente, en el contexto biolgico en el que nos movemos tales criterios relacionales no pueden ser tomados en consideracin. Volviendo, pues, al terreno cientfico, en cuanto a la cuestin de cundo empieza el nuevo ser humano debemos decir que, desde el punto de vista gentico, no existe hoy por hoy una respuesta cientfica cierta, por las razones que luego se aducirn. La individualizacin de un nuevo ser requiere que se den dos propiedades: la unicidad -calidad de ser nico- y la unidad, realidad positiva que se distingue de toda otra; es decir, ser uno solo. Pues bien, existe una amplia evidencia experimental que
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demuestra que estas dos propiedades fundamentales no estn definitivamente establecidas en el nuevo ser en desarrollo antes de que termine la anidacin. a. Propiedad de unicidad. En relacin con la unicidad hay que hacer referencia a los gemelos monocigticos. Aproximadamente uno de cada 89 nacimientos son gemelos, entre los que un 20% a 30% son monocigticos, lo cual da una frecuencia global aproximada de gemelos monocigticos de un 2 por 1.000. Los gemelos monocigticos -que es el nico caso posible de identidad gentica entre individuos humanos- se forman por la divisin de un embrin. Tal divisin solamente puede producirse antes de la formacin de la lnea primitiva o cresta neural, lo cual ocurre hacia los catorce das, coincidiendo con la terminacin de la anidacin. La conclusin es evidente: la unicidad del nuevo ser no est fijada durante las etapas de desarrollo embrionario anteriores a la terminacin de la anidacin. Desde el punto de vista gentico, es tambin importante sealar que los datos experimentales de que se dispone indican que, as como en la formacin de gemelos dicigticos se admite una cierta causa gentica, en los monocigticos no. Es decir, no se podra argumentar que en la especie humana pudiera ocurrir una situacin similar a la de algunos animales, como ocurre en el armadillo, en los que siempre se producen gemelos monocigticos en cada parto, en cuyo caso podra tratar de cambiarse el sentido de la unicidad. Pero no es ste el caso humano. b. Propiedad de unidad. En relacin con la propiedad de la unidad -condicin de ser solamente unohay que hacer referencia a la existencia comprobada de quimeras humanas; es decir, personas que realmente estn constituidas por la fusin de dos cigotos o embriones distintos. Desde el punto de vista gentico, es importante distinguir los conceptos de mosaico y de quimera, que algunas veces se utilizan inadecuadamente como sinnimos. Por mosaico se entiende la existencia de ms de una estirpe celular en un mismo individuo originadas despus de la fecundacin por algn fenmeno gentico anormal (mutaciones gnicas o cromosmicas, recombinacin somtica, etc.), mientras que por quimera se entiende la aparicin de lneas celulares distintas originadas a partir de diferentes fuentes de fecundacin. En este caso, se puede distinguir entre quimeras cigticas -producidas por la fecundacin simultnea del vulo por un espermatozoide y de un cuerpo polar derivado del mismo ovocito primario por otro espermatozoide, originando un solo individuo- y quimeras postcigticas producidas por fusin de dos embriones distintos. En el primer caso, se tratara de la formacin de un solo individuo a partir de dos cigotos distintos, mientras que en el segundo caso la fusin sera de dos embriones diferentes a partir de los cuales slo se originara un individuo; en cualquier caso, la propiedad de unidad no estaba establecida ni en los cigotos ni en los embriones fusionados. Parece ser que la fusin natural de embriones independientes en mamferos, incluyendo la especie humana, es
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difcil, aunque no imposible. Lo que s parece claro es que tal fusin tiene que producirse obligatoriamente antes de aparecer la lnea primitiva o cresta neural terminar la anidacin. En la especie humana se han descrito casos de quimerismo. Normalmente, la existencia de una quimera humana se descubre al constatar la existencia de clulas con dotaciones cromosmicas sexuales diferentes XX/XY; es decir, el individuo tiene clulas femeninas y masculinas. Esto hace suponer que puede haber otros casos de quimeras que pasan inadvertidos por ser los individuos XX/XX o XY/XY. Lgicamente, una vez descubierta la existencia de las dos lneas cromosmicas celulares se realizan estudios inmunolgicos complementarios de grupos sanguneos. Por otro lado, la obtencin de quimeras artificiales en mamferos de laboratorio producidas por fusin de dos mrulas en estadio de ocho clulas indica que algo semejante podra hacerse en la especie humana, con lo que, aunque fuera de manera artificial, se podra ir en contra de la propiedad de unidad. En consecuencia, puede tambin decirse que, desde el punto de vista gentico, la unidad del nuevo ser no est fijada durante las primeras etapas embrionarias anteriores a la anidacin. En resumen, de los datos expuestos podra deducirse que la anidacin representa un hito embriolgico importante en relacin con la individualizacin del nuevo ser. No obstante, es importante volver a recordar la imposibilidad de fijar el momento preciso an en el caso de que as fuera debido a la continuidad del proceso biolgico del desarrollo. Por otro lado, algunos autores ponen de manifiesto que la anidacin supone tambin un cambio drstico en cuanto se refiere a la reduccin de la frecuencia de abortos espontneos. La precariedad en que se desenvuelve el embrin en las etapas anteriores a la anidacin, no tienen, sin embargo, a muestro juicio, ni con mucho, el peso gentico que ante la problemtica del estatuto del embrin humano pueden tener los fenmenos de gemelismo y quimerismo descritos que afectan plenamente a la individualizacin del nuevo ser, ya que tal precariedad no es necesariamente expresin de inestabilidad o indeterminacin genticas. 4.3. Desarrollo embrionario y la referencia al trmino. El individuo nacido. En un intento de establecer un nuevo paradigma de comprensin del valor tico de la entidad biolgica humana en desarrollo, Carlos Alonso Vdate razonaba que, para que exista suficiente conexin fsica entre la realidad biolgica (embrin) definible en trminos de inviolabilidad y el trmino declarado como inviolable (individuo nacido), el embrin debe haber establecido (en trminos de potencia) a travs de los procesos de crecimiento celular y diferenciacin el sistema de complejidades del trmino reconocido como persona. Durante los primeros estadios de divisin, cada blastmero tiene la capacidad de dividirse y de originar por separado un blastocisto, pero llega un momento en que esa capacidad se pierde, detenindose la divisin y comenzando otro proceso
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totalmente diferente: la diferenciacin. A partir de cierto momento, el blastocisto se desarrolla en el tero con absoluta dependencia fisiolgica de la madre: es el comienzo de la diferenciacin embrinica. Qu informacin decide que un blastmero se desarrolle como trofoblasto (placenta), membrana extraembrinica o embrioblasto?. A este respecto, es importante sealar que no puede decirse que los blastmeros que dan lugar al trofoblasto o a las membranas extraembrinicas por razn de la posibilidad de haberse desarrollado en embriones completoshayan tenido un valor tico participativo del trmino (individuo nacido) o que, si lo hubieran tenido, lo haban perdido; es decir, nunca han tenido la inviolabilidad propia del trmino. Entonces, si esos blastmeros nunca haban tenido la inviolabilidad propia del trmino, por qu los blastmeros que han de originar el embrioblasto s la tienen? Como se indicaba anteriormente, durante la tercera semana -das 15 a 18 a partir de la fecundacin- se produce la gastrulacin, formndose las tres capas germinales primitivas -ectodermo, mesodermo y endodermo- de las que derivarn los tejidos y rganos del futuro organismo. Para Alonso, la gstrula per se no posee toda la determinacin del sistema con respecto al trmino ni toda la informacin para la construccin del trmino. En la cuarta semana, el embrin humano deja de tener las caractersticas generales de los vertebrados y empieza a ser reconocido morfolgicamente como un embrin de mamfero. Segn Alonso, el final de la cuarta semana representa un estadio crucial para la valoracin biolgica y tica del embrin puesto que adquiere el plano general del nuevo ser humano, representando un sistema en el que ya empieza a estar definido -aunque sea de forma inicial- el trmino: el ser nacido. A partir de entonces se producen constantes e intensas modificaciones en la histognesis, organognesis y morfognesis del embrin humano, alcanzando al final de la octava semana un estadio de desarrollo tal que ya se han manifestado de forma primitiva casi todos los rganos del futuro ser nacido, permitiendo distinguir el embrin humano de otros embriones de primates; es decir, el embrin es reconocible como humano. A partir de ese momento comienza la etapa de desarrollo fetal. Segn Alonso Bedate, desde el punto de vista biolgico la realidad que cumple mejor las caractersticas de potencia actual con relacin al trmino -individuo nacidoes el embrin de 6-8 semanas. En ese estadio, como todos los rganos internos, estn diseados con especializacin histolgica, las caractersticas externas estn ya establecidas, el mecanismo neuromuscular iniciado y la diferenciacin sexual histolgicamente y organognicamente dirigida; es decir, el sistema est diferenciado en origen y lo que resta es la actualizacin en crecimiento del proceso diferenciante del sistema. Desde este momento y en adelante, la mayor parte de la informacin necesaria para finalizar el proceso ontogentico ser de tipo general capaz de conformar y mantener el sistema ya definido que emerge con las complejidades propias del humano.
4.4. Precisiones conceptuales.
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a. Fecundacin. En trminos biolgicos la fecundacin es la unin de dos clulas reproductoras o gametos haploide- en la reproduccin sexual, que lugar al nuevo zigoto113 diploide-. La teora de la continuidad del desarrollo establece que la fecundacin no es un solo acto, sino que ella, debe entenderse como un acto circunscrito a todo un proceso biolgico a partir del cual se inicia el desarrollo constante, es decir, de etapas ordenadas y continuas. En otras palabras, a partir de la fecundacin se inicia un proceso de desarrollo vital y de interaccin biolgica inexorable en que acabar con la muerte del individuo. No es igual fecundacin y concepcin. Ellos son dos momentos biolgicos distintos y perfectamente identificables. La concepcin es la consecuencia de la fecundacin. Videla Escalada en su libro Principio de la existencia de la persona ha dicho que tanto la fecundacin y la concepcin se confunden ello debido a que la rapidez de la fecundacin implica ya la concepcin instantnea. Es en la fecundacin en donde se reproducen la mayora de los metazoarios y ella es el primer periodo de la vital prenatal del ser humano. La fecundacin puede ser natural o asistida, corprea o extracorpreamente. Cuando la fecundacin es extracorprea recibe el nombre de penectognesis; la penectognesis se entiende como la fertilizacin en un tubo de ensayo o eutelegenesia114. En la fecundacin natural se necesita la presencia de un promedio de 300 millones de espermatozoides en la vagina de la mujer, de ellos solo unos cuantos llegaran al vulo y no todos tendrn la capacidad de fecundarlo. Sin embargo, cuando se realiza de manera asistida solo se requiere de un espermatozoide para fecundar al vulo. Esta tcnica mdica recibe el nombre de ICSE Inyeccin Intercitoplasmtica de Espermatozoide-. En ese mtodo natural, cuando los espermatozoides estn depositados en la vagina de la mujer y antes de que el espermatozoide penetre en la clula sexual femenina, es decir los espermatozoides, han de sufrir un proceso de capacitacin que recibe el nombre de proceso biolgico prefecundatorio aqu se produce los siguientes hechos naturales: La preparacin de su cabeza para la penetracin; y Calibracin y ejercitamiento de la cola para permitirse la adecuada movilidad.
Los hechos narrados en los puntos anteriores se llevan a cabo en el tracto genital femenino. En este proceso natural, el espermatozoide sufre cambios biolgicos, es decir pasa de una situacin estable, producto del almacenamiento en el tracto genital masculino, al ingresar al tracto genital
113 114 El zigoto es el vulo fertilizado, es una clula totipotente, capaz de dar origen a todo el organismo. Vocablo griego que significa engendramiento selecto a distancia.
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femenino. La fecundacin se da cuando el espermatozoide contacta con el vulo. A este proceso se le denomina Cascada de fecundacin. Una vez que las clulas germinales reconocen sus membranas celulares a fin de determinar si son de su misma especie y el espermatozoide se une a la zona pelcida del vulo, la cual contiene receptores exclusivos para los espermatozoides de su especie. La adhesin a la zona pelcida, por parte del espermatozoide dura 15 minutos. Cuando el espermatozoide se abre paso por la zona pelcida y contacta con la membrana vitelina, en donde tambin existen zonas de fijacin para el espermio, se forma un cono de fertilizacin en la superficie ovular y sucede una progresiva fusin de las membranas de las dos clulas. Es la membrana de la porcin posterior de la cabeza del espermatozoide la que se une a la membrana ovular. A partir de estos momentos, lo que acontece es inexorable, no es posible dar vuelta atrs. Como lo expresa Velayos Santamara, en su libro Consideraciones en torno al comienzo de la vida humana... posiblemente, la fusin de las membranas sea el momento mas importante en la trasmisin de la vida. Cuando las membranas se unen, el vulo comienza a generar la membrana de la fecundacin, esta membrana impedir que los otros espermatozoides ingresen; el espermatozoide perfora la pared ovular. Tan pronto como el espermatozoide desprendido de su cola, que se desintegra- penetra se produce en la clula fecundada un bloqueo absoluto que impedir la poliespemia. La membrana vitalicia se transforma en membrana de fecundacin, formndose una capa hiliana que impide el paso de nuevos espermas, aqu se desactivan los receptores espermticos. Se da por lo tanto un proceso de despertar del vulo, lo que se conoce como la actividad ovular. Para autores como Serani Merlo Alejandro, aqu se inicia la vida humana. b. Concepcin. La concepcin es el resultado del proceso ocurrido en la fecundacin. El vulo que ha sido fecundado, esta sufriendo cambios. Es la clula ms grande del cuerpo humano femenino, pero independiente genticamente de l. Es un organismo unicelular que da origen a otras clulas, gracias a una serie de divisiones producidas rpidamente. Es una clula que contiene 2 ncleos con 23 cromosomas cada uno, el del hombre y el de la mujer, con diferente informacin gentica. Ambos ncleos diferenciados pueden ser vistos al microscopio. A este estado se le denomina ovocito pronucleado y dura de 2 a 4 horas, en este lapso los pronucleos, al igual que en la fecundacin las clulas germinales reconocen sus membranas celulares a fin de determinar si son de su misma especie, tambin se reconocen. Otros autores establecen que es en este momento en donde se inicia la vida, al formase el ovocito o preembrin. Formado el ovocito, viene la singamia, es decir, el intercambio de informacin gentica y la fusin de los dos proncleos de las clulas germinales dando lugar a la formacin del zigoto, la clula diploide con 46 cromosomas. Esta fusin se realiza en un proceso que dura 22 a 23 horas contadas desde la concepcin. Gustavo Bossert, nos dice que ...la
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concepcin del nuevo individuo, y el inicio de su vida como ser humano se produce con la singamia. En la II Jornada Marplatense de Responsabilidad Civil y Seguros, en su Acuerdo I, Despacho A se ha concluido: A los diversos efectos atinentes a la procreacin asistida, incluidos el congelamiento y tratamiento de embriones, es insuficiente e impreciso aludir a la concepcin, como momento del comienzo de la existencia del ser humano. Debe considerarse que dicha existencia no comienza antes de la singamia. Ello sin perjuicio de que resulte factible considerar, que tal existencia tiene inicio posteriormente, desde la anidacin definitiva del embrin en la pared del tero115. La conclusin arribada en la II Jornada, es entendida en el sentido de que el resumen del material gentico ADN- de los progenitores, se origina precisamente al momento de intercambio de dicha informacin, conocida con el nombre de singamia. Es en el intercambio de informacin que se crea un zigoto nico, original e irrepetible, con un cdigo biogentico individualizado116. Es necesario establecer que desde la concepcin el embrin est en constante interaccin con la madre. Es en atencin a este hecho, es decir, al contacto del embrin con la madre que los juristas se preguntan ...acaso la concepcin no es un proceso biolgico en el que se desarrolla una vida, una vida humana; y que por su importancia y trascendencia es susceptible de un reconocimiento y proteccin legal?. En el Per el Maestro Carlos Fernndez Sessarego ha dicho que como producto de la concepcin surge un Sujeto de Derecho: El concebido. c. Anidacin. A los 14 das de la concepcin se produce la anidacin en la matriz endometrial a travs de una serie de enzimas 117. Para juristas como Jean Carbonier, Roberto de Ruggeiro y Arturo Valencia Zea, es aqu donde se inicia la vida, es decir, con la anidacin, el concebido para a ser una porcin de la madre, pero no individualizado, sino dependiente. d. Actividad cerebral. Para un sector de los profesionales de la ciencia medica, la nueva vida humana esta supeditada y se inicia al inicio de la actividad cerebral, esto es entre los 43 y 45 das contados desde la fecundacin. Para los que practican el judasmo y el islamismo, esta teora es aceptada, debido a que estas religiones no le otorgan al embrin los derechos. A partir de la actividad celebrar se desprende dos posturas la misma que
115 116 Universidad Nacional de Tucumn. El Derecho Privado en la Argentina. Segunda Parte. Tucumn 1993. Pg. 71. Sin embargo, existe un criterio doctrinario tomado por Roberto Andorno que refiere que no es totalmente exacto que el ser humano comienza siempre su existencia con la fusin de los dos gametos, ya que l puede tambin acceder al ser por escisin natural gemelos- o artificialmente clonacin- de un embrin uni o pluricelular. Teniendo en cuenta este fenmeno, el Congreso de la Sociedad Suiza de Biotica en 1986 propona reemplazar la expresin la vida humana comienza con su concepcin 117 Biocatalizador celular; es decir, catalizador de las reacciones bioqumicas. La Enciclopedia Volumen N 07. Editorial SALVAT 2004. Pg. 5232.
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establecen: La vida humana se inicia con la aparicin de la cresta neutral o lnea primitiva, que significa la aparicin del sistema nervioso central como estructura esencial para el despliegue espiritual y relacional, y Se puede hablar de vida humana recin con la aparicin del sistema nervioso central, esto es a la tercera semana de gestacin, o el comienzo de la fusin del tubo neutral -36 das-, cuando aparece la reaccin al dolor.
La neurobiologa se ha encargado no de desmentir, sino de menguar los nimos de quienes siguen esta corriente, al poner en conocimiento que en las primeras fases del desarrollo embrionario existen clulas con actividad nerviosa y an ms, diversas clulas son las que llevarn el mensaje para formar a los pocos das de la concepcin, el sistema nervioso y posteriormente, el cerebro. e. Tolerancia inmunolgica. Esta teora establece que el inicio de la vida esta supeditada a la adquisicin de la identidad o mismidad gentica. Es decir, cuando el individuo es capaz de distinguir inmunolgicamente lo propio su bioconformacin- de lo extrao factores extrabiologicos-, lo cual es adquirido biolgicamente alrededor de la octava y duodcima semana de gestacin. f. Nacimiento. La evolucin intrauterina llega su final con el nacimiento. El nuevo ser nace con aproximadamente 200 billones de clulas, que se han multiplicado y especializado a un promedio de cinco mi millones de clulas por semana. El nacimiento determina el hecho de la separacin del feto del cuerpo de la madre. Los antiguos griegos y los preceptos de la religin juda sostienen que el nacimiento es el punto de partida de la vida humana, es decir se es persona desde el nacimiento. Al parecer la discusin acerca del origen de la vida terminara con el nacimiento, ello no es as. Cabe preguntarnos en que momento se produce el nacimiento? Al responder aquella pregunta algunos han dicho que le nacimiento se produce con las contracciones; otros con la aparicin del feto por las entraas de la madre, o cuando se ha salido totalmente; alguno nos dicen que el nacimiento se produce con el corte del cordn umbilical o cuando el nacido lanza su primer gemido. Estos momentos han sido analizados y discutidos por cientficos y juristas, ello con la finalidad de precisar el momento del nacimiento. Algn ala de la iglesia manifiesta que la vida humana comienza en un momento de difcil precisin y el producto de la concepcin, adquiere status jurdico de persona en el momento de su nacimiento. Para nuestra legislacin el nacimiento origina la institucin importante. Con el
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nacimiento, el sujeto de derecho que es el concebido-, pasa a ser persona natural. g. Autoconciencia. Un sector de la doctrina cientfica afirma que se hablar de persona cuando exista discernimiento, razn y capacidad, es decir, cuando el sujeto tiene conciencia acerca de los efectos de sus actos y realiza una evolucin volitiva de su destino, en si cuando el nio comienza a ser autoconciente de su propia existencia, adquiere un juicio moral. Ello ocurre normalmente a los 7 aos de edad. 4.5. Fin de la vida humana. El Ttulo VII -fin de la persona-, captulo primero del Cdigo Civil en su artculo 61 establece que la muerte pone fin a la persona. En la propuesta de enmienda al libro primero del Cdigo Civil sobre el derecho del concebido y las personas naturales, de establece la necesidad de modificar el artculo 61 del cdigo civil de 1984, en el sentido de que el termino persona no abarcaba al concebido dado que el concebido es un proyecto de vida que adquiere la calidad de persona con el nacimiento. As los reformadores entre los que se encuentran el Dr. Carlos Fernndez Sessarego, consideran que el trmino adecuado debera ser ser humano y no persona. Consideramos que la utilizacin del vocablo persona en el actual artculo no comprende al concebido por lo que el trmino ms apropiado debe ser el propuesto, es decir debe quedar como sigue: la muerte pone fin al ser humano. Por estas consideraciones en el presente trabajo hablaremos de ser humano, cuando hagamos referencia a la persona 4.5.1. Muerte118 Gentica. La muerte como institucin jurdica origina diversos efectos jurdicos. Ellos van desde la disolucin del matrimonio119; el fenecimiento de la sociedad de gananciales120 y la apertura de la sucesin121. Como bien reconoce el maestro Sessarego, si bien la muerte pone fin al ser humano en tanto sujeto de derecho, la ley le otorga a los familiares crcanos el poder para que puedan exigir el respeto a la memoria y a la confidencialidad de los actos realizados en vida por el causante. As por ejemplo, el Decreto Legislativo N 822 Ley sobre Derechos de Autor-, seala lo siguiente: Artculo 21. Los derechos morales reconocidos por la presente ley, son perpetuos, inalienables, inembargables, irrenunciables e imprescriptibles. A la muerte del autor, los derechos morales sern ejercidos por sus herederos, mientras la obra est en dominio privado, salvo disposicin legal en contrario.
118 119 Cesacin o trmino de la vida.
El artculo 64 -Disolucin del Matrimonio por Declaracin de Muerte Presunta- La declaracin de muerte presunta disuelve el matrimonio del desaparecido. Dicha resolucin se inscribe en el registro de defunciones. 120 Fenecimiento de la Sociedad de Gananciales. Artculo 318o.- Fenece el rgimen de la sociedad de gananciales: (...) 5. Por muerte de uno de los cnyuges. 121 Cdigo Civil artculo 660o. Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores.
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Ntese que los derechos morales corresponden a los derivados de los derechos del autor con relacin a su obra. De otro lado, los familiares tienen, en virtud de la relacin afectiva y del sentimiento del honor, un legtimo inters moral, reconocido por el ordenamiento jurdico, en proteger la memoria del difunto y vigilar que su voluntad expresada en vida, se respecte siempre que encuadre dentro del ordenamiento jurdico. Como vemos nuestro ordenamiento jurdico otorga a los actos post mortem valor jurdico, por lo que sus herederos son los encargados de vigilar el deseo y/ o los derechos adquiridos en vida por el causante. Los adelantos cientficos y tecnolgicos han trado consigo una vieja discusin acerca del momento o inicio de la muerte. La pregunta es: en qu momento se considera que un ser humano ha muerto?. Al respecto la Ley General de Salud en su artculo 108, siguiendo la tendencia del Cdigo Civil declara que la muerte pone fin a la persona. Se considera ausencia de vida al cese definitivo de la actividad cerebral, independientemente de que algunos de sus rganos o tejidos mantengan actividad biolgica y puedan ser usados con fines de transplante, injerto o cultivo. Ntese que la ley general de salud, de manera implcita, considera que la muerte comienza cuando hay cese definitivo de la actividad cerebral122. La nocin de muerte, el momento de la misma y los medios adecuados para cerciorarse que ella se ha producido son temas de trascendencia, desde hace ya buen tiempo, ms an en estos tiempos, dado el avance de la ciencia mdica. Hasta hace muy poco la muerte se asimilaba al instante de la exhalacin del ltimo suspiro, es decir la parlisis respiratoria era el inicio de la muerte, o peor an la muerte propiamente dicha. Posteriormente la muerte se asociaba con el ltimo latido del corazn. Es decir, la muerte comenzaba cuando se produca una parlisis en el sistema cardiovascular o cardiorrespiratorio. En los tiempos presentes la muerte se asocia como bien dijimos y as lo seala la ley general de salud, a la cesacin del funcionamiento cerebral. El avance se debe a que los sistemas de reanimacin han permitido reaccionar al corazn, de modo que el ser humano que no haya padecido parlisis cerebral, con la implementacin de tcnicas de reanimacin puede recuperar su funcin cardiovascular y continuar viviendo a pesar de la transitoria parlisis del corazn. Es una realidad cientfica que las clulas del cuerpo humano permanecen activas despus de la muerte de la persona. La vida celular se mantiene despus de producida la muerte. Jurdicamente hablando, la falta de respuesta celebrar cesacin absoluta- extingue a la persona, pasando de calidad de sujeto a objeto del Derecho, digno por cierto de la mas alta proteccin. Empero, a la luz de los nuevos descubrimientos cientficos se
122 A pesar del hecho de la muerte y su consiguiente efecto jurdico, consideramos que existe cierta continuidad de la persona a travs de sus obras o sus bienes, mediante su voluntad objetiva en un testamento o en un acto constitutivo de una fundacin. Esta voluntad objetiva, es expresada en vida, se prolonga ms all de la muerte, ms all de la extincin de la persona. Fernndez Sessarego Carlos. Derecho de las Personas. Novena Edicin. Editora Jurdica Grijley. Pg. 195.
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puede afirmar que la muerte ya no se produce en la zona cerebrar, sino que una vez comprobada la carencia de respuesta vital en la ltima clula del cuerpo, recin se producira la muerte total de la persona. En resumen tomemos la historia y hagamos la siguiente semblanza. En algn momento se estableci que la muerte de la persona se iniciaba con la cesacin de la respiracin, seguido de paralizacin de la actividad cardiaca, para luego darse la cesacin irreversible de la actividad cerebrar integrar. Este ltimo criterio es asumido legalmente y sobre el se estructura la legislacin respecto de la materia. Hoy en da se habla de la muerte gentica, entendida como aquella que se concreta con la verificacin asintomtico de cualquier respuesta gensica en un organismo. Para el jurista Roberto Andorno, la muerte gensica es un absurdo, toda vez que la vida de ciertos tejidos de algunas partes del cuerpo se mantengan vivos durante horas o das despus de la muerte de la persona no tiene ninguna relevancia jurdica. 4.5.2. La Gentica y la vida eterna. Gerontogenia. La Gerontogenia es la bsqueda de los genes123 de la longevidad. Debemos tener en cuenta que existen clulas que estn programadas para dividirse slo 50 veces, este proceso biolgico se denomina apoptosis que es la muerte biolgica programada. De all que el envejecimiento sea un hecho irreversible. El genontogen es el gen ligado a la longevidad. Nacer, crecer, desarrollarnos y morir es todo un proceso natural que puede ser cambiado por la gentica. En el siglo XXI entramos a la era de la preservacin del cuerpo a travs de la criogenia124 a fin de salvaguardarlo de una enfermedad que a la fecha no tenga cura. As, el ideal de la ciencia mdica es congelarlo hasta descubrir el remedio para su enfermedad y descongelarlo para aplicar el tratamiento encontrado. 4.5.3. Sujetos de Derecho y Bienes Jurdicamente protegido. Qu elementos o estructuras del cuerpo merecen proteccin jurdica?. Es sabido que el Derecho como disciplina cientfica, protege a la persona humana en su integridad; el trmino integridad debe entenderse como la totalidad de los componentes del cuerpo humano, hasta el momento actual conocidos; el derecho entonces no puede extender su manto de proteccin a un hecho o elemento desconocido125. Cuando la ciencia ingresa a investigar sobre los elementos genticos, ya no slo el cuerpo o sus rganos sino en su interioridad, surge la necesidad de proteger legalmente ese interior, dado que esas investigaciones no solo estn orientadas a diagnosticar y curar, sino que buscan variar la esencia de las leyes naturales. De ah que las normas legales que regulan esta materia utilicen expresiones como material biolgico o estructuras biolgicas para referirse a los gametos, embriones y fetos. El sujeto de derecho es aquel a quien le corresponde facultades y deberes,
123 Los genes son unas hileras de qumicos que ayudan a crear la protena que forman su cuerpo. Los genes se encuentran en largas cadenas enrolladas llamadas cromosomas. Estos estn localizados en el ncleo de las clulas del cuerpo. 124 Conjunto de tcnicas destinadas a la produccin de bajas temperaturas. La Enciclopedia Volumen N 05. Editorial SALVAT 2004. Pg. 3995. 125 Chvez Miranda Gerson. Consideraciones sobre el Derecho y la Gentica. Instituto de Estudios Econmicos y Jurdicos, Pg. 14.
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derechos y obligaciones; es aquella categora jurdica de la vida humana segn sea como se presenta o desarrolla en la sociedad, merece una proteccin legal y especial por parte del Derecho. La fcil comprender que dicha clasificacin, a la luz de los nuevos avances cientficos ha quedado disminuida. Existen nuevos estados biolgicos que merecen proteccin, tal es el caso de las clulas sexuales, el embrin no implantado, el embrin carentes de signos vitales entre otros aspecto. Para el Derecho Gentico deben ser materia de proteccin legal las siguientes clulas: 4.5.3.1. Clulas somticas. Son aquellas que conforman los tejidos y rganos humanos, estas clulas se regeneran a fin de permitir la conservacin de la vida. Sin embargo, el avance de la han permitido que estas clulas puedan cumplir otras funciones. Es por ello que estas clulas requieren de un tratamiento jurdico especial a fin de evitar su manipulacin. Si bien no son vida humana, son elementos humanos y como tales dignos de proteccin. 4.5.3.2. Clulas estanimales. Cada clula del cuerpo humano cumplen una funcin determinada siendo que las clulas tiene su objetivo o funcin claramente definida. Por el objetivo a cumplir en cada clula ellas pueden diferenciarse unas de otras. En el cuerpo humano existen tambin clulas indiferenciadas, vales decir, que no se diferencia unas de otras. Las clulas indiferenciadas se caracterizan por contener en su estructura los elementos necesarios para generar o para crear los diversos rganos o tejidos de un ser humano126. Las clulas estanimales o indiferenciadas son atractivas para la biociencia, ya que de ellas puede extraerse tipos esenciales de clulas cardiacas, nerviosas, musculares, cerebrales, sanguneas, cartilaginosas, etc y utilizarlas con fines teraputicos. Tambin llamada clulas madres, troncales, totipotenciales o primitivas, concedindoles en la terminologa anglosajona como stem cells, viene representando un debate incontrolable en el mbito jurdico y tico. Estas clulas tienen dos caractersticas: La capacidad de autorenovacin ilimitada y prolongada. La capacidad de dar origen a clula generadoras de transicin, con capacidad limitada de proliferacin de las cuales descienden clulas nerviosas, musculares entre otras.
Existen dos tipos de clulas estaminales: 4.5.3.2.1. Clulas estaminales embrionarias.

126 Recordemos que las clulas en conjunto forman los rganos y los tejidos.
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Son aquellas clulas de embriones que normalmente son totipotenciales al encontrarse en un estado de preorganognesis, es decir, al no estar definida su funcin, cualquiera de dichas clulas puede dirigir su desarrollo a la obtencin de determinados tejidos humanos. Ellas reciben el nombre tambin de clulas fetales. Estas clulas se obtienen, siguiendo los pasos: Produccin de embriones o utilizacin de embriones sobrantes. Desarrollo embrional hasta la base blastocito. Ablacin de su masa muscular interna. Cultivo de dichas clulas.
Reproducir clulas estanimales embrionarias ha merecido la atencin de la biotica, por ello se ha plateado aspectos o problemas de orden tico, moral y religioso que formulan las siguientes interrogantes: Es moralmente lcito producir y/o utilizar embriones humanos vivientes para la preparacin de embriones sobrantes? Es moralmente lcito realizar la llamada donacin teraputica a travs de la reproduccin de embriones humanos y su sucesiva destruccin para la produccin de embriones sobrantes? Es moralmente lcito utilizar los embriones sobrantes, y las clulas diferenciadas de ellas obtenidas, proporcionadas eventualmente por otros investigadores o disponibles en comercio?
4.5.3.2.2. Clulas estaminales adultas. Son aquellas clulas capaces de producir determinados tejidos. En este sentido, pueden reprogramrseles a efectos que generen tejidos especiales a travs de tcnicas de clonacin celular con la finalidad de investigacin teraputica. El objetivo es obtener clulas madres, indiferenciadas, que adecuadamente estimuladas se conviertan en tejidos seo, muscular, nervioso entre otros-, sirviendo paras enfermedades muy comunes y de mayor o menor gravedad, para transplantes en general. Dentro de estas enfermedades se puede sealar Alzheimar, Parkinson, Diabetes, e incluso cncer. Estas clulas se obtienen siguiendo los pasos:
A una clula se le somete a un proceso de enucleacin. Se desnuquela un vulo.
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Transnucleacin al vulo del ncleo de la clula que queremos duplicar.
As, cuando se introduce el ncleo de una clula diferenciada de un individuo en un vulo previamente desnucleado, la clula resultante de esta verdadera clonacin paraclonacin-, que no es el resultado de la fecundacin de un vulo por un espermatozoide aunque es susceptible de desarrollarse a continuacin como un embrin, en un momento determinado puede obtenerse una clula madre. Este proceso es una clonacin parcial y se le denomina paraclonacin. La Academia Pontificia para la Vida considera a este ltimo proceso como el camino ms razonable y humano que ha de recorrer para un correcto y vlido progreso en este campo que se abre a la investigacin y a prometedoras aplicaciones teraputicas. 4.5.3.3. Clulas sexuales. Son el espermatozoide y el vulo. Se les denomina clulas germinales o gametos. Estas contienen el cdigo gentico individual, un genoma que es por su naturaleza fcilmente transferido en el momento de la fecundacin. Para Corn, estas clulas por su fuerza gentica generan vida, es decir, son capaces de reproduccin de la especie humana. Su estructura gentica ha sido determinada como una clula haploide, es decir, que slo cuenta con la mitad del nmero de cromosomas (23) que tiene otras clulas del cuerpo humano (46). El hecho esta en determinar el tipo de proteccin, el momento y las circunstancias en el que se resguardarn. Frente a esto, es necesario deslindar dos claras situaciones que se presentan con las clulas sexuales:
Individualidad. Si se trata de clulas sexuales en individual, es decir, tcnicas aplicadas solo a espermatozoides o slo a vulos, la seguridad estar dada en que las mimas no pueden ser materia de ningn tipo de experimentacin dirigida a la lneas germinal, en otras palabras, no estaran permitida la manipulacin de su composicin gentica, como son los casos de transferencia o extraccin de genes. Colectividad. Es el caso de las clulas sexuales en conjunto o en interaccin, ya no con una de un solo tipo, sino con una o con varias de cada gnero. En este caso se estara atentando con el proceso mismo de la fecundacin en sus momentos preliminares.
4.5.3.4 Cigotos especiales.
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Son producto de la pseudofecundacin. Tenemos aqu un espermatozoide con espermatozoide, un vulo con vulo y un vulo con espermatogonia proceso primario del espermatozoide. En el primer caso a travs de la ingeniera gentica se producen huevos masculinos que sean fertilizados por el esperma de otro hombre de manera tal que las parejas homosexuales masculinas podrn tener hijos. La fabricacin del huevo masculino se realizara eliminando el ncleo y sustituyndolo por el de un espermatozoide, con lo cual tendra el ADN de un hombre y podra ser fertilizado in vitrio de manera que el embrin resultante tendra dos padres genticos masculinos y una madre biolgica que sera a quien se le implantara el mismo. 4.5.3.5 Clon.127 El clon es el producto de la alta tecnologa reproductiva. La clonacin es una forma de reproduccin asexual mediante la cual se crean individuos idnticos tanto biolgica como genticamente, es decir, comparten el mismo genoma. El clon no surge de una fecundacin directa, de all que se discuta acerca de su naturaleza jurdica. Los tipos de clonacin son:
Clonacin natural. Es producida por el propio organismo viviente. Se da cuando una clula se divide fisiona-, formando 2 ms embriones. Es el caso de los gemelos univitelinos. Clonacin artificial. Es producto de la voluntad del hombre, en este caso la fecundacin se producir de manera asistida, extracorprea y atpicamente, logrando engendrar de forma asexual un ser cuya caracterstica es tener un cdigo gentico compartido con su genitor. La clonacin artificial se presenta como: o La autorreproduccin. Tiende a reproducir un ser humano ya existente. Este caso consiste en la enucleacin de sustitucin de su ncleo por el de otro embrin o de alguna otra clula. o La reproduccin gemelar. Busca engendrar individuos genticamente idnticos entre s. Este mtodo se basa en seccionar el ovocito fecundado in vitro a fin de obtener embriones iguales. o La partenognesis. Permite el desarrollo del ovocito mediante tcnicas de estimulacin nuclear, sin la presencia de espermatozoides. En este proceso no hay fecundacin.
Los casos en los que se ha utilizado o se ha pensado aplicar la clonacin han sido: Con fines de investigacin no reproductivo. En este caso
127 Este tema lo abordaremos ms adelante.
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tenemos el cultivo de embriones idnticos, estudio y conocimiento de la clula y avances en la investigacin teraputica. Con fines reproductivo. Para suplir la infertilidad, creacin tcnica de gemelos y cro conservacin de los ovocitos clonados, para permitir a las parejas homosexuales tener descendencia. Con otros fines no reproductivos. Estudio del desarrollo embrionario, creacin de un banco de rganos clnicos para transplantes, crear vidas para salvar otras y con fines eugensicos para mejorar las razas.
Para algunos la clonacin vulnera los siguientes principios naturales: El principio del origen natural de la vida, en el sentido que la vida humana surge de una manera directa a travs de la fecundacin; y El principio de la seleccin biolgica y de heterogeneidad, por el cual el ser humano se presenta como nico, singular e irrepetible desde el momento de la singamia. La clonacin ocasionara una transfiguracin de la antropologa trayendo como consecuencia la uniformidad y el empobrecimiento gentico por prdida de variedad en la especie humana.
4.5.3.6 Quimera. Es el embrin producto de la unin fusin- de otros embriones, es decir, su proceso de surgimiento no es propiamente la fecundacin directa si no ha sido generado como consecuencia de la conjuncin de dos o ms embriones. Su paternidad es indeterminada puesto que su cdigo gentico es, como su propio nombre lo indica, un mosaico de lneas generacionales de los progenitores bipaternidad o multipaternidad- que participaron en la fecundacin de los embriones padres. Al igual que el clon, en los procesos de quimerizacin se discute la naturaleza jurdica de la vida creada partiendo de la idea que no siendo consecuencia de una fecundacin directa no se puede estar hablando de un inicio jurdico de la vida humana. 4.5.3.7 Hbrido128. Es el intercambio de material gentico de diferentes especies y se le conoce con el nombre de transespeciacin. Los hbridos, conjuntamente con los procesos de clonacin y las quimeras, son algunas de las otras desviaciones en el uso de las tcnicas de
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Adjetivo gentico que se utiliza para denominar al organismo que procede del cruce de dos o ms especies distintas; segn lo alejadas o emparentadas que estn las dos especies, el hbrido que resulta del cruce puede ser ms o menos fecundado o totalmente estril, como es el caso del mulo, el primer hbrido conocido en la historia de la humanidad.
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reproduccin asistida a travs de manipulacin gentica. El mulo129 es un hbrido. 4.5.3.8 Embrin ex tero. El caso del embrin no implantado ha implicado la postulacin de diversas opiniones acerca de su naturaleza jurdica: No estando anidado, carece de las condiciones necesarias para permitir el desarrollo del ser humano, de all que no deba ser considerado jurdicamente an como vida humana. Es un estado biolgico que se encuentra paralizado, y como tal no indica ninguna probabilidad de vida. Es una vida humana y que, independientemente de la forma como ha sido creada y la espera de su traslado a la pared uterina, merece la proteccin jurdica como sujeto de derecho que es.
Si partimos del criterio general de que la vida humana se inicia con la concepcin, desde dicho momento debemos garantizarla, es decir, jurdicamente, protegerla. No puede permitirse las diferenciaciones acerca de la forma, medio o situacin biolgica del embrin para atribuirle su categora natural, ser un sujeto de derecho. 4.5.3.9 Oriturus. Trmino utilizado para definir a los embriones que carecen de viabilidad y de los elementos biolgicos necesarios que le aseguren su desarrollo. Cuando la doctrina hace referencia a un oriturus, se refiere al embrin o feto clnicamente no viable. Clnicamente es una vida que adolece de inviabilidad relativa, ya que puede nacer pero con deformidades. 4.5.3.10 Moriturus. Embrin que carece de signos vitales, lo que deriva en una muerte inexorable. En este caso la inviabilidad es absoluta y su consecuencia es una interrupcin natural y necesaria. A diferencia del oriturus, estamos frente a una estructura humana que espera su deceso. 4.5.3.11 Concepturus. El concepturus es una institucin del Derecho Sucesorio. En la actualidad la doctrina y la jurisprudencia en el derecho comparado han determinado que el concepturus o el concebido tiene derecho a ser heredero o legatario. El artculo 1019 del Cdigo Civil colombiano establece:
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Hidrifo resultante del apareamiento del asno con la yegua o del caballo con la burra, ms propiamente burdgano. Es ms gil que el caballo y ms que el asno y excede a entrambos en fuerza y rusticidad; machos y hembras son, con rara excepcin, infecundos.
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Para ser capaz de suceder es necesario existir naturalmente al tiempo de abrirse la sucesin; salvo que se suceda por derecho de transmisin, segn el artculo 1014, pues entonces bastar existir al abrirse la sucesin de la persona por quien se transmite la herencia o legado. Si la herencia o legado se deja bajo condicin suspensiva, ser tambin preciso existir en el momento de cumplirse la condicin. Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesin no existen, pero se espera que existan, no se invalidarn por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los treinta aos subsiguientes a la apertura de la sucesin. Valdrn con la misma limitacin las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador.
En el Derecho peruano, no se admite ni se rechaza la posibilidad de instruir a un concepturus como heredero o legatario, siempre y cuando exista un plazo para superar la incertidumbre del momento a ser engendrado y que se produzca su nacimiento.
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DAO A LA PERSONA HUMANA DAO GENTICO APUNTES SOBRE EL DAO A LA PERSONA130 Carlos Fernndez Sessarego 1. Alcances del presente trabajo. Antes de abordar la materia del epgrafe, sobre la que nos proponemos enhebrar algunas reflexiones as como dejar sentadas ciertas inquietudes, consideramos necesario formular algunas precisiones sobre los alcances del presente trabajo. Como lo comprender el lector que se asome a estas cuartillas, resulta sumamente difcil, dada la riqueza y novedad del tema relativo al dao a la persona, tratarlo en pocas pginas. No obstante, a ello estamos constreidos en razn de comprensibles exigencias editoriales. De ah que denominemos como apuntes el presente trabajo. Por lo expuesto en el prrafo anterior, este trabajo pretende ser tan solo una sntesis del amplio y profundo tema propuesto, por lo que adquiere un carcter preliminar o introductorio. Por esta razn, algunos aspectos del asunto que nos ocupa quedarn apenas esbozados y otros ni siquiera mencionados. Lamentablemente, no nos es posible analizar, por la misma razn expuesta en precedencia, la jurisprudencia comparada a la cual hemos aludido en otros trabajos131. Nos referimos, brevemente, al dao a la persona en la codificacin civil comparada. Dejamos para otra ocasin desarrollar, como ella se merece, la sugerente materia atinente al dao a la persona, con especial nfasis en el dao al proyecto de vida. Ello se justifica por la especial significacin que ha adquirido el dao a la persona en la actualidad que, al decir de Tunc, es el captulo ms importante del derecho de daos 132. Por lo dems, cabe sealar que tenemos escritas varias monografas sobre diversos especficos tpicos del dao a la persona a los que remitimos al lector interesado en obtener mayores desarrollos sobre alguno de ellos en particular. Para el efecto, dichas monografas sern citadas, cuando ello se requiera, en el curso del presente trabajo. El estudio del tema concerniente al dao a la persona, dada la especial y compleja calidad ontolgica del ente daado y lo novedoso en el tratamiento de la materia, no est cerrado. Por el contrario, se halla en constante evolucin, sobre todo en la difcil cuestin relativa a la reparacin de las consecuencias de los daos a la persona que no pueden valorarse directa e inmediatamente en dinero.
130 El articulo ha sido publicado en el libro La persona humana, dirigido por Guillermo A. Borda, Editora La Ley, Buenos Aires, 2001 y en Ius et Veritas, Edicin Especial, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, noviembre del 2002. 131 Ver al respecto Fernndez Sessarego, Carlos, El dao al proyecto de vida en una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, Ao I, N 4, Buenos Aires, julio-agosto 1999, pg. 209 y sgts. y en Dilogo con la jurisprudencia, Editorial Gaceta Jurdica, Lima, Ao 5, N 12, setiembre de 1999, pg, 11 y sgts. As mismo, Dao a la persona y dao moral en la doctrina y la jurisprudencia latinoamericana actual, en Themis, Revista de Derecho, N 38, Universidad Catlica, Lima, 1998, pg. 179 y sgts. 132 Tunc, Le visage actuale de la responsabil civile, Zurich, 1991, pg. 21-40-
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ste es un asunto que preocupa a los juristas, jueces, mdicos y aseguradores de diversos pases, quienes se esfuerzan por encontrar criterios razonables que permitan, en cada pas y atendiendo a sus circunstancias, lograr una jurisprudencia ms o menos uniforme en cuanto a la valorizacin y liquidacin de las reparaciones de daos a las personas no cuantificables de modo directo en dinero. Ello es premioso al efecto de superar la natural anarqua que ha rodeado este tema en los pases ms desarrollados, como es el caso de Italia, Francia o Espaa, entre otros. Lo que es imprescindible al tratar el tema que nos ocupa es hacer una referencia, por breve que ella sea, sobre el ser humano. Su comprensin, dentro de una nueva perspectiva y dimensin humanista, es fundamental para entender que sea el dao a la persona y, ms precisamente, el dao al proyecto de vida. Este tema, que se obvia cuando se aborda la materia del derecho de daos, ser motivo de nuestra mayor atencin en el contexto del presente trabajo. Con mayor razn si de lo que trata es del dao a la persona. En el tratamiento de este cardinal asunto hallamos en la doctrina jurdica un ostensible vaco que estimamos necesario intentar superar. En efecto, en la disciplina jurdica se da por sentado, por lo general, que conocemos las calidades del ente -ser humano- que es la vctima del dao cuando ello no resulta frecuentemente exacto. Es imprescindible ahondar en lo que sea la persona si lo que se pretende es, nada menos, que valorar y, consecuentemente, reparar adecuadamente los diversos y mltiples daos que se le pueden infligir. Lo expresado en el prrafo anterior explica y justifica que, en el prtico del presente trabajo, nos detengamos a reflexionar en torno al ser humano, a la persona. 2. Supuestos del dao a la persona. Tenemos la conviccin que slo es posible encontrar el sentido del derecho y, por consiguiente, de todas y cada una de las instituciones jurdicas, si conocemos ms y mejor al ser humano. Qu podemos saber del derecho si desconocemos o conocemos insuficientemente la estructura y maneras de ser de su creador, destinatario y protagonista: el ser humano ?. El derecho es creado por el hombre para el hombre. Por ello, es poco lo que podamos aprehender en cuanto al significado del dao a la persona y, ms especficamente del dao al proyecto de vida, si no indagamos sobre el ser del hombre. En ausencia de tal indagacin, consideramos que el tratamiento del tema carecera de un adecuado sustento en la realidad, por lo que pecara de superficial e inconsistente. Un estudio que ofrece esta falencia es aquel que se desenvuelve tan slo en el nivel de la dogmtica jurdica. Y, bien sabemos, que ella requiere del ineludible apoyo y soporte de la teora general del derecho y de la jusfilosofa, en su caso. El desarrollo terico a nivel de la doctrina y el tratamiento jurisprudencial del dao a la persona es el resultado de un fatigoso y explicablemente lento proceso -que an est abierto- de bsqueda de mayores precisiones. Los estudios del tema se inician preliminarmente en la dcada de los aos setenta del siglo pasado. El proceso conlleva una nueva visin del hombre y, consiguientemente, del derecho por l creado. Como ocurre tratndose de cualquier institucin jurdica, penetrar en la cuestin propuesta tiene, lo reiteramos, como indispensable presupuesto el conocimiento del ser humano. Es
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decir, del ente que sufre el dao cuyas consecuencias debemos reparar razonablemente. Conocer a la persona humana supone comprenderla para valorarla de acuerdo a su peculiar estructura y dignidad. Es as que un mayor y mejor conocimiento del ser humano, suministrado por la filosofa, permiti a los juristas, durante las ltimas dos dcadas del siglo XX, iniciar el proceso destinado a protegerla cada vez ms adecuada y eficientemente. De ah que ante la exigencia de tutelar preventiva, unitaria e integralmente a la persona cabe preguntarse cmo se puede proteger a un ente que se desconoce o sobre el que se poseen escasas referencias ?. Conocer ms y mejor al ser humano, hasta donde ello es posible desde que se trata de un ser radicalmente libre, es el necesario presupuesto para el desarrollo de la disciplina jurdica. Y, evidentemente, del dao a la persona. Cmo podemos establecer una justa indemnizacin si carecemos de precisin sobre el valor de aquel aspecto del ser humano que se ha daado as como de las repercusiones que ese dao ha causado en su estructura de ser viviente ?. El proceso de descubrimiento - o redescubrimiento - de lo que es y significa el ser humano encuentra su ms firme punto de partida en el cristianismo que, para explicar el pecado, concibe al hombre como un ser libre de decidir sobre su salvacin o su perdicin133. Si el hombre es hecho a imagen y semejanza de Dios, el Ser Supremo es la fuente de esa libertad. Al cristianismo se le debe tambin haber sentado las bases para la conceptualizacin del hombre como persona. No obstante lo expresado, esta fundamental concepcin cristiana sobre la libertad en que consiste el ser humano no trasciendi, como debiera, al campo filosfico. Prueba de ello es que Boecio, en el siglo VI d.C., se refiere a la persona como una substancia indivisa de naturaleza racional. Esta restringida concepcin del hombre persiste, lamentablemente, hasta nuestros das. Ella sirve de sustento a una comprensin eminentemente racionalista del hombre y del derecho. Es as que, desde esta perspectiva, el Derecho se reduce a ser tan slo un conjunto de normas134. En diversos centros de enseanza secundaria - e inclusive universitaria - se sigue definiendo al ser humano como un ser racional. Segn esta tradicional posicin es la razn, y no la libertad, la que distingue al ser humano. Dentro de esta perspectiva, es la razn, y no la libertad, la que lo diferenciara de los dems seres, especialmente de la especie de los animales mamferos a la que pertenece el hombre. Hemos dudado siempre que ello sea enteramente exacto, sobre todo cuando observamos el comportamiento de otros mamferos que, como el chimpanc, el delfn, el caballo o el perro, parecieran poseer un cierto grado de racionalidad. Presagiamos que en el curso del desarrollo de los estudios cientficos esta situacin se aclarar suficientemente al efecto de que no exista duda alguna sobre lo que presumimos con cierto fundamento. En la actualidad los cientficos que estudian al chimpanc parecieran rubricar la tesis expuesta. Al menos, el genoma del chimpanc as lo delata al estar emparentado con el del ser humano en un 98%. De lo brevemente expuesto podemos concluir, con Patrizia Ziviz, que el cambio radical de perspectiva en torno al Derecho y a la persona humana obliga a profundos repensamientos acerca de la funcin del juez o, ms genricamente, del jurista: ayer
133 No podemos citar como antecedente del proceso de redescubrimiento del ser humano el pensamiento de Scrates el concete a ti mismo que sera desarrollado por los sofistas y los estoicos. 134 Sobre las teoras que intentan mostrar el objeto de estudio del derecho ver Fernndez Sessarego, Carlos,Derecho y persona, Editorial Grigley, tercera edicin, Lima, 1998.
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empeado a revisar leyes y repertorios, hoy llamado a preguntarse, antes de todo, qu cosa es el hombre135. Las expresiones de la investigadora de la Universidad de Trieste, vertidas en 1994, confirman la tesis que venimos sosteniendo en los ltimos treinta aos. Qu cosa es el hombre, en cuanto vctima para el Derecho, es la cuestin que debe hoy ocupar preferentemente la atencin del jurista a fin de que sus conclusiones y aplicaciones normativas guarden consonancia con la realidad del sujeto que se proponen proteger. Debemos desterrar la imagen que considera al derecho como un castillo normativo habitado por fantasmas. El Derecho es, primariamente, una comunidad humana que vivencia valores, a partir de lo cual crea normas jurdicas consuetudinarias o legales. 3. La libertad como ser del hombre. 3.1. La libertad en el pensamiento de Kierkegaard. Sren Kierkegaard, un precursor pensador escandinavo, escribe, en los finales de la primera mitad del siglo XIX, un extraordinario libro titulado El concepto de la angustia136. Al referirse a los alcances de su trabajo, declara que su pretensin es la de realizar una sencilla investigacin psicolgica, por lo que no es su intencin desarrollar una pomposa investigacin filosfica. Al indagar sobre el pecado y al profundizar en la materia, como no poda ser de otra manera, se tropieza inevitablemente con la libertad, pues solo a partir de la cual es posible comprender el sentido del pecado y, consiguientemente, del hombre pecador. As, sin pretenderlo, nos ofrece una clara visin de la libertad en cuanto ser del hombre. Segn el citado pensador, la libertad la descubre el hombre al volverse hacia adentro, al interiorizarse, al mirarse en su propio espejo. Para el filsofo escandinavo, la libertad no es alcanzar esto y aquello en el mundo, de llegar a rey y a emperador y a vocero de la actualidad sino la libertad de tener en s mismo la conciencia de que l es hoy libertad137. Kierkegaard se refiere a una libertad que no es nunca mera posibilidad: tan pronto como es, es real138 . La libertad es el centro espiritual del hombre. El ser humano es una sntesis de alma y cuerpo, constituida y sustentada por el espritu 139. Dentro del lcido planteamiento de Kierkegaard, es posible distinguir las dos instancias de la libertad que, siendo nica, se nos presenta de un lado como ser del hombre y fuente de decisiones subjetivas y, del otro, como proyeccin o ejercicio de la misma en la experiencia. Es decir, una libertad que es el ser mismo del hombre, su centro espiritual, y una libertad que se proyecta al exterior, que se fenomenaliza. A la libertad le es inherente la capacidad de convertirse en acto, en conducta humana intersubjetiva. Esa es su vocacin. El ser humano es libre para realizarse en el mundo con su estructura psicosomtica, con los otros y con las cosas. De ello nos ocuparemos ms adelante. Kierkegaard, sin proponrselo, enciende una poderosa y potente luz sobre lo que
135 Ziviz, Patrizia, Alla scoperta del danno esistenziale, en Contratto e impresa, 2, dcimo ao, 1994. 136 Kierkegaard, Sren, El concepto de la angustia, Espasa Calpe, Buenos Aires, 1946. 137 Kierkegaard, Sren, El concepto de la angustia, pg. 118. 138 Kierkegaard, Sren, El concepto de la angustia, pg. 26. 139 Kierkegaard, Sren, El concepto de la angustia, pg. 89.
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es el ser humano y abre, as, una importante trocha en el proceso de insosegable bsqueda y comprensin de lo que es el hombre. Al proclamar que el hombre es libertad, permitir futuros desarrollos que irn enriqueciendo nuestros conocimientos sobre la estructura del ser humano. Y, al saber lo que somos, podremos lograr una ms afinada proteccin jurdica del ser humano, de la persona. La calidad ontolgica de cada ente exige una modalidad de proteccin adecuada a su naturaleza. 3.2. El redescubrimiento del ser humano. La concepcin exclusiva o eminentemente racional del ser humano fue vigorosamente cuestionada en la primera mitad del siglo XX. Los filsofos, en lo esencial, rescatan y desarrollan los postulados cardinales del Cristianismo en torno a la libertad del ser humano. Como resultado de sus indagaciones no es ms la razn sino la libertad el centro, el ncleo, de la existencia. Ello supone, por consiguiente, un redescubrimiento de lo que es y significa el ser humano. Este hallazgo tendra un impacto decisivo en la comprensin de lo que es el Derecho. Supone el inicio de un proceso incontenible que, en consonancia con la realidad, desemboca en una concepcin humanista del Derecho. Es decir, se rescata al ser humano como el centro y el eje del Derecho, como su nico sujeto. Las horrores generados por las dos cruentas guerras mundiales que estallaron en el mundo en la primera mitad del siglo XX, las crecientes agresiones que se perpetran contra la persona humana a raz de la revolucin industrial, los individualismos egostas, los totalitarismos que silencian la libertad, la explotacin capitalista que atenta contra la justicia, constituyen los elementos desencadenantes que incentivarn una renovacin en el pensamiento filosfico. Los pensadores, cuya preocupacin se diriga hasta entonces en indagar sobre el ser de las cosas exteriores al hombre, voltearn su escrutadora y penetrante mirada sobre s mismos inquiriendo sobre su propio ser. Se deja atrs la tradicional metafsica para sustituirla por una fructfera antropologa filosfica. El hombre, en cuanto ser que conoce, se convierte as como problema para el propio hombre. En este sentido, los aportes y los hallazgos de la filosofa de la existencia fueron decisivos para una renovacin de la visin sobre el ser humano. Sin dichos aportes no hubiera progresado la disciplina jurdica, no se hubiera revalorizado al ser humano y no habra surgido la figura del dao a la persona de la que hoy ya no podemos prescindir. Nunca antes se haba reflexionado tan intensa y profundamente sobre el ser humano. Ello condujo a sustituir una visin eminentemente individualista-patrimonialista por una concepcin humanista. No es nuestro propsito hacer una extensa referencia al pensamiento de los ms destacados pensadores del movimiento existencialista sobre la libertad en cuanto ser del hombre. Por ello, nos limitaremos a transcribir algunas de sus ms centrales y notorias conclusiones, prescindiendo de las reflexiones y desarrollos que las anticipan. Lo importante para el propsito que perseguimos es mostrar cmo, en su concepcin, la libertad se constituye como el ser del hombre. Los juristas no podemos ignorar sus aportes y hallazgos desde que ellos sustentan
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todo lo referente a la proteccin jurdica del ser humano y, por consiguiente, del dao a la persona con todas sus implicancias. El camino desbrozado por Kierkegaard, a mitad del siglo XIX, sera recorrido, casi setenticinco aos despus, por pensadores de la talla de Sartre, Jaspers, Marcel, Heidegger, Zubiri, Scheler, Mounier, entre otros. Ellos abrieron un nuevo captulo en la filosofa y, en especial, en lo que concierne a la comprensin del ser humano. Ya Kant haba enfatizado que el ser humano es un fin en s mismo, un ser libertad con independencia de mecanismo de toda naturaleza. 3.3. Las instancias de la libertad. La libertad es el ser del hombre, su centro espiritual, a la que le es inherente la capacidad jurdica general o capacidad de goce. La libertad se nos muestra en dos momentos sin dejar de ser unitaria. El primero es la insecuestrable y subjetiva instancia de nuestras ntimas decisiones. En virtud de nuestra calidad de seres libres decidimos, por nosotros mismos, aquello que queremos hacer, lo que proyectamos realizar en nuestro vivir. A esta libertad le es inherente la capacidad o vocacin de realizarse, es decir, de convertirse en acto, en conducta humana intersubjetiva, en comportamiento. Es en este tramo donde surge el segundo momento de la libertad. Ella aparece en el mundo exterior, se objetiva, se fenomenaliza, es conocida por los dems. Es el ejercicio de la decisin libre. Como apunta Sartre al respecto, la libertad se hace acto por lo que el acto es la expresin de la libertad140. Es importante tener en consideracin los referidos dos instantes de la libertad en la medida en que frecuentemente se les confunde. As, la libertad en tanto ser del hombre slo puede eliminarse con la muerte de la persona. La libertad, en cuanto tal, no puede limitarse, restringirse, recortarse. A nadie se le puede privar de ella salvo mediante la supresin de su vida141. En cambio, su ejercicio, el acto a travs del cual aparece en el mundo, si es susceptible de ser limitado mediante ley. Es el caso de los denominados incapaces quienes, sin dejar de ser ontolgicamente libres, no pueden ejercer, por s mismos, todas las capacidades que le son inherentes en cuanto seres libres. Ello, por mandato de la ley. En el Per, mediante el segundo prrafo de la prescripcin contenida en el artculo 71 de la Constitucin de 1993, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por ttulo alguno, propiedades dentro de los cincuenta kilmetros de las fronteras142. Esta situacin jurdica en que por mandato de la ley se encuentra el extranjero, no significa que pierda su libertad y su inherente capacidad - a ser propietario. En este caso lo que sucede es que se restringe o limita el ejercicio de su libertad dentro de los citados cincuenta kilmetros de la frontera. Es decir, el extranjero, en cuanto ser libre, podr proyectar ser propietario dentro de dicha franja de terreno
140 Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, Editorial Ibero Americana, Buenos Aires, 1949, pg. 16. 141 De ah que no comprendamos como el Cdigo penal peruano establece penas privativas de la libertad desde que ello es ontolgicamente imposible. En realidad se trata de penas que limitan el ejercicio de la libertad. 142 El texto del artculo 71 de la Constitucin es el siguiente: En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurdicas, estn en la misma condicin que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepcin ni proteccin diplomtica. Sin embargo, dentro de los cincuenta kilmetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energa, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho as adquirido. Se excepta el caso de necesidad pblica expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.
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fronterizo pero esa decisin no podr convertirse en acto desde que una ley expresamente se lo impide. De ah que, en la hiptesis en que se derogue tal prescripcin legal, no podr sostenerse que recuper su libertad que nunca perdi- sino tan slo que readquiri el ejercicio de la misma dentro de aquel tramo del territorio nacional. 3.4. Los condicionamientos de la libertad. Lo dicho en el prrafo anterior significa, llanamente, que es imposible limitar o restringir la libertad en cuanto ser del hombre. No es posible determinarla o condicionarla. Como est dicho slo dndole muerte cabe privar de libertad al ser humano. Lo expresado lleva a Sartre a enfatizar que no somos libres de dejar de ser libres143. En cambio, la conversin en acto de una decisin libre es decir, su ejercicio puede estar condicionada por la propia dimensin psicosomtica de la persona, por los otros, por las cosas instaladas en su circunstancia. De ah que, como en el caso del extranjero del ejemplo anteriormente citado, a travs de la ley se pueda limitar la libertad en su despliegue mundanal. De lo expuesto se desprende que si bien la persona puede decidir por s misma lo que quiera o lo que se le ocurra, no siempre es posible, dados los condicionamientos a que est sujeta la libertad cuando pretende exteriorizarse, que sus decisiones se cumplan, se realicen, se conviertan en actos. Por el contrario, generalmente -o casi siempre- nuestras decisiones, en cuanto somos seres libres, no logramos verlas realizadas por los agobiantes condicionamientos que nos limitan y constrien. Al comprobar lo anteriormente expresado, Sartre expresa al respecto, que el xito no interesa de ningn modo a la libertad. Por ello puede afirmar, con absoluta claridad, que ser libre no significa obtener lo que se quiera sino determinarse a querer (en su sentido ms amplio) por s mismo 144. Kierkegaard, anticipndose por tres cuartos de siglo al pensamiento existencialista, pone de manifiesto cmo la libertad que somos no se afecta por el hecho que ella no pueda ver realizadas sus decisiones, ver cristalizados sus proyectos. Es as que expresa que la libertad no es el alcanzar esto y aquello en el mundo, de llegar a ser rey y a emperador y a vocero de la actualidad, sino la libertad de tener en s mismo la conciencia de que l es hoy libre 145. El que las decisiones libres no se concreten en actos, en conductas intersubjetivas, no significa que la persona deje de sentirse libre sino tan solo experimenta la impotencia por dicha frustracin. 3.5. Libertad y voluntad. La libertad, no obstante la unidad en que consiste el ser humano, no puede confundirse con nuestra dimensin psicosomtica, especialmente con la voluntad. Sin dejar de ser la persona una unidad, su envoltura psicosomtica, con todas sus potencialidades y energas, est al servicio de la libertad. A travs de sta, de los otros y de las cosas, nos realizamos, hacemos nuestra vida, concretamos
143 Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, pg. 19. 144 Sartre, El ser y la nada, Tomo III, pg. 82. 145 Kierkegaard, Sren, El concepto de la angustia, pg. 118.
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nuestros proyectos. Mediante dichas potencialidades y energas, la libertad se expone, se convierte en acto, se manifiesta en el mundo, se muestra ante la mirada de los otros. No es la voluntad reflexiva - ni nuestras emociones o sentimientos la fuente primaria de nuestras decisiones. La voluntad es uno de los instrumentos tal vez el ms importante - mediante el cual la libertad se convierte en acto. Por ello, no es posible confundir la voluntad, que integra nuestra dimensin psicosomtica, con la libertad en cuanto ser del hombre. La voluntad no es autnoma como muchos juristas piensan. La autonoma fluye de la libertad que es su supuesto146. Por ello es que Sartre advierte, precisamente, que unatendencia bastante comn es asimilar los actos libres con los actos voluntarios. 147A travs de esta afirmacin el filsofo francs convalida el que la voluntad encuentra su supuesto en la libertad. No obstante, como lo sealamos y nos lo confirma Sartre, antes citado, la voluntad es una manifestacin nica o al menos privilegiada de la libertad. En este sentido la voluntad se nos presenta como una decisin reflexionada con relacin a ciertos fines148. Sartre sostiene que las voliciones son, como las pasiones, ciertas actitudes subjetivas por las cuales tratamos de alcanzar los fines propuestos por la libertad originaria. Sartre precisa al respecto que por libertad originaria, bien entendido, no se debe comprender una libertad anterior al acto voluntario o pasional, sino un fundamento rigurosamente contemporneo de la voluntad o de la pasin149. Ello, en tanto el ser humano es una unidad existencial. La dimensin psicosomtica, con sus potencialidades y energas, cumple as una funcin instrumental al servicio de la libertad. Las decisiones en que sta consiste se fenomenalizan mediante actos a los que se llega por la accin conjunta y simultnea de la voluntad reflexiva y de las pasiones, como le gusta decir a Sartre. Dicho en otros trminos, nuestro cuerpo o soma y nuestro psiquismo, que constituyen una inescindible unidad con su centro existencial que es la libertad, permiten la realizacin de los proyectos libremente elaborados por el hombre. 3.6. El vivenciamiento de la libertad. La libertad, en cuanto ncleo existencial o centro espiritual del ser humano, no es algo exterior a nosotros, que podamos conocer en primera instancia por la va sensorial o racional. La libertad no se ve, no se toca. Solo se siente, se vivencia. Sentimos que somos libres. Como manifiestan Kierkegaard, Heidegger, Sartre y otros filsofos es mediante la angustia que se nos hace patente la libertad. La angustia se presenta en el instante en que tenemos que decidir por nosotros mismos, cuando nos enfrentamos a una decisin completamente libre. Angustia que experimentamos en cuanto nos sentimos responsables de nuestras
146 Sobre el tema de la supuesta autonoma de la voluntad ver Fernndez Sessarego, Carlos, El supuesto de la denominada autonoma de la voluntad en la revista Gaceta Jurdica, Lima, Tomo 75-B, febrero del 2000, pg. 9 y sgts. 147 Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, pg.21. 148 Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, pg. 24. 149 Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, pg. 25.
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propias decisiones, las que adoptamos por nosotros mismos, No existe trance ms grave para el ser humano que sentirse libre y, por tanto, responsable. Kierkegaard compara la angustia con el vrtigo, con aquel que siente una persona cuyos ojos son inducidos a mirar en una profundidad que abre sus fauces. Frente al abismo se experimenta el vrtigo. Por ello nos dice que la angustia es el vrtigo de la libertad. Ella surge al decir del pensador escandinavo cuando, al querer el espritu poner la sntesis, la libertad fija la vista en el abismo de su propia posibilidad y echa mano a la finitud para sostenerse. La angustia a la que se alude no es un estado psicolgico en tanto que ella compromete todo nuestro ser, desde su raz. La va para evidenciar la libertad, al decir de Mir Quesada, no es la ontognosis que es la aprehensin racional- sino la ontostesia, que es un estado emocional como el amor, la desesperacin o la angustia150. Mounier, con otras palabras, expresa que a la libertad se le capta desde dentro y de raz, surgiendo con ella151. Es, as una experiencia personal, una intensa y raigal vivencia que, por lo dems, se nos da en contadas ocasiones en la vida, en aquellos contados instantes de nuestro existir en que tenemos que adoptar decisiones fundamentales, decisivas, en cuanto al rumbo de nuestras vidas. Es decir, en situaciones que al decir de Marcel, son aquellas en que est en juego algo de real importancia152. Al decir de Sartre, el ser humano es un existente que descubre su libertad por sus actos153. Ello, en cuanto los actos significan la objetivacin o fenomenalizacin de la libertad que somos. Los actos representan la presencia de la libertad en el mundo exterior. Es decir, su fenomenalizacin. A travs de ellos los dems conocen la objetivacin de una decisin libre. 3.7. El ser libertad. Los filsofos del movimiento existencialista se refieren a la libertad como siendo el ser del hombre. Su experiencia de la libertad es compartida por nosotros en cuanto tenemos conciencia que somos libertad. Ello, por cuanto en algn momento de nuestra vida nos hemos angustiado ante la adopcin de una decisin de suma importancia para el curso de nuestro futuro existencial. Vivenciamos nuestra libertad, la sensibilizamos. Estamos seguros que no somos un mero robot, una cierta cosa. Comprendemos los condicionamientos que pesan en cuanto al ejercicio o fenomenalizacin de nuestra libertad. Aquellos condicionamientos que impiden que muchas de nuestras decisiones -o casi todasno se puedan convertir en realidad. En casi todas las obras capitales de los filsofos de la existencia existen desarrollos y precisiones en cuanto a la libertad. Es un tema central y recurrente en su concepcin del hombre y del mundo. Citaremos, a manera de ejemplo, algunas cuantas alusiones que sobre el tema encontramos en sus libros.
150 Mir Quesada Cantuarias, Francisco, Ensayos I, Ontologa, Imprenta Santa Mara, Lima, 1951, pg 27. 151 Mounier, Emmanuel, El personalismo, Editorial Eudeba, Buenos Aires, 1962, pg. 36. 152 Marcel, Gabriel, El misterio del ser, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1953, pg. 298. 153 Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, pg. 18.
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Para el filsofo espaol Xavier Zubiri, que es uno de los ms slidos pensadores del siglo XX, la libertad es la implantacin del hombre en el ser como persona154. Segn sus palabras, la existencia humana misma es libertad155. Es decir, la condicin ontolgica del ser humano es lo que se designa como libertad. A esta expresin sinttica llega Zubiri en su obra Naturaleza, Historia, Dios despus de extensos, meditados y convincentes desarrollos. El filsofo francs Gabriel Marcel, por su parte, al mencionar a la libertad concluye que no podemos referirnos a ella como si se tratara de un predicado perteneciente de alguna manera al hombre considerado en su esencia. La libertad no es un atributo de nuestro ser, algo que se le agrega, superpone o aade. Marcel, al aludir a la libertad afirma, por ello, que en ltima instancia, decir soy libre es decir soy yo156. La libertad se constituye as en el ncleo de la existencia. No es, por ello, como est dicho, ni un predicado ni un simple atributo de la persona. Sartre, que trata el tema del ser del hombre con claridad y profundidad, en un estilo atrayente, concluye expresando, rotundamente, que la libertad no es un ser: es el ser del hombre157 De ah que el hombre no podr ser tan pronto libre como esclavo: es por entero y siempre libre o no es. La libertad hace que seamos lo que somos: seres humanos, personas. Una de las contribuciones ms importantes de Sartre, que tiene importante repercusin en el Derecho, es aquella que permite distinguir con toda claridad lo que a menudo se confunde: la diferencia existente entre la libertad y la voluntad del hombre, a la que hemos hecho aludido en precedencia. Emmanuel Mounier, al referirse a la persona es categrico cuando sostiene que su lugar es la libertad158. Es decir, su lugar existencial, su centro espiritual. Max Scheler, por su parte, afirma que la libertad es la propiedad fundamental del ser espiritual que es el hombre. La libertad consiste en una autonoma esencial frente a los lazos y a la presin de lo orgnico, de la vida, de todo lo que pertenece a la vida y, por ende, tambin de la inteligencia impulsiva propia de sta159. Es decir, la libertad, en cuanto ser del hombre, no est condicionada por su vida ni por su dimensin psicosomtica. Lo condicionado, como est dicho, es el ejercicio de la libertad, su despliegue existencial, su presencia en el mundo exterior. Como se puede apreciar de las breves citas que hemos efectuado en precedencia, los filsofos de la existencia de la primera mitad del siglo XX redescubrieron a la persona como un ser libertad. Este feliz hallazgo oblig a los jusfilsofos, y luego a los juristas, a modificar, consiguientemente, su concepcin del hombre, su visin del Derecho. Y, como consecuencia de ello, los juristas se han visto constreidos a revisar la institucionalidad jurdica para adecuarla a dicho
154 Zubiri, Xavier, Naturaleza, Historia, Dios, pg. 390. 155 Zubiri, Xavier, Naturaleza, Historia, Dios, pg. 389. 156 Marcel, Gabriel, El misterio del ser, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1953. 157 Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Tomo III, Editorial Ibero-Americana, Buenos Aires, 1949, pg. 20 158 Mounier, Emmanuel, El personalismo, Editorial Eudeba, Buenos Aires, 1962, pg. 27. 159 Scheler, Max, El puesto del hombre en el cosmos, Editorial Losada, Buenos Aires, 1938, pg. 64.
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hallazgo160. 3.8. La dimensin coexistencial. Si bien el ser humano es libertad, lo que lo hace, adems de digno, nico, singular, irrepetible, idntico a s mismo, es tambin, al mismo tiempo, un ser coexistencial. El ser humano es estructuralmente social. Ha sido creado para convivir, para hacer su vida con los otros, con quienes constituye la sociedad. Como anota Julin Maras, vivir es convivir. Al respecto, Zubiri apunta, en este mismo sentido, que existir es existir con, con cosas, con los otros, con nosotros mismos. Este con pertenece al ser mismo del hombre: no es un aadido suyo161. Es decir, la coexistencialidad es inherente al ser humano, es una de sus dimensiones. Por ello, se es social o no se es. Lo expresado nos muestra la bidimensionalidad propia del ser humano que, siendo un individuo cuyo ser es libertad, simultneamente es un ser coexistencial. La libertad es, de suyo, coexistencial. Ello hace que el ser humano, para convivir, tenga la ineludible necesidad de contar con reglas de conducta. Es decir, con una normativa, ya fuere ella moral, religiosa o jurdica, la cual, al proteger la posibilidad de la persona de realizarse como ser libre, impida simultneamente toda injusta interferencia o perturbacin de parte de los otros. Slo as es posible una justa convivencia con los dems seres humanos en el seno de la sociedad, dentro de la que necesariamente ha de vivir. El Derecho es, por ello, una exigencia existencial dirigida a la realizacin de la persona en una sociedad encaminada hacia la consecucin del bien comn. Bien comn que, por propia definicin es el bien de todos y el de cada uno. De ah que el Derecho pertenezca a la estructura del ser humano. No estaba, por ello, Marx en lo cierto cuando, desde una perspectiva positivista propia de su poca, conclua que el derecho era una superestructura. Finalmente, como lo desarrollaremos al tratar del dao al proyecto de vida (& 5.2), el ser humano es tiempo. Es un ser, a la vez que libre y coexistencial, temporal, histrico. 3.9. Comprensin contempornea del Derecho. El aporte de la filosofa de la existencia ha sido decisivo para una mejor comprensin del ser humano y, por consiguiente, del derecho. Sus hallazgos significaron, como se habr apreciado, un vuelco histrico extraordinario en la concepcin tradicional del hombre que imper a travs de los siglos y que lo caracterizaba tan slo como un ser racional. El mostrar la bidimensionalidad del ser humano -libre y coexistencial- signific para los jusfilsofos y juristas el hallarse ante un panorama indito, frente a un nuevo escenario para, a partir de l, repensar toda la institucionalidad jurdica. El Derecho sera visto, desde entonces, bajo el prisma de la libertad y no slo desde el de la racionalidad. Sin el aporte de la antropologa filosfica, por lo tanto, no hubiera sido posible un
160 Sobre el tema ver Fernndez Sessarego, Carlos, El Derecho en un perodo de transicin entre dos pocas, en Revista Jurdica del Per, Trujillo, enero-marzo de 1996, pg.. 61 y sgts. 161 Zubiri, Xavier, Naturaleza, Historia, Dios, pg. 373.
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enfoque adecuado y en profundidad de los alcances del dao a la persona y, mucho menos, del dao al proyecto de vida. Cmo comprender el proyecto de vida si carecemos de una nocin de lo que es el ser humano en cuanto libertad y temporalidad? Uno de los resultados ms importantes de este espectacular vuelco histrico en la concepcin del hombre y del derecho fue el surgimiento de la denominada teora tridimensional del derecho. La teora tridimensional del derecho, apartndose de una exclusiva visin racionalista o formalista, lo aprehende como una interaccin dinmica de vida humana social - conductas humanas intersubjetivas -, valores y normas jurdicas. Dicha teora nos presenta, as, una visin completa de lo que constituye el Derecho. Ella se aleja de aquellas visiones que como el formalismo, el jusnaturalismo o el sociologismo o realismo, si bien son ciertas, resultan del todo fragmentarias, incompletas y, por consiguiente, insuficientes para dar cuenta y razn de lo que sea el Derecho como una unidad totalizadora. El Derecho, en efecto, no es solo un conjunto de normas como lo conceba el formalismo positivista, o exclusivamente vida humana social como lo proclamaba el sociologismo o nicamente valores, como lo mostraba el jusnaturalismo. Ninguno de estos tres objetos, por s solo, constituye lo que comprendemos bajo el concepto Derecho pero, al mismo tiempo, ninguno de ellos puede faltar para su constitucin. Ni el derecho es solo una pluralidad de normas ni de conductas humanas intersubjetivas, ni de valores. El Derecho es, como est dicho, el resultado de la interaccin dinmica de dichos tres objetos o dimensiones162. La interaccin dinmica es posible en tanto el ser humano es el nico ser que vivencia o sensibiliza valores y, tambin, es el nico capaz de crear normas jurdicas163. De todo lo hasta aqu brevemente expuesto sobre la estructura del ser humano se desprende que resulta imposible saber lo que sea el Derecho sin comprender previamente que el ser humano es un ser libre y social. El Derecho est constituido por permisiones y prohibiciones, lo que supone la existencia de conductas humanas intersubjetivas valoradas y reguladas por normas de cumplimiento obligatorio. Tales permisiones y prohibiciones solo pueden prescribirse ante la presencia de un ente libre, capaz de cumplir con su deber o de incumplirlo. Ello sera imposible tratndose de cualquier otro ente que no fuera ontolgicamente libre. De ah que, sin comprender que el ser humano es libre, no podemos captar el primario y ms profundo significado del derecho cul es el de preservar dicha libertad a fin que cada persona pueda realizarse, cumplir con su proyecto de vida. Lo dicho en el prrafo precedente sera insuficiente para aprehender el sentido ltimo del derecho si no reparamos en que, aparte de libre, el ser humano es de
162 En las lecciones que impartimos a los alumnos que se inician en el estudio de nuestra disciplina solemos utilizar como ejemplo de interaccin dinmica el concepto que conocemos como motor. El motor no es un conjunto de piezas ensambladas, yuxtapuestas, colocadas unas al lado de otras. El motor no es ninguna de sus piezas en particular ni el conjunto de todas ellas, El concepto motor slo surge cuando dichas piezas, de suyo heterogneas, interactan dinmicamente a raz de su puesta en marcha. Recin, entonces, podemos decir que estamos frente a un motor, un instrumento que tiene sentido para la vida humana. En esta situacin, ninguna de las piezas responde al concepto motor, aunque no podamos prescindir de ninguna de ellas. 163 Sobre la teora tridimensional puede verse del autor el libro El derecho como libertad, Universidad de Lima, Lima, 1987 y Derecho y persona, tercera edicin, Editorial Grigley, Lima, 1998.
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naturaleza coexistencial, es decir, creado para vivir en sociedad. El Derecho sera intil, innecesario, si el ser humano fuera tan slo un ser singular, individual, nico. Es decir, desvinculado de los dems seres humanos con lo que necesariamente tiene que convivir en tanto ser social. Como se ha expresado, el ser humano aparte de libre es tambin coexistencial, condenado a convivir con otros seres de su especie. Por ello, el Derecho requiere de normas que regulen valiosamente las conductas humanas intersubjetivas a fin que la libertad, en que ontolgicamente cada uno consiste, se halle adecuadamente protegida en cuanto ncleo existencial del ser humano dentro de la sociedad y teniendo como finalidad el logro del bien comn. En sntesis, lo expuesto nos lleva a considerar, como se ha apuntado, que el derecho es una exigencia existencial. El Derecho participa de la estructura del ser humano, libre y coexistencial. Es imposible comprender al ser humano sin que su vida en comunidad est valiosamente normada. Es decir, sin contar con un conjunto de normas que regulen su vida en sociedad para alcanzar su propio destino de ser libre dentro de una comunidad que persigue el bien comn. Finalmente, cabe reiterar que, sin comprender cul sea la estructura del ser humano hasta donde ello es posible164, no lograremos aprehender ni precisar cules sean los daos que se pueden infligir a la persona. Resulta bsico saber cul sea la estructura del ente susceptible de ser daado para poder reparar, lo ms adecuadamente posible, las diversas consecuencias que de dicho dao se derivan. La compleja y rica estructura del ente persona, que hemos esbozado en pginas anteriores, nos obliga a un fino anlisis de dichas consecuencias, para diferenciar lo mejor posible, unas de otras a fin de precisar el tipo de reparacin pertinente. Debemos cuidar, a este propsito, de no confundir al ser humano con una cosa cualquiera, por lo que debe evitarse aplicar en la reparacin de las consecuencias del dao causado a la persona los criterios y tcnicas tradicionales empleados para indemnizar las consecuencias de daos a las cosas del mundo, a los objetos exteriores al hombre. 4. El dao a la persona en la doctrina jurdica contempornea. 4.1. Categoras del dao en general El tema referente al dao a la persona, por su radical importancia, capt nuestro preferente inters desde la dcada de los aos 80 del siglo XX. De ah que le hayamos dedicado al asunto varios trabajos monogrficos, que han sido publicados en el Per y en el extranjero. En ellos hemos incidido sobre diversos aspectos de esta novedosa como apasionante materia165.
164 El ser libre hace que el ser humano sea, en gran medida, impredecible. Por ello no es posible conocerlo en forma completa y definitiva. Cabe, tan slo, una aproximacin a lo que l es. 165 Los trabajos publicados a la fecha son: El dao a la persona en el Cdigo civil peruano de 1984 , en Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn, Lima, Editorial Cuzco, 1985, pg. 153 y sgts. y en Nuevas tendencias en el derecho de las personas, Lima, Universidad de Lima, 1990, pg. 261 y sgts.; El dao a la persona en el Cdigo civil peruano de 1984 y en el Cdigo civil italiano de 1942, en el volumen El Cdigo civil peruano y el sistema jurdico latinoamericano, Lima, Editorial Cuzco, 1986, pg. 251 y sgts.: Il danno alla salute nel codice civile peruviano, en Giornate di studio sul danno alla salute, Padova, Cedam, 1990, pg. 363 y sgts. ; Proteccin jurdica de la persona , Lima, Universidad de Lima, 1992, Captulo IV, pg. 151 y sgts. , Hacia una nueva sistematizacin del dao a la persona, en Cuadernos de Derecho, N 3, Lima, Universidad de Lima, 1993, pg. 28 y sgts., en Ponencias. Primer Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial, Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1994 y en Estudios en honor de Pedro J. Fras, Crdoba (Arg.), Academia Nacional de
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Consideramos que antes de afrontar la compleja como rica temtica del dao a la persona debemos formular una breve referencia sobre las categoras que presenta el dao en general. Al respecto, estimamos conveniente precisar que, desde nuestro punto de vista, el dao puede ser apreciado desde dos distintos planos, no obstante que entre ellos exista una relacin esencial. Cabe, as, distinguir, de una parte, el dao en funcin de la calidad ontolgica del ente daado, es decir, en atencin a su naturaleza. De la otra, cabe referirse al dao en cuanto a las consecuencias que dicho dao ha ocasionado en el ente daado. Evidentemente, no hay dao sin consecuencias. En atencin a la calidad ontolgica del ente que sufre las consecuencias del dao puede diferenciarse claramente dos tipos de daos: uno que podemos designar como subjetivo (o dao a la persona) y otro que denominamos objetivo (o dao a las cosas). El dao subjetivo es el que incide sobre el sujeto de Derecho, que no es otro que el ser humano. Se le conoce generalmente bajo la denominacin de dao a la persona. De ah que pueda utilizarse, indistintamente, las expresiones de dao subjetivo o dao a la persona. Ambas apuntan al ser humano. A un ser humano que se despliega existencialmente en un proceso ininterrumpido desde su concepcin hasta su muerte. El dao objetivo, por el contrario, es aquel que recae sobre lo que no es el ser humano, es decir, sobre los entes que se hallan en el mundo, que son los objetos conocidos y utilizados por el hombre166. En un segundo plano, cabe distinguir otras dos categoras de daos, ya no en funcin de la naturaleza misma del ente daado, sino en cuanto a las consecuencias o perjuicios derivados del evento daoso. Estas consecuencias pueden ser resarcidas en dinero cuando la naturaleza del ente lo permite, es decir, cuando es dable que dichas consecuencias se cuantifiquen dinerariamente, en forma directa e inmediata o, en su defecto, cuando el objeto daado puede ser sustituido por otro similar. De ah que se designe a este dao como dao patrimonial o extrapersonal, como debera llamrsele para dar preeminencia a la persona. De otro lado, atendiendo a la calidad ontolgica del ente daado, existen casos en que no es posible otorgar a la vctima una indemnizacin directa e inmediata en dinero como consecuencia del dao sufrido. La naturaleza misma del ente daado
Derecho y Ciencias Sociales, 1994; Proteccin de la persona, en Proteccin de la persona humana, Buenos Aires, Editorial La Rocca, 1993, pg. 21 y sgts. : Apuntes para una distincin entre el dao al proyecto de vida y el dao psquico , en Themis, Revista de Derecho, N 32, Lima, Universidad Catlica, 1996, pg. 161 y sgts.; Precisiones preliminares sobre el dao a la persona, en Themis, N 34, Lima, Universidad Catlica, 1996, pg. 177 y sgts. ; Reparacin del dao a la persona, en Daos a la persona, Montevideo, Editorial del Foro, 1996: Existe un dao al proyecto de vida?, en Scritti in onore di Guido Gerin, Padova, Cedam, 1996, pg 407 y sgts. ; Dao a la identidad personal, en La persona y el derecho en el fin de siglo, Santa Fe, 1996, pg. 89 y sgts. y en Themis, N 36, Lima, Universidad Catlica, 1997, pg. 245 y sgts.; Dao psquico, en Scribas, Arequipa, INDEJ, 1998, pg. 111 y sgts. y en Normas Legales, Tomo 287, Trujillo, abril del 2000; El dao al proyecto de vida, en Derecho PUC, N 50, Lima, Universidad Catlica, 1998, pg. 47 y sgts .; Dao a la persona y dao moral en la doctrina y la jurisprudencia latinoamericana actual , en Themis, Revista de Derecho, Lima, Universidad Catlica, N 38, 1998; El dao al proyecto de vida en una reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Revista de responsabilidad civil y seguros, La Ley, Buenos Aires, N 4, abril-agosto de 1999 , pg, 209 y sgts. ; en Dilogo con la Jurisprudencia, Editorial Gaceta Jurdica, Lima, Ao 5, N12, setiembre de 1999, pg. 11 y sgts. y en Themis, Revista de Derecho, Universidad Catlica. Lima, N 39, pg. 453 y sgts.: Dao moral y dao al proyecto de vida en Revista de Derecho de Daos, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, noviembre de 1999, pg.25 y sgts. 166 Para una visin preliminar y sinttica del dao a la persona puede verse del autor de este trabajo el ensayo Precisiones preliminares sobre el dao a la persona en Themis, Revista de Derecho, Universidad Catlica, Lima, segunda etapa, N 34, 1996, pg. 177 y sgts as como Hacia una nueva sistematizacin del dao a la persona , en Cuadernos de Derecho, N 3, Lima, Universidad de Lima, 1993, pg. 28 y sgts.
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no lo permite. En esta peculiar situacin la reparacin no posee el carcter compensatorio que tiene cuando se trata del dao objetivo sino que ella ser meramente satisfactiva. En otros trminos, en ciertos tipos de daos al ser humano -concebido o persona natural- .es del todo impracticable fijar una indemnizacin en dinero a ttulo compensatorio, desde que nos encontramos frente a aspectos del ser humano que no tienen una traduccin directa e inmediata en dinero. Ello, en cuanto no estn en el comercio de los hombres, no son objeto del trfico comercial. En este ltimo caso, nos hallamos ante un dao que solemos denominar, indistintamente, como dao no patrimonial, extrapatrimonial o, mejor an, personal167. Las dos posibles diversas distinciones del dao sintticamente expuestas en precedencia, es decir, en funcin de la naturaleza del ente daado o aquella en atencin a las consecuencias o perjuicios derivados del dao, tienen una importante incidencia en lo que concierne a la valorizacin y liquidacin del dao y a la consiguiente fijacin de la correspondiente indemnizacin.. En efecto, la naturaleza del ente daado, ya sea el ser humano o las cosas, en su caso, determina criterios y tcnicas indemnizatorias totalmente diferentes. No es lo mismo causar un dao a un ser humano, ya sea en su libertad, en su vida, en su honor o en su intimidad, que causar un dao a un automvil o a una cosa cualquiera. Los criterios y las tcnicas indemnizatorias, repetimos, no son las mismas en ambos casos168. Ellas deben adaptarse necesariamente a la naturaleza del ente daado. Cada tipo de ente exige, por consiguiente, un tratamiento indemnizatorio diverso en atencin a su peculiar calidad ontolgica. En sntesis, dicho tratamiento est en funcin de la calidad ontolgica del ente daado. 4.2. Preeminencia del dao a la persona sobre el dao a las cosas del mundo. Las distinciones en cuanto al dao en general referidas en el pargrafo anterior no solo reportan el beneficio prctico antes sealado, es decir la pertinente diferenciacin de criterios y tcnicas indemnizatorias, sino que traducen mejor la indiscutible preeminencia que tiene para el Derecho la reparacin de las consecuencias del dao a la persona que aquellas producidas a las cosas. La reparacin del dao a la persona debe ser privilegiada frente al resarcimiento de las consecuencias del dao a las cosas, del dao material. Aunque es obvio, no siempre es comprendido por los jueces, por lo que hemos reiterado este lgico planteamiento en diversos trabajos publicados en las dos
167 La distincin entre dao patrimonial y dao extrapatrimonial pone en evidencia el predominante inters de la doctrina y la jurisprudencia de privilegiar el dao a las cosas exteriores al ser humano mismo. Es un explicable reflejo de la mentalidad patrimonialista predominante en el derecho. Consideramos, desde una perspectiva que centra el derecho en la persona, que deberamos ms bien referirnos a daos personales, cuando el ente daado es el ser humano, y daos extrapersonales cuantos los entes daados son las cosas exteriores al hombre. El punto de referencia no puede seguir siendo el patrimonio. Es hora de cambiar de mentalidad y centrar el derecho, y su correspondiente lenguaje, en torno a la persona. 168 La indemnizacin, en funcin de la naturaleza del ente daado, puede asumir la calidad de resarcitoria o de reparatoria. Reservamos la expresin de indemnizacin resarcitoria para el caso en que ella pueda ser fijada en dinero y la de indemnizacin reparatoria cuando esta solucin no es posible. Dicho en otros trminos, el resarcimiento es la indemnizacin que se traduce en dinero porque la naturaleza del ente daado as lo permite, mientras que la reparacin tiene slo el carcter de indemnizacin satisfactiva desde que la calidad ontolgica del ente daado hace impracticable una compensacin dineraria. En este ltimo caso, el dinero que se entrega a la vctima tiene el sentido de brindarle una satisfaccin. Sobre el asunto puede verse del autor de este trabajo Reparacin del dao a la persona en Dao a la persona, Editorial del Foro, Montevideo, 1996.
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ltimas dcadas. Como consecuencia de lo precedentemente expuesto, debe procederse a revisar los criterios en uso para determinar la reparacin de las diversas categoras de daos que, hasta los tiempos que corren, tienen predominantemente un contenido esencialmente patrimonial. En relacin con la necesidad de sustituir una cultura eminentemente econmica y, por consiguiente, de carcter fundamentalmente materialista, por otra humanista, centrada en el ser humano integralmente considerado, resulta de inters reproducir a este propsito algunas reflexiones contenidas en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Mara Elena Loayza Tamayo de 27 de noviembre de 1997169. En el voto razonado conjunto de los jueces Canado Trindade y Abreu Burelli, que completa la sentencia por ambos suscrita, se considera que las reparaciones deben determinarse con base no slo en criterios que se fundamentan en la relacin del ser humano con sus bienes o su patrimonio o en su capacidad laboral, y en la proyeccin de estos elementos en el tiempo. Al contrario de lo que pretende la concepcin materialista del homo economicus, lamentablemente an prevaleciente en nuestro tiempo, tenemos la firme y plena conviccin de que el ser humano no se reduce a ser un mero agente de produccin econmica, a considerarlo solamente en funcin de dicha produccin o de su capacidad laboral. Es decir, los magistrados de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, antes citados, se niegan a admitirl que constituye una desfiguracin de lo que en realidad es el ser humano integral. El ser humano no se contrae a solo ser un homo faber, productor de riqueza, como tampoco es un ser exclusivamente espiritual o ertico. Estamos ante un ser rico y complejo, que no admite visiones parciales, fragmentarias, si es que se le quiere concebir tal como es. Es decir, como una unidad psicosomtica sustentada en la libertad, que es su centro existencial. Es importante poner atencin en el pensamiento expuesto en el voto razonado, conjunto que venimos comentando desde que sus conceptos, en concordancia con la realidad de la vida, reivindican al ser humano tal cual es y no como se le suele interesadamente considerar por quienes poseen una unilateral visin meramente economicista o materialista del hombre y de la vida. Es por ello importante subrayar la reiteracin de esta concepcin humanista en el voto razonado en referencia cuando en l se sostiene que el ser humano tiene necesidades y aspiraciones que trascienden la medicin o proyeccin meramente econmica. Ya en 1948, hace medio siglo, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del hombre adverta en su prembulo que el espritu es la finalidad suprema de la existencia humana y su mxima categora. Al glosar este concepto bsico contenido en la mencionada Declaracin Americana los jueces de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sealan, con acierto, que estas palabras se revisten de gran actualidad en este final de siglo, ya que para fijar las
169 La sentencia, con un comentario del autor de este trabajo, ha sido publicada en la Argentina en la Revista de Responsabilidad civil y seguros, La Ley, Buenos Aires, Ao 1, N 4, julio-agosto de 1999, pg, 209 y sgts. Y, en el Per, en Themis, Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica, Lima, N 39, 1999, pg. 453 y sgts. y en Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, Lima, Ao 5, N 12, setiembre de 1999, pg. 11 y sgts.
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reparaciones a las violaciones de los derechos humanos hay que partir de una perspectiva integral y no slo patrimonial de sus potencialidades y capacidades. Se trata, sin duda, de una visin renovada de lo que es el ser humano as como de los criterios que deben tomarse en cuenta para reparar las consecuencias de los diversos y mltiples daos que se le puedan ocasionar. Supone, en sntesis, una revalorizacin del ser humano. Para los que todava no comparten una cultura humanista, centrada en el ser humano en cuanto fin en s mismo, y no en el patrimonio instrumental, es del caso recordar la conclusin a la que arriban los antes citados magistrados cuando afirman que de todo esto resulta claro que las reparaciones no pecuniarias son mucho ms importantes de lo que uno podra prima facie suponer. El ser humano, como lo hemos expuesto, es una unidad psicosomtica sustentada en su libertad. La libertad ontolgica, como apunta Max Scheler, es su centro espiritual. En la unidad psicosomtica el hombre se enraza en la naturaleza. Es decir, el ser humano no es puramente espritu pero tampoco meramente materia. No podemos olvidar que el ser humano es un animal perteneciente a la especie de los mamferos.. No obstante, la diferencia con estos ltimos radica en que el ser humano es un ser libertad, un ser espiritual al decir de Max Scheler. Como lo hemos glosado en precedencia, Max Scheler apunta al respecto que la propiedad fundamental de un ser espiritual es su independencia, libertad o autonoma esencial - o la del centro de su existencia - frente a los lazos y la presin de lo orgnico, de la vida, de todo lo que pertenece a la vida y por ende tambin de la inteligencia impulsiva propia de sta. Su pensamiento se complementa cuando afirma que semejante ser espiritual ya no est vinculado a sus impulsos, ni al mundo circundante, sino que es libre frente al mundo circundante, est abierto al mundo segn expresin que nos place usar170. Es decir, el ser espiritual es un ser libre. Libertad que, como apunta el filsofo, no est sujeta a todo lo que pertenece a la vida, como la inteligencia, la voluntad o los sentimientos, el soma y, ciertamente, frente al mundo circundante. Mounier sostiene, por su parte, que el personalismo, en cuanto expresin del humanismo, no es un espiritualismo sino que, muy por el contrario, aprehende cualquier problema humano en toda la amplitud de la humanidad concreta, desde la ms humilde condicin material a la ms alta posibilidad espiritual171. De este modo, el filsofo nos presenta, con realismo y equilibrio conceptual, el esbozo de aquello en que consiste el ser humano. Un ser rico y complejo, difcil de aprehender, de conocer, precisamente por ser libertad. De ah que cada ser humano sea un universo personal, idntico a s mismo no obstante ser igual a los dems seres humanos. En ello radica su dignidad. Por ello Mounier reconoce que es cierto que la explicacin por el instinto (Freud ) y la explicacin por la economa ( Marx ) son vas de aproximacin a todos los fenmenos humanos, inclusive los ms elevados. Pero, a continuacin esclarece
170 171 Scheler, Max. El puesto del hombre en el cosmos, Editorial Losada, Buenos Aires, 1938, pg. 64. Mounier, Emmanuel, El Personalismo, Eudeba, Buenos Aires, 1962, pg. 15.
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que, tratndose de dichos fenmenos humanos, ninguno, ni siquiera el ms elemental, puede ser comprendido sin los valores, las estructuras y las vicisitudes del universo personal, inmanente en calidad de fin a todo espritu humano y al trabajo en la naturaleza. De ah que, desde esta perspectiva que nos muestra una visin integral del ser humano y en relacin con la comprensin de dichos fenmenos humanos, el espiritualismo y el moralismo son impotentes porque descuidan las sujeciones biolgicas y econmicas: Pero tambin, aade, lo es, y en igual medida, el materialismo, por la razn inversa. Y concluye, al sintetizar que la existencia es coexistencia con los dems y con las cosas, que cada vez en mayor medida, la ciencia y la reflexin nos presentan un mundo que no puede privarse del hombre, y un hombre que no puede privarse del mundo172. Las consideraciones expuestas nos llevan a concluir que los juristas, al reflexionar o tratar sobre el derecho de daos, no podemos alejarnos de la realidad en que consiste el ser humano integral, tal como lo presentan en nuestros das pensadores y filsofos. El ser humano exige, para la reparacin de los daos que pueda soportar, criterios y tcnicas que se ajusten a su verdad. Es decir, a una verdad que lo considere integralmente, en la complejidad de su existencia, y no slo a travs de una visin unilateral que pretende reducirlo a lo que, ciertamente, no es: un ente puramente material. Los juristas, en relacin con nuestra especfica tarea, no podemos perder nunca de vista al ser humano integral desde que el Derecho es una exigencia existencial, un reclamo imperativo de su naturaleza para poder convivir en sociedad y realizarse como persona. Tener en cuenta al ser humano significa interesarse en lo que l es y representa, por lo que debemos, como est dicho, aproximarnos a su ntima estructura existencial, comprender y valorar su dignidad de ser libre. No podemos olvidar, a cada paso, que el Derecho ha sido creado por el hombre y para el hombre. Es por ello que el ser humano, aparte de creador del Derecho, es su destinatario y protagonista. El Derecho ha sido creado para proteger al ser humano, a cada ser humano, dentro de su hbitat natural que es la sociedad, cuya finalidad es el bien comn. De lo expuesto resulta evidente que no es posible sustituir el lugar central que ocupa la persona dentro del Derecho para ubicar en este privilegiado lugar al patrimonio como pretenden aquellos juristas que comparten una visin materialista del ser humano. Ello significara la distorsin absoluta del sentido del Derecho para la vida humana. No cabe duda que debemos proteger el patrimonio, pero esta proteccin debe efectuarse en tanto el patrimonio es instrumento indispensable para que el hombre pueda realizarse como persona ms no se le puede considerar como fin en s mismo. Se trata de una proteccin en funcin del ser humano, creador, destinatario y protagonista del Derecho. 5. Nueva sistematizacin del dao a la persona. Refirindonos especficamente al dao subjetivo o dao a la persona 173 cabe sistematizarlo, teniendo en consideracin la especial naturaleza bidimensional del ser
172 173 Mounier, Emmanuel, El Personalismo, pg. 15.
Utilizaremos preferentemente en el texto del trabajo la denominacin dao a la persona en vez de dao subjetivo en atencin a que la primera est consagrada por la doctrina.
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humano, en dao psicosomtico y dao a la libertad o proyecto de vida. Ello, como est dicho, en cuanto el ser humano es una unidad psicosomtica sustentada en su libertad. Libertad que es el ncleo existencial de la persona. Por consiguiente, el dao a la persona puede incidir en una u otra de dichas dimensiones del ser humano o comprometer a ambas. De ah que se justifique la sistematizacin propuesta. Ella se sustenta en la realidad y es til para una mejor y ms adecuada reparacin de todos y cada uno de los daos que se puedan causar a la persona. La sistematizacin del dao subjetivo o dao a la persona tiene como primordial finalidad mostrar, lo ms clara y didcticamente posible, los diversos aspectos del ser humano que pueden ser lesionados como consecuencia de un evento daoso, as como determinar, en cada caso, los criterios y las tcnicas de indemnizacin adecuadas a las circunstancias174. Ello permite valorizar independientemente las diversas consecuencias de los daos originados a la persona teniendo consideracin el aspecto o los aspectos del ser humano que han sido daados. Como expresramos en precedencia, el dao a la persona puede distinguirse en dao psicosomtico y dao a la libertad. El dao psicosomtico es aquel que, como su nombre lo pone en evidencia, incide en algn aspecto de la unidad psicosomtica constitutiva del ser humano. Se puede lesionar cualesquiera de los mltiples aspectos que componen o integran esta inescindible unidad, ya sea que el dao afecte directa y primariamente al soma o cuerpo o que lesione primaria y directamente a la psique. Est dems decir que, siendo el ser humano una inescindible unidad psicosomtica, todo lo que agravia al soma o cuerpo repercute, en alguna manera y medida, en la psique y, a su vez, todo lo que lesiona la psique se refleja, tambin de alguna manera y en cierta medida, en el soma o cuerpo. Desde este punto de vista el dao psicosomtico puede distinguirse en dao somtico y dao psquico175, dependiendo de aquello que primaria y principalmente ha sido objeto del dao. Es evidente que se pueden lesionar simultneamente diversos aspectos de la unidad psicosomtica. 5.1. Dao psicosomtico. Como se ha sealado, son mltiples los aspectos del ser humano que pueden ser objeto de una lesin generada por el evento daoso. En lo que se refiere al dao psicosomtico cabe hacer una distincin entre la lesin sufrida, considerada en s misma, y las mltiples consecuencias que la lesin produce en la existencia, es decir, las repercusiones que ella origina en el bienestar o la salud de la vctima. A la lesin, estimada en s misma, se le ha designado alguna vez como dao-evento y, a sus efectos, como es obvio, como daoconsecuencia176. 5.1.1. Dao biolgico. Un sector de la doctrina que se ha ocupado del dao a la persona identifica la lesin con la expresin de dao biolgico177. Dao biolgico es, por consiguiente,
174 Para una mayor informacin en torno a la sistematizacin del dao a la persona puede consultarse del autor de este trabajo el ensayo Hacia una nueva sistematizacin del dao a la persona, publicado en Cuadernos de Derecho, N 3, Revista del Centro de Investigacin de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Lima, 1993, pg. 28 y sgts. Adems se public en Libro Homenaje a Pedro J. Fras, Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Crdoba, 1994 y en Libro de Ponencias del Primer Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1994. 175 Sobre los alcances del dao psquico puede consultarse del autor de este trabajo el ensayo titulado Dao psquico, publicado en la Revista de Derecho Scribas, Arequipa, N 3, 1998 y en Normas Legales, Trujillo, Tomo 287, abril del 2000. 176 Esta referencia la encontramos en la sentencia de la Corte Constitucional de Italia N 184 del 30 de junio de 1986. 177 No obstante, otro sector de la doctrina y de la jurisprudencia utiliza la expresin dao biolgico en una ms amplia acepcin al
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la lesin en cuanto tal. Es decir, un golpe, una herida, una fractura, un trauma, una mutilacin, etc. En el curso de este trabajo adoptamos la designacin de dao biolgico para referirnos a la lesin en s misma y de dao a la salud para designar las consecuencias o perjuicios causados al bienestar integral de la persona, que pueden ser generados por una o ms lesiones. El dao biolgico, en cuanto lesin en s misma, como est dicho, acarrea una serie de consecuencias que afectan la vida misma de la persona, que modifican sus hbitos, que le impiden dedicarse a ciertas actividades de su vida ordinaria, es decir, en una palabra, afectan su bienestar. A este dao que, como se ha sealado, se le conoce con la expresin de dao a la salud, se le otorga una significacin ms amplia y comprensiva de lo que ordinariamente se mienta con el restringido concepto de salud, es decir, con una nocin que describe la situacin en la cual la persona carece de enfermedades. Como se aprecia, el tradicional concepto de salud se construye a partir de una negacin. 5.1.2. Dao a la salud o al bienestar. En la actualidad el concepto salud, de acuerdo a la definicin que de ella ofreciera en 1946 la Organizacin Mundial de la Salud, significa bienestar. Por ello, el dao a la salud, derivado del previo dao biolgico, compromete, en cierta medida e intensidad, el bienestar mismo de la persona. En otros trminos, la salud -entendida como ausencia de enfermedad- resulta ser un componente importante -ms no el nico- del bienestar integral de la persona. De este modo, se ha redimensionado el contenido del concepto salud al insuflrsele una ms amplia comprensin. Es esta la significacin de salud la que adoptamos en el presente trabajo. Por ello, dao a la salud resulta equivalente a dao al bienestar. En la ltima dcada del siglo XX lemos en la revista Contratto e impresa un artculo firmado por Patrizia Ziviz, antes referido, en el cual se utilizaba la expresin de dao existencial para referirse a los reflejos negativos que se producen en la vida ordinaria de una persona a raz de una lesin sufrida. Como consecuencia de una lesin la vctima se encuentra impedida en el desenvolvimiento de una ( o ms de una ) de las actividades a travs de las cuales se nutra la dimensin existencial que le es propia Es decir, se trata de repercusiones personales o perturbaciones que afectan el diario existir178. Personalmente no estamos de acuerdo con utilizar la expresin de dao existencial como equivalente a dao a la salud o dao al bienestar Ello, en tanto el concepto de existencia tiene una ms amplia significacin que aquella que es propia de las nociones de salud o bienestar. La existencia comprende todo lo atinente a la persona, a su discurrir temporal. La persona existe, y ello supone incorporar en esta situacin todo lo que es inherente a la persona, no slo su salud. Las manifestaciones existenciales desbordan las fronteras del concepto salud o bienestar. En todo caso podramos referirnos al bienestar existencial como una de las manifestaciones de la existencia personal. Dao existencial equivaldra, en consecuencia y segn nuestro punto de vista, a dao a la
identificarlo con el genrico concepto de dao a la persona. 178 En noviembre de 1998 se reuni en Trieste un encuentro jurdico en el que se discutieron los alcances del concepto de dao existencial. Una resea de este evento se puede hallar en la revista Danno e responsabilit, N 3, 1999, pg. 348 y sgts. Sobre el tema puede consultarse a Ponzanelli, Guido, Limiti del danno esistenziale: postfazione al convegno triestino, en Danno e responsabilit , N 3, 1999, pg. 360 y sgts,
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persona. El dao a la salud, de conformidad con lo expuesto compromete, por consiguiente, el estado de bienestar integral de la vctima179. El concepto bienestar, como se ha apuntado, tiene una muy amplia significacin. Carecer de bienestar supone un ostensible dficit en la calidad de vida de una persona en relacin con el nivel que tena antes de producirse el dao. La persona, a consecuencia de la lesin sufrida, ve afectadas sus normales actividades, ya sean ellas afectivas, de relacin social, familiares, laborales, sexuales, recreativas u otras. Se comprometen as aquellas actividades del tiempo libre y de relajamiento y, por consiguiente, aquellos perjuicios a la vida sexual, a la integridad del aspecto exterior y, ms genricamente, a las relaciones sociales tradicionalmente encuadradas en el llamado dao a la vida de relacin180. El concepto de dao a la salud engloba, de este modo, las consecuencias de una serie de daos que, paulatinamente, fueron puestos en evidencia por la jurisprudencia comparada, como es el caso de las expresiones de dao esttico, dao sexual, dao a la vida de relacin, entre otros. Todos ellos se encuadran dentro del concepto genrico de dao a la salud o dao al bienestar. El dao a la salud puede generar, predominantemente, consecuencias centradas en el aspecto somtico de la persona o, prevalentemente, en su psiquismo. Una lesin al cuerpo, como una notoria herida en la cara o la prdida de un genital, acarrea consecuencias de ambos rdenes pues no slo afectan la vida de relacin o hacen que un rgano sea impropio para su funcin, sino que este dficit de bienestar, calificado predominantemente como somtico, tiene tambin repercusiones de orden psquico, de diverso grado e intensidad. Es decir, que tales repercusiones pueden expresarse a travs de un dao emocional, pasajero o transitorio, designado tradicionalmente como dao moral, o pueden derivar en un trastorno mental, en una patologa psicolgica. Que puede llegar a ser duradera. En el dao al psiquismo se evidencian consecuencias de diverso grado e intensidad181. 5.2. Dao al proyecto de vida. El dao a la libertad supone un previo dao psicosomtico. Este ltimo dao puede incidir, en diverso grado, en la libertad, ya sea en su dimensin subjetiva como en su expresin objetiva o fenomnica, es decir, en el ejercicio mismo de la libertad en la vida social. La primera situacin puede calificarse como un caso lmite, pues lo que se impide como consecuencia de un previo dao psicosomtico es que la persona, por una prdida de conciencia de diversa duracin, no pueda decidir por s misma. Por consiguiente, est privada de transformar esta potencia - que es la libertad en cuanto ncleo existencial en acto, es decir, en ejercicio fenomnico de la libertad en cuanto decisin. En otros trminos, el dao causado impide a la persona convertir su ntima decisin en una cierta conducta o comportamiento. En este caso, sin embargo, no puede aludirse
179 En el inciso 1 del artculo 2 de la Constitucin peruana de 1993 se considera al bienestar como uno de los derechos fundamentales de la persona. 180 Bargagna, Marino, Rilievi critici e spunti ricostruttivi en La valutazione del danno alla salute, Cedam, Padova, primera edicin,, 1986, pg. 170. 181 Sobre el dao psquico ver Fernndez Sessarego, Carlos, Dao psquico en la revista Scribas, antes citada, y en la revista Normas Legales a la que tambin se ha hecho referencia.
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a una prdida de la libertad, ya que ello slo ocurre con la muerte, sino ms bien a la imposibilidad temporal de decidir por s mismo. Esta imposibilidad de decidir por s mismo puede presentarse en un estado de coma, diagnosticado como irreversible, por lo que ser improbable que la persona recupere su capacidad de decisin inherente a la libertad. La expresin ms frecuente de lesin a la libertad es la que incide en su ejercicio. Este peculiar dao se manifiesta o tiene como consecuencia una frustracin en cuanto al ejercicio fenomnico de una decisin o eleccin de la persona en cuanto a su futuro, a su destino. A este tipo de dao se le conoce como dao al proyecto de vida182. Se designa como proyecto de vida183 el rumbo o destino que la persona otorga a su vida, es decir, el sentido existencial derivado de una previa valoracin. El ser humano, en cuanto ontolgicamente libre, decide vivir de una u otra manera. Elige vivenciar, preferentemente, ciertos valores, escoger una determinada actividad laboral, perseguir ciertos valiosos objetivos. Todo ello constituye el proyecto de vida. Lo que la persona decide hacer con el don de su vida. En un trabajo publicado en 1985 - en el que se trat el tema por primera vez en la literatura jurdica -, al referirnos al dao al proyecto de vida, remarcbamos que el dao al ser humano en su ms honda acepcin es aquel que tiene como consecuencia la frustracin del proyecto de vida de la persona. Sealbamos en aquella oportunidad que el dao al proyecto de vida es un hecho de tal magnitud que truncara la realizacin de la persona humana de acuerdo a su ms recndita e intransferible vocacin. Considerbamos, adems que, extraamente, este radical aspecto del dao a la persona y sus efectos no han sido debidamente considerados por la doctrina por nosotros conocida, la que, en todo caso, lo cataloga como un dao que afecta alguno de los derechos de la personalidad184. Intuamos, de este modo, lo que en aquel entonces designamos como dao al proyecto de vida y que, despus de una dcada y media ha alcanzado ciertos importantes desarrollos y, sobre todo, aplicacin jurisprudencial. Es decir, ha ingresado al derecho vivo, lo que significa su reconocimiento como una realidad que el derecho no puede soslayar dentro de una concepcin humanista del hombre y de la vida. Si bien la persona proyecta en cuanto es un ser ontolgicamente libre y temporal, no todos los proyectos que se propone constantemente en el diario existir tienen la calidad que es inherente al nico y radical proyecto de vida. El proyecto de vida, a diferencia de todos los dems proyectos que el ser humano se propone en
182 Para un desarrollo de este tema ver del autor de este trabajo Apuntes para una distincin entre el dao al proyecto de vida y el dao psquico en Themis, Revista de Derecho, Universidad Catlica, segunda poca, N 32, Lima, 1995.y en Los derechos del hombre. Daos y proteccin a la persona, Editorial Jurdica Cuyo, Mendoza, 1997. as como Dao al proyecto de vida en Derecho PUC, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de Lima, Lima, entrega correspondiente a 1996 pero publicada en 1998. Tambin puede consultarse el ensayo Dao moral y dao al proyecto de vida, publicado en la Revista de Derecho de Daos, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, N6. noviembre de 1999, pg. 25 y sgts. 183 La primera vez que el autor trat pblicamente el tema del dao al proyecto de vida fue con ocasin del homenaje rendido al maestro Jos Len Barandiarn. Por ello el asunto aparece en el correspondiente Libro Homenaje bajo el ttulo de El dao a la persona en el Cdigo civil de 1984, editado por Cultural Cuzco S.A., Lima, 1985. Este ensayo se incorpor como un captulo del libro del autor Nuevas tendencias en el derecho de las personas, editado por la Universidad de Lima, Lima, 1990. 184 Fernndez Sessarego, Carlos, El dao a la persona en el Cdigo civil peruano de 1984 y en el Cdigo civil italiano de 1942 , en El Cdigo civil peruano y el sistema jurdico latinoamericano, Editorial Cuzco S.A., Lima, 1985, pg. 252 y sgts.
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su diario discurrir existencial, es aquel que tiene que ver con el destino mismo de la persona. En l se juega su futuro, su realizacin personal plena, de acuerdo a su personal vocacin. Un dao psicosomtico puede afectar, en cierta medida, la plena ejecucin del proyecto de vida. La persona puede verse impedida de realizar a plenitud lo que, por ser libre, decidi ser o tan slo ver menoscabada tal realizacin. La persona, en un caso lmite, como derivacin de un dao al proyecto de vida puede ver frustrada su propia realizacin existencial. El trastrocamiento o frustracin del proyecto de vida puede comprometer en diverso grado e intensidad, segn los casos, el futuro de la persona. Dejar de ser lo que se proyect ser puede tener como consecuencia que la vida de la persona pierda su sentido al no poder continuar vivenciando, con la misma intensidad, los valores que signaron su proyecto existencial y que, posiblemente, llegaron a justificar su razn de existir185. El proyecto de vida se sustenta en la propia calidad ontolgica del ser humano, en su propia naturaleza. Solo el ser humano es capaz de proyectar su vida ya que ello solo es posible tratndose de un ser libre y, a la vez, temporal. La persona humana, como se ha puesto de manifiesto, es un ser libre, ontolgicamente libre. La libertad es su centro espiritual, su ncleo existencial. El ser humano es, as mismo, un ser temporal en cuando su existir tiene un comienzo y un fin existencial dentro del tiempo universal. Cada ser humano posee, por ello, su tiempo existencial, su alfa y su omega186. El tiempo es inherente al ser humano, por lo que puede sostenerse que as como el ser humano es libre es tambin temporal. Por ello Zubiri afirma que el tiempo no es una pura sucesin, sino un ingrediente de la constitucin misma del espritu187. La persona, temporalmente, es un pasado, un presente y un futuro. El proyecto de vida se decide en el presente, sobre la base de la experiencia acumulada en el pasado, pero se proyecta al futuro. El pasado, como anota Zubiri, sobrevive bajo forma de estar posibilitando el presente, bajo forma de posibilidad188 La trascendencia existencial del proyecto de vida ha sido puesta de manifiesto, entre otros filsofos, por Jean Paul Sartre. Para el pensador francs el ser mismo del hombre - que designa como el para s- est en el futuro, emergiendo del pasado. Su expresin es el proyecto. De ah que la existencia humana sea un constante proyectar, lo que significa poner el ser del hombre en el futuro 189. De ah que el filsofo galo afirme que el proyecto libre es fundamental, pues que es mi ser. Para Sartre el hombre es un ser escurridizo y proyectivo, un ser que tiene que hacer su ser. Podemos no estar de acuerdo -como en efecto lo estamos- con la conclusin sartriana, que surge de su planteamiento existencial, en el sentido que el ser
185 El dao al proyecto de vida ha sido desarrollado, como se ha sealado, en un ensayo titulado Dao al proyecto de vida, publicado en la Revista Derecho PUC, Lima, correspondiente a 1996, pero publicada en 1998, pg. 47 y sgts. Tambin, con ciertas modificaciones, en el libro Studi in onore a Pietro Rescigno, Tomo V. Giuffr, Milano, 1998. 186 Sobre la calidad de ser temporal de la persona humana puede consultarse de Martn Heidegger, El ser y el tiempo, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, primera edicin en espaol, 1951 187 Zubiri, Xavier, Naturaleza, historia, Dios, Editorial Poblet, Buenos Aires, 1948, pg. 334. 188 Zuibiri, Xavier, Naturaleza, historia, Dios, pg. 347. 189 Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, Editorial Ibero Americana, Buenos Aires, Tomo III, 1949, pg. 76.
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humano es lo que an no es desde que su ser est en el futuro190. Pero lo que es rescatable de su visin filosfica, al igual de lo que sucede con Heidegger191 y otros pensadores de la primera mitad del siglo XX, es su concepcin del ser humano, como un ser libre y temporal. Por ser libre y temporal el ser humano es proyectivo y, para serlo, es estimativo, es decir, capaz de vivenciar valores. El ser humano debe valorar para poder preferir esto sobre aquello. En sntesis, ello es indispensable para decidir su proyecto de vida, para decidirse frente a un abanico de opciones existenciales. El dao al proyecto de vida es un dao actual, que se proyecta al futuro. Es un dao cierto y continuado. Su ms grave efecto es el de generar en el sujeto, que ve afectado en su totalidad su proyecto de vida, un vaco existencial por la prdida de sentido que experimenta su vida. Son muchas y diversas las consecuencias de todo orden, aparte de la citada, que surgen como consecuencia de este singular dao al proyecto de vida. La persona lesionada en cuanto al ejercicio de su libertad se sume en un explicable estado de desorientacin, de depresin, de prdida de seguridad y de confianza en s misma, de ausencia de metas, de desconcierto. La angustiosa situacin que envuelve a la vctima puede conducirla a la evasin a travs de alguna adiccin a las drogas o, en un caso lmite, puede llevarla al suicidio. En otras situaciones, en las que solo se produce un menoscabo al proyecto de vida, la vctima puede no ver truncado totalmente su proyecto existencial sino slo experimentar desazn, grave perturbacin de su estado de bienestar, retardo en la ejecucin de dicho proyecto u otros efectos tambin graves y, tal vez, permanentes. Para ilustrar un notorio caso de dao al proyecto de vida, recurriremos a la persona de un consagrado pianista, en plena madurez, que es vctima de un accidente automovilstico en el que, entre otras lesiones, pierde varios dedos de su mano derecha lo que le imposibilita continuar en su exitosa actividad.. En esta hiptesis debemos analizar, independientemente, cada uno de los daos de los que ha sido vctima la persona. La tendencia actual, como est dicho, considera que es correcto valorizar y liquidar independiente y autnomamente cada uno de los daos inferidos al ser humano. Para este efecto utilizamos como referencia la nueva sistematizacin del dao a la persona que hemos propuesto. En ello radica una de sus mayores ventajas. En el ejemplo antes mencionado, advertimos que en cuanto a la naturaleza del ente daado se han dado, simultneamente, tanto un dao subjetivo o a la persona como un dao objetivo o a las cosas. El primero incide en la estructura psicosomtica, sustentada en la libertad del ser humano pianista. El segundo lesiona un ente ajeno al ser humano, situado en su mundo exterior, como es el automvil de su propiedad que ha resultado afectado a raz del accidente al que nos hemos referido en el ejemplo.
190 Para Sartre el ser del hombre es inalcanzable en cuanto es slo proyecto. Ello explica el ttulo de su obra en la que se alude al ser y a la nada. Para Sartre el ser humano nunca es. No compartimos esta inconsistencia ontolgica, este esfumarse el ser del hombre en el tiempo, en la nada. 191 Para Heidegger el ser humano es slo un ser para la muerte. Con la muerte concluye su periplo existencial. La idea de la trascendencia, que es cara a Jaspers o a Marcel, no tiene sentido dentro de su concepcin filosfica.
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De otro lado, desde el punto de vista de las consecuencias del dao a la persona comprobamos la existencia de aquellas de carcter patrimonial, valorizables en dinero, representadas por el dao emergente y por el lucro cesante. Ambos perjuicios se pueden acreditar documentalmente. El dao emergente resulta ser el costo del tratamiento mdico, la hospitalizacin, las medicinas, los honorarios mdicos. El lucro cesante est constituido por los honorarios que ha dejado de percibir el pianista en razn del dao sufrido. En el caso del ejemplo, podra tratarse hipotticamente de diez conciertos ya contratados y programados que, en conjunto, bordearan los quinientos mil dlares. Las consecuencias de estos dos tipos de daos se resarcen con la entrega de dinero a la vctima del dao para cubrir tanto los gastos en que se ha incurrido como lo que ha dejado de percibir. Entre los daos con consecuencias personales o extrapatrimoniales debemos considerar cada uno de los daos a los que hemos hecho referencia con anterioridad al tratar de la sistematizacin del dao a la persona.. Es decir, debe valorizarse y liquidarse el dao psicosomtico y el dao a la libertad o al proyecto de vida. En cuanto al dao psicosomtico es posible, como se ha apreciado, distinguir el dao biolgico, es decir, la lesin considerada en s misma, del dao a la salud, que en su sentido ms amplio es una prdida o dficit en el bienestar de la vctima. Estos son, sin duda alguna, los daos ms graves que se pueden causar a una persona, ya que sus consecuencias pueden repercutir en el curso de su existencia. Pero, sin duda, el dao ms grave que se puede causar a la persona es aquel que incide en su proyecto de vida. El truncamiento o frustracin del mismo, o su slo menoscabo, tienen radicales consecuencias en el existir mismo del sujeto afectado. En el caso del pianista nos hallamos ante una situacin lmite desde que ya no podr ser ms un pianista, actividad que otorgaba un sentido a su vida, una razn de ser. El pianista dej de ser lo que haba decidido ser, por lo que enfrenta un vaco existencial que ser difcil de llenar con otra actividad. 6. Reparacin del dao a la persona. Cada uno de los daos psicosomticos causados a la vctima, como se ha sealado, debe ser valorizado y liquidado independientemente.. El dao biolgico, constituido por la lesin considerada en s misma -que es, en el caso propuesto, fundamentalmente la prdida de algunos dedos de la mano derecha- debe ser debidamente valorizado. Para este efecto, en ciertos pases desarrollados existen para determinadas reas o se hallan en proceso de elaboracin lo que se designa como baremos (o tablas de infortunios o tarifas indemnizatorias), que son elaborados por grupos multidisciplinarios, compuestos por mdicos, jueces, abogados, psiclogos, economistas, aseguradores, entre otros. En el referido proceso de confeccin de los baremos o tablas de infortunios los grupos de trabajo tienen en cuenta tanto la jurisprudencia existente sobre la materia como las condiciones socioeconmicas del pas y otros factores concomitantes. En Francia cabe referirse a la Loi Badinter, del 5 de julio de 1985, que en su artculo 26 considera el problema de la reparacin de los daos a la persona pero restringida a los accidentes de trnsito. En Espaa encontramos la disposicin adicional octava a la Ley de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados del 8 de noviembre de 1985 en la que tambin se hace referencia a la reparacin de los daos a la persona slo para el
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mismo sector al se contrae la ley Badinter. Es interesante sealar que en sta ltima ley se precisa que bajo el control de la autoridad pblica, una publicacin peridica rinde cuenta de los resarcimientos determinados en las sentencias y en las transacciones. Esta publicacin cumple una funcin informativa que es valiosa dentro del proceso de evitar la anarqua en la reparacin de los daos a la persona. La doctrina francesa lamenta, como es explicable, la ausencia de un baremo, oficial o de hecho, para superar la anarqua y la arbitrariedad, al decir de G. Viney. De otro lado, la publicacin peridica antes aludida carece de homogeneidad desde que en las sentencia dictadas por ciertas Cortes se distinguen las diversas voces de dao a la persona, como es el caso de los daos psquicos, mientras que en otras falta tal distincin y las reparaciones son globales, sin especificacin de los diversos daos ocasionados a la persona. La ley francesa nos induce a pensar que la idea de una publicacin peridica de las sentencias que se producen en un determinado pas sobre el tema es de gran utilidad en el proceso de lograr una cierta uniformidad en cuanto al monto de las reparaciones en relacin con determinados daos. Esta iniciativa puede ejecutarse aun sin que se cuente con un baremo. La informacin en este campo, dada su novedad y las incertidumbres reinantes entre los jueces, contribuir a ir logrando con el tiempo el propsito antes sealado. Ella constituir una base de referencia abierta al comentario y a la crtica en los pases que no cuentan con baremos, mientras que para aquellos otros que si los tienen les servir para actualizar los montos indemnizatorios de acuerdo con la informacin recogida y analizada para otorgarle una base cientfica. En la ley espaola antes referida, contrariamente a lo que acontece en Francia, donde el baremo tiene un carcter meramente indicativo, presenta un modelo elaborado sobre la base de una limitacin en la indemnizacin del dao a la persona. La disposicin adicional octava de la mencionada ley determina que los daos a la persona se reparan dentro de los lmites indemnizatorios que se fijan en un anexo a la ley. Esta limitacin ha suscitado crticas en la doctrina, un sector de la cual considera que es inconstitucional en tanto se opone la reparacin integral del dao a la persona. En este modelo predomina el factor de uniformidad no dejando espacio para la flexibilidad que los jueces requieren en la fijacin de las consiguientes reparaciones de dichos daos. Es decir, disminuye o desaparece el margen de equidad que puede ser necesario en la reparacin de tales daos. En Italia un grupo de trabajo con sede en Pisa, que viene trabajando arduamente desde los primeros aos de 1990 del siglo pasado, ha realizado un estudio sobre vastos repertorios de sentencias sobre dao a la persona. Se constituy un Observatorio permanente de la jurisprudencia en tema de dao a la persona cuyos resultados se publican peridicamente192. De otro lado se viene trabajando, desde hace un buen tiempo en la elaboracin de un baremo de alcance nacional. En Miln rige actualmente un baremo elaborado por la Corte y que es de aplicacin referencial en la localidad. El 4 de junio de 1999 se present ante el Consejo de Ministros del gobierno italiano un diseo de ley bajo la denominacin de Nueva disciplina en el tema de dao a la persona. En su artculo 1 se precisa que se entiende por dao biolgico la lesin a la integridad psicofsica, susceptible de comprobacin mdico-legal de la persona. Esta
192 Ver Osservatorio della giurisprudenza in tema di danno alla persona, coordinado por Franceso D. Busnelli y Marino Bargagna, en Danno e responsabilit, N| 2, 1999, pg. 121 y sgts.
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referencia es necesaria dada la falta de uniformidad de las voces que se emplean para mencionar, en ltima instancia, el dao a la persona. En su artculo 3.1 se establece que el resarcimiento del dao biolgico se determina sobre la base de los valores monetarios uniformes indicados en el Cuadro Indicativo Nacional (TIN). En el artculo 4 el Gobierno se compromete, dentro del ao de entrada en vigencia de la ley, a dictar los decretos que sean necesarios para elaborar el TIN de acuerdo con los criterios fijados en el artculo en referencia. Los baremos, por lo general, no son de aplicacin obligatoria sino nicamente tienen una funcin referencial. Han sido creados con el propsito de lograr, con el tiempo, una jurisprudencia uniforme en sus respectivos pases. Antes de su existencia la jurisprudencia era anrquica dentro de cada pas, lo que creaba desigualdades intolerables. Si bien con explicable lentitud, el problema tiende a superarse en pases como Italia, Francia o Espaa. Se trata de un difcil proceso que implica en todos sus protagonistas un cambio de mentalidad ante un evento que resulta novedoso. Se observa que cada vez se hace ms imperativo en el ambiente judicial la necesidad de llegar a valorizaciones que reconozcan una base comn tratndose de una determinada y misma lesin. As, cada dedo de una mano que pierde la vctima como consecuencia de un dao tiene un determinado valor dentro del baremo. El juez, a partir de ese valor, atendiendo a las circunstancias del caso, puede elevar o disminuir la suma indemnizable dentro de un margen justificado y razonable. Se lograra as una flexibilidad dentro de la uniformidad. Para la valorizacin del dedo de la mano de un ser humano los baremos fijan un determinado valor para el mismo. El juez, partiendo de este punto de referencia, puede aumentar el valor de la reparacin si el caso lo amerita. En principio, la suma fijada en el baremo parte del principio que el valor de un dedo de la mano es igual para todos los seres humanos. Sin embargo, este criterio - que se funda en la igualdad de todos los seres humanos - no es totalmente rgido sino que admite, al mismo tiempo, como est dicho, una cierta flexibilidad. Por ello, el baremo no es de aplicacin obligatoria de parte de los jueces sino que es meramente indicativo. Es indudable, en la hiptesis que estamos desarrollando, que el dedo de la mano de un pianista tiene mayor valor que el dedo de una ama de casa o el de un abogado. Lo mismo ocurre, tratndose del dedo de un cirujano o de un tenista. En estas ltimas hiptesis, sobre la base del dato referencial contenido en el baremo, el juez, de acuerdo a las circunstancias, puede aumentar equitativamente el monto de la reparacin. Como se puede apreciar, para el efecto de la reparacin del dao a la persona se logra combinan armoniosamente un principio de base igualitario, que es rgido, con un criterio flexible, de equidad, que permite al juez, segn el caso, aumentar o disminuir la suma fijada en el baremo para cada tipo de lesin. Al lado del dao biolgico, es decir, de la lesin considerada en s misma, el juez valorizar, de modo independiente, el dao a la salud, es decir, la repercusin que tiene la lesin sufrida -tanto somtica como psquica- en su bienestar integral. Es decir, cmo y con qu intensidad y extensin dicha lesin repercute en la actividad habitual y ordinaria de la persona, en la vida de relacin familiar y social, en la vida afectiva y sexual, en los momentos de recreacin, en la prctica de deportes o hobby, por ejemplo. En sntesis, cul el dficit que presenta su vida ordinaria y habitual despus de producida la lesin o dao evento. Sobre la indispensable base de los informes periciales y de la orientacin que emana de
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la jurisprudencia nacional, el juez, con un criterio de equidad, determinar, en cada caso, la consiguiente reparacin del dao a la salud o bienestar de la persona. En esta hiptesis deber tener en cuenta, de ser el caso, el dao psquico. As, se debe reparar el dao emocional indebidamente llamado moral- que consiste en el dolor o el sufrimiento experimentado por la vctima. Pero, deber tambin, sobre la base de una pericia, verificar si existe alguna psicopata. Tanto el dao llamado moral que, como decimos, es un dao emocional, como cualquier psicopata -que es una enfermedad- debe ser valorada dentro del concepto de dao a la salud. Por consiguiente, en lo que se refiere al dao biolgico, el juez debe reparar autnomamente la lesin en s misma, ya sea somtica o psquica, del dao a la salud o bienestar integral de la persona. Es decir, y como est dicho, el modo como el dao incide en las actividades del normal y habitual discurrir de la vida de la vctima del dao. Finalmente, el juez deber valorizar, como voz independiente, el dao al proyecto de vida, el que es ms que ms que elocuente en el caso del pianista del ejemplo. Como se ha anotado, es evidente que un pianista de vocacin, un concertista profesional, persigue valores estticos muy definidos. El vivenciamiento de estos valores le otorga sentido o razn de ser a su existencia. Todos sus esfuerzos estn encaminados a ello, por muchos aos, con tesn y perseverancia. Son muchos los sacrificios y renunciamientos que, a menudo, debe padecer un pianista que vive intensamente su vocacin personal. As, debe practicar por casi ocho horas diarias, lo que le resta tiempo para atender su vida familiar u otras actividades que resultan para l atrayentes. No es raro el caso en que ciertos pianistas, tributarios de su vocacin, renuncian a constituir una familia pues consideran que no pueden atender debidamente los compromisos que acarrean el fundar un hogar y tener descendencia. La imposibilidad de llevar adelante el proyecto de vida hace que el pianista frustrado sienta un vaco existencial como resultado de la prdida del sentido de su vida. Este dao, que lo acompaar durante toda su vida, no puede confundirse con el dao psquico, que afecta su salud, o con uno de los componentes del dao psquico como es el dao denominado moral (pretium doloris). Este ltimo dao -que es dolor, sufrimiento-, a diferencia del dao ocasionado al proyecto de vida, es transitorio, temporal, tiende a desaparecer con el tiempo193. Es sorprendente comprobar, despus de todo lo hasta aqu referido, como hasta hace poco tiempo slo se indemnizaban los daos objetivos o daos a las cosas, es decir, aquellos daos cuyas consecuencias podan resarcirse en dinero. En raras oportunidades, se reparaba el dao moral, entendido como dolor o sufrimiento. Se desconoca y, por consiguiente no se reparaba, lo que en la actualidad se comprende con la genrica expresin de dao a la persona en cualquiera de sus mltiples expresiones dada la compleja estructura del ente daado, es decir, del ser humano. Cuando desde no hace mucho tiempo atrs en ciertos pases, bajo diversas denominaciones, se empez a considerar el dao a la persona, tanto a nivel jurisprudencial como doctrinario, se
193 Sobre el asunto puede verse del autor el ensayo ya citado Apuntes para una distincin entre el dao al proyecto de vida y el dao psquico en Themis, Revista de Derecho, Lima, N 32, 1995. pg. 161 y sgts. y en Los derechos del hombre. Daos y proteccin a la persona, Editorial Jurdica Cuyo, Mendoza, 1997. As mismo Dao moral y dao al proyecto de vida, en Revista de Derecho de Daos, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, N 6, 1999, pg. 25 y sgts.
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estimaba que tan slo eran dignos de reparacin los daos causados al ser humano cuando l era productor de renta, de riquezas. Es decir, slo era tomado en cuenta el homo faber. Se tuvo que esperar un tiempo para que se comprendiera, bajo la ptica del principio de la igualdad de todos los seres humanos, que cualquiera de ellos, productor o no de riqueza, no poda quedar desamparado frente a una agresin. No ha sido fcil -no lo es todava- el lograr que los juristas nos despojemos de la inveterada costumbre de considerar al ser humano como tan slo una cosa o, cuando ms, como un sujeto productor de riqueza. Estas graves distorsiones en la comprensin de lo que es el ser humano van lentamente superndose en el umbral de un nuevo milenio en el cual el humanismo se abre paso, ilumina y dignifica nuestro quehacer de hombres de Derecho. Felizmente, en los ltimos tiempos son cada vez ms numerosos los pases en que se est tomando en cuenta el ms importante de los daos como es el dao a la persona. Este proceso de cambio que se ha operado en la mentalidad de algn sector de juristas qu no sabemos si ser an mayoritario - es el fruto del lento desplazamiento de una concepcin individualistapatrimonialista de la vida - no obstante sus ocasionales rebrotes - y su tambin paulatina sustitucin por una concepcin personalista del mundo y de la vida. Nos hallamos en pleno proceso de toma de conciencia de que es ineludible la reparacin de cualquier tipo de dao que se pueda ocasionar al ser humano que es, nada menos, que el sujeto del derecho. Confiamos que, con el normal y esperado desarrollo de la cultura jurdica, se llegue en un futuro no lejano a comprender la importancia y el valor de la vida humana y de la consiguiente necesaria reparacin de todos los daos que se pueden causar al ser humano. No debe nunca perderse de vista que la persona es un fin s misma mientras que las cosas son indispensables instrumentos a su servicio. Cuando esta visin humanista se arraigue entre los hombre que se dedican al derecho lograremos que se reparen debidamente todos los mltiples daos que se pueden causar a la persona. Para ello habr que continuar con el proceso de destierro de una concepcin individualistapatrimonialista segn la cual se invierten los valores para dar como absurdo resultado que es ms valioso el instrumento que el fin al cual sirve. La reparacin del dao a la persona es cada da ms urgente si tenemos en cuenta que, por accin de la tecnologa, son cada vez ms numerosas las circunstancias de riesgo a que est expuesto el ser humano. Observamos esperanzados como, a pesar de las tendencias que apuntan a sustituir en el derecho el valor justicia por el valor utilidad o conveniencia, existe una cada vez mayor comprensin del significado y de las consecuencias del dao a la persona. A la altura del tiempo que vivimos es inimaginable dejar de reparar el dao a la persona, bajo cualquier pretexto. Podemos, por ello, hacer extensiva la expresin de los hermanos Mazeaud al referirse al dao moral, la misma que es aplicable, obviamente, al dao a la persona. Para los civilistas franceses resulta chocante en una civilizacin avanzada como la nuestra que fuera posible, sin incurrir en ninguna responsabilidad civil, lesionar los sentimientos ms elevados y nobles de nuestros semejantes, mientras que el menor atentado contra su patrimonio origina reparacin194. Las palabras de los Mazeaud
194 Mazeaud, H. y L., Tratado terico prctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, tomo II, n 315, pg. 441.
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denotan el afn compartido en nuestros das por muchos otros juristas, de reconocida sensibilidad humanista, dirigido a superar una concepcin pura y estrechamente individualista-patrimonialista en lo tocante al derecho de daos. No obstante, en varios pases de relativo desarrollo integral se desconoce, todava, la perentoria exigencia de reparar los daos ocasionados al ser humano mientras que, solcitamente, se resarcen los daos materiales. Son todava numerosos los hombres de derecho, abogados y jueces, que carecen de una formacin jurdica bsica y de una fina sensibilidad axiolgica que les permita percibir, con la misma facilidad con que aprecian los daos a las cosas instrumentales, la inmensa gama de daos que se generan contra la persona. Es por ello indispensable insistir, sin desmayo, en la necesidad de sustituir una visin individualista-patrimonialista del derecho por una concepcin humanista donde el ser humano se constituya en el centro y eje de lo jurdico. Es decir, como en realidad lo es en tanto creador, destinatario y protagonista del Derecho. Si siguiramos la inspiracin de la corriente individualista-patrimonialista, ms importante que reparar el dao subjetivo o dao a la persona del pianista del ejemplo, sera el resarcir el dao objetivo que se concreta en la indemnizacin correspondiente al costo de la reparacin del automvil de la vctima sin atender, simultnea y preferentemente, a reparar el inmenso dao inferido a la persona, sobre todo en el radical dao al proyecto de vida. No obstante lo sealado en precedencia, debemos concordar con lo expresado por los civilistas italianos Alpa y Bessone cuando afirman que la sociedad contempornea tiende a sustituir la lgica propietaria por una diversa que es conexa con la posicin jurdica de la persona en el mbito de la sociedad195. Ello, en resumen, significa que, como lo venimos sosteniendo desde hace algunos aos, el mundo -y dentro de l lo atinente a lo jurdico se encuentra en un perodo de transicin entre dos pocas, uno de cuyos ms significativos rasgos lo constituye el lento desplazamiento de una visin individualistapatrimonialista por una concepcin humanista donde el ser humano se erige en el centro del sistema. La cada vez ms gravitante influencia de los postulados del humanismo entre los juristas de nuestros das contribuye decididamente a considerar la importancia que debe dispensarse al tratamiento de la materia concerniente al dao a la persona y, dentro de ella, al dao al proyecto de vida. Tal vez por ello Tunc, al comprobar esta alentadora tendencia sostiene, con toda razn y con la autoridad que se le reconoce, que el campo ms importante de la responsabilidad civil tradicional es hoy, sin duda alguna, el de los daos corporales196. Recurdese que en Francia bajo la expresin de daos corporales se comprenden los que aludimos como daos a la persona. 7. El dao a la persona en la codificacin comparada. Entre los ms importantes aportes del Cdigo Civil peruano de 1984 que destacan los comentaristas de otros pases cabe sealar el referente al tratamiento doctrinario y legal dispensado al dao a la persona, el mismo que ha tenido especial resonancia fuera de
195 Alpa, Guido y Bessone, Mario, I fatti illecitti, en Trattato di Diritto Privato, dirigido por Pietro Rescigno, N 14, Tomo VI, Torino, UTET, 1985, pg. 106. 196 Tunc A., Le visage actuel de la responsabilit civile dans une perspective de droit compar en Dveloppments rcents du droit de la responsabilit civile, Zurich, 1991, pg 21-40, citadio por Ricardo de Angel Yagez.
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sus fronteras. Corresponde a Jorge Mosset Iturraspe, entre otros juristas, el haber destacado este significativo acontecimiento dentro de la codificacin comparada197. Los estudiosos del Derecho comparado que han analizado el Cdigo Civil peruano de 1984 han reparado en aquello que amplios ncleos de juristas peruanos todava no han percibido cabalmente. Nos referimos al hecho que este cuerpo legal es el primero a nivel de la codificacin comparada que en su artculo 1985 incorpora, sin limitacin alguna, el deber de reparar el dao a la persona en toda su amplitud y manifestaciones. A partir de este acontecimiento, en algunos pases - como es el caso de la Argentina, entre otros - se ha intensificado el estudio del dao a la persona por lo que se aprecia un notable incremento de la literatura jurdica que incide en el tema y resalta su trascendencia198. Paralelamente, se observa como la jurisprudencia comparada atiende cada vez ms ampliamente la exigencia de no dejar desamparado al ser humano vctima de un dao a su persona. Dentro de la escasa legislacin comparada sobre la materia es del caso recordar que el artculo 2059 del Cdigo Civil italiano de 1942 prescribe que el dao no patrimonial categora en la que se incluye el dao a la persona carente de significacin econmica debe ser reparado slo en los casos taxativamente previstos por la ley. Al respecto, el artculo 185 del Cdigo Penal italiano de 1930 restringe el resarcimiento del dao no patrimonial a la preexistencia de un delito. Este ha sido el impresionante cerrojo legal que impidi en Italia, por aos, la reparacin, sin lmite ni restriccin alguna, del dao que se infiere nada menos que al ser humano. Esta misma situacin se planteaba en otros Cdigos, como era el caso del Cdigo Civil argentino de 1869 antes de la reforma del ao 1968. La rigidez del Cdigo Civil italiano en esta trascendente materia suscit, con razn, el comentario adverso de un sector importante de la doctrina. As, Bonilini sostiene que la restriccin a la que est circunscrita la reparacin del dao a la persona, "resuelve de una manera sorprendentemente rgida la cuestin del resarcimiento del dao a la persona y establece una frmula sibilina nada satisfactoria"199 , Rescigno, por su parte, expresa su disconformidad con tan desacertada solucin legislativa que, en su concepto, compromete y reduce gravemente la tutela de los intereses de la vida privada200 . Es de advertir que mediante el fallo N 184 del ao de 1986, la Corte Constitucional italiana, al absolver una consulta sobre la inconstitucionalidad del artculo 2059 del Cdigo Civil, resuelve pragmticamente la absurda limitacin contenida en este numeral. Para el efecto, la Corte Constitucional identifica dao no patrimonial con dao moral en sentido estricto. Es as que considera la nocin de dao moral en forma restringida, es decir, solo como dolor o sufrimiento (pretium doloris). En otros trminos, como una determinada especie de dao que incide en la esfera sentimental o emocional de la
197 Mosset Iturraspe, Jorge, El valor de la vida humana, tercera edicin actualizada, Santa Fe, 1991, pg. 327-328 y El dao fundado en la dimensin del hombre en su concreta realidad, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 1, 1992, pg. 22-23. 198 En la Argentina anotamos, entre otras, las siguientes publicaciones sobre el dao a la persona: Iribarne, Hctor Pedro, De los daos a la persona, Buenos Aires, EDIAR, 1993; Pizarro, Ramn Daniel, Dao moral, Buenos Aires, Hammurabi, 1996; Zavala de Gonzlez, .Matilde, Daos a las personas. Integridad sicofsica, 2a, Buenos Aires, Hammurabi, 1990: Zavala de Gonzlez, Matilde, Resarcimiento de daos. Daos a las personas. (prdida de la vida humana ), 2b, Buenos Aires, Hammurabi, 1991 ; Resarcimiento de daos. Daos a las personas. (Integridad espiritual y social). 2c, Buenos Aires, Hammurabi, 1994. Adems de diversos artculos publicados en revistas cabe sealar que el primer nmero de la Revista de Derecho Privado y Comunitario, (Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1992) est dedicado a tratar el tema Daos a la persona. El N 6 de la Revista de Derecho de Da{os, bajo el diminuto epgrafe de Dao moral se dedica al anlisis de diversos aspectos del genrico dao a la persona, con especial nfasis en el dao emocional o dao moral ( Rubinzal-Culzoni , Buenos Aites, 1999). 199 Bonilini, Giovanni, Il danno non patrimoniale, Giuffr, Milano, 1983, pg. 30. 200 Rescigno, Pietro, Manuale del diritto privato italiano, Npoli, 1981, pg. 702.
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persona. De este modo, mediante una solucin del todo criticable desde el punto de vista terico - ya que el dao no patrimonial no se agota en el simple dao moral - la Corte Constitucional facilit el resarcimiento del dao a la persona, al que dicha sentencia alude como dao biolgico en el sentido de una lesin a la salud, la misma que est protegida por el artculo 32 de la Constitucin de 1947201. Este numeral sirve como fundamento legal para resarcir el dao a la persona, con excepcin del dao moral que queda confinado, como estdicho, dentro de los alcances del mencionado artculo 2059 del Cdigo Civil. El Cdigo alemn de 1900, en su artculo 253, al igual que el Cdigo italiano de 1942, permite la reparacin del dao no patrimonial sujeto a precisas restricciones. Este Cdigo, en efecto, admite la reparacin del dao no patrimonial en dinero slo en los casos especficamente determinados por la ley. El propio Cdigo consigna algunos pocos casos en que es posible reclamar una indemnizacin por el dao a la persona202 . El artculo 496 del Cdigo civil del Portugal de 1967 limita tambin la reparacin del dao a la persona a las situaciones calificadas expresamente como "graves". No encontramos justificacin a esta inexplicable limitacin que, paradjicamente, no opera para el dao a las cosas del mundo donde se responde por culpa leve y se resarce cualquier dao por pequeo que sea. Obviamente, la apreciacin de dicha gravedad corresponder al juez en cada caso. Como se observa de lo glosado en precedencia, las escasas y puntuales soluciones que propone la codificacin comparada restringen, absurdamente, la reparacin del dao a la persona, la que debera concitar, por el contrario, la preferente atencin del derecho en cuanto se trata de la proteccin del ser humano integralmente considerado. Las pocas y limitativas soluciones que nos ofrece dicha codificacin comparada son, a nuestro entender, demostrativas de la prevalencia en lo jurdico de una mentalidad que privilegia el resarcimiento del dao a las cosas y objetos del mundo frente a la tutela integral del ser humano, an en el caso que no sea propietario. Este planteamiento responde a una filosofa individualista-patrimonialista todava presente en el Derecho. No obstante, la concepcin personalista de lo jurdico recibe, paulatinamente, un mayor nmero de adhesiones de parte de la doctrina por lo que abrigamos la esperanza que el proceso de revalorizacin de la persona se extienda y afiance en un futuro no lejano en todas las latitudes. 8. El dao a la persona en el Cdigo Civil peruano de 1984. Los comentaristas del Cdigo Civil peruano de 1984 advierten que ste, al adoptar una posicin contraria a la soluciones eminentemente patrimonialistas en boga, introduce en el artculo 1985 el deber de reparar el dao a la persona sin limitacin alguna y con la mayor amplitud, hecho que, como se apunta, ha sido favorablemente comentado por los civilistas extranjeros los que han sealado su importancia para el derecho contemporneo. El artculo 1985 del Cdigo Civil tiene el siguiente texto: Artculo 1985.- La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin
201 Ver Fernndez Sessarego, Carlos. El dao a la persona en el Cdigo civil peruano de 1984 .en el volumen Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn, pg. 192 y sgts. y en Nuevas tendencias en el derecho de las personas,, pg. 287 y sgts. 202 El Cdigo alemn cita algunos especficos casos en sus arts. 343, 847 y 1300. Al respecto, cfr. Fernndez Sessarego, Carlos, Nuevas tendencias en el derecho de las personas, pg. 286.
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generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido. El monto de la indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao. Tal como se desprende de la lectura del artculo 1985, antes transcrito, la indemnizacin que en l se establece comprende las consecuencias que se generen de un dao a la persona. Esta indemnizacin, contrariamente a lo prescrito en los cdigos civiles de Alemania, Italia y Portugal, a los que nos hemos referido en el pargrafo anterior y tal como lo hemos remarcado, no contiene ninguna limitacin, por lo que la indemnizacin que se fije por el dao a la persona no se supedita, como lo prescriben los cdigos civiles antes mencionados, ni al caso de un delito previamente cometido, ni a casos concretos sealados en la ley, ni a la gravedad del dao producido, respectivamente. Como tambin se aprecia del texto del artculo 1985, antes transcrito, la indemnizacin comprende, aparte del dao emergente y del lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral. Lamentablemente, no fue posible, por la estrechez del tiempo transcurrido entre la incorporacin del dao a la persona en el artculo 1985 y la promulgacin del Cdigo, eliminar del texto de este numeral la alusin al dao moral que, como lo hemos sealado, en cuanto dolor o sufrimiento (pretium doloris) es un dao psquico de carcter emocional, por lo que est comprendido dentro de la genrica voz de dao a la persona. En efecto, la inclusin del dao a la persona, que no apareca en el proyectado texto del mencionado numeral, se produjo en la ltima y conclusiva sesin de la Comisin Revisora del Proyecto de Cdigo Civil del 3 de julio de 1984, convocada expresamente por el ministro de Justicia de aquel entonces, Max Arias Schreiber, para revisar y dar los ajustes finales de redaccin al texto del Cdigo. La ceremonia formal de promulgacin de este instrumento legal se haba fijado para das despus, el 24 de julio del mismo ao. Esta circunstancia, como est dicho, impidi plantear cualquier debate - que hubiera sido extemporneo dada la ndole de la reunin -, tendente a suprimir el dao moral del texto del artculo as como modificar el artculo 1984 dedicado a regular lo concerniente al dao moral con prescindencia del dao a la persona. Al no ser posible reabrir el discusin, lo ms que se pudo obtener, y ello constituy un gran logro, fue incorporar el dao a la persona entre aquellos daos cuyas consecuencias o perjuicios deberan ser indemnizados. Quedaba como proyecto a cristalizar en una prxima futura ocasin el perfeccionar sistemticamente la materia contenida en los artculos 1984 y 1985 del Cdigo Civil vigente. Cabe recordar que la Comisin Revisora, ante la cual se plante la necesidad de incorporar el dao a la persona dentro del texto del Cdigo Civil, no aprob, en primera instancia, la propuesta que se le someta. Por ello, y tal como se apunta en el prrafo anterior, hubo que esperar una nueva y propicia ocasin para obtener, un 3 de julio de 1984, su inclusin dentro del Cdigo. Las vicisitudes ocurridas en esta oportunidad, que permitieron extemporneamente incorporar al Cdigo el dao a la persona, estn por nosotros narradas en un trabajo anterior al cual remitimos al lector curioso por obtener mayor informacin al respecto203. Lo sucedido el 3 de julio de 1984 pertenece a la historia interna del Cdigo Civil a la cual difcilmente accedern los historiadores del Derecho que se ocupen de la materia.
203 Fernndez Sessarego, Carlos, Nuevas tendencias en el derecho de las personas. pg. 270-271.
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No fue tarea fcil que se aceptase en el Per de la primera mitad de la dcada los aos ochenta los alcances del novedoso concepto de dao a la persona. La formacin cerradamente individualista-patrimonialista a la que habamos sido sometidos los juristas peruanos, impeda la rpida y fcil comprensin de la trascendencia y de la necesidad de proteger al ser humano de todo dao, tal como hasta ese momento suceda en relacin con las consecuencias de daos a las cosas. La aceptacin de la figura del dao a la persona supona sustituir la concepcin individualista-patrimonialista por una concepcin humanista del derecho. Esta situacin, actualmente en trance de ser superada, fue la que motiv que, en un primer momento, juristas como Jos Len Barandiarn, que se ocupaba de la responsabilidad civil, manifestara su perplejidad frente a la nocin de dao a la persona204. Ello es del todo explicable ya que hasta ese momento ningn jurista en el Per se haba referido a los alcances del concepto de dao a la persona, como tampoco haba ocurrido hasta aquel entonces en otros muchos pases del mundo y, hasta donde estamos informados, en ninguno otro de Latinoamrica. En realidad, por aquellos aos empezaba a tratarse la materia en algunos pocos pases de Europa. En relacin con la tarda incorporacin del dao a la persona en el artculo 1985 del Cdigo Civil, quedaron dos concretas tareas que enfrentar para cuando se presentase la oportunidad de revisar el Cdigo Civil de 1984 a fin de proponer, en esa ocasin, algunas enmiendas destinadas a perfeccionar y actualizar su texto. Estimamos que esa oportunidad puede haber llegado, ya que se encuentra en funciones, como es sabido, una Comisin creada por el Congreso de la Repblica para proponer, precisamente, las enmiendas necesarias al Cdigo Civil de 1984. La primera de las dos antes mencionadas tareas pendientes es la de reformular el contenido del artculo 1984 para sustituir el tratamiento del especfico dao moral, que ah aparece, por el del genrico dao a la persona. La segunda, se concreta a eliminar del nuevo texto del artculo 1985 la referencia al dao moral en cuanto que, como se ha sealado, esta nocin especfica de dao emocional est incluida dentro de la genrica voz de dao a la persona. Sabemos que esta tarea no ser nada fcil dada la fuerza de la tradicin que tiende a confundir, como si fueran de la misma categora, el genrico dao a la persona con el especfico dao moral. En el curso del proceso de revisin del texto del Cdigo Civil de 1984, la sub comisin encargada de redactar el proyecto de articulado -an inconcluso- sobre la parte correspondiente a la responsabilidad civil, de la que somos coordinadores, ha contemplado esta situacin y ha acordado someter a la comisin de reforma, en su oportunidad, una propuesta para modificar, tal como lo venimos postulando, el contenido de los artculos 1984 y 1985 del Cdigo Civil. La sub comisin de la comisin de reforma del Cdigo Civil ha cumplido tambin, en primera instancia, con revisar, en el curso de 1997, el contenido del artculo 1985 en referencia, habiendo acordado suprimir, por la razn expuesta en el prrafo anterior, el dao moral del nuevo numeral que lo sustituya. El texto del proyectado artculo 1985 es el siguiente: Artculo 1985.- La reparacin se calcula en consideracin al valor del dao al momento
204 Jos Len Barandiarn denota su perplejidad en el Tomo VI de la Exposicin de Motivos del CdigoCcivil de 1984 dedicado a la responsabilidad civil extracontractual, mientras que Fernando de Trazegnies lo hace en Para leer el Cdigo Civil, Lima, 1984, pg, 231.
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de su determinacin y comprende todas las consecuencias derivadas del acto u omisin generadoras del dao, incluyendo el dao emergente, el lucro cesante y el dao a la persona. La mencionada sub comisin se apresta, as mismo, a reconsiderar el contenido del artculo 1984 a fin de sustituir la especfica nocin de dao moral por la genrica y comprensiva de dao a la persona. Despus de todo lo expresado sobre el tema referido al dao a la persona y el Cdigo Civil peruano de 1984, podemos concluir que algunos aspectos de su tratamiento han sido materia de positivos comentarios a nivel de la doctrina comparada. Entre los diversos asuntos que se han destacado se ha remarcado, como tema central, la incorporacin del dao a la persona en dicho cuerpo legal. Lo importante de esta incorporacin es, adems y como se ha anotado, el que se facilita la indemnizacin del dao a la persona sin limitacin alguna. Tambin se ha centrado la atencin de la doctrina, con acentos a veces polmicos, en el hecho que hayamos incidido con conviccin, desde hace ms de quince aos, en la lgica y necesaria sistematizacin del llamado dao moral, para el efecto de considerarlo dentro de su concepcin tradicional y restringida, es decir, como equivalente a dolor o sufrimiento. Esta posicin apunta a evitar el sobredimensionar el concepto de dao moral con el propsito de incluir asistemticamente dentro de l la mltiple y variada gama de daos a la persona que no son daos morales sino exquisitamente jurdicos. En su originaria concepcin el dao moral, como hemos insistido, es tan slo uno de los mltiples aspectos comprendidos dentro del genrico concepto de dao a la persona. El dao moral es un dao psquico, de nivel emocional, que normalmente no constituye una psicopata. De otro lado, la doctrina ha comentado tambin positivamente el desarrollo del dao al proyecto de vida como una de las expresiones ms importantes de lo que al dao a la persona se refiere. Los comentarios son muy auspiciosos frente a esta figura nacida en el Per, la misma que va siendo paulatinamente recogida por la jurisprudencia comparada. Este hecho le otorga carta de ciudadana pues se demuestra su posibilidad de aplicacin a hechos de la vida ordinaria.
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PREVALENCIA DEL DESARROLLO TECNOLGICO Y PROTECCIN A LA PERSONA HUMANA INTEGRIDAD GENTICA
1. Concepto de Integridad. Entindase por integridad del ser humano a la caracterstica propia; al todo corpreo y funcional correspondiente a la persona per se. La integridad es, en s, una virtud natural, ello permite al ser humano mantener en estado ptimo su cuerpo sin ninguna disminucin o minusvala. La Constitucin Poltica del Per de 1993, al referirse a la integridad seala: ... Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar(...) A su turno, el artculo 5 del Cdigo Civil establece que la persona natural tiene el derecho a la vida, a la integridad fsica(...) Tanto la Constitucin Poltica del Per como el Cdigo Civil, al consagrar el Derecho a la Integridad como derecho individual de la persona natural, buscan proteger la especie humana y al genoma. Entindase que la proteccin de los derechos de la especie humana se fundamentan en la necesidad de proteger su dignidad; entindase la dignidad como a la excelsitud o ndole sui generis que la sita en un plano superior a lo puramente orgnico. Para Carlos Fernndez Sessarego, el artculo 5 del Cdigo Civil reafirma la condicin del hombre como ser antolgicamente libre y su inalienable e irrenunciable derecho a la vida, a su integridad psicofsica y al honor. El derecho a la integridad fsica permite a la persona mantener la incolumidad de su cuerpo a fin de que, utilizndolo al mximo y en ptimas condiciones, pueda realizarse plenamente como ser libre. Al mencionarse la integridad fsica debe entenderse que ella se refiere al cuerpo, es decir a la inescindible unidad psicosomtica205. El derecho a la integridad fsica supone por tanto el deber a cargo de terceros de evitar una agresin que atente contra la unidad psicosomtica, ya sea lesionando el contorno que delimita el cuerpo y presenta exteriormente al hombre, as como impedir cualquier accin que, sin producir huella, herida o rasgo aparente, conlleve una perturbacin psquica, un sufrimiento, un dolor, una intranquilidad o angustia. El derecho a la integridad fsica debe comprender el derecho a la salud, interpretando el trmino salud en su acepcin ms amplia. La Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos ha dicho
205 Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho de las Personas. 9na. Edicin Actualizada. Editora Jurdica Grijley. Lima 2004. Pg. 32.
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en su artculo 1 que el genoma humano es la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrnseco y su diversidad. En ese sentido, el genoma humano es el patrimonio de la humanidad; por lo tanto, si cada individuo tiene su propio mapa gentico, entonces todos los individuos tienen derecho al respecto de su dignidad, cualesquiera que sean sus caractersticas genticas. Esta postura, es decir, aquella que establece que el genoma humano es patrimonio de la humanidad, es rechazada por Enrique Varsi Rospigliosi, dado que para l, el genoma humano es parte de la especie humana, de la vida en s. En ese sentido Varsi Rospigliosi, se adhiere a lo expresado por Vila-Coro Mara Dolores, en el sentido que se debe proclamar a la especie humana como sujeto de derecho y titular del derecho a la integridad de su genoma humano para poder preservar los derechos de las generaciones futuras. En este sentido el Derecho Gentico brinda normas de seguridad a la integridad fisiolgica y gentica de la persona humana. Brinda proteccin al cuerpo, regula las investigaciones y estudios sobre el cuerpo humano, los procedimientos de la intervencin gentica, limita la manipulacin y ampara al genoma humano en su conjunto.206 2. Investigacin y experimentacin humana. Quien investiga, busca el conocimiento nuevo. La investigacin se realiza observando o experimentando. La observacin supone ver o apreciar determinados fenmenos, sin interferir en su proceso natural; en cambio experimentar supone todo lo contrario. Cuando se experimenta, se pasa de una actitud pasiva, propia de la observacin, a una actitud activa y dirigida, ello con el propsito de manipular o intervenir directamente el fenmeno de la investigacin. Desde hace mucho tiempo la ciencia a travs de la observacin y la experimentacin, se encarga de estudiar directamente al ser humano. No pocas instituciones se han opuesto a tamaa empresa. La iglesia, organismos internacionales y pases diversos sustentan sus prohibiciones para la investigacin en posturas o en reglas de tipo ticas, morales, y religiosas207. Se han elaborado sendos documentos en los que se establece que el avance de las investigaciones cientficas en el ser humano propician el avasallamiento de la ciencia sobre el hombre. Sin embargo, cierto es tambin, que el desarrollo de la ciencia ha permitido y facilitado la estancia del hombre en la tierra. Empero, la instruccin sobre el respeto de la vida humana naciente y la dignidad de la procreacin, emitida por el Vaticano en 1987, deja entrever que el desarrollo de la biociencia representa un peligro inexorable, inminente para la integridad del hombre, por lo que se hace imperativo limitar o fijar los limites de la investigacin biolgica y sus repercusiones; de manera que es aqu donde el Derecho debe intervenir en salvaguarda
206 Varsi Rospigliosi, Enrique. Derecho Gentico. Cuarta Edicin Actualizada, ampliada y revisada. Editorial Grijley Lima Per. 2001, pag. 132. 207 Refirindose a los criterios ticos, morales y religiosos con relacin a la aceptacin del contrato de vientres de alquiler, Alfredo Bullard a sostenido que a veces,, preservar ciertos principios o valores que son considerados moral o socialmente necesarios implica el desperdicio o inadecuado aprovechamiento de una serie de recursos, entendiendo por recursos no solamente los bienes materiales, sino incluso otros valores o posibilidades de alcanzar la felicidad, el bienestar y la comodidad humana. Alfredo Bullard considera que es igualmente inmoral no considerar ese eventual desperdicio al momento de evaluar la conveniencia o no de adoptar un determinado principio tico o establecer una regulacin legal.
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de los valores y principios fundamentales de la persona humana. En ese sentido, debe reglamentarse las actividades biocientificas fijando normas para su utilizacin, estableciendo sanciones penales para responder a los casos de manipulacin o abuso en las tcnicas de reproduccin asistida. Al respecto, el profesor Enrique Carlos Banchio, en su ensayo El Proyecto Genoma Humano frente a la tica y el Derecho ha dicho que son cuatro procedimientos o niveles de intervencin gentica en el ser humano, sea a travs de la terapia gentica o la manipulacin, siendo ellos: 2.1. Terapia gentica de las clulas somticas. Se utilizan para corregir defectos genticos en las clulas somticas208 de una persona. A esta intervencin se le denomina genoterapia somtica. Aqu no se afecta la herencia gentica. 2.2. Terapia gentica de la lnea germinal. Consiste en insertar gen en clulas reproductoras con el fin de corregir la anomala en su futura descendencia. Se le denomina genoterapia germinal. Su procedimiento estn dirigidas a las clulas reproductoras masculinas y femeninas. En este caso se produce una alteracin gentica de generacin en generacin dado que el patrimonio gentico del reproductor fue modificado. 2.3. Manipulacin gentica perfectiva. Es similar a la anterior, pero su fin es mejorar determinado carcter somtico de la persona, pudiendo ser su estatura, color de ojos, de piel entre otras caractersticas. 2.4. Manipulacin eugnica. Busca mejorar las caractersticas humanas codificadas por un gran nmero de genes determinantes de los rasgos especficos de la personalidad, inteligencia, carcter, etc. 3. Manipulacin Gentica. Tcnicamente, la manipulacin gentica es el procedimiento que intenta modificar o alterar el patrimonio gentico de un ser viviente, sea en su integridad como en sus sustancias o componente. ticamente, manipulacin es aquella investigacin que sin implicar una variacin en el genoma, atenta contra las leyes de la naturaleza y los principios valores. De ello se infiere que manipular es maniobrar la estructura biolgica o gentica del ser humano que lesiona, desconoce y conculca sus derechos. Este concepto es manejado por quienes de oponen a la manipulacin, sin embargo, se ha llegado a aceptar que la manipulacin tiene fines eugensicos o teraputicos, el problema se presenta cuando, en el propsito de demostrar la cura, se experimenta. 4. Caractersticas. Es un fin para la tcnica en la que se utiliza al hombre como un medio. Es una intervencin no teraputica.
208 Son aquellas que conforman los tejidos y rganos humanos, estas clulas se regeneran a fin de permitir la conservacin de la vida. Sin embargo, el avance de la han permitido que estas clulas puedan cumplir otras funciones. Es por ello que estas clulas requieren de un tratamiento jurdico especial a fin de evitar su manipulacin. Si bien no son vida humana, son elementos humanos y como tales dignos de proteccin.
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Atenta contra la identidad, integridad, individualidad y dignidad del ser humano. Es un acto ilcito al ser un acto contrario a la naturaleza. Atenta contra el bien de la familia. Lesiona los derechos del ser humano. Es un acto injustificado. No trae ningn beneficio para la sociedad. Es una prctica infrahumana y antihumana. Busca transformar, modificar y alterar la naturaleza del ser humano. Equivale a dao.
5. Tipos de manipulacin gentica. La manipulacin gentica se puede dar en: 5.1. Antes de la fecundacin. Aqu son manipulados los gametos: Mediante el descarte, cultivo o tratamiento de gametos. Crioconservacin prolongada de clulas sexuales. Mezcla de componentes genticos. Alteracin del genoma. Es la variacin de la esencia gentica del organismo viviente. Transgnesis; son aquellos que en estado embrionario han recibido material gentico exgeno mediante mtodos artificiales. Cesin de material gentico, esperma y vulos, esto lleva a la confusin en la determinacin de la filiacin al intervenir una tercera persona facilitando su material gentico para la tcnica de reproduccin asistida. Seudo fecundacin. Tenemos aqu espermatozoide con espermatozoide, vulo con vulo u vulo con espermatogonia proceso primario del espermatozoide. Estos casos buscan la creacin de una vida sin una concepcin propiamente dicha, son antinaturales y su nica finalidad es el tecnicismo en los procesos de reproduccin. Comercio de gametos, que sera un acto ilcito y contrario a las buenas costumbres, pues recae sobre las sustancias que estn fuera del comercio. 5.2. En la fecundacin. Experimentaciones de embriones con fines distintos a la procreacin propiamente dicha: Clonacin. Que es propiamente fisin embrional, el acto mediante el cual se generan individuos idnticos. Destruccin de cigotos o embriones cultivados y no anidados. En este caso, en el Derecho Penal peruano existe un vaco legal acerca de la punibilidad en la exterminacin de los embriones ex tero209, lo que viene generando toda una industria con estos seres humanos que son tratados como medros materiales genticos. Cultivo de embriones ms all del lmite de la anidabilidad con muerte inevitable, se le conoce con el nombre de embriotrofilia letal.
209 Son embriones no implantados en el tero.
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Fusin o entrecruzamiento de genes. Crendose las quimeras210 o mosaico gentico que son embriones de paternidad mltiple, al haber sido consecuencia de la sumatoria o amalgamiento de dos o ms embriones. Proceso de hibridacin. Que es propiamente la fecundacin interespecies, es decir, traer a la vida aquellos seres mitolgicos o crear nuevas especies. Criconservacin de embriones que de por s implica un acto atentatorio contra la dignidad del embrin al cual se le paraliza su proceso vital a la espera de ser implantado en el momento que la voluntad de la madre o del mdico tratante lo determine. Fecundacin o inseminacin no consentida, que es similar a un acto de violacin en el cual una mujer sin su voluntad se le inocula el material gentico fecundante. Fecundacin post mortem que es una tcnica surgida luego del dominio del congelamiento de semen humano sin perdida de su valor fecundante. Fecundacin o inseminacin realizada en mujeres solteras lo que cada da va en aumento, los expertos estiman que el 75% de las mujeres solas inseminadas en Espaa son lesbianas. Obtencin de embriones por lavado uterino, ello se realiza con la intencin de seleccionar o utilizar industrialmente para cosmticos. Modificacin artificial del genoma humano mediante la seleccin de sexos, caractersticas raciales, estatura entre otros. Seleccin de sexo, que por regla general est prohibida, sin embargo, podra permitirse, en el entendido que ayudara a evitar la transmisibilidad de enfermedades hereditarias.211
5.3. En la Gestacin. Cesin de tero. Para Messina De Estrella Gutirrez, Graciela; constituye un acto inmoral y antittico el hecho de ceder el tero. Gestacin interespecies que son aquellas realizadas con tero no humano. Gestacin artificial o mecnica denominada tambin extognesis, que busca realizar el proceso de gestacin de una manera tcnica, es decir, fuera del vientre humano, en una incubadora. Gestacin varonil, es decir, llevar a cabo el proceso de gestacin en varones. Gestacin de cadveres o en mujeres descerebradas. Reimplante de embriones abortados a los que se les ha reanimado o para permitir un proceso de desarrollo parcial con la finalidad de realizar, por ejemplo transplantes.
210 Es el embrin producto de la unin fusin- de otros embriones, es decir, su proceso de surgimiento no es propiamente la fecundacin directa si no ha sido generado como consecuencia de la conjuncin de dos o ms embriones. Su paternidad es indeterminada puesto que su cdigo gentico es, como su propio nombre lo indica, un mosaico de lneas generacionales de los progenitores bipaternidad o multipaternidad- que participaron en la fecundacin de los embriones padres. Al igual que el clon, en los procesos de quimerizacin se discute la naturaleza jurdica de la vida creada partiendo de la idea que no siendo consecuencia de una fecundacin directa no se puede estar hablando de un inicio jurdico de la vida humana. 211 En Espaa la Universidad Autnoma de Barcelona ha conseguido elegir el sexo de los hijos de una pareja para evitar que pudieran heredar la hemofilia, el SIDA y la hepatitis C que tena el padre. En 1998 solicitaron a la Comisin Nacional de Tcnicas de Reproduccin Asistida la autorizacin de un complejo proceso de fecundacin in vitrio la que se realizo a travs de un proceso de lavado de semen, fecundacin ex corprea y diagnstico preimplantacional de embriones.
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5.4. Despus del Nacimiento. Anlisis e intervencin del genoma con fines eugensicos o teraputicos. 5.5. Despus de la muerte. La hibernacin o criogenia con fines de futura resurreccin. Clonacin de cadveres con la finalidad de recuperar al ser querido, lograr la resurreccin del cuerpo y conseguir la tan ansiada vida eterna212. Conservacin de rganos, tejidos213 o sustancias corporales. Entre las tcnicas que pueden ser utilizadas en los programas de fecundacin in vitro (FIV) estn las de congelacin (crioconservacin) de gametos, tanto masculinos (espermatozoides) como femeninos (vulos u ovocitos). La congelacin de semen, tanto para uso propio (en casos de posibles tratamientos clnicos del interesado, como la radioterapia, la quimioterapia o la ciruga) como para donacin, se viene practicando en el mundo desde hace casi medio siglo y en Espaa desde 1977 sin problema alguno. Por el contrario, la congelacin de ovocitos implica mayores dificultades tcnicas. La congelacin de ovocitos puede realizarse para uso propio de la mujer o para donacin: En el primer caso, las razones pueden ser de tipo mdico cuando, por ejemplo, la mujer va a ser sometida a radioterapia o quimioterapia o a una ovariectoma bilateral, o bien por razones de tipo personal de la mujer que desea posponer su maternidad durante varios aos por razones de trabajo u otra ndole y no desea correr el riesgo de que envejezcan sus ovocitos con el riesgo de que pudiera influir en anomalas cromosmicas de su descendencia puesto que es sabido que la edad de la madre, especialmente a partir de los 35 o 40 aos, influye en un aumento importante de la probabilidad de tener descendencia con constitucin cromosmica anormal (por ejemplo, la trisoma 21 o sndrome de Down). Otra posible razn es cuando la mujer que se somete a un programa de FIV quiere evitar la congelacin de embriones sobrantes. En el segundo caso, la donacin de ovocitos se est haciendo cada vez ms frecuente, pero tiene la particularidad de que, al tener que utilizarse ovocitos frescos, hay que compatibilizar los ciclos de la donante y de la receptora de manera que los ovocitos donantes fecundados por espermatozoides del cnyuge o pareja puedan ser transferidos en las condiciones adecuadas al tero de la mujer receptora. La congelacin de ovocitos permitira tambin almacenar ovocitos procedentes de mujeres con caractersticas genticas poco frecuentes.
212 Existe un recta denominada Raeliana que con el propsito de realizar su cometido creo la empresa denominada Clonaid, que buscar el pas en donde no sea ilegal la clonacin para llevar a cabo su tcnica. 213 Ley General de Salud Artculos 45 y 46. La ablacin de rganos o tejidos con fines de transplante o injerto slo puede realizarse en establecimientos de salud debidamente habilitados o en instituciones mdico-legales, cumpliendo, en cada caso, los procedimientos que la ley establece. Los transplantes de rganos o injertos de tejidos slo pueden efectuarse en establecimientos de salud que cuenten con servicios especializados debidamente acreditados para tal fin. La ablacin de rganos y tejidos as como el transplante o injerto de los mismos se rigen por la presente ley, la ley de la materia y su reglamento. Los establecimientos de salud slo podrn disponer de rganos y tejidos con fines de transplante o injerto a ttulo gratuito. Los establecimientos de salud que la Autoridad de Salud de nivel nacional autorice, podrn instalar y mantener, para fines teraputicos, bancos fsicos de rganos y tejidos. Las actividades de obtencin, donacin, conservacin, transfusin y suministro de sangre humana, sus componentes y derivados, as como el funcionamiento de bancos de sangre, centros de hemoterapia y plantas de hemoderivados, se rigen por la ley de la materia y su reglamento y estn sujetas a la supervisin y fiscalizacin por parte de la Autoridad de Salud de nivel nacional o de a quien sta delegue.
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Vemos pues que el cuerpo humano puede ser manipulado antes de su nacimiento, durante su vida y despus de producida su muerte. 6. Efectos de la manipulacin. El problema que se avizora con la aplicacin de las tcnicas de manipulacin es que al tener el mundo un orden en si mismo, dichas manipulaciones pueden desencadenar una perturbacin y variacin irreversible. Casos de hombres en serie, procesos de fertilizacin dirigidos o gestaciones rpidas y repetidas son experimentaciones que en nada benefician a la humanidad, es ms, traern perjuicios. Los casos de manipulacin gentica contraran la paz social, el orden pblico y las buenas costumbres por lo que deben ser tipificados como delitos biolgicos, ya que por el principio de no extensin de las normas penales por analoga no es posible asignarles una sancin penal. Por otro lado atentar contra la dignidad del ser humano significara aceptar que se trata de un objeto que puede ser utilizado como un simple medio. Si el hombre es un fin en cualquiera de sus estados, entonces se ha de prohibir toda clase de manipulacin en base al principio de la no instrumentalizacin del ser humano. 7. Argumentos a favor y en contra de la manipulacin. 7.1. A favor. Permite encontrar el tratamiento y cura de diversas enfermedades. Es un medio necesario para lograr el avance de la ciencia mdica en beneficio del hombre. Con ese mtodo se desarrolla la eugenesia. 7.2. En contra. Atenta contra la identidad, individualidad e integridad del ser humano. Es una prctica degenerativa que transgrede los principios de la persona humana. No es un medio lcito ni justificado, es un delito. Solo responde a intereses cientficos.
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MATERNIDAD SUBROGADA BREVE APROXIMACION EN TORNO A LA PROBLEMTICA DE LA MATERNIDAD SUBROGADA. Por Mara Eleonora Cano 1. Introduccin. El objetivo del presente trabajo ha sido abordar la repercusin integral que las prcticas conocidas como alquiler de vientres o maternidad subrogada conllevan en nuestra sociedad. Ante la conviccin de la importancia que para el estudio de este tema reviste la actuacin interdisciplinaria y, esencialmente, la utilidad que para la ciencia jurdica representa el auxilio de disciplinas tales como la medicina, tica, psicologa y sociologa, entre otras, es que he intentado comprender los matices de esta cuestin transitando el camino del anlisis jurdico, en el cual las ciencias que operan como auxiliares del mismo juegan, en muchos casos, de atajos instructivos que, merced a la luz arrojada mediante sus conceptos, permiten al jurista aprehender acabadamente el fenmeno objeto de investigacin, arribando a un conocimiento cuasi completo del mismo. La novedad de las tcnicas de manipulacin gentica, una de cuyas proyecciones es el llamado alquiler de vientres, que ha suscitado un sinnmero de polmicas a nivel mundial atento los derechos en juego y, fundamentalmente, el eje en derredor del cual giran y confluyen todas sus consecuencias: la persona y su dignidad. Cuando de las personas se trata, las conclusiones no deben ser tibias, ningn aspecto que implique la dignidad y el honor puede quedar al desamparo y la suerte de quienes detentan el poder en un determinado momento de la historia. La tarea del cientfico consistir, desde esta perspectiva, no solo en desarrollar descubrimientos que enaltezcan la calidad de vida sino, como contrapartida necesaria, en velar porque los mismos no se conviertan en herramientas de vulneracin y manejo de lo ms sagrado: la vida como objeto inseparable de la persona humana y, por ello, desarrollada en plena libertad, sin otras influencias salvo para quienes creemos en una fuerza superior- que hayan predeterminado su origen y destino. 2. Concepto. En su acepcin vulgar, el vocablo subrogar significa sustituir o poner una persona o cosa en lugar de otra. Podramos hablar de una suerte de reemplazo de una persona o un objeto que cumplen una funcin y que, por algn motivo, son desplazados y suplantados por otros que llevarn a cabo la tarea asignada a los primeros. La ciencia mdica define a la maternidad como la relacin que se establece por la procedencia del vulo a partir de la madre. A su vez, distingue como maternidad gestacional a aquella otra referida a quien ha llevado a cabo la gestacin214. La maternidad subrogada, portadora o de alquiler, ha sido definida por el informe Warnock
214 Conf. Diccionario de Medicina. Facultad de Medicina de la Universidad de Navarra. Espaa, Espasa Siglo XXI, 2000. Los facultativos de ese pas
aclaran que la m. Subrogada es incorrecta debido a la violencia que impone a la madre y a la cosificacin del hijo, debido a que luego de la gestacin y el establecimiento de vnculos de afecto, la medre debe entregar al hijo a la pareja contratante.
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(Reino Unido) como la prctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su vientre un nio para otra mujer, con la intencin de entregrselo despus de que nazca. Esta tcnica que posibilita el embarazo sin necesidad de que para ello exista cpula, puede desarrollarse con las siguientes variantes: 1. La pareja comitente aporta el material gentico en su totalidad (vulo y espermatozoide) y la madre sustituta recibe el embrin en su tero con la finalidad de llevar a cabo la gestacin y el nacimiento; 2. La madre portadora, adems, aporta el material gentico, el cual podr ser inseminado con esperma de la pareja comitente o de un tercero annimo o conocido. 3. El material gentico es aportado por individuos (ambos o solo uno de ellos) ajenos a la pareja contratante y la madre portadora cede su tero. En el supuesto planteado en el segundo acpite, no se tratara estrictamente de un alquiler de vientres, en razn de que la portadora es, adems, autora del material gentico215. Para arribar a este resultado se emplea la tcnica de la fecundacin in vitro de manera tal que, una vez realizada la fusin de los gametos, el embrin resultante es implantado en la mujer que prestar su cuerpo, haciendo posible la gestacin y el parto. Una vez que el nio ha nacido, la mujer que lo di a luz cede su custodia al esposo de la pareja contratante -cuando tal identidad coincide con quien ha aportado el esperma- y renuncia a sus derechos de madre, ofrecindose, de esta manera, la posibilidad de que la cnyuge de este ltimo pueda adoptar al nio216. Evidentemente, gracias a estas tcnicas, las situaciones que se plantean en el mbito jurdico, tico y sociolgico se perfilan harto dificultosas y, en esa inteligencia, es que requieren ser tratadas con profundidad y suma prudencia, como as tambin interdisciplinariamente, con el propsito de discernir una respuesta que abarque la mayor gama de aspectos que involucran esta problemtica. En principio, es claro que nos encontramos ante un desdoblamiento de la funcin materna: por un lado tendremos la maternidad gentica a partir de la aportacin de la mitad de la informacin cromosomtica- y por el otro, la maternidad gestacional de quien cede su vientre. Empero, cuando la identidad de la donante del vulo no coincida con la de quien contrata, se verificar la presencia de una tercera interesada: la madre de deseo. Ahora bien, quin ser considera madre por la ley?; qu repercusiones psquicas aparejar en el nio la circunstancia de ser separado de quien lo gest?. Estos y otros interrogantes nos convencen de la necesidad de desentraar todos aquellos aspectos que involucran a los sujetos comprometidos, en especial, la persona por nacer. 3. Prescindiendo de la cigea. mbito Sociolgico. Las motivaciones por las cuales una pareja decida contratar los servicios de otra mujer para que lleve adelante la gestacin de un nio, pueden esgrimirse, en la mayora de los casos, en la imposibilidad fsica de la mujer que contrata para llevar a trmino el
215 Conf. Dr. Cceres. Ponencia presentada en el Congreso hispanoamericano de Derecho de Familia de 1987 (Espaa). Citado por Matozzo de
Romualdi, Liliana. Madre subrogada o esposa subrogada?. ED T 181-1452.
216Vidal Martnez, Jaime. Las nuevas formas de Reproduccin Humana. Madrid, Civitas, 1988, p 180.; Martnez, J.M. Pereda-Rodriguez. La
maternidad portadora, subrogada o de encargo en el derecho espaol.Madrid, Dyckinson, 1994.
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embarazo o soportar el parto. A veces, quienes recurren a esta tcnica, experimentan sus deseos de ser madres pero no estn dispuestas a soportar los trastornos que el trmino de un embarazo acarreara en sus actividades profesionales o, simplemente, sucede que no desean padecer las transformaciones fsicas producidas temporaria o permanentemente a raz de una gestacin. Por otro lado, se encuentran quienes estn dispuestas a ofrecer su tero para esta tarea, algunas lo harn por un factor netamente econmico, otras, en cambio, solo albergarn un fin altruista, similar al de una donacin de rganos o intentarn paliar la culpa acaecida como consecuencia de la prctica de un aborto.217 Asimismo, existen supuestos en los cuales, es una familiar cercana (abuela, hermana, cuada, etc.) quien decide prestarle este servicio a su pariente. Otra cuestin de especial importancia, se plantea en el mbito social en razn de la situacin socio-poltica dentro de la cual el alquiler de vientres se desarrolla. Si observamos el contexto histrico de esta prctica, comprobaremos que las mismas, no siempre se llevan a cabo solo por una motivacin altruista sino que, por el contrario, en muchos casos, la mujer que cede su tero recibe una contraprestacin en dinero, adems de los cuidados y gastos de manutencin durante el embarazo218. Un ejemplo lo constituye la situacin de jvenes procedentes del este europeo que, en Italia, son reclutadas por organizaciones mafiosas albanesas para que alquilen sus teros por la suma de tres mil dlares219. 4. Semblanzas: algo nuevo bajo el sol. La historia de las madres sustitutas comienza en 1975 en California, Estados Unidos, cuando un peridico de esa ciudad publica un anuncio en el cual se solicita una mujer para ser inseminada artificialmente, a pedido de una pareja estril, que por este servicio ofreca una remuneracin220. Posteriormente, se constituyeron diversas organizaciones profesionales tendientes a contactar a madres portadoras con parejas interesadas y, desde luego, surgieron conflictos que debieron ser resueltos en los tribunales y su consiguiente debate social. Uno de los casos mas resonantes fue el denominado Baby M ocurrido en 1985 cuando el matrimonio Stern contrat con Mary Whithead, la gestacin para ellos de un nio, producto de una inseminacin artificial con semen del seor Stern. El contrato plasmaba el compromiso, por parte de la madre portadora, de no crear una relacin materno-filial con el beb, y la obligacin de abortar si de los test de amniocentesis surga que el feto presentaba anomalas. La contraprestacin ofrecida era de U$S 10.000221.
217 Martnez-Pereda Rodriguez, J.M. Massigoge Benegiu, J.M. La Maternidad portadora, subrogada o por encargo en el Derecho Espaol. Madrid.
1994, p 92
218 Rabinovich Berkman, Ricardo. Vientre se Alquila. Diario La Prensa, 10/06/92 219 Sambrizzi, Eduardo. La Procreacin asistida y la manipulacin del embrin humano. Bs. As. 2001. p 114. 220 Vidal Martinez. Op. Cit. pg. 180 221 Martnez Pereda Rodriguez. Op. Cit. Pg.28.
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El 27 de marzo de 1986 se produjo el nacimiento de Baby M, pero la madre portadora (adems, duea del vulo) se neg a entregarla al matrimonio Stern y, el seor Whitehead procedi a reconocer a la nia como hija suya. La madre gestante aduca no poder desprenderse de su hija y, en efecto, un informe psiquiatrico determin que el consentimiento otorgado al momento de suscribirse el contrato no haba sido dado con pleno conocimiento de la situacin y de las consecuencias que de ello derivaran. Asimismo, un estudio de su personalidad, determin la presencia de ciertas connotaciones psicolgicas que le impediran desprenderse del beb. El juez de New Jersey, que actu en primera instancia, entreg la custodia de la nia al matrimonio Stern y determin que el contrato era vlido. Esta sentencia fue apelada por la madre portadora y el tribunal supremo del Estado procedi a la revocacin del fallo declarando la nulidad del contrato, aunque, mantuvo la tenencia a favor de los Stern alegando razones en virtud de las cuales estos podan proporcionar un hogar con mejores condiciones socio-econmicas para Baby M. Luego de diez aos, la Corte reconoci a Mary como madre biolgica y se le concedi un derecho de visita. En 1982, en Francia, el doctor Sacha Geller fund el CEFER (Centro de Investigaciones de Tcnicas de Reproduccin), asociacin destinada a vincular a parejas estriles con madres subrogadas. De esta forma, en 1983 en la ciudad de Montpellier, una mujer gest un nio para su hermana gemela que padeca esterilidad222. En 1987 en Gran Bretaa la seora Kim Cotton acept ser madre portadora, utilizando la tcnica de inseminacin artificial con semen del marido de la pareja comitente. El acuerdo se efectu merced a las gestiones realizadas por la agencia Surrogate Parenting Association que cobr la suma de 14.000 libras. Un funcionario del Servicio Social Gubernamental realiz la denuncia ante los tribunales, los cuales decidieron que el menor permaneciera bajo la custodia del hospital hasta tanto el Tribunal de menores se expidiera. Posteriormente, la Corte Superior Civil de Londres decidi que la nia deba ser entregada a la pareja contratante mediante el correspondiente trmite de adopcin. En Australia, en el Estado de Nueva Gales del Sur, acaeci un caso en el cual la madre gestante se neg a entregar al nio a la pareja comitente223. Para comprender en todos sus aspectos la problemtica planteada y lograr un mnimo de introspeccin en las consecuencias experimentadas por quien acta como madre portadora, transcribiremos las palabras expresadas por aquella al diario El Pas (Espaa) el 6 de agosto de 1984: Al principio, es fcil ser idealista. Creo que empec a lamentarme cuando not sus primeros movimientos (...). A veces los hombres estn desesperados por tener hijos, tienen grandes planes para su hijo y heredero (...). No quiero que mi hijo tenga que cumplir estas expectativas o se sienta presionado para cumplir los deseos y sueos de otro. A raz de este caso, en el Estado de Victoria se ha aprobado una ley que veda a los donantes de esperma u vulos reclamar el estado de paternidad o maternidad224. En 1994, un matrimonio japons al que por edad y problemas de salud se les haba negado la posibilidad de adoptar un nio, contrat el vientre de una mujer norteamericana para gestar un embrin concebido in vitro producto del vulo de una donante y del esperma
222 Guitrn Fuentecilla, J. La gentica y el Derecho familiar. Rev. Tapia, Ao VII, N 36, oct. 1987, pg. 73. 223 Martnez Calcerrada, Luis. La nueva inseminacin artificial. Madrid. 1989 pg. 80 224 Martnez Calcerrada, L. Op. Cit. pg. 81
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del marido contratante. Cabe acotar prcticas y, por ello, el esperma debi fertilizados 17 vulos donados por una una mujer de 30 aos. Los costos aproximadamente a 80.000 dlares225.
que la legislacin nipona prohbe este tipo de viajar desde Tokio a San Francisco donde fueron estudiante norteamericana para ser transferidos a por la aplicacin de esta tcnica ascendieron
La experiencia en Italia nos presenta el singular caso de una mujer que dio a luz a su hermano, ante la imposibilidad fsica (fundada en problemas de salud) de su madre para sobrellevar el embarazo y que deseaba tener un hijo de su nueva pareja 226. Acerca de este tema, la doctrina de ese pas expresa que, en virtud de los principios instituidos en su Cdigo Civil, la maternidad exige el presupuesto del parto y, por ello, madre ser quien ha llevado a cabo la gestacin. Empero, algunos autores se inclinan por considerar tal a aquella mujer que ha deseado tener al hijo (maternidad psicolgica) en franca oposicin con quienes remarcan con la mayor de las trascendencias la relacin que se establece entre madre e hijo durante la gestacin, siendo esta circunstancia la que debe primar en caso de conflicto entre madre gestante y madre biolgica227. Recientemente, el 17 de febrero de 2000, una jueza del tribunal civil de Roma autoriz a una pareja a utilizar los servicios de una madre de alquiler. En el caso, nos encontramos frente a una mujer que debido a una malformacin en su aparato genital se encontraba impedida para llevar adelante un embarazo, aunque s poda producir ovocitos. Ello as, en 1995, la pareja procedi a congelar sus embriones mediante el mtodo de la fecundacin artificial a la espera de encontrar una mujer a quien implantrselos; una amiga se ofreci a cumplir este cometido en 1999. Sin embargo, durante este tiempo, la Federacin de Mdicos Italianos sancionaba un cdigo deontolgico que prohibi expresamente la maternidad subrogada. Ante esta circunstancia, y debido al vaco legislativo en la materia, la pareja recurri a la justicia solicitando autorizacin para que los embriones sean implantados en la madre sustituta. El fallo hizo lugar a la peticin aduciendo que la intervencin se llevaba a cabo por amor y no por dinero y porque los embriones ya haca cuatro aos que estaban congelados. No obstante, segn la ley italiana, el nacido ser hijo de quien lo ha dado a luz, esta mujer proceder a no reconocerlo y de este modo los padres genticos podrn adoptarlo228. Mencin aparte merece el tratamiento de la llamada maternidad pstuma. Me refiero al caso de Julie Garber, una joven estadounidense que en 1995 y, a raz de la deteccin de un cncer, decidi congelar sus vulos e inseminarlos con esperma de un donante annimo, a los efectos de preservar una futura maternidad que podra resultar daada. Los embriones se congelaron; pero en 1996, Julie falleci dejando expresa autorizacin en su testamento, para que dichos embriones fueran implantados en el vientre de alguna mujer; la elegida por los padres de la causante fue la Sra. Veloff. La polmica judicial instal su epicentro en la circunstancia de que, dos meses antes, la Corte de Apelacin del Estado de California haba declarado que los embriones, as como el esperma y los vulos, no eran bienes asimilables a un trozo de tierra, un cheque u
225 Matozzo de Romualdi, Liliana. Volviendo a la cuestin de la maternidad subrogada...Puede reconocerse un derecho al hijo?. ED. Tomo 182-1663. 226 Martnez-Pereda Rodriguez. Op. Cit. pg. 37 227 Garca Rubio, Mari Paz. La experiencia jurdica italiana en materia de fecundacin asistida. Consideraciones respecto del Derecho Civil espaol Rev.
Tapia, ao VII, N 36. Octubre 1987, pag. 73
228 Diario El Mundo, Espaa, 1 de abril de 2000.
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otros bienes; estableciendo, de este modo, la indisponibilidad de los mismos por va testamentaria. Con referencia a esta situacin, la psicologa moderna se cuestiona los efectos que podra producir en un nio el saberse hijo de una madre muerta antes de engendrarlo229. 5. Problemtica jurdica. 5.1. Determinacin de la filiacin. La mxima del derecho romano que expresa mater semper certa est, consagrando, de este modo, la atribucin de la maternidad por el hecho del parto, ha sido conmovida cuando la ciencia posibilit que sea una mujer extraa a la autora gentica la que llevase a cabo la gestacin y el trabajo de parto. El ordenamiento jurdico argentino, al igual que el de la mayora de los Estados occidentales, ha adoptado este adagio para determinar la maternidad y, nuestro Cdigo Civil, lo recoge en el artculo 242 (Ley 23.264) cuando expone: La maternidad quedar establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. Ahora bien, el alquiler de vientres presenta una distorsin respecto del presupuesto biolgico en virtud de que la mujer que da a luz no es quien aport el vulo; y en cuanto al presupuesto psicolgico, podra discutirse si el elemento volitivo voluntad procreacional- solo se halla presente en quien ha deseado un hijo (circunstancia que puede coincidir o no con la madre gentica), o, por el contrario, tambin es verificable en la mujer que prest su vientre para la gestacin y que, luego de experimentar la relacin materno-filial establecida durante el perodo del embarazo, siente al nio como propio y se niega a cederlo a la pareja contratante. La elucidacin jurdica reside en determinar a cul de las dos mujeres debe atribuirse la maternidad. Los padres biolgicos podrn, en virtud de lo establecido en el art. 262 de nuestro Cdigo Civil, impugnar la maternidad en su calidad de terceros interesados. El artculo 10.2 de la ley espaola 35/1988 primera ley sancionada en Europa respecto de la fecundacin asistida- establece que la filiacin de los hijos nacidos por gestacin de sustitucin ser determinada por el parto. En este sentido, un sector de la doctrina de ese pas considera que la portadora no podr impugnar su maternidad ni por vicios del consentimiento, ni por cualquier causa referente al acuerdo de gestacin para otra pareja. Asimismo, el hijo no tendra derecho a reclamar una filiacin materna que ya consta y aparece declarada por la ley, ni impugnar la ya existente230. No obstante, tambin deben ser considerados aquellos supuestos aunque minoritarios- en los cuales la mujer gestante ha sido inseminada con un vulo ajeno en contra de su voluntad; o cuando el material gentico ha sido extrado a la
229 Giberti, Eva. Adopcin de embriones? En Los Hijos de la Fertilizacin Asistida. Buenos Aires. 2001. Pg. 37 230 Martnez-Pereda Rodriguez. Op. Cit. pg.150.
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madre biolgica sin el consentimiento de sta o con una finalidad diversa a la fecundacin in vitro, e implantado en otro el tero. En la hiptesis planteada en primer trmino, se podra admitir la legitimacin de la gestante para impugnar su maternidad; en la segunda situacin consideramos a la madre biolgica como una tercera interesada y, por ende, legitimada a impugnar la presuncin de maternidad por el hecho del parto y reclamar la misma para s. Para Vidal Martnez231, si bien la legislacin espaola resuelve a quien corresponde declarar madre, tambin sera factible prever que la maternidad de deseo pueda ser convertida en legal por los cauces de la adopcin, siendo imprescindible el control judicial a los efectos de salvaguardar, fundamentalmente, el inters del nio. Similar opinin plantea la doctrina brasilea, refiriendo que el mejor inters del nio habr de ser el que rija la decisin judicial, entendiendo por tal, el derecho a la vida y a la salud232. Tambin puede constituir una disyuntiva la determinacin de la paternidad. En efecto, si la portadora es casada e inscribe al hijo como propio, acta la presuncin de paternidad consagrada en el artculo 243 de nuestro Cdigo Civil: Se presumen hijos del marido, los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y hasta los trescientos das posteriores a su disolucin. No obstante, aquel podra entablar la pertinente accin de impugnacin de estado de acuerdo con lo prescripto en el artculo 258 y demostrar que el gameto masculino fecundante no le pertenece. Una segunda hiptesis se configura cuando la mujer comitente aporta su vulo y el marido de la gestante su esperma. En este caso juega la presuncin de maternidad por el hecho del parto a favor de la gestante y se presume padre al marido de esta quien, adems es padre biolgico-, podr la madre biolgica impugnar la maternidad de la portadora?, nos inclinamos por la respuesta afirmativa en tanto aquella ser tenida por tercera interesada. Desde luego, el hijo podr impugnar en todo tiempo la maternidad atribuida por el parto y reclamar la maternidad gentica. Como podremos observar, los nacidos a consecuencia de estas tcnicas, padecern la conmocin de no poder establecer de modo claro quienes sern declarados sus padres. Pero, ms grave an resulta la circunstancia de hallarse en juego el derecho personalsimo a la identidad, proyectado en su faceta de no vulnerar al individuo la posibilidad de conocer su verdadera autora gentica. No me refiero exclusivamente al derecho de acceder al emplazamiento en el estado de familia mediante la atribucin de una filiacin determinada (ello encontrara solucin echando mano a una ficcin jurdica que atribuyese el ttulo de padre o madre a cualquiera de los reclamantes segn el criterio adoptado: padres comitentes o madre sustituta) sino, a la incuestionable prerrogativa de todo humano a conocer con certeza la verdad acerca de s mismo y su origen; a saberse descendiente de otros y poderlos identificar; finalmente, a rechazar acceder a ese conocimiento pero por decisin propia y no por imposicin de una
231 Vidal Martnez. Op. Cit. pg.163 232 Ciocci Alvarez de Oliveira, Deborah- Borges Jr., Edson Reproducao Assistida: At onde podemos chegar?. Sao Paulo, 2000. Pg. 49.
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sociedad que ha osado fabricarlo y armarlo cual un rompecabezas. 5.2. Es lcito el contrato de alquiler de vientres? Antes de arribar a una conclusin respecto del interrogante planteado en el epgrafe debemos analizar si, efectivamente, el acuerdo de gestacin para otro constituye un contrato en sentido jurdico. Para nuestro ordenamiento jurdico, hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos(art. 1137 Cd. Civil). Segn Diez Picaso la idea de contrato puede aplicarse para designar todos los negocios jurdicos bilaterales de derecho privado, abarcando tanto los de derecho patrimonial como los de derecho familiar y sucesiones. Por tanto, para este autor, el acuerdo acerca de una maternidad subrogada ser reputado contrato, allende las consideraciones respecto de su licitud o ilicitud. Asimismo, el artculo 953 de nuestro Cdigo Civil dispone que el objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurdicos que no sean conformes a esta disposicin, son nulos como si no tuviesen objeto. Dice Zannoni233 que el alquiler de vientres implica un pacto de contenido inmoral y contrario a las buenas costumbres. En igual sentido se pronuncia el jurista espaol Jaime Vidal Martnez234 para quien un contrato de tal naturaleza estara signado por su contrariedad a la moral y al orden pblico, as como tambin, a la legislacin que, en el cdigo civil de Espaa (art. 1271), consagra que las personas presentes o futuras no pueden ser objeto de contrato, determinando, por ello, la nulidad del mismo. En este acuerdo de objeto ilcito intervienen tres partes: por un lado, la pareja contratante (aportando la totalidad del material gentico o parte del mismo, segn el caso); por el otro, la mujer que dispone de su tero para llevar a cabo la gestacin; y, en tercer lugar, el equipo mdico encargado de efectuar la implantacin del embrin en la portadora. El pacto en cuestin no podr ser reputado como locacin en virtud de que el cuerpo humano o parten del mismo no constituyen una cosa. En este sentido, opinan Medina y Erades que el tero, en su calidad de componente no regenerable del cuerpo humano, se encuentra fuera del comercio. No obstante lo cual, resaltan que la disposicin del mismo es un derecho personalsimo y, por ello, relativamente disponible y, en este sentido, el consentimiento tornara lcito el acto, siempre que no se vulneren la moral y el orden pblico. Sin embargo, agregan las autoras, lo que s es indisponible e irrenunciable es el derecho a la
233 Zannoni, Eduardo. Inseminacin artificial y fecundacin extrauterina. Bs.As., Astrea, 1978. p.111 234 Vidal Martnez. Op. Cit. pg.191
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patria potestad dado anticipadamente por la gestante235. Si encuadrramos este contrato en la modalidad que lo distingue como una locacin de servicios, nos encontraramos con que, al ser el objeto de la prestacin de contenido ilcito, las partes no podran demandarse recprocamente el cumplimiento de las obligaciones contradas, ni exigirse la restitucin del precio pagado (art. 1626 del cd. civil). De la misma manera, en caso de verificarse un acuerdo de tipo gratuito, no existira la posibilidad de asimilar esta figura a una locacin de ninguna especie, y habramos de concluir aceptando que estamos frente a un contrato innominado. Con referencia al acuerdo establecido con el equipo mdico, y en tanto el alquiler de vientres se encontrare amparado legalmente, la obligacin sera de medios y no de resultados y, por tanto, no correspondera responsabilizar al facultativo cuando la implantacin del embrin en el tero de la portadora no llegase a realizarse si el profesional puede demostrar que ha actuado con toda la diligencia y tecnologa a su alcance236. Desde luego, los galenos habran de ser susceptibles de responsabilidad por los daos a la salud o fallecimiento de la madre o del nio si la actividad desplegada a estado signada por impericia o negligencia. Si, por el contrario, la ley hubiese prohibido estos contratos, la sancin en sede penal y administrativa se sumar a la civil inferida al nacido en caso de que ste hubiere resultado daado237. De tal suerte, el contrato de maternidad subrogada se presenta como de estilo innominado, con caractersticas muy particulares y diversas modalidades de desarrollo y contenido. Ello es as, verbigracia en aquellos pases en los que esta prctica es aceptada, el contenido del acuerdo implica clasulas que garantizan, entre otros aspectos, que la portadora no deber abortar; o que si deber hacerlo en caso de verificarse una malformacin en el feto. Tambin se establecen, una serie de cuidados y normas de conductas que aquella deber desempear a los efectos de cuidar que el embarazo llegue a buen trmino y evitar exponer al nasciturus a algn dao. El contenido econmico contempla una serie de gastos devengados a consecueia de los cuidados especiales dispensados a la subrogada y, por supuesto, un precio final en retribucin por la cesin temporaria del tero y lo propio respecto de la agencia intermediaria. No debemos olvidar que el corolario o ltima prestacin en el tiempo, aunque primera en importancia, que rige este acuerdo, es la entrega de un nio, objeto por dems ilcito, suficiente de suyo para decretar la nulidad de esta figura contractual, conforme a nuestro art. 953 del Cdigo Civil. Para autores como Lledo Yague238, la nulidad de este tipo de pactos acarrear la necesidad de resolver los conflictos que del mismo derivan acudiendo a los principios generales aplicables a las obligaciones naturales. De manera tal que, si
235 Medina, Graciela y Erades, G. Maternidad por otro. Alquiler de teros. p. 8. 236 Martnez-Pereda Rodriguez.Op. cit. pg. 133 237 Sambrizzi, p 239. 238 Llego Yague. La gentica actual y el derecho de familia Rev. Tapia, Oct.1987, pg. 47
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ha habido restitucin no podr exigirse lo pagado. Otro sector de la doctrina hispana239 considera que estos contratos contravienen la ms elemental regla de orden pblico: el respeto a la dignidad y al valor de la persona humana, de la cual deriva, en principio, su indisponibilidad. En el mbito de la doctrina nacional, en las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan 1989) se manifest que: la disposicin del propio tero en orden a la maternidad por otro, es contraria a la moral y al orden pblico. Gustavo Bossert, en cambio, admite la licitud de este pacto cuando el mismo es gratuito, desconociendo, sin embargo, accin a los contratantes para reclamar el nio; siendo la obligacin de quien presta su vientre de tinte puramente natural y, en consecuencia, no exigible judicialmente240. En las II Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros celebradas en 1992, los Dres. Bueres, Bossert, Gesualdi, Cifuentes y Kaller de Orchansky, afirmaron que la prctica de la maternidad subrogada no ha de considerarse ilcita en s misma. No obstante, cabe declarar la ineficacia de los acuerdos de voluntad referidos a la filiacin o al pago de un precio. En sentido opuesto, los Dres. Nuez, Noutel, Pereira, Tanzi, Lombardi, Lpez Cabana, Loyarte y Rotonda, dejaron establecida su opinin en el sentido de que este contrato es ineficaz, puesto que excede los lmites establecidos por la autonoma de la voluntad, y contiene un objeto y una causa fin ilcitos. 6. El derecho al hijo y la dignidad existencial. Afirma Rabinovich-Berkman241 -refirindose a la posible influencia de la vieja cultura latina y del derecho romano en la civilizacin del siglo XX y, especialmente, en el llamado derecho al hijo invocado como justificacin para acceder a las tcnicas de procreacin asistida- que: ... el argumento principal que sostiene 'el derecho de los padres a la fecundacin' es fundamentalmente gentico: no se trata del derecho 'a tener un hijo' en sentido amplio, jurdico y/o psicolgico (que podra satisfacerse mediante la adopcin), sino de un hijo propio, entendindose por tal al que posea los cromosomas de sus padres, o al menos de uno de ellos. Para los antiguos, la funcin materna en la concepcin se reduca a la aportacin del recipiente idneo para llevar a cabo la gestacin; el tero cumpla esa funcin de albergar el contenido de la sustancia biolgica; el semen era el nico principio activo portador del sanguis, de all que la madre porta, pero no aporta. En la sociedad moderna, dicha imagen ha cambiado y se conoce la aportacin gentica de la mujeres. De ello deriva el hecho de no considerar como funcin primordial femenina la gestacin y, por ello, el derecho de poder gestar hijos fuera de su vientre242. Un ejemplo literario lo constituye la obra de Simone de Beauvoir, El Segundo Sexo, publicada en 1949.243 Tambin han sido transformados los paradigmas que regan las relaciones entre padres e
239 Garcia Rubio, Mari Paz. Op. Cit. pag. 68 240 Parellada, Carlos. Una aproximacin del derecho de daos frente al manipuleo gentico. p 425. 241 Rabinovich-Berkman, Ricardo. Bioderechos. Bs.As., Dunken, 1999. pp 79 y ss. 242 Conf. Rabinovich-Berkman, Ricardo. Op. Cit. Pg. 80 243 Yvonne Knibiehler. Historia de las madres y de la maternidad en occidente. Bs. As. 2001 p 94.
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hijos. En la antigedad, la autoridad paterna reconoca un derecho de vida y muerte sobre sus descendientes; la institucin de la adopcin se basaba fundamentalmente en la necesidad de dar hijos a los efectos de continuar el culto familiar. Nuestra realidad social ha virado el eje de tal perspectiva y hoy se perfila como primordial el inters superior del menor, plasmado como estructura fundamental que ha de imperar como principio bsico de toda legislacin al respecto. En este sentido la convencin Americana sobre Derechos Humanos se constituye en modelo esencial que reconoce la proteccin de la honra y de la dignidad de toda persona (art. 11), como as tambin, la proteccin de la vida desde la concepcin (art. 1). En consonancia con esta premisa, la Convencin sobre los Derechos del Nio hace hincapi, en su prembulo, en el reconocimiento de la dignidad intrnseca y los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. Aceptando la postura que propugna asimilar la concepcin a la singamia, es decir, interpretando que a partir del intercambio cromosomtico que posibilita la creacin de un cdigo gentico nico y diferente se genera un nuevo ser, concluimos en categorizar y reconocer a la persona por nacer como sujeto de derecho. En base a estas consideraciones, la vida ser protegida desde el momento de la concepcin sin importar si esta se ha llevado a cabo en el seno materno o fuera del mismo. Corolario de esta postura, resulta el reconocimiento de un compuesto de derechos que conforman la dignidad humana: a la identidad gentica, a la propiedad del patrimonio gentico, a la determinacin de la paternidad y maternidad, a no ser discriminado por no nacido o por enfermo y a la integridad personal244, a nacer en el propio tiempo en el que fue gestado, entre otros que coadyuvan al tema que nos ocupa. El derecho que toda persona tiene de reclamar el respeto de sus semejantes a causa de su condicin humana (dignidad), constituye, aplicndolo a la maternidad subrogada, la prerrogativa de ser concebido, gestado, trado al mundo y educado por sus propios padres245. El mero hecho de la manipulacin del sujeto, transformndolo en cosa resulta en detrimento del desarrollo de su personalidad, preestableciendolo como objeto de un contrato, organizando arbitrariamente el tiempo y lugar en los que debe nacer, supuesto de congelamiento del embrin que luego ser implantado en la madre sustituta. Todas estas alternativas que produce la ciencia, influirn, sin dudas, en el desarrollo psicoemocional de la personalidad y en el derecho a conocer la propia identidad. La libertad del ser ha sido avasallada desde el comienzo de la vida del sujeto mediante la utilizacin de tcnicas que devienen en un modelo para armar: padres biolgicos (que incluso pueden ser annimos), madre portadora (con quien el nasciturus ha tenido una relacin fsico-psicolgica) y padres del deseo. 7. A modo de conclusin. Resulta paradjico justificar la aceptacin del alquiler de vientres en aras de posibilitar la paternidad gentica, olvidando que quienes se hallan involucradas son personas, fundamentalmente. No solo debemos considerar al no nacido sino, adems, a la
244 conf. Arias de Ronchietto, Catalina. Trascendente fallo de la Cmara Nacional Civil: Censo de ovocitos y embriones crioconservados. Derecho del
concebido a su gestacin continua e integral en el seno de su madre. E.D. T 188- 993.
245 Mc Lean, Leonardo. Aspectos ticos de la fertilizacin asistida. Boletn de la Academia Nacional de Medicina. Suplemento dedicado al Simposio Del
Nacer y del morir 4 y 5 de mayo de 1993. p. 27
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portadora. Para sta ltima, no habr acaso una mnima referencia a sus derechos: su consentimiento habr sido otorgado libremente, o el aspecto econmico y su posicin social habrn determinado de algn modo su decisin? Acaso esta mujer no siente; es sencillo gestar un nio y no vincularse sentimentalmente a l? Qu repercusiones psicolgicas padecer cuando deba desprenderse del fruto de su gestacin? Una breve introspeccin en el campo de la psicologa nos indica que en el momento en que el embrin precise transformarse en feto, habr de trabajar con el cuerpo que lo contiene y acoge, para generar entre ambos la placenta y las membranas fetales. De tal suerte, se establecer entre ambos una comunin basada en el esfuerzo del feto dirigido a desarrollarse y la colaboracin de quien proporciona su vientre y alimenta este desarrollo. Este proceso no ser indiferente en cuanto al aspecto psquico de ambos seres; de hecho el ser humano en su calidad de tal se perfila como un compuesto de cuerpo y mente, desplegados paulatinamente desde los orgenes de la persona. En este sentido, la identidad se integra en una doble vertiente, por un lado, como identidad genotpica (herencia gentica) y, por otro, como identidad hbitat (paratipo: ambiente que permite desarrollar unos genes u otros).246 Desde luego tambin es importante el hecho del amantamiento, del cual, es probable que el nio sea privado. La importancia de los derechos a considerar, reclaman la necesidad de poner coto a los avances cientficos si de ellos resulta el avasallamiento de la persona. Como ha sido adelantado en los prrafos anteriores, debemos concluir afirmando que la maternidad por sustitucin importa una falta a la dignidad de la persona por nacer en cuanto conlleva un quebrantamiento a la libertad del individuo de ser y existir de acuerdo a un orden natural dado (presupuesto hereditario, estructuras innatas, etc.), libre de injerencias que hayan predeterminado su no identidad (si no puede establecerse su origen gentico), su derecho a ser trado al mundo por su madre biolgica, a no ser separado de quien lo gest. De este modo, el sujeto deviene en objeto de experimentacin y fabricacin, sin consideraciones que contemplen su estructura psico-emocional, espiritual y volitiva; reducindolo a un simple resultado cuya teleologa apunta a satisfacer un deseo ajeno. El ordenamiento jurdico no deber reducir su cometido al mero rechazo de esta prctica sino que, adems habr de contemplar la situacin dada ante el hecho consumado. En efecto, el nacido tendr que ser emplazado en un status jurdico familiar y hacia ese norte habr de dirigir el legislador toda su ciencia y sabidura con el fin de no menoscabar el derecho a la identidad y el inters superior del menor, pero al mismo tiempo, evitando caer en la hipocresa de convalidar tcitamente esta prctica si la madre portadora renuncia al nio y ste es otorgado en adopcin al matrimonio comitente. 8. Normativa Comparada. 8.1. Estados Unidos. Algunos de los diversos estados que componen la unin han manifestado la tipificacin como delito de la entrega de dinero u otros bienes a cambio de la adopcin de menores. Fundamentndose en una ley de este tenor, un Tribunal de Michigan se expidi, en el caso Doe versus Kelly, negando el cumplimiento de la
246 33] Loyarte, Dolores-Rotonda, Adriana. Procreacin Humana Artificial: un desafo gentico. Bs. As. 1995. p 417.
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prestacin pecuniaria reclamada por la madre gestante en calidad de contraprestacin por el alquiler de su vientre, con excepcin de los gastos originados por ello. Tambin con base sobre esta premisa y en una ley especfica que veda el consentimiento anticipado para conceder la adopcin antes de que se produzca el nacimiento, el Procurador General de Kentucky consider, en 1981, como ilegales los contratos de maternidad sustituta. En el resonado caso de Baby M, ocurrido en 1988, El Tribunal Supremo del Estado, actuante en segunda instancia, declar la nulidad contractual por considerarlo infrigente de la legislacin y poltica pblica estatal, en virtud del lucro emanado del mismo. Asimismo, manifest la nulidad de la renuncia a todo derecho y responsabilidad sobre la nia, por que la misma -que concluye con los derechos maternofiliales- se halla instaurada dentro de los cnones del inters pblico y solo puede ser otorgada cuando se verifica el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, lo que no haba ocurrido en el caso en estudio. 8.2. Reino Unido de Gran Bretaa. El informe Warnock, se expidi recomendando aprobar una legislacin que declare ilegal todo acuerdo de maternidad subrogada y, en consecuencia, la negativa para peticionar ante la ley. De igual modo, dispuso sancionar criminalmente la creacin de establecimientos comerciales que recluten mujeres para oficiar como madres suplentes o realicen este tipo de contratos. En 1985 se aprob la Surrogacy Arrangements Act para el Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte, donde se sanciona penalmente la publicidad y la gestin comercial cuya finalidad sea la realizacin de acuerdos de maternidad subrogada. 8.3. Francia. El "Comit National d' Ethique" ha rechazado esta prctica mdica, recomendando que en la legislacin en vigencia no se d cabida a la misma. Tal afirmacin descansa en la creencia de que legalizar la maternidad subrogada contiene en potencia una inseguridad para el nio, para los padres, para la portadora y para todos los que en ella toman parte. 8.4. Suecia. Una ley de 1985 prohbe la prctica de maternidad subrogada en la cual existe remuneracin e impide a la mujer contratante poder adoptar al hijo dado a luz por la gestante. 8.5. Australia. La legislacin acerca de esta materia pertenece al Estado de Victoria, el cual reputa como nulo esta clase de contrato y sanciona penalmente a quien da o recibe pago por ayudar a que se realice un acuerdo de este tenor o efecta el mismo. De igual modo, la legislacin sobre concepcin artificial del Estado de Nueva Gales del Sur, si bien no se expide directamente, dificulta la prctica de la maternidad por sustitucin al sealar que los donantes de esperma no tienen ningn derecho sobre los nios nacidos por inseminacin artificial.
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8.6. Alemania. El Ministro Federal de Justicia y el Ministro Federal de Investigacin y tecnologa constituyeron, en 1984, una Comisin encargada de analizar los nuevos mtodos de fertilizacin in vitro. Es interesante resaltar la importancia que, para este informe, presenta en el desarrollo del nio la ntima relacin personal entre la embarazada y el nasciturus. En este sentido, segn lo explican J.M. Martnez y Pereda Rodrguez, se plantea la circunstancia de que la madre gestante dispuesta por motivos econmicos a llevar en su vientre un hijo fecundado extracorporalmente para otro, no se adapte a una forma de vida de abstencin de alcohol y nicotina, como lo hara una mujer que pretendiera quedarse con su hijo. Tambin podra ocurrir que naciera una criatura con defectos fsicos o mentales y que ninguna de los contratantes quisiera hacerse cargo de ella. En vista de estas previsiones, el congreso mdico alemn acord que la maternidad de sustitucin deba ser rechazada por los inconvenientes que presenta para el nio y el peligro de la comercializacin. Estas recomendaciones fueron volcadas a una ley cuya vigencia data de 1991. 8.9. Holanda. En este pas, el contrato se considera nulo debido a su causa ilcita y, si mediare pago, ser reputado como contrario al orden pblico y a la moral. 8.10. Espaa. En la madre patria rige, al respecto, la Ley 35/1988 sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida, la cual se limita a prohibir la utilizacin de la maternidad sustituta, pero no se expide acerca de la solucin jurdica que corresponde en los casos en que dicha circunstancia, pese a la prohibicin legal, sea realizada igualmente. 8.11. Brasil. En el pas hermano, no existe una legislacin especfica al respecto; no obstante la resolucin CFM N 1358/92 del Consejo Federal de Medicina, estableci en su seccin VII Sobre la gestacin de sustitucin (donacin temporaria de tero)que, las clnicas, centros o servicios de reproduccin humana podrn crear una situacin de gestacin de sustitucin, cuando exista un problema mdico que impida o contraindique la gestacin por parte de la dadora gentica. En estos casos, la madre sustituta deber pertenecer a la familia de la madre biolgica en una relacin de parentesco hasta el segundo grado; los dems casos estarn sujetos a la autorizacin del Consejo Regional de Medicina. Asimismo, se prohbe expresamente el carcter lucrativo de esta prctica. De acuerdo con el art. 199, pargrafo 4 de la Constitucin Federal, el cuerpo humano y sus sustancias constituyen objetos fuera del comercio y, en esa inteligencia, la gratuidad ser un presupuesto de legalidad247.
247 Ciocci Alvarez de Oliveira, Deborah- Borges Jr., p. 48.
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III UNIDAD DE APRENDIZAJE
IDENTIDAD GENTICA
1. Algunos apuntes previos. En 1989, el Dr. Carlos Fernndez Sessarego present una ponencia con motivo del congreso internacional sobre El Cdigo Civil Peruano y el Sistema Jurdico Latinoamericano248. En dicha ponencia, se analizaba y fundamentaba el derecho a la identidad personal. El derecho a la identidad tiene dos perspectivas de anlisis. Por un lado, el derecho a la identidad desde el punto de vista esttico. Desde el punto de vista esttico tenemos el tema de la identificacin referido a los elementos que no varan como el genoma, la huella digital, el lugar de nacimiento, el nombre de los progenitores. De otro lado tenemos el derecho a la Identidad desde el lado de la dinmica, es decir aquella identidad que evoluciona con el tiempo, la manera de ser de uno. Son aspectos de la personalidad que se consolidan o se degradan. El derecho a la identidad supone el derecho a conocer los lazos de parentesco familiares. Los lazos de parentesco son variados y mltiples. Por lo tanto el derecho a la identidad genera la institucin de la filiacin. A raz del avance de la tecnologa sobre la evolucin biolgica natural de las especies y del medio ambiente, es necesario establecer en el derecho la categora de las derechos biolgicos de las personas y de la especie humana como tal, y de arbitrar los medios legales y la formacin de la conciencia pblica necesaria para lograr su proteccin eficaz. La aplicacin de las nuevas tcnicas de recombinacin artificial de materiales genticos provenientes de organismos vivos, llamada ingeniera gentica, y de otras que tienen estrecha vinculacin con estas, tales como, la biologa molecular, las tcnicas de procreacin mdicamente asistida y de reproduccin artificial, la clonacin, la produccin de quimeras, seres mosaicos o hbridos, la partenognesis, la ectognesis, las tcnicas de diagnstico prenatal y terapia gnica, las de diagnstico gentico en general, la biotecnologa, la biomedicina, la terapia fetal, la inmunoterapia, los transplantes, la sicociruga, el diseo de protenas sintticas, etc. suscita gran inquietud. La biotecnologa en la actualidad tiene la aptitud de conmocionar los mbitos gentico, biolgico, social, tico y jurdico del origen, la transmisin, la conservacin y la finalizacin de la vida. Es innegable que muchas de las tcnicas mencionadas ofrecen un gran potencial industrial y agrcola que podra ayudar a resolver los problemas mundiales de produccin alimentara, de energa y de materias primas. La gentica clsica contribuy en este siglo a desarrollar mtodos de seleccin muy tiles para obtener razas cada vez ms perfeccionadas, e innumerables especies vegetales ya han pasado por las manos de los
248 Ponencia presentada en la Universidad de Lima.
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bilogos moleculares. Por otro lado, reina adems cierta incertidumbre en cuanto a las incidencias de la investigacin experimental sobre la salud, la seguridad y el medio ambiente, que se traducen en conflictos y consecuencias jurdicas, sociales y ticas de largo alcance, producidas por la posibilidad de conocer y de manipular las caractersticas genticas hereditarias de un individuo y con ella conducir las destinos de toda la humanidad. No cabe duda que la libertad de investigacin cientfica y aplicacin de conocimientos adquiridos en estas reas, entraan deberes y responsabilidades, en lo que concierne a la salud y a la seguridad de las personas y del medio ambiente vital, reclamndose una eficaz proteccin contra los riesgos que implica la manipulacin de microorganismos y organismos en general. En nuestro pas, como en tantos otros, no hay leyes que regulen estas prcticas, ni que garanticen los derechos esenciales de los sujetos involucrados en ellas: embrin humano, cientfico, mdico, mujer fecundada artificialmente, enfermo, discapacitado, etc. Las actuaciones biotecnolgicas, biocientficas y sicobiomdicas sobre las personas han atrado en este ltimo tiempo el inters de juristas y legisladores, y no son pocos los mbitos acadmicos y profesionales que han organizado comisiones de biotica ad-hoc para realizar evaluaciones interdisciplinarias. Por las razones expuestas, he elaborado la doctrina de los derechos biolgicos, entendiendo por tales a aquellos cuyo goce es reconocido a las personas en cuanto son sujetos protagnicos y responsables de la evolucin biolgica natural de la especie humana y de su medio ambiente. El Estado tiene la obligacin de garantizar su ejercicio, su defensa y reparacin cuando hayan sido violados por otros particulares o por el Estado mismo. La proteccin de estos derechos es esencial para preservar el futuro biolgico de la humanidad, por lo que sern ejercidos por todas las personas, por s o a travs de sus representantes legales, desde el acto mismo de la concepcin y hasta la muerte natural. Incluyo en la categora de los derechos biolgicos a los siguientes: a) El derecho a la vida, b) El derecho a nacer, c) El derecho a gozar de salud fsica y squica, d) El derecho de gozar de integridad fsica y squica, e) El derecho al mantenimiento y preservacin de los vnculos paterno-filiales y fraternales, f) El derecho de ser concebido, gestado, alumbrado y criado dentro de una familia, basado en la unin de varn y mujer, y en su defecto, ser adoptado en las mismas condiciones, g) El derecho de disfrutar del primer medio ambiente humano natural, el seno materno, h) El derecho de ser tratado en condiciones de igualdad, i) El derecho a la intimidad, j) El derecho de recibir informacin adecuada a su nivel de comprensin sobre las modalidades, necesidad, resultados y tiempo de curacin esperados, contraindicaciones y efectos adversos posibles de todas las actuaciones que deban practicarse sobre su salud sicofsica, k) El derecho de expresar un consentimiento debidamente informado sobre los
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aspectos relacionados en el punto j), l) El derecho de gozar de una identidad gentica, biolgica, social y jurdica indiscutibles. 2. La Filiacin. Planiol y Ripert definen a la filiacin como la relacin que existe entre dos personas; siendo que una de ellas es la madre y la otra es el padre. Mara Josefina Mndez Costa, nos dice que la filiacin es el estado de familia que deriva de la generacin con respecto del generado. Domenico Barbero sostiene que la filiacin es ante todo el hecho de la generacin por nacimiento de una persona llamada hijo de otras dos personas, a quienes se les llama progenitores. Marcial Rubio Correa, alinendose con la teora de la voluntad procreacional, afirma que la filiacin o la relacin filial se derivan de tres formas: i. ii. Como regla general, la consanguinidad, es decir, por el derecho de la sangre; Por voluntad propia o acto unilateral, es decir, la adopcin; y Por la voluntad del marido de asumir la paternidad del hijo de su cnyuge que no sea hijo suyo y la voluntad de quien declara ser padre o da la condicin de hijo a alguien que no tiene vinculo gentico con l249.
iii.
Desde mi punto de vista, el Derecho Civil peruano ha construido su sistema normativo asumiendo que la vida humana siempre se inicia con la relacin sexual entre el padre y la madre. De ah que la madre del hijo es siempre la parturienta y por padre se presume el marido de la parturienta. Estos supuestos o presunciones derivaron en que la filiacin sea una declaracin de la ley250, dejando el lado la filiacin gentica. La afirmacin de que la madre es siempre la parturienta es hoy en da fcilmente rebatible, otro lado la filiacin derivada de la presuncin pater is puede desvirtuada con la aplicacin del artculo 363 del cdigo civil. Lo discutible es que la filiacin, es asumida como un hecho jurdico relejando el hecho natural. El marido no siempre es el padre del hijo, y la ley no debe presumir arbitrariamente la fidelidad de la mujer. En este caso los hombres corremos en desventaja respecto de las mujeres. Es evidente que la presuncin pater is no constituye una norma fundamentada en la consanguinidad sino en un vinculo jurdico formal. La norma que declara la presuncin tiene consecuencias, en el sentido de que el marido no sea padre biolgico pero se convierta en padre legal al no ejercer la accin contestatoria dentro de los plazos previstos251. En supuesto de que la mujer haya gestado en la poca en que an permaneca casada, en el caso de que el marido no hubiera contestado la paternidad, o no vence en la accin, ser el padre legal del nio. Observamos pues que en estos casos el derecho crea un vnculo de parentesco puramente legal, no acomodada a la naturaliza
249 Rubio Correa, Marcial. Reproduccin Humana Asistida y Derecho. Las Reglas del Amor en Probetas de Laboratorio. Biblioteca de Derecho Contemporneo, Vol. 2. Lima. Pontificia Universidad Catlica del Per. 250 El estado jurdico de la filiacin es el asignado por la ley a una persona, deducido de la relacin natural de la procreacin que la liga con otra. 251 Cdigo Civil. Artculo 396o.- El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino despus de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable.
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de las cosas desde el punto de vista gentico. Como bien refiere Carlos Crdenas Quirs en relacin con la hiptesis, refirindose a la inseminacin post mortem, se debe dejar constancia de que la muerte del marido origina una serie de consecuencia jurdicas, entre las que cabe mencionar las siguientes: pone fin a la persona, disuelve el vinculo matrimonial, cesan los derechos y deberes del matrimonio, el cnyuge suprstite puede volver a casarse, se extingue el rgimen de sociedad de gananciales y se abre la vocacin hereditaria suprstite y sus herederos. La pregunta es, los derechos sucesorios del hijo nacido de la aplicacin de la inseminacin post mortem son similares a los nacidos de manera natural? Como deber llamarse al hijo de mujer soltera inseminada de manera artificial que quiere hijo pero no marido? 3. Filiacin biolgica y filiacin jurdica. Si hay algo que todo recin nacido tiene, es una relacin filial. En ese sentido, la filiacin biolgica se deriva de los progenitores por lo que ello nos lleva a la conclusin de que la filiacin biolgica se da al momento de la concepcin y en connatural. Debemos decir tambin que la filiacin biolgica esta dado por la aportacin de material gentico de los progenitores al nuevo ser con el cual se produce la fecundacin y luego la concepcin. Sin embargo, esta filiacin biolgica surtir todo sus efectos si es que es reconocida por el derecho, de ah que la filiacin legal es un formalismo que le da el carcter de legalidad y legitimidad a la filiacin biolgica. Vila-Coro Barrachina, Mara Dolores, en su libro Introduccin a la Biojudica, nos dice que la filiacin est determinada por la paternidad y la maternidad de manera que el titulo de adquisicin del estado de hijo tiene su causa en la procreacin.El problema surge cuando se intenta correlacionar el vnculo biolgico con el jurdico. Mientras el biolgico es natural, ilimitado y reservado, el vnculo jurdico es todo lo contrario. El vnculo jurdico es un vehculo meramente calificador del vnculo biolgico. En el sistema gentico de filiacin el hijo hereda de cada uno de sus padres el 50% de informacin gentica; de sus abuelos el 25%; compartiendo 6.25% de sus primos hermanos. Ello supone que el origen del parentesco tiene como fuente creadora a la teora gentica. De all que concluimos que la filiacin gentica debe primar frente a la legal, por lo que las normas del Derecho Civil referidos al tema debern modificarse o en el peor de los casos aceptar y proteger los derechos de las personas nacidas a expensas de la prescindencia de la relacin sexual. 3.1. El derecho a la identidad. Derecho biolgico esencial del nio. El derecho a la identidad es el que tiene ms estrecha relacin con el derecho a la vida, porque al comenzar a ser, se tiene el derecho de ser reconocido como tal. Cmo se puede violar el derecho a la identidad de un nio? Cambindole el nombre, la edad o la familia de pertenencia. Obligndolo a vivir una vida que no le pertenece, y privndolo de vivir su propia vida. Negndole el derecho de conocer su propia historia y su linaje. Condenndolo a perder su destino y desgajando su
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aporte del proyecto de construccin de la humanidad. Cualquier menoscabo a la identidad, se traduce en una ofensa a la sociedad entera y a las esperanzas del hombre. Es imposible intentar borrar la lamentable experiencia de los nios desaparecidos durante el proceso de reorganizacin nacional, muchos nacidos en cautiverio, con identidades adulteradas, mediante el registro con nuevos datos filiatorios, o mediante adopciones ilegtimas. El nio tiene el derecho de vivir con su familia de sangre, razn por la cual, nuestro sistema jurdico plasma el principio de la verdad biolgica y el derecho a la identidad en todo su concepto, admitiendo las pruebas genticas en la indagacin de los vnculos familiares. La Convencin sobre los Derechos del Nio, Ley 23.849, en su art. 7mo, consagra el derecho del nio de conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos, y la obligacin de los estados partes de velar por la aplicacin de este derecho, de conformidad con su legislacin nacional. En su art. 8vo establece que los estados partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, includos nacionalidad, nombre y relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas. Agrega en el mismo art. que cuando un nio sea privado ilegalmente de alguno de los elementos de su identidad o de todos ellos, los estados partes debern prestar asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad. La biotecnologa aport nuevos elementos para indagar y establecer con cierto grado de certeza, la identidad gentica de las personas. El Banco Nacional de Datos Genticos, creado por la Ley 23.511, brinda asistencia tcnica para esclarecer genticamente vnculos biolgicos cuestionados en sede judicial o a nivel particular. 3.2. Anonimato del donante de gametos en una fertilizacin asistida. Cambio de identidad. La ficcin del hijo propio. Cuando algunos de los equipos mdicos especializados en fertilizacin asistida aluden a las ventajas de la donacin de gametos ante la anovulacin de la mujer o la oligospermia o azoospermia masculina, insisten en la conveniencia de mantener el anonimato del donante. El donante no tiene intencin de procrear, agregan. Pero no es lo mismo donar sangre o un rgano no reproductor, que un ovario, semen u vulos. Estos elementos del cuerpo sin duda sern utilizados para concebir seres humanos. Los padres que emplean gametos de un tercero en la concepcin de un hijo, estn alimentando la sicosis del hijo biolgicamente propio, siendo que ese hijo no ser de esa pareja, si no de otro, y vivirn la ficcin del vnculo biolgico hasta que la verdad aflore sin duda en forma traumtica. Estos padres, en general rechazan la idea de la adopcin, aludiendo a menudo al mito de la sangre extraa, pero no vacilan en concebir un hijo con la participacin biolgica de un extrao.
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3.3. Dudosa legitimidad de los bancos de gametos. Violacin de la identidad gentica del nio y alteracin de las relaciones personales y familiares. Los bancos son lugares de oferta y demanda de bienes con un indiscutible contenido econmico. Algunos de los equipos mdicos aluden a la donacin de gametos como un gesto solidario de quien regala algo que le sobra para que otros tengan la posibilidad de ser padres. En realidad, la donacin como tal, no existe. El donante cobra por su contribucin de gametos, y la pareja que los recibe tambin debe pagar por ellos. El mdico media entre la oferta y la demanda. Hace unos das Ileg a mis manos una publicidad de una empresa argentina que realiza criopreservacin de semen, Ilamada Cryobank (Banco de congelacin), donde se referan a la paternidad diferida, inseminacin artificial y servicios de androloga. Segn esta publicidad, este banco es un banco de semen social y ticamente responsable y comprometido a mantener los criterios estrictos establecidos par el avance cientfico y tecnolgico. An no puedo acertar a definir qu es un banco de semen social y ticamente responsable. Cabe recordar que no hay legislacin especfica que prohba la existencia de bancos de semen, a pesar de que el Proyecto de Fecundacin Asistida presentado por el Dr. Carlos Ruckauf en 1993 (tratamiento parlamentario nro. 81), y que he elaborado, lo prohiba expresamente. En igual modo se ha expedido la Comisin Nacional para el Estudio de la Relacin de la Biociencia y los Derechos Humanos del Ministerio del Interior. Para determinar el potencial frtil del semen, se realiza una prueba de congelamiento y descongelamiento. Si es satistactoria, se procede a congelar un mnimo de 2 a 3 muestras que se almacenan divididas en recipientes separados, cada uno de los cuales puede ser utilizado para inseminacin. [La autora no est de acuerdo en que esto se haga, simplemente est constatando un hecho, por lo dems, lamentable --Nota de VHI.] El tiempo necesario para criopreservar las muestras es, en general, de 5 a 7 das y se lleva a cabo durante los das previos al inicio del tratamiento. Pero estos tiempos no son suficientes para determinar si el semen es portador de enfermedades de transmisin hereditaria. El Cryobank [dice que] cuenta con un pool de dadores annimos de fertilidad comprobada que han completado una extensa evaluacin gentica y mdica, con especial atencin a las enfermedades infecciosas de transmisin sexual. Desconozco si la autoridad sanitaria ha establecido un estndar de exmenes a los que deben sameter a los gametos para determinar su admisin con fines procreativos, o si estos exmenes son practicados y evaluados por las duefios del banco. Si el ser concebido hereda una enfermedad o tiene alguna discapacidad, esto habilitar al receptor a demandar al banco en cuestin por incumplimiento contractual? Es un contrato de servicio o de resultado? El nio nacido con fallas se devuelve? Agrega el Cryobank que las pacientes embarazadas pueden reservar muestras
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del mismo cdigo del donante para otros embarazos futuros. Para ello deben comunicrselo al Cryobank a la brevedad y formalizar la reserva. El Cryobank tendr idea y se har responsable por la cantidad de hijos del mismo donante que estarn naciendo? Porque si se puede reservar el cdigo del donante y muchos padres quedaron conformes con el "producto", tendrn mayor demanda del mismo donante. [De nuevo, la autora no est de acuerdo con estos procedimientos, simplemente est indicando las lamentables implicaciones de los mismos --nota de VHI.] El parentesco es un impedimento para contraer matrimonio. Esos nios cuando crezcan y estn en edad de casarse, gozarn del derecho de saber si la persona con quien van a casarse fue concebida con semen del mismo banco? Y si descubren que es cierto? Sus padres les confesarn que acudieron a un banco de semen para concebirlos porque se negaban a adoptar? Es ms, si un hombre conoce una mujer a quien le Ileva 18 aos, y desea casarse con ella, y ste en su pasado se mantuvo debido a la venta de su semen, cmo enfrentar la situacin llegado el caso en que la mujer le diga que fue concebida con semen de donante, o si lo descubren despus de casarse y tener hijos? Lo que tan prolijamente nuestra ley de matrimonio civil previno, lo imponen la crisis de la razn mdica y la psicosis de algunas parejas estriles potenciada por la falta de tica de algunos profesionales de la salud y la ausencia de un marco legal especfico que prohba esta forma de procreacin. Sumado el hecho de que sus padres lo hicieron parte de la ficcin del hijo propio, que fue producto de un contrato de compraventa de gametos, que le negaron el derecho de conocer su historia, su pasado, su identidad gentica, y que tendr hermanos desconocidos transitando caminos tal vez comunes, quiz lo obliguen a aborrecer la familia que ha constitudo en la ignorancia de tales hechos, conducindolo hacia un trgico final. El inters del menor y su seguridad priman sobre las derechos de las parejas estriles que pretenden acudir a la donacin de gametos para satisfacer sus deseos del hijo. En conclusin, la donacin de gametos es un violento atentado al derecho a la identidad gentica del nio, que puede ocasionarle a lo largo de su vida, situaciones sicolgicas muy dolorosas de dudosa recuperacin e inestabilidad social y jurdica. La responsabilidad mdica debe contemplar los derechos del nio y no recomendar el uso de gametos de donante. 3.4. Crioconservacin de embriones. La granja bajo cero. Las bombonas de nitrgeno lquido de muchos centros de fertilizacin asistida contienen cientos de embriones (nios de microscpico tamao) congelados a ms de 160 grados bajo cero. Ms del 50% de ellos mueren al ser descongelados. Otros sufrirn efectos mutgenos de la radiacin de fondo. Otros sern desechados por haber pasado un tiempo prolongado sin definicin de su destino. Para asegurar el xito de los tratamientos de FIV (fecundacin in vitro) se conciben ms embriones de aquellos que sern transferidos a la mujer. Se eligen los mejores, se intenta una transferencia, y los dems son criopreservados para no ser destruidos, a la espera de ulteriores transferencias, o mejor destino. Lo cierto es que muchas mujeres al tener xito en la primera transferencia y ms an si nace ms de un nio, jams reclamarn la transferencia de los otros hijos biolgicos que estn congelados.
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Los mdicos hacen firmar a las parejas ciertos consentimientos informados donde se pacta el destino de estos nios: si los donarn, los desecharn, los ofrecern para investigacin cientfica, etc. Esta gente parece ignorar que las convenciones particulares no pueden derogar normas de orden pblico. La legislacin constitucional que establece la proteccin de la vida desde el momento mismo de la concepcin coincide con el derecho implcito de toda persona a vivir y a ser tratada con dignidad. Congelar una persona no es tratarla con dignidad. Cosificar a una persona como parte de un contrato de donacin es una aberracin jurdica. Permitir que los padres biolgicos de un nio firmen un consentimiento informado, estableciendo congelar a sus hijos, donarlos como cosas, o entregarlos para investigacin, es simplemente siniestro. Los hijos nacidos por estas tcnicas tendrn el derecho de indagar cul fue el destino de sus hermanos, ya que los une un vnculo biolgico fraternal al ser concebidos todos en el mismo momento. Qu les dirn a sus padres frente a la seleccin efectuada y al destino encomendado a sus hermanos sobrantes? A estos nios se les alter su identidad familiar, ya que sus hermanos no pudieron tener la oportunidad de nacer a pesar de haber sido concebidos todos en una misma ocasin. Si despus de la congelacin, un embrin llega a vivir, se habr alterado su edad gentica, su tiempo y su espacio, su desarrollo sicofsico, su lugar en el mundo y en la historia de la humanidad, para nacer en el momento en que se lo permitieron, no en el momento adecuado segn su concepcin. Deber prohibirse la congelacin de personas y deber buscarse una solucin humanitaria para esos miles de embriones que duermen el sueo del nitrgeno lquido. [La autora se refiere a una solucin que respete la vida y lo ms posible la identidad familiar de estos embriones --nota de VHI.] 4. Identidad sexual y seleccin prenatal de los sexos. Los gametos pueden ser manipulados de modo de determinar el sexo del ser que es concebido. Tambin puede determinarse el sexo del embrin concebido mediante la extraccin de una clula, a poco de ser concebido, y cambiar sta por otra para alterar su identidad sexual o invertirla totalmente. Pero en ambos casos se est violando el derecho a la identidad sexual gentica. La Federacin Internacional de Ginecologa y Obstetricia ha emitido una serie de recomendaciones (equivocadas) al respecto: El uso de la seleccin preconcepcional del sexo para evitar trastornos genticos ligados al mismo, constituye una indicacin completamente justificable sobre bases mdicas. Pero tan aberrante prctica no encuentra sustento en el fin de prevenir enfermedades genticas. Y no hay espacio para citar aqu el feticidio por cuestiones de sexo, costumbre de muchos pases, especialmente China e India. 5. La partenognesis. Alteracin de la identidad gentica y biolgica y el reaseguro para el control demogrfico. A travs de la estimulacin qumica o trmica de un vulo, se puede inducir el desarrollo de un individuo, que es de sexo femenino y estril, sin aporte gentico masculino. Se
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trata de una nia concebida sin aporte de un padre biolgico. Su identidad gentica y biolgica es alterada descaradamente, ya sea para controlar el crecimiento demogrfico, o para fabricar una raza de mujeres productivas para cumplir determinadas tareas, muy alejada de aquellas de mujeres, esposas y madres. 6. La subrogacin de teros. La violacin del derecho a la identidad familiar y a disfrutar del primer medio ambiente humano natural: la panza de mam. Regresando a modas esclavistas y serviles, se pretende que ciertas mujeres trabajen de incubadoras humanas para gestar hijos para otras que no puedan o no quieran hacerlo. El nio es gestado en un tero diferente del de aquella que lo recibi y que ha contratado por el servicio, y sufrir el trauma de interrumpir el desarrollo de afectos prenatales con la mujer portadora que lo aliment por nueve meses y que lo acompa a nacer. Un captulo aparte merece la ectognesis, que implica desarrollar un embrin en un tero artificial, hasta una edad gestacional determinada. Cunto ms permitiremos que se haga a un nio? 7. Embarazo mltiple y reduccin embrionaria. Violacin de la identidad familiar. Algunas mujeres, cuando se enteran que a raz de una tcnica de fertilizacin asistida, tienen un embarazo mltiple, plantean a su mdico efectuar una reduccin embrionaria, prctica que lamentablemente est permitida legalmente en algunos pases. En nuestro sistema jurdico, es un aborto. La Federacin Internacional de Ginecologa y Obstetricia (FIGO) ha emitido una serie de recomendaciones ticas (equivocadas) al respecto: La reduccin selectiva de un embarazo mltiple no es un procedimiento abortivo porque su intencin es que la gestacin contine. Puesto que la interrupcin de un embarazo por anomala fetal severa es considerada ticamente justificable, los mismos principios ticos se aplican a la reduccin de un embarazo mltiple en el cual uno o ms de los fetos es anormal. Debo aclarar que la Fundacin Ford impuls y patrocin estas declaraciones ticas de la FIGO. Me pregunto qu sentirn los embriones restantes cuando dentro del mismo tero, a unos se les punza la base del crneo o el corazn para que, despus de una terrible agona, dejen de respirar y se los extraiga. Qu sentirn hacia esa mam que los alberga y abraza contra su pecho cuando nazcan, despus de haber asesinado a sus hermanos? Podrn confiar en ella? 8. La ingeniera gentica y la vulnerabilidad de la identidad biolgica de la especie humana. La transgenia, concepcin de seres con aporte gentico de diferentes especies, nos puede conducir a convivir con seres mutantes en una prxima generacin. La clonacin, la partenognesis, la manipulacin de microorganismos patgenos y otras tcnicas de ingeniera gentica, alteradoras del patrimonio gentico del hombre y del resto de las especies, enfrentan al hombre con la reflexin del hasta dnde?, y si ese hasta dnde? no Ilega pronto, el mundo del futuro no rondar cerca del paraso, sino ms bien del infierno. La crisis de los valores humanos Ilev en muchos casos a cambiar el sentido de la obligacin mdica y cientfica de curar y proteger la vida, por aquel de satisfacer el deseo individual o el determinado por mviles econmicos. Se impone un trabajo
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humanizante en la ciencia y la medicina basado en lineamientos bioticos que privilegien la dignidad humana frente al concepto de calidad de vida determinado por los organismos internacionales. El modelo de la biotica anglosajona, con base en el utilitarismo, la beneficencia, la autonoma, la justicia, la virtud, los derechos y obligaciones de respeto y la benevolencia, y los dilemas morales y los conflictos de valores, ha alterado nuestra identidad cultural. Nos est haciendo equivocar el camino. La identidad del nio y de la humanidad en general, encontrar proteccin, en la medida en que volvamos a las fuentes de nuestro derecho, y fortalezcamos a la familia, verdadera cuna biolgica del hombre y arca guardadora de los valores que hicieron grande a nuestro pas. 9. El Derecho y la Identidad Gentica. El derecho a la identidad es un derecho cuyo tratamiento constitucional y legal no ha sido desarrollado por la jurisprudencia, todo lo que los juristas hubieran querido. Sin embargo, este derecho ha estado reconocido en los tres cdigos civiles peruanos. El ser humano es un conjunto celular y genmico. La informacin contenida en el ncleo de la clula se conforma a partir de las caractersticas de los progenitores. Se halla en el ncleo celular el patrn o huella gentica que tiene todo ser viviente. En el caso del ser humano, surge en el momento de la concepcin -especficamente al momento de la singamia- cuando el ncleo del espermatozoide intercambia su informacin gentica con el ncleo del vulo. Esta pauta gentica, es el aporte de los progenitores al nuevo ser, de all la posibilidad de determinar con certeza el origen biolgico de la filiacin. Por lo expuesto es deducible que desde la concepcin el ser humano tiene una determinada identidad, innata, que ir luego desarrollando y enriqueciendo a travs de toda su vida. El derecho a la identidad est dado por la posibilidad cientfica de indagar y afirmar la paternidad o maternidad a travs de pruebas biogenticas.
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EL DERECHO A LA INTIMIDAD GENTICA Y EL DIAGNSTICO GENTICO
1. Introduccin. La Organizacin Mundial de la Salud, en su documento HD/WD/85.10 de 1985, defina el papel de la medicina gentica como ayudar a las familias con una vida marcada por sus desventajas genticas para que su reproduccin sea lo ms normal posible. La medicina genmica, dentro del concepto ms amplio de la medicina gentica antes expuesto, resulta de la aplicacin del conocimiento de la gentica molecular humana y del desarrollo del genoma humano. Las consecuencias de ambos factores son, por un lado, el mayor conocimiento de las causas genticas de muchas enfermedades y, por otro lado, el haber aadido a la medicina la posibilidad de ser predictiva, adems de preventiva, diagnstica y teraputica. Los avances en la investigacin gentica humana han aumentado la potencia de las tcnicas de diagnstico gentico y su aplicacin al asesoramiento gentico. 2. Asesoramiento Gentico. 2.1. Aspectos generales. El asesoramiento gentico es un proceso de comunicacin por el cual se pretende dar a los individuos y las familias que tienen una enfermedad gentica, o que tienen un riesgo de tenerla, la informacin sobre su condicin, proporcionando, asimismo, la informacin que permitiera a las parejas con riesgo tomar decisiones reproductoras con suficiente conocimiento de causa. El asesoramiento gentico trata de ayudar al individuo o la familia a: Comprender los hechos clnicos, incluyendo la diagnosis, el curso probable de la enfermedad y el tratamiento disponible; Apreciar el modo de herencia que contribuye a la enfermedad y el riesgo de recurrencia en los familiares; Comprender las alternativas para tomar medidas con relacin al riesgo de recurrencia; Elegir el modo de accin que les parezca apropiado a la vista del riesgo, sus proyectos familiares y sus valores ticos y religiosos, y actuar de acuerdo con esa decisin; Hacer el mejor ajuste posible a la enfermedad gentica en un miembro afectado de la familia y/o al riesgo de recurrencia de la misma. Las indicaciones para el asesoramiento gentico son las siguientes: Ocurrencia de una enfermedad hereditaria (conocida o sospechada) en un paciente o familia; Defectos de nacimiento (abortos o mortinatos de repeticin); Deficiencia mental inexplicada;
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Edad avanzada de la mujer; Exposicin a teratgenos o mutgenos; Consanguinidad.
Al considerar el asesoramiento gentico, hay que tener en cuenta los siguientes aspectos: Quin puede hacerlo? (centros, especialistas); Aspectos ticos: autonoma, beneficencia, justicia; Importancia del consentimiento informado; Interpretacin y valoracin de los resultados; Error del diagnstico: falsos positivos y falsos negativos; Responsabilidad civil dimanante del proceso de valoracin: aspectos jurdicos; El deber de informar: a quin, cundo, cmo; El derecho a saber y a no saber; Proteccin de la informacin: confidencialidad y privacidad; Modalidades de asesoramiento: directivo y no directivo; Soluciones alternativas encaminadas a no tener descendencia; a tener descendencia (por va normal, por FIV), adopcin legal.
2.2. Aspectos jurdicos del asesoramiento gentico. El ser humano tiene una vida interna, reservada y secreta que conforma su interioridad. En ella se renen aspectos personales, familiares y sociales que por su contenido pertenecen a su titular. De all que nadie puede conocerlos ni divulgarlos, por su esencia reservada, ya que toda persona tiene el derecho a la vida privada. Esta facultad es conocida como el derecho a la intimidad. El asesoramiento o diagnostico gentico, supone la obtencin de informacin por parte del especialista del paciente. Como es conocido, el genoma rene los caracteres estructurales precisos y propios e individuales del ser humano. La informacin obtenida en una prueba gentica debe ser protegida en virtud del derecho a la intimidad gentica. Como seala Romeo Casabona, el asesoramiento gentico presenta numerosas facetas de inters desde el punto de vista jurdico, tanto en las pruebas tcnicas que hay que realizar y en la transmisin de la informacin y su valoracin como por las decisiones que puedan adoptarse como consecuencia de la informacin y asesoramiento prestados. Por otro lado, hay que tener en cuenta las responsabilidades que pueden afectar a los especialistas que intervienen en todo el proceso: los que realizan el asesoramiento en cualquiera de sus fases, los que realizan las pruebas diagnsticas y los que toman las decisiones derivadas de la informacin suministrada (los propios consultantes o los especialistas). La responsabilidad de los especialistas que intervienen en las pruebas puede ser debida a fallos en los diagnsticos: falso negativo (no detectar una anomala gentica existente) o falso positivo (asegurar la presencia de alguna anomala gentica inexistente).
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Desde la dcada de los setenta, en la praxis jurdica norteamericana se vienen exigiendo responsabilidades por negligencia en los casos denominados de vida injusta o de nacimiento injusto, que se refieren, respectivamente, a cuando el hijo que nace con una tara gentica reclama al especialista porque su negligencia en informar adecuadamente a sus padres condujo a su nacimiento o cuando los padres reclaman al especialista por haberles informado errneamente o haber omitido informacin sobre los riesgos de tener un hijo con deficiencias genticas, sin haberles dado la opcin de tomar una decisin de tipo reproductivo (evitar el embarazo o abortar). Es una obligacin del especialista advertir de los posibles riesgos -genticos, ambientales, edad de la mujer, etc-. Estos litigios jurdicos se estn haciendo cada vez ms frecuentes tambin en otros pases. En Espaa, la jurisprudencia en relacin con las acciones de vida injusta y de nacimiento injusto es todava relativamente escasa y normalmente los dos tipos de acciones van juntas puesto que los padres demandan a la parte sanitaria -especialistas y, en ocasiones, centros asistenciales- en nombre propio -nacimiento injusto- y en representacin de su hijo, vida injusta. Las primeras sentencias se produjeron en la dcada de los noventa. Tericamente, podra considerarse tambin la posibilidad de que el hijo demandara a sus padres en un caso de vida injusta por haberle procreado a sabiendas del riesgo de transmitir un defecto gentico que haba sido previamente advertido por el especialista. Al parecer se han dado algunos casos en los Estados Unidos. Sin embargo, en un curso analizado por Emaldi, sobre acciones civiles del hijo contra los padres en el Derecho, concluye que a los progenitores no se les puede hacer responsables por una procreacin negligente o irresponsable, pero s se les har responsables por no cumplir con sus obligaciones para con sus hijos sanos o discapaces. En este contexto, se puede indicar que tambin se pueden entablar demandas por casos de gestacin injusta cuando el especialista incurre en algn error que lleva al embarazo no deseado de una mujer, independientemente de que el nio concebido sea sano, por esterilizaciones fallidas (por ejemplo, vasectomas o ligamientos de trompas mal realizados, con frecuencias inferiores al 1%). Cuando la pareja es advertida de un cierto riesgo gentico, puede ocurrir que decidan utilizar un procedimiento de esterilizacin como medio de evitar el embarazo. No obstante, incluso aunque el nio gestado sea sano, puede la mujer o la pareja entablar un accin de gestacin injusta ante el embarazo no deseado. En trminos generales la intimidad gentica est sustentada, segn Jorge Malem Sena en dos principios: a. Principio de Transparencia. Este principio tiene como base el conocimiento de la informacin obtenida tanto de la persona como de terceros. b. Principio de Opacidad. No hay intervencin de terceros en el mbito personal.
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Figueroa Ynez Gonzalo, en su artculo El derecho a la intimidad reserva secreto. Cambios de perspectiva a partir de las investigaciones sobre el genoma humano, publicado en la revista de Derecho y Genoma Humano N 11 en 1999, en la pgina 11 ha dicho:
...no existe nada ms ntimo que el cdigo gentico individual de cada persona en particular, por lo que ha de reconocerse la existencia de un nuevo mbito inviolable en cada persona, constituida por su estructura gentica propia, dentro de la cual resultara ilcita toda intromisin arbitraria y toda publicidad posterior, entendindose as que esto debe ser protegido por el derecho a la intimidad gentica.
3. Derecho a la Intimidad Gentica. El derecho a la intimidad gentica es el derecho o facultad con la que cuenta el paciente a fin de mantener su bioautonoma libre de intromisiones, restringiendo el acceso a este tipo de informacin. Es un derecho que protege la intangibilidad de su patrimonio gentico. Recordemos que genticamente no hay dos sujetos iguales, por lo que el carcter personal del genoma lo hace inviolable. El genoma individual otorga al individuo una identificacin e individualizacin como sujeto biolgico y unidad gensica dentro del orden jurdico. El derecho a la intimidad tambin ha sido conceptualizado como el derecho a la privacidad, y es aquel que garantiza a su titular el desenvolvimiento de su vida y su conducta dentro del mbito privado, sin injerencias ni intromisiones que pueden provenir de la autoridad o de terceros, y en tanto dicha conducta no ofenda al orden pblico, a la moral, ni perjudique a terceros.252 El quedar expuesto a los ojos de terceros en su intimidad biolgica ms profunda es una de las objeciones ms fuertes que se debe plantear al momento de utilizar tests genticos como requisito previo a la contratacin de un seguro de vida. Muchas esferas de la vida del hombre estn sujetas a la intromisin de terceros, por lo que siempre ha sido una labor de gran dificultad, la preservacin de la intimidad del ser humano. Podemos dar una definicin propia de la intimidad como aquella esfera privada de la vida del hombre, ajena a la invasin de sujetos extraos a la relacin del hombre consigo mismo. Sostenemos que esta privacidad debe igualmente manifestarse en el aspecto gentico, que constituye la verdadera esencia biolgica del hombre. Es as que los tests genticos estaran revelando informacin extremadamente personal, a lo que se le suma el riesgo de que los datos obtenidos sean difundidos alterando as la vida de la persona implicada como la de su familia. De esto a la creacin de grandes bases de datos en las que se pueda acceder rpidamente a la informacin gentica de determinada persona, habra un trayecto no muy largo que, al ritmo de los adelantos actuales, no tardaramos mucho en recorrer. As, ya no nos quedara ms que nosotros y nuestras circunstancias...Ya todo estara develado, hasta nuestros propios genes. Dnde est entonces el lmite? Qu era eso que tiempo atrs algunos dieron en llamar derecho a la intimidad?
252
Messina de Estrella Gutierrez, Graciela Bioderecho. Bs. As. Abeledo Perrot, 1998. Esta autora sostiene que el Bioderecho esta presente en todas las ramas del Derecho que, manteniendo sus respectivas debe atender los desafos de la biologa, ubicando dentro del Derecho Comercial, la cuestin de la validez o invalidez de la utilizacin de las pruebas gentico como requisito previo a la contratacin e seguros de vida o asistencia sanitaria.
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4. Aspectos ticos del asesoramiento gentico. Las directrices ticas del asesoramiento gentico son esencialmente las mismas que las de los actos mdicos en general, debiendo basarse, por tanto, en los siguientes puntos. 4.1. Confidencialidad La exigencia tica del secreto mdico es aplicable tambin al asesoramiento gentico, teniendo en cuenta que tal obligacin desaparece cuando la observancia del secreto puede ocasionar daos a terceras personas o a la sociedad. Un ejemplo podra ser que uno de los miembros de la pareja, que acude solo a la consulta, se negara a que su pareja supiera que l (o ella) es portador(a) de una mutacin gentica de graves consecuencias para la posible descendencia. Tal sera el caso de una mujer portadora de una enfermedad ligada al cromosoma X (hemofilia, distrofia muscular de Duchenne, etc.). 4.2. Autonoma. En principio, la asistencia a la prctica del asesoramiento gentico debe ser libre y voluntaria, sin coaccin alguna. No obstante, puede haber situaciones en la que deba exigirse cierta renuncia a la libertad del individuo frente a terceros o frente a la sociedad; este ltimo caso referido, por ejemplo, a la prospeccin o cribado gentico de poblaciones humanas. Evidentemente se trata de un tema muy delicado que no todos los autores aceptan. 4.3. Informacin. La autonoma y la informacin constituyen la base del consentimiento informado, requisito indispensable en la biotica clnica. La informacin debe ser clara (en un lenguaje que pueda entender un profano en la materia) y completa, teniendo en cuenta, no obstante, la propia psicologa de los consultantes. 4.4. Beneficencia Es un principio hipocrtico que cualquier actuacin mdica debe hacerse pensando siempre en el beneficio del propio interesado. El principio de beneficencia es aplicable en muchas ocasiones en temas de asesoramiento gentico; por ejemplo, en tcnicas de reproduccin asistida con donacin de gametos (garantizando en la medida de lo posible la ausencia de anomalas genticas en los donadores) o en programas de cribado o prospeccin gentica, evitando en lo posible los errores diagnsticos (falsos negativos o falsos positivos). 4.5. Justicia. Se refiere a la igualdad de oportunidades. Como un caso ms de asistencia sanitaria, el asesoramiento gentico debera estar al alcance de todos los ciudadanos sin discriminacin alguna de tipo social, econmico, racial o religioso. 5. La toma de decisin: aspectos ticos. Cuando una pareja descubre un problema gentico que puede afectar a la descendencia es posible que se produzcan reacciones psicolgicas traumticas: sntomas de depresin, disminucin de la autoestima, bsqueda de culpabilidades, deterioro de sus relaciones interpersonales, etc.
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El asesoramiento gentico en estas circunstancias es parecido a la salud mental preventiva y las intervenciones del especialista asesor o su ausencia pueden tener un impacto de larga duracin en el modo como las familias llegan a un ajuste. Cuando al definir el asesoramiento gentico se hace referencia a ...proporcionar a las parejas con riesgo la informacin que les permita tomar decisiones reproductivas con suficiente conocimiento de causa se est planteando el problema tico del quehacer. En este contexto, es importante poner de manifiesto que normalmente se habla de paternidad responsable y no se hace suficiente hincapi en la irresponsabilidad de una paternidad en determinadas circunstancias (paternidad irresponsable) o en la responsabilidad frente a terceros (familia, sociedad, poblacin) que el ejercicio de tal paternidad supone (paternidad corresponsable). No cabe duda que muchas veces la decisin que ha de tomar la pareja no es fcil, sobre todo cuando se trata de valorar humana y ticamente un riesgo cuantificado en trminos de probabilidad. Qu hacer si la mujer tiene, por ejemplo, una probabilidad del 50% de ser portadora de un gen recesivo ligado al cromosoma X que produce deficiencia mental y, por tanto, sabe que la mitad de sus hijos varones pueden padecer la enfermedad? En este caso parece que la decisin sera clara pero si el estudio gentico le asigna una posibilidad del 5% o del 10% no seguira siendo una irresponsabilidad arriesgarse a tener un hijo? Otro tanto podra decirse, por ejemplo, del riesgo creciente con la edad de la madre de tener descendencia con el sndrome de Down. 6. El Diagnstico Gentico. Aspectos generales. El diagnstico gentico -en adelante DG- consiste en el anlisis gentico del paciente y/o sus familiares, con el objeto de descubrir el riesgo de padecer l mismo y/o sus descendientes, determinadas enfermedades o taras genticas. Desde los puntos de vista tico y jurdico se plantea la cuestin de la voluntariedad u obligatoriedad del DG. Teniendo en cuenta los principios bioticos bsicos de autonoma, beneficencia y justicia se pueden encontrar distintas circunstancias: Autonoma: La decisin de realizar el DG puede ser una decisin libre del sujeto que hace uso del principio jurdico de su derecho a actuar libremente a saber o no saber. Beneficencia: Bajo este principio biotico se le puede imponer por su propio bien al paciente el DG, en cuyo caso se est aplicando el principio jurdico de coercin. Justicia: Implica la igualdad de acceso de todos a los servicios sanitarios cuya equivalencia jurdica estriba en el principio de no discriminacin e igualdad de todos los ciudadanos ante la ley. La iniciativa de solicitar el DG puede partir del propio sujeto, del mdico o del poder pblico: Sujeto: Cuando el individuo, solo o con su pareja, en razn de determinados indicios o antecedentes familiares, requieren el DG por razones puramente personales o familiares con vistas a una decisin reproductora. Aqu podra recordarse lo que deca el premio Nobel James D. Watson en relacin con la Medicina genmica: Nunca se encontrar un conjunto de libros de instruccin
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ms importante. Cuando sean finalmente interpretados, los mensajes genticos codificados dentro de nuestro ADN nos proporcionarn las ltimas respuestas a los cimientos qumicos de la existencia humana. No solamente nos ayudarn a comprender cmo funcionamos como seres sanos, sino que tambin nos explicarn, a nivel qumico, el papel de los factores genticos en una multitud de enfermedades -como el cncer, la enfermedad de Alzheimer y la esquizofreniaque disminuyen la calidad de vida individual de millones de personas. Es imperativo que empecemos a educar a los ciudadanos sobre las opciones genticas que ellos, como individuos, pueden tener que elegir. Es evidente que esta decisin que tiene que ver tanto con una paternidad responsable como con una paternidad irresponsable, supone el planteamiento de serios problemas ticos. Mdico: Cuando el historial clnico del sujeto y/o de la familia hace recomendable que sea el propio mdico quien comunique al sujeto la conveniencia de llevar a cabo el DG. Poder pblico: Por razones de salud demogrfica puede ser conveniente que el poder pblico haga prospecciones genticas masivas en grupos de poblacin (grupos de riesgo). Un caso muy paradigmtico es el de Chipre en relacin con la deficiencia gentica que produce la beta-talasemia con una alta incidencia en la poblacin. 7. Tipos de diagnstico gentico. En razn del momento en el que se realiza, el diagnstico gentico puede ser prefecundacional, preimplantacional o prenatal (cuyas implicaciones ticas pueden ser muy diferentes), tal como se indica a continuacin: 7.1. Diagnstico prefecundacional (fecundacin in vitro). Anlisis gentico del corpsculo polar: eliminacin del ovocito. Analizando el corpsculo polar, esta tcnica permite en algunos casos saber si el ovocito es portador de alguna informacin gentica defectuosa que no se desea transmitir a la descendencia y, en consecuencia, no se utilizara en una posterior fecundacin in vitro. Desde el punto de vista tico, tiene la ventaja de que no supone eliminar un embrin sino un ovocito cuya valoracin tica no es, ni mucho menos, la de un embrin. 7.2. Diagnstico preimplantacional (fecundacin in vitro). Seleccin del sexo del embrin en caso de enfermedades ligadas al sexo. La seleccin de los embriones en funcin de su sexo implica, obviamente, la eliminacin de los embriones de sexo no deseado. Este es el nico caso en que la legislacin espaola (y tambin de otros pases) permite seleccionar el sexo de los embriones que se van a transferir al tero materno en un proceso de fecundacin in vitro. Se puede aplicar en aquellos casos en los que la mujer es portadora (heterocigota, XAXa) de una enfermedad ligada al cromosoma X; por ejemplo, la hemofilia, la distrofia muscular de Duchenne, la agamaglobulinemia, etc.
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En estos casos, la probabilidad de que un hijo varn padeciera la enfermedad sera del 50%; en cambio, todas las hijas sern sanas, aunque la mitad sern portadoras como la madre. Por ello, en estos casos, solamente se transfieren al tero de la mujer los embriones de sexo femenino, eliminndose los masculinos. La realizacin de esta prctica depende de la valoracin tica que se tenga del embrin preimplantatorio. La seleccin del sexo de la descendencia a partir de la seleccin de espermatozoides portadores del cromosoma X (que darn lugar a hembras) o del cromosoma Y (que darn lugar a varones), que evitara los problemas ticos antes citados, no est completamente solucionada desde el punto de vista cientfico: la seleccin de espermatozoides X tiene una probabilidad de xito mayor que un 90%, mientras que la de espermatozoides Y es solamente de un 60-70% aproximadamente. Aunque la mayora de las legislaciones prohben la seleccin de embriones por el sexo, ltimamente existe un cierto movimiento social a favor de la eleccin del sexo por razones de gnero; es decir, porque la pareja considera que tiene razones para preferir el sexo de su descendencia. Recientemente, en el Reino Unido se ha planteado la realizacin de una macroencuesta en la poblacin para conocer la opinin de los ciudadanos, de manera que el gobierno pueda proponer su autorizacin legal. 7.3. Eliminacin (por no transferencia al tero de la mujer) de embriones con diagnstico malo. Si al hacer un anlisis gentico de un embrin se detecta una anomala gentica grave, puede tomarse la decisin de no transferirlo al tero de la mujer. La valoracin tica de este caso, similar al anterior, depende de la valoracin tica que se d al embrin preimplantatorio. Es evidente que en este caso se est realizando una eugenesia negativa directa. Sin embargo, por el lado contrario, se puede argumentar que sera una grave irresponsabilidad transferir el embrin conociendo su constitucin gentica defectuosa. El dilema tico es importante. 7.4. Diagnstico prenatal (durante el embarazo) Terapia fetal Nadie duda de la aplicacin de esta tcnica, cuando sea posible, pues redunda en beneficio del feto. Aborto por indicacin eugensica. En Espaa, la ley de despenalizacin del aborto estableci en su artculo nico que: ...El aborto no ser punible si se practica por un mdico con el consentimiento de la mujer cuando concurran alguna de la circunstancias siguientes: ... 3. Que sea probable que el feto habr de nacer con graves taras fsicas o psquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintids primeras semanas de gestacin y que el pronstico desfavorable conste en un dictamen emitido por dos mdicos especialistas distintos del que intervenga a la embarazada. Este tercer supuesto de aborto mal llamado a mi juicio aborto eugensico porque
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el adjetivo eugensico deriva del sustantivo eugenesia, cuyo significado ha sido universalmente rechazado, tiene que ver en ocasiones con problemas genticos. Los trminos probable y grave incluidos en el texto legal pueden resultar en muchos casos ambiguos y, por tanto, difciles de aplicar. Se plantea muchas veces, si es intrnsecamente malo realizar un diagnstico prenatal porque conlleva el riesgo de que la pareja o la mujer decidan abortar ante un resultado negativo, planteando con ello un problema de objecin de conciencia. En este aspecto habra que sealar que en muchas ocasiones se ha evitado el aborto al cual estaba decidida la pareja- ante la confirmacin de que el riesgo no se ha cumplido y el feto no presenta la anomala temida.
PRUEBAS BIOGENTICAS DE PATERNIDAD. VALORACIN JURDICA
GENTICA FORENSE ASPECTOS CIENTFICOS, TICOS Y LEGALES 1. Introduccin. La Gentica forense consiste en el anlisis del polimorfismo o variabilidad gentica humana aplicada a los problemas judiciales. Estos pueden ser: Investigacin de la paternidad: Impugnacin por parte del supuesto padre o reclamacin por parte de la madre y/o del hijo. Criminalstica: Asesinato y delitos sexuales (violacin). Se analizan restos orgnicos humanos (sangre, pelo, saliva, esperma, piel). Identificacin: Restos cadavricos (por ejemplo, los restos del zar Nicols II de Rusia y su familia) o personas desaparecidas (como sucedi en Argentina con los nios desaparecidos durante la dictadura militar). En el Per se utilizaron los avances en gentica forense para identificar a los restos encontrados en las investigaciones sobre la matanza en el penal del frontn al inicio del gobierno aprista en 1986; la desaparicin de los alumnos y maestros de la Universidad La Cantuta. El estudio de los restos para identificar a los desaparecidos en el valle del Santa. 2. Aspectos ticos y legales. 2.1. El valor de la prueba en la investigacin de paternidad. Por reclamacin de la paternidad se entiende la accin de reivindicar la paternidad biolgica de un hombre determinado para un nio nacido de una mujer concreta. Por impugnacin de la paternidad se entiende la accin interpuesta por un hombre encaminada a rechazar o rebatir su paternidad biolgica con respecto a un nio; paternidad que, hasta ese momento, era tenida por legtima.
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Se indican a continuacin algunas caractersticas generales en relacin con las pruebas de paternidad: El Cdigo de Procedimientos Penales peruano, en su artculo 194, establece:
()Para la investigacin de los hechos que constituyen el delito o para la identificacin de los culpables, se emplearn todos los mtodos cientficos y tcnicos que fuesen posibles, como exmenes de impresiones digitales, de sangre, de manchas, de trazas, de documentos, armas y proyectiles.
La Constitucin Poltica del Per, a diferencia de la Constitucin Poltica Espaola no reconoce la posibilidad de la investigacin de la paternidad253 El Cdigo Civil Peruano, al igual que el Cdigo Civil Espaol, s recoge la investigacin o aplicacin de tcnicas genticas para determinar la paternidad y filiacin. El artculo 127, del Ttulo V -De la paternidad y la filiacin- del Cdigo Civil Espaol dice que:
en los juicios sobre filiacin ser admisible la investigacin de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biolgicas. El Juez no admitir la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde254.
El Cdigo Civil Argentino en el artculo 253 establece (...) en las acciones de filiacin, se admitirn toda clase de pruebas, incluso las biolgicas, las que podrn ser decretadas de oficio o a peticin de parte. El Tribunal Constitucional Espaol255 en sentencia ha dicho,(...) solo podra legtimamente negarse a unas pruebas biolgicas si no existieran indicios serios de la conducta que se le atribuye o pudiera existir un gravsimo quebranto de su salud. Cuando el interesado no otorga el consentimiento, la decisin judicial que disponga la pericia gentica en contra de su voluntad deber valorarse en funcin de los derechos fundamentales siguientes: el derecho a la integridad fsica, el derecho a no declarar contra s mismo (a no declararse culpable) y el derecho a la intimidad. No obstante lo indicado en el prrafo anterior, la negativa a someterse a la prueba puede ser interpretada por el juez como certeza de paternidad256. As ha sido considerado por el Tribunal Constitucional, que ha sostenido la obligatoriedad de
253 254 255
Ver artculo 39.2.
Redactado por la Ley 11/1.981, del 13 de mayo (B.O.E. del 19 de mayo), de modificacin del Cdigo Civil en materia de filiacin, patria potestad y rgimen econmico del matrimonio. Sentencia del 17 de enero de 1994. 256 Prueba de grupos sanguneos u otras. Cdigo Civil Peruano. Artculo 413o. En los procesos sobre declaracin de paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba biolgica, gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Tambin son admisibles estas pruebas a peticin de la parte demandante en el caso del artculo 402o, inciso 4), cuando fueren varios los autores del delito. La paternidad de uno de los demandados ser declarada slo si alguna de la pruebas descarta la posibilidad de que corresponda a los dems autores. Si uno de los demandados se niega a someterse a alguna de las pruebas, ser declarada su paternidad, si el examen descarta a los dems. La obligacin alimentara es solidaria respecto de quienes se nieguen a someterse a alguna de las pruebas.
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someterse a las pruebas, las cuales no atentan contra el derecho a la intimidad y a la integridad fsica257. Ante la negativa a la prueba, establece que los derechos del hijo, la madre y la sociedad priman sobre el derecho a la integridad fsica que pudiera suponer la toma de muestra258. La investigacin biolgica de la paternidad se basa en que todo el patrimonio biolgico presente en un individuo procede a partes iguales de su padre y de su madre a travs de la informacin gentica contenida en los gametos masculino y femenino, respectivamente. Por tanto, la constitucin gentica (genotipo) de un individuo debe ser explicada en trminos de las leyes genticas de la herencia. La exclusin directa de la paternidad hace referencia a que cuando un nio tiene una informacin gentica que no tiene la madre ni el presunto padre, ste debe ser excluido como padre biolgico del nio. Asimismo, se produce la exclusin directa de la paternidad cuando a un individuo homocigoto para un gen de un locus determinado se le atribuye la paternidad biolgica de un hijo que sea homocigoto para otro alelo del mismo locus. La probabilidad de exclusin a priori es la probabilidad de demostrar la no paternidad de un hombre falsamente implicado en una paternidad biolgica a travs del estudio de diversos marcadores genticos en los tres protagonistas: la madre, el hijo y el presunto padre. La probabilidad de exclusin a priori de cada marcador depende de su polimorfismo y de su distribucin en la poblacin general. Para una distribucin de las frecuencias de marcadores moleculares genticos en la poblacin espaola. Cuando el resultado de los anlisis realizados nos dice que la probabilidad de exclusin a priori es del 99,9%, esto significa que si se realizaran 1.000 pruebas de paternidad de falsos padres, en 999 se demostrara la exclusin y solamente en un caso de esos mil el falso padre no sera excluido. La probabilidad de la paternidad debe calcularse cuando, tras realizar los oportunos anlisis, no se ha producido la exclusin del presunto padre. Esto sucede cuando todos los marcadores genticos presentes en el nio estn presentes en su madre o en el supuesto padre, lo cual significa que ha podido ser l quien los ha transmitido. La probabilidad de paternidad indicar cul es la probabilidad de que ese hombre sea realmente el padre del nio. El clculo de la probabilidad viene dado por la frmula W=(X/X+Y).100, donde X es la probabilidad que tiene el presunto padre de transmitir un marcador gentico del que es portador y que est presente en el nio, mientras que Y es la frecuencia con que dicho marcador est en la poblacin general El valor obtenido W representa la probabilidad de que el hombre en cuestin sea el verdadero padre del nio. En temas de paternidad para los peritos genticos los porcentajes de probabilidad se transforman en predicados verbales, tal como se indica a continuacin:
257 258
Sentencia del 20 de diciembre de 1993. Sentencia del Tribunal Constitucional 7/1994
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99,8-99,9 % : 99,0-99,7 % : 95,0-98,9 % : 90,0-94,9 % : 80,0-89,9 % : menos de 80%
paternidad prcticamente probada paternidad extremadamente probable paternidad muy probable paternidad probable cierta insinuacin de paternidad paternidad despreciable o no til
2.2. El valor de la prueba de ADN en la investigacin criminal. Qu nivel de probabilidad aceptara un juez para dar por concluyente la prueba? Es obvio que el mayor valor de la prueba de ADN depender del nmero de polimorfismos analizados. Una vez obtenidos los resultados se comparan con los datos genticos del supuesto agresor (restos orgnicos encontrados en la vctima) o de la vctima (manchas de sangre halladas sobre el supuesto agresor), establecindose las siguientes conclusiones: Si los patrones comparados son diferentes, el supuesto agresor es inocente. Si los patrones comparados coinciden, entonces hay que valorar la probabilidad de que las muestras analizadas pertenezcan al presunto agresor, habida cuenta de las frecuencias de tales polimorfismos en la poblacin a la que pertenece. Por ejemplo, tendra poco valor probatorio si se utilizara como elemento gentico de comparacin el hecho de que el resto de sangre del agresor en la vctima y la sangre del sospechoso pertenecieran al mismo grupo sanguneo, cuya frecuencia en la poblacin fuera, por ejemplo, del 40%.
Suponiendo la coincidencia en las muestras tomadas de la vctima y del supuesto agresor de los perfiles genticos de los polimorfismos analizados y que la frecuencia de encontrar en la poblacin un individuo con dicho perfil gentico fuera de un 1%, la valoracin biolgica de la prueba puede dar lugar a lo que se conoce como falacia del fiscal y falacia de la defensa: El fiscal argumentara que el sospechoso tiene una probabilidad del 99% de ser el agresor. La defensa argumentara que si en la ciudad donde se cometi el crimen haba un cierto nmero de personas (por ejemplo 100.000) potencialmente capaces de haber cometido el crimen atendiendo a sus caractersticas de edad, sexo, etc., entonces el 1% de las mismas (es decir, 1000) podan ser el criminal. Por consiguiente, segn la defensa del acusado, 1/1000 sera una probabilidad muy pequea para declarar culpable al sospechoso. Dados los razonamientos anteriores, el anlisis bayesiano sera el modo correcto de valorar la prueba; es decir, calcular la probabilidad condicional de un suceso aplicando el teorema de Bayes que permite calcular el valor de una probabilidad teniendo en cuenta datos previos: El juez debera valorar de forma objetiva la prueba cientfica multiplicando su grado de creencia previa sobre la culpabilidad del acusado, expresado en forma de apuesta (5 a 1 a favor de su inocencia, 10 a 1 a favor de su culpabilidad) por un factor (razn de verosimilitud, LR, o likelihood ratio ) que el perito gentico debe proporcionar al juez y que puede denominarse razn bayesiana de probabilidad, cuyo valor es:
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LR = P(E/C) / P(E/I) Es decir, LR es igual al cociente entre la probabilidad del hallazgo cientfico E, dada la culpabilidad C y la probabilidad del hallazgo cientfico E, dada la inocencia I. En el ejemplo que se pona en el apartado anterior, el valor de LR sera 1/0,01 = 100; es decir, la probabilidad de culpabilidad del sospechoso (en opinin del juez) expresada en forma de apuesta se habra multiplicado por cien. En la tabla siguiente, a modo de ejemplo, se incluyen las comparaciones entre las probabilidades a priori de culpabilidad basadas en otras pruebas judiciales y las probabilidades a posteriori despus de aplicar la prueba del ADN, suponiendo que LR = 100: Probabilidad a priori de culpabilidad (basada en otras pruebas judiciales) 1.000 a 1 en contra (1/1.000) 100 a 1 en contra (1/100) 10 a 1 en contra (1/10) 5 a 1 en contra (1/5) 1 a 1 (igual a favor que en contra) 5 a 1 a favor 10 a 1 a favor 100 a 1 a favor 1.000 a 1 a favor Probabilidad a posteriori de culpabilidad (despus de la prueba de ADN) 10 a 1 en contra 1 a 1 (igual a favor que en contra) 10 a 1 a favor 20 a 1 a favor 100 a 1 a favor 500 a 1 a favor 1.000 a 1 a favor 10.000 a 1 a favor 100.000 a 1 a favor
Es decir, si por las otras pruebas que posee, el juez considera que el acusado es inocente con una probabilidad de 1.000 a 1, despus de la prueba de ADN del caso anterior (LR = 100) el acusado sigue teniendo ms probabilidad de ser inocente que culpable (10 a 1 contra su culpabilidad, o sea a favor de su inocencia). Si por las pruebas judiciales practicadas el juez duda a partes iguales entre inocencia y culpabilidad, despus de la prueba del ADN podr inclinarse objetivamente 100 contra 1 a favor de la culpabilidad del sospechoso. Finalmente, es necesario poner de manifiesto la importancia de la poblacin de referencia. El perito gentico debe escoger la poblacin del entorno del caso, que normalmente coincide con un grupo poblacional concreto. 2.3. La prueba de ADN en los Tribunales de Justicia. La utilizacin de la prueba de ADN en los tribunales de justicia plantea una serie de problemas generales tales como: Difcil comprensin del significado de la prueba pericial gentica por parte de los juristas (jueces y abogados). Posibilidad de caer en la falacia del fiscal o en la falacia de la defensa.
La comunicacin de los resultados por el perito en el juicio oral es enormemente importante, siendo preciso dejar claros tres principios:
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Para calcular el valor de una prueba cientfica es necesario considerar (al menos) dos explicaciones para su ocurrencia. La prueba de debe evaluar calculando su probabilidad bajo cada una de las explicaciones alternativas.
El valor de la prueba en relacin con una de las explicaciones es la probabilidad de su ocurrencia dada esa explicacin, dividida por la probabilidad de su ocurrencia dada la explicacin alternativa (razn bayesiana de probabilidad referida en el apartado anterior (LR, likelihood ratio). Para paliar las dificultades de entendimiento, muchos peritos utilizan explicaciones semnticas de la probabilidad obtenida en forma de predicados verbales de forma similar a las pruebas de paternidad. En Europa la escala de predicados verbales ms utilizada en criminalstica es la de Ewett (1987). 2.4. Las bases de datos de ADN con fines de investigacin criminal. El establecimiento de bases de datos genticos y su regulacin legal en Europa es muy variable de unos pases a otros. Por ejemplo, en el Reino Unido, que es el ms permisivo, se estn introduciendo a un ritmo de un milln/ao, hasta alcanzar los cinco millones de individuos, mientras que otros pases, como Holanda, solamente se incluyen los datos de individuos que hayan cometido delitos importantes contra las personas. Aqu habra que recordar que, dado que muchos de los criminales que producen delitos de violacin son reincidentes, el disponer de un archivo policial de su ADN permitira esclarecer los posibles nuevos delitos. La creacin de las bases de datos de ADN a nivel nacional puede plantearse bajo las siguientes perspectivas: Bases de datos de ADN realizados a nivel general poblacional. Segn algunos autores y sentencias de tribunales, este planteamiento podra afectar al derecho a la intimidad, la dignidad de la persona, el derecho a la integridad fsica y moral, el derecho a no declarar contra s mismo, a la presuncin de inocencia, al derecho a la salud y el derecho a la libertad. Bases de datos restringidas por la vinculacin del sujeto pasivo con el delito, por razn del propio delito investigado y por el tiempo de conservacin de los anlisis. Basado en el principio de proporcionalidad, se considera necesario que haya un grado de vinculacin entre el delito investigado y el sujeto a quien se va a hacer la prueba.
Un segundo criterio delimitador es la determinacin de un catlogo de delitos que permita realizar la prueba de ADN incluso sin consentimiento del sospechoso. Ante el problema de la prescripcin del delito y de la pena, ser necesario plantear si los anlisis de las muestras se conservan de manera indefinida o si deben ser suprimidas.
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LA CLONACIN EN HUMANOS259
CLONACIN HUMANA
DANIEL VQUEZ BOGANTES
1. Justificacin. La ciencia y la tecnologa han sido elementos clave para el desarrollo de la humanidad a lo largo de la historia. Los descubrimientos que se han realizado principalmente en el siglo XX expanden las posibilidades cientficas y tecnolgicas hasta fronteras inimaginables, dando as una gran variedad de alternativas para la solucin de problemas de todo tipo, desde la salud, hasta cuestiones: econmicas, sociales, etc, pero es necesario ver con esto que la tecnologa no es la solucin a todos los problemas de la gente. Sin embargo, la polmica en la realizacin de experimentos y estudios cientficos nos muestran la otra cara de la moneda; algunos estudios son una gran amenaza contra la comunidad mundial y ponen en cuestionamiento el desarrollo de la ciencia y la tecnologa. Entre muchos temas, el de la clonacin humana es uno de los temas cientficos ms cuestionados actualmente por el impacto que tendra su implantacin en el mbito social, adems por la polmica que ste ha hecho y sus repercuciones no solo en el campo cientfico, sino social, econmico, religioso, tico, entre otros. Es importante analizar este tema, no solo por su importancia a nivel cientfico, sino tambin, por todas las consecuancias que arrastra, las cuales pueden resultar fascinantes o desastrozas para la humanidad. En fin, la clonacin humana es un tema amplio, que pone en cuestionamiento los fines y objetivos de la ciencia y la tecnologa, y no solo eso, sino que tambin pone en cuestionamiento los fines de la misma raza humana. Por lo tanto, este trabajo se hizo con el fin de dar a conocer el proceso de la clonacin, haciendo hincapi en la clonacin como una realidad y no como un mito terico, mediante la exposicin de diferentes puntos de vista sobre la clonacin de animales e incluso donde se incluye el ser humano. Es importante destacar que al ser ste un hecho actual, tambin se plantea la patentizacin de los procesos de clonacin, situacin que vislumbra conflictos en distintos sectores, como se ver en el estado de la cuestin, en los mismos cientficos, religin, bioeticistas, conflictos sociales, psicolgicos, etc.
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Monografia extrada de la pgina web http://www.monografias.com/trabajos12/clonhum/clonhum.shtml 15/01/09
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2. Estado de la cuestin. Cada individuo tiene una opinin de si es o no correcto clonar a otro ser humano. La idea de producir asexualmente copias mltiples de organismos idnticos desde un punto de vista gentico, todos descendientes de un antecesor comn, crea, en la mayora de las personas, una reaccin moral negativa. La respuesta ms frecuente en las encuestas es porqu alguien deseara hacer algo as?. Sin embargo, la mayora reconoce que una vez que la clonacin humana llegue a transformarse en un hecho cientficamente posible, solo ser cuestin de tiempo, de esto surgen dos preguntas: 1) Deberamos permanecer sentados y aceptar lo inevitable sin importar cun desagradable parezca o qu tipo de consecuencias pueda acarrear? 2) Deberamos empezar a crear estndares para tomar decisiones moralmente defendibles acerca de esto? La reaccin negativa inicial inicia con la llamada tica hace unos 2.500 aos, pero hoy es la llamada biotica, ellas tratan de formular respuestas a preguntas ticas difciles, por eso tica significa pensar detallada y ampliamente acerca de situaciones. Por ello actualmente nos encontramos con un gran dilema en cuanto al tema de la clonacin Humana: En la actualidad, el hombre vive marcado por la velocidad con que suceden los cambios y transformaciones en todos los campos de la vida social. El fenmeno es especialmente sorprendente en el mbito del desarrollo cientfico y tecnolgico, donde la rapidez con que suceden la generacin y aplicacin de nuevos conocimientos supera no solo nuestra capacidad de comprensin, sino incluso nuestra capacidad de asombro. Los descubrimientos y desarrollos que realiza el hombre tienen en principio la finalidad de hacer la vida mejor y ms fcil a los seres humanos, de proporcionarles ms y mejores bienes en todos los aspectos; sin embargo, muchos son los ejemplos donde el desarrollo cientfico se ha revertido en perjuicio de la humanidad. En este acelerado e impactante desarrollo cientfico se destaca la gentica, que ha dado frutos positivos a la humanidad, pero que tambin fue utilizada en contra del ser humano, desconociendo todo principio tico. La posibilidad de utilizar el conocimiento para bien o para mal, nos pone frente a frente con nuestra identidad biolgica, con lo que somos biolgicamente y sus causas. Es fcil pensar en monstruos creados en laboratorio, en ejrcitos de hombres superdotados para determinada actividad producidos por clonacin y muchas otras. El debate de la clonacin es un buen campo para poner a prueba la capacidad de nuestras sociedades para discutir racional y democrticamente sobre la posibilidad de conducir a la tecnologa por caminos luminosos. El ciudadano actual percibe los adelantos cientficos con cierta ambivalencia: si bien reconoce como positivos el avance del conocimiento y del bienestar, es igualmente consciente de que pueden acarrear problemas ambientales, y amenazar valores y creencias importantes para la cohesin social. Y aunque no tengamos a un Scrates o Nietzche proclamando la carencia de valores de las diversas sociedades, bien sabemos que hoy por hoy, al momento de priorizar, la tecnologa poco a poco va ocupando un escaln ms alto que la tica, pues se han olvidado todos esos ideales de justicia, paz, instruccin o templanza.
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Asimismo, la mayora de los medios de comunicacin han perdido una nueva oportunidad de demostrar que pueden estar al servicio del debate social y del dilogo sobre bases racionales, primando la difusin de estereotipos e ideas que no poseen argumentacin suficiente para que podamos aceptar la clonacin en seres humanos. Pero, por otro lado, algunas revistas cientficas siguen empeadas en querer demostrarnos que la racionalidad tecnocientfica es la forma ms ilustre de conocimiento autntico, y que los otros criterios, como la experiencia, la razn, o el lenguaje, deberan rendirse a ella. Aunque evidentemente, un individuo clonado tendra su propia individualidad, por lo que es absurdo hablar en este sentido de fotocopias humanas (sobre todo en lo referente al carcter y conducta). Ms esto no es lo esencial. Independientemente de la influencia real que tengan los genes en la conducta humana (desde luego, no superior a la ambiental y cultural), el clon se sentira como individuo diseado por terceras personas y su autopercepcin se resentira por ello. Todo el proceso de su autodescubrimiento y sus relaciones con los dems quedarn marcados fuertemente. Cada uno de nosotros responde a la pregunta Quin soy yo?, desconociendo, hasta cierto punto, sus potencialidades y tratando de encontrarlas y explotarlas. Mas un clon tiene un genotipo no original, tender a creer que sabe demasiado de sus propios lmites y posibilidades: este mero conocimiento puede ser profundamente condicionador de su personalidad. Dnde quedara la aventura de sentirse nico e irse descubriendo a s mismo? por ello es necesario considerar profundamente en el derecho a ser fruto del azar y de dedicar la existencia a tratar de conocernos a nosotros mismos, sacar lo mejor, para actuar, crear y transformar: estos son los principios bsicos que hacen a una persona y la permiten desarrollarse con plena satisfaccin en su entorno. A continuacin, otro argumento, que para muchos puede sonar a viejo principio tico, no obstante y es importante mencionar como algo sustancial para muchas otras personas: los seres humanos son fines en s mismos, y no pueden ser medios para otros fines, por muy buenos que estos parezcan (incluyendo el avance cientfico). Con qu autoridad y con qu sabidura podramos imponer a otros seres humanos nuestro diseo biolgico, al carecer de ser fruto de una unin sexual? Quines somos nosotros para alterar este mecanismo de lotera gentica que lleva miles de millones de aos funcionando? Qu criterios usaramos en su lugar, y quin decidira? El proyecto de la clonacin humana es una terrible consecuencia a la que lleva una ciencia sin valores y es signo del profundo malestar de nuestra civilizacin. A veces recuerdo ciertos aspectos con los que lidiaba el famossimo Nietzche. No obstante, por ejemplo, muchos creen que la proclamacin de la muerte de Dios con la vana esperanza de un superhombre, est llevando a un resultado claro: la muerte del hombre. En efecto, no debe olvidarse que el hombre, negando su condicin de criatura, ms que exaltar su libertad, genera nuevas formas de esclavitud, nuevas discriminaciones, nuevos y profundos sufrimientos. La clonacin puede llegar a ser una trgica burla de la omnipotencia de Dios. Una vez ms, el hombre debe elegir: tiene que decidir entre transformar la tecnologa en un instrumento de liberacin o convertirse en su esclavo introduciendo nuevas formas de violencia y sufrimiento. Por ello, como seres productivos de una sociedad, y sobre todo como seres humanos, hay que pensar que frenar el proyecto de la clonacin humana es un compromiso moral
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que debe traducirse tambin en trminos culturales, sociales y legislativos. En la clonacin humana no se da la condicin que es necesaria para una verdadera convivencia: tratar al hombre siempre y en todos los casos como fin y como valor, y nunca como un medio o simple objeto. Un cientfico no puede considerar el rechazo moral de la clonacin humana como una ofensiva; al contrario, esta prohibicin devuelve la dignidad a la investigacin, evitando su degeneracin. Pero siempre hay quienes exponen los beneficios y la total aprobacin de la clonacin humana. Hay gente que afirma y cree firmemente que la materia no ha sido creada, que el humano es producto de la evolucin de la naturaleza, en millones de aos, en el caso del planeta tierra. Sostienen que la materialidad del ser es lo real y que lo espiritual es apenas la expresin de la impotencia del humano en lo que se refiere al conocimiento de los fenmenos del universo, la naturaleza y l mismo. Dicen que han llegado al punto en el que el humano se ha hecho conciencia de s mismo, al punto en el cual el humano, de haber sido creado instintivamente, se ha convertido en creador consciente, en creador de s mismo pero con conocimiento de lo que crea y en este sentido se pone fin material a la creencia en los dioses. Solo una minora de los humanos pueden aceptar la ideologa de la eliminacin de los dioses, pero recuerdo que desde tiempos inmemoriales Dios se ha constituido como problema frente a la persona, que se empea en comprobar su existencia o su falsedad, por medio de la experiencia y de arduos razonamientos. Podemos ver una visin de quienes estn a favor de aquello: la sociedad del futuro tendr en su espacios centros en los cuales los humanos se generarn de acuerdo a nuevos conceptos sobre la vida y las relaciones sociales, centros en los cuales quienes sean clonados o producidos genticamente a voluntad de otros humanos crecern y se educarn sobre conceptos y criterios completamente nuevos terminando con la clase de sociedad en que vivimos y cambiando radicalmente la estructura y la ideologa de la familia actual. Se terminar la dependencia de los hijos respecto de los padres y las relaciones entre generadores de la vida y nuevos seres humanos se desarrollarn sobre criterios de igualdad y solidaridad que nunca antes haba conocido la humanidad. Pero dnde queda la tica en este enfoque?, en que la igualdad no puede darse en un ser clonado y uno que ha nacido biolgicamente, no solo por sus diferencias en la manera de venir al mundo, si no por toda la moralidad (que vengo exponiendo a lo largo de esta crnica) que implica el alterar las leyes de la naturaleza. El dilema de la clonacin torna a cada ser pensante en algo parecido a un filsofo moral. As que cada individuo tiene una opinin acerca de si es o no correcto clonar a otro ser humano. La reaccin negativa de las personas en cuanto a la clonacin humana tiene una gran importancia. La disciplina llamada tica toma en cuenta las respuestas emocionales de los seres humanos desarrollados normalmente cuando tratan de formular respuestas a preguntas ticas difciles. Instintivamente, la mayora se forma la impresin que la procreacin que resulta de una expresin de amor y dentro del contexto de una familia constituye algo favorable que debera protegerse. Los individuos, en gran parte, creen que la procreacin sexual no debera ser reemplazada por alguna tecnologa de
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laboratorio. La tica significa pensar detallada y ampliamente acerca de situaciones y no quedarse estancado aceptando lo convencional, dejndonos guiar por las masas, sin que estas muchas veces comprendan hacia dnde van o qu buscan. Por otra parte, cualquier consideracin tica seria de la clonacin debe tomar en consideracin el hecho de que los seres humanos tienen la capacidad tanto para distinguir el bien como el mal. No se descuenta ninguna posibilidad. A medida que avanza la ciencia gentica, pueden emerger muchos beneficios de la clonacin. Sin embargo, incluso los beneficios objetivos pueden ser desplazados por actitudes y disposiciones humanas de naturaleza negativa. Hay gente que puede hacer uso de la clonacin para satisfacer sus almas enfermas de egocentrismo o para tramar sus propias versiones acerca de la inmoralidad. La gente envidiosa y ambiciosa usara la clonacin para obtener dinero. Los individuos enfermos por conseguir poder usaran la clonacin para aumentar su dominio sobre los otros. El potencial humano por la maldad es un hecho real y no se puede dejar de lado de las consideraciones acerca de la tica de la clonacin. Por ello, as como al principio vuelvo a mencionar las dos preguntas que debemos hacernos, por que una vez que la clonacin humana sea un hecho cientficamente posible, solo ser cuestin de tiempo para que se instaure como un hecho comn de nuestra vida: Deberamos permanecer sentados y aceptar lo inevitable sin importar cun desagradable parezca o qu tipo de consecuencias pueda acarrear? Deberamos a empezar a crear estndares para tomar decisiones moralmente defendibles acerca de esto? Ahora es necesario hacer una sntesis acerca de los diferentes puntos de vista de los diferentes expertos en tica en la actualidad. Eticistas religiosos: Ellos consideran: Incorrecto alterar una especie animal. La clonacin como una violacin a la integridad del matrimonio. Rechazan cualquier uso de tecnologas que hagan factible la destruccin de embriones humanos. En general consideran la clonacin como un hecho incorrecto. Eticistas cientficos: Se centran en los beneficios positivos de la clonacin, descartando los peligrosos, ejemplo, en las posibilidades de conquistar a la enfermedad como el cncer y la infertilidad. Tienden a no hacer predicciones de consecuencias catastrficas seriamente. Eticistas econmicos: Apoyan a los cientficos en contra de cualquier situacin que restrinja la clonacin. Los intereses econmicos se centran ms que todo en la clonacin animal
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que en la humana. Eticistas literarios: Es una importante fuente de tica. Muchos han tomado posiciones muy crtidas en cuanto a la clonacin, por ejemplo, el libro de Mary Shelly, Frankenstein (1818), donde Frankenstein era inteligente y articulado, pero se encontraba angustiado por su origen sobrenatural; tambin los chicos de Brasil. Eticistas gubernamentales: Exigen controles estrictos sobre la investigacin gentica y terapias que involucran humanos. Prohbe experimentos de clonacin humana. Eticistas sociologicos: La postura sociolgica, tiene una visin mucho ms clara respecto al tema. Creen que se debera formar un comit que sea formado por varias ramas de la tica, para as analizar el tema de una forma global y no solo ver intereses de ciertos sectores. Por ejemplo, ellos analizan la clonacin a futuro, de consecuencias. Ellos dicen: A futuro, qu precio pagaremos realmente?. Una sociedad genofbica (discriminacin por genes). Eticistas psicolgicos: Los daos psicolgicos ms grandes que pueden ocurrir son: Que el hijo clonado tenga un dao psicolgico gravsimo al saber que es carente de padre o madre, recordando que las clulas se extraen de un solo individuo y por lo tanto ese dao pueda ser irreversible. Lo otro es el dao psicolgico de las madres que fecunden a quien sea clonado, ya que sentir que su vientre es solo de alquiler. Por lo tanto causar estos daos es una grave falta a la tica, y matara moralmente a las personas y coartara totalmente su felicidad. Bioeticistas: Ponen de manifiesto que la intervencin gentica se puede utilizar solo para el tratamiento de enfermedades genticas serias. No se encuentran disponibles terapias genticas o alternativas. El defecto gentico debe identificarse claramente. Estudios animales extensivos deben preceder cualquier intervencin humana con el fin de sustentar quejas acerca de la seguridad y de la eficacia. Todas las intervenciones teraputicas deben ser precedidas de elaborados procedimientos del consentimiento informado. Las formas y estrategias del consentimiento deben ser aprobadas por un comit tico institucional. La ciencia gentica debe de ser aprobada y la intervencin propuesta debe contar con una taza de xito razonable. ticamente, no se permite ninguna intervencin que altere las
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caractersticas humanas fundamentales; por ejemplo, libertad, inteligencia, capacidad racional, ante esto vemos que la clonacin humana altera la relacin bsica entre la persona clonada y el padre, adems vemos que no se puede clonar la voluntad de libertad. Tambin, ticamente, no se permite ninguna intervencin que pueda crear un riesgo al pool gentico o bien, a la diversidad gentica, y vemos que cualquier tipo de utilizacin extensiva de la clonacin violara esto.
Cuestin tica: Las aplicaciones de la clonacin no tienen aplicaciones prcticas razonables, como lo vimos con la pregunta al inicio. La cuestin sobre la identidad de los clones, esto porque genticamente son idnticos, pero en el desarrollo personal interviene el contexto en el cual se desarrolla el individuo. Esta cuestin tiene que ver con cundo se comienza a ser una persona y si la clonacin es manipulacin de personas y si la manipulacin de embriones es manipulacin de personas, porque se considera a una persona desde el momento de la fecundacin, pero, como en la clonacin no hay fecundacin, surge esta incgnita.
3. Marco Terico.
Clon: Conjunto de los descendientes de un solo individuo, los individuos son iguales entre s, teniendo las mismas caractersticas genticas, morfolgicas y fisiolgicas. Clonacin: Es la produccin de clones mediante la reproduccin asexual. Clulas totipotentes: Son las clulas que pueden dar lugar a embriones completos cuando se separan del agregado blastular. Scid e Hipogoncidos: Son tipos de ratn. Telmero: Es el ADN repetitivo en los extremos de los cromosomas eucariticos. Patente: Ttulo librado por un soberano en donde se le concede una especie de derecho o privilegio sobre alguna propiedad o cosa. Blstula: Es una etapa embrionaria que marca el final de la segmentacin durante el desarrollo animal; en muchas especies es una bola de clulas con un hueco en su interior. Eucariota: Clula cuyo material gentico se encuentra delimitado por una membrana formando as un ncleo bien definido. Etica: Parte de la filosofa que parte de la moral y de las obligaciones del hombre. Vida: Fuerza o actividad interna sustancial, mediante la que obra el ser que la posee, unin del alma y el cuerpo. Gentica: Parte de la biologa que trata de la herencia y lo relacionado con ella. Embrin: Primeras fases de un ser vivo despus de la fecundacin del vulo. Eugenesia: Aplicacin de las leyes biolgicas de la herencia al perfeccionamiento de la especie humana. Asexual: Es la reproduccin que se verifica sin la intervencin de los dos sexos, ejemplo la gemacin.
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Gen: Unidad de accin, mutacin y recombinacin del material gentico, presente en los cromosomas y formada por un segmento de ADN. ADN: Responsable de los caracteres hereditarios. Fecundacin in vitro: Mtodo artificial por el cual el vulo es fecundado fuera del aparato genital femenino. Hbrido: Individuo resultante del cruce de dos especies diferentes que puede ser infrtil. Gametos: Clulas reproductoras. Clulas madre: Clulas que originan los 210 tejidos de un organismo humano. Biotica: estudio sistemtico de la conducta humana en el rea de las ciencias de la vida y el cuidado de la salud; en cuanto a dicha conducta, es examinada a la luz de valores, principios morales y cuestiones mdico-cientficas.
4. Antecedentes de la clonacin. 4.1. Antigedad biolgica de la clonacin. Klon es una palabra griega que significa retoo, rama o brote. En el lenguaje cientfico es el conjunto de individuos que desciende de otro por va vegetativa o asexual. El clon no es algo nuevo. La clonacin existe en la naturaleza paralelamente a la reproduccin por la va sexual. En el origen de la evolucin, la reproduccin se hacia asexualmente, de modo que los descendientes de los seres microscpicos con los que se inicia la vida, eran idnticos a sus padres. Biolgicamente, pues, nuestros orgenes fueron clones. Los bilogos afirman que la reproduccin sexual comienza posteriormente, o sea hace unos 1.000 millones de aos. En febrero de 1997, un grupo de genetistas guiado por Ian Wilmut, del instituto Roslin en Escocia anunciaron que haban clonado una oveja llamada Dolly, que era exactamente igual a su madre. Esta oveja que naci el 5 de Julio de 1996, se convirti en el primer mamfero clonado y desde entonces esa palabra fue asimilada en nuestras mentes, pero ya hace mas de veinte aos los cientficos estudiaban sobre la clonacin. Los primeros que tuvieron xito fueron los bilogos americanos Robert Briggs y Thomas King que clonaron por primera vez una rana en 1952. Desde que anunciaron la clonacin de la oveja Dolly en 1997, se han clonado con xito una serie de mamferos hembra adultos entre los que se incluyen terneras, cabras y ratones. Un ao despus del nacimiento de Dolly, la universidad de Massachusetts y el Advanced Cell Technology (una empresa de biotecnologa) consiguieron la clonacin de un bovino. Se trata de clones obtenidos de clulas fibroblastos (es decir, del tejido conectivo) del embrin. Es una va intermedia entre los clones de primera generacin y Dolly. Los fibroblastos son, de hecho, clulas ya en parte diferenciadas pero no tanto como las del individuo adulto. Inicialmente se consiguieron seis clones, implantados en otras tantas madres adoptivas. Dos abortaron y solo vinieron al mundo cuatro terneros. Uno de ellos muri a los cinco das, pero los restantes siguen creciendo bien. Adems de ser clones, estos
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terneros son tambin animales transgnicos (genticamente modificados), para estudiar la posibilidad de fabricar frmacos para el hombre de la leche de la vaca. El 20 de febrero de 1998, naci en Francia, Marguerite, una vaca clon obtenida partiendo de clulas musculares fetales. La novedad reside en el hecho de que las clulas no fueron extradas de un embrin, sino de un feto (que, respecto al embrin est ya dotado de todas las principales estructuras del organismo, si bien todava no desarrolladas). As pues, se trataba de clulas con un estadio de especializacin muy avanzada. Marguerite muri el pasado 25 de marzo de 1998 por una infeccin en el cordn umbilical. Pero sobrevivi Narcisse, un ternero macho obtenido con la misma tcnica. Tambin en Japn, en el centro de Investigacin sobre la cra de Ishikawa, nacieron entre julio y agosto de 1998, terneros clonados de las clulas de los intestinos de una vaca, implantados en vulos de otra a los que se les haba extrado el ncleo. Una vez implantados en una madre adoptiva, solo una parte de estos clones arraig; en algunos casos se produjeron abortos durante la gestacin y la mortalidad neonatal result mas bien elevada. Tambin podemos ubicar como parte de los antecedentes el llamado Proyecto Genoma Humano. Este proyecto se puso en marcha el 1 de octubre de 1990. Es considerado el proyecto cientfico ms importante de todos los tiempos y se reconoce internacionalmente a ese da como el de su nacimiento. El Proyecto Genoma Humano intenta determinar en qu cromosoma, y dentro de estos en qu lugar se encuentra ubicado cada gen (unidad principal en la transformacin de las caractersticas hereditarias). 4.2. Proceso. La clonacin es la accin de reproducir a un ser de manera perfecta en el aspecto fisiolgico y bioqumico de una clula originaria. Esta definicin de diccionario quiere decir que a partir de una clula de un individuo se crea otro exactamente igual al anterior, ya que los caracteres que puede mostrar un ser humano se deben a los genes que ha heredado de los progenitores. Mediante la clonacin se obtiene que el individuo tenga los mismos genes que el padre o la madre, la reproduccin sexual se sustituye por la reproduccin artificial, pero los genes los aporta una nica persona, el individuo tendr los mismos genes, pero est demostrado cientficamente, que es posible que sus rasgos puedan oscilar. Teniendo claro este concepto, es interesante conocer por encima algo del proceso de la clonacin, que en el laboratorio debe ser muy complicado, aunque es muy sencillo para explicarlo. El proceso es el mismo con cualquier animal, para empezar se extrae una clula del que ser su madre o padre biolgico, y un vulo de la madre de alquiler, ste es vaciado de ADN, para que no posea informacin gentica, y mediante una descarga elctrica se le fusiona la clula extrada de la madre, su divisin crea un embrin el cual al ser introducido en el tero de la madre de alquiler evolucionar
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hasta dar lugar a un hijo casi igual a su padre. Como decamos antes, no se puede conseguir una copia exacta, respecto al fsico cada persona tiene grupos de clulas que se activan en un determinado momento que dan lugar a cambios en su imagen, su personalidad, afortunadamente, tampoco sera idntica, ya que depende en cierto modo de la educacin y las motivaciones que reciba y el ambiente en que crezca. Adems de esto, igual que si alguien tiene una enfermedad hereditaria, mediante la reproduccin sexual slo tiene un porcentaje de posibilidades de que sus descendientes la hereden, mediante la clonacin tiene el 100% de posibilidades de que la padezcan, ya que mediante la manipulacin gentica no se pueden corregir los defectos, pero adems pensando un poco se puede llegar a la conclusin de que al ser tratados los genes por humanos pueda producirse ms fcilmente una mutacin. 4.3. Tcnicas empleadas en la clonacin El autentico desafo era clonar un mamfero. Estas son las distintas formas de clonar a un mamfero: Un procedimiento para conseguir terneros clnicos, totalmente semejantes entre s, pero no a la madre, consiste en fecundar en probeta un vulo de vaca con un espermatozoide de un toro. En el momento en que la divisin del vulo fecundado ha alcanzado un determinado estadio, las clulas que lo componen se separan, porque cada una de ellas puede generar por si sola un individuo completo. Durante el desarrollo del feto (cuando hayan aparecido las estructuras principales del organismo), se verificara una especializacin de las clulas, destinadas a desempear funciones distintas. Antes de que suceda esto, se implantan uno a uno los ncleos de las clulas dentro de los vulos fecundados extrados de otras vacas y privadas de ncleo; se cran en probeta hasta que alcancen el estadio de 80-100 clulas y se implantan en el tero de las madres sustitutivas. Los animales que nacen son clones iguales entre s, pues poseen la misma cadena gentica. Pero con este procedimiento es imposible obtener terneros con caractersticas idnticas de la madre natural, dado que la unin del vulo y del espermatozoide provoca una mezcla del patrimonio gentico. Dolly, en cambio, es hija de una tcnica diferente. En efecto, no ha sido obtenida de una clula embrional, sino de una clula somtica (en este caso, extrada de la glndula mamaria), perteneciente a un animal adulto y especializada en desempear solo una determinada funcin. El caso Dolly demostr que es posible hacer regresar esta clula al estadio en que puede originar, por s sola, un organismo completo. Los investigadores del Roslin Institute realizaron la fusin de la clula vulo no fecundada y sin ncleo, extrada de otra oveja. La fusin se provoc con la ayuda de un virus. El clon as obtenido fue obligado a replicarse con descargas elctricas y, despus, fue implantado en el tero de una madre adoptiva. El nuevo ser generado resulta absolutamente idntico a la oveja que ha producido la clula mamaria. Y por lo tanto, tiene todo su patrimonio gentico. 4.4. Caractersticas. Se obtiene un individuo totalmente idntico genticamente al organismo progenitor. Los seres clonados mamferos pueden crearse a partir de casi
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cualquier tipo de clula, ya sea macho o hembra. Se da la metilacin, que de este depende el desarrollo embrionario de un organismo, permite que ste se desarrolle normalmente y se activen las funciones que determinarn no slo su forma sino tambin la formacin de rganos y tejidos, adems de otras caractersticas de la herencia gentica. Se obtiene que el individuo tenga los mismos genes que el padre o la madre, la reproduccin sexual se sustituye por la reproduccin artificial. Los genes los aporta una nica persona, el individuo tendr los mismos genes, pero est demostrado cientficamente, que es posible que sus rasgos puedan oscilar. El proceso es el mismo con cualquier animal. Se siguen diversos tipos de procedimientos, ejemplo, uno puede ser para conseguir terneros clnicos, totalmente semejantes entre s, pero no a la madre, consiste en fecundar en probeta un vulo de vaca con un espermatozoide de un toro.
5. Posiciones respecto de la clonacin. 5.1. Religiosas. Como es sabido, gran parte de los expertos en tica proviene de la iglesia. Los eticistas del Vaticano han tomado una fuerte postura en contra de la clonacin. Esto lo podemos ver, por ejemplo, cuando se dio la clonacin de embriones, a pesar de que los cientficos defienden el uso de embriones porque no son seres humanos, pero es sabido que un embrin es desde el momento de la fecundacin, as que s es ser humano. Ante esto, el Vaticano conden de manera inequvoca la clonacin del primer embrin humano, afirmando que ste es un individuo, que el principio de la vida no puede ser fijado por norma y que en nombre de la salud se sanciona la discriminacin entre seres humanos en base a los tiempos de desarrollo. Se resalt la gravedad moral del evento anunciado por los laboratorios Advanced Cell Tecnology, de EEUU, que aseguraron haber producido embriones humanos en laboratorio. Tras resaltar que el evento pone en evidencia la primera fase del desarrollo de la vida humana, a la que se ha dado inicio no mediante la fecundacin de un vulo con un espermatozoide, sino activando vulos con ncleos de clulas somticas, el Vaticano objet que tiene que quedar muy claro que estamos ante embriones humanos y no a clulas, como algunos quieren hacernos creer. Segn ellos, estamos ante una modalidad inhumana, reprogramacin de un ncleo somtico en una clula huevo. como es la
Tambin con esta modalidad se puede originar una nueva vida, como por desgracia el experimento ha demostrado, vida que conserva. de todas maneras, su dignidad como la de toda vida humana, insisti el Vaticano.
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Por todo lo anterior, a pesar de que se hayan declarado intenciones humanistas que anuncian grandes curaciones, aade el comunicado, el Vaticano reiter que hay que denunciar que el proyecto es un grave acto moral y que hay que condenarlo inequvocamente. El principio que viene introducido en nombre de la salud y del bienestar sanciona una discriminacin entre los seres humanos en base a los tiempos de su desarrollo. As un embrin vale menos que un feto, un feto menos que un nio y un nio menos que un adulto. Se est dando la vuelta al imperativo moral que impone la mxima tutela y el mximo respeto a todos aquellos que no estn en condiciones de defender su dignidad, precis el Vaticano. La Santa Sede manifest tambin que las investigaciones sobre clulas madres indican que existen otros caminos, moralmente lcitos y vlidos desde el punto de vista cientfico. Entre estos, resalt el uso de clulas madres extradas de individuos adultos, de la sangre materna o de fetos abortados de manera natural. Ese es el camino que todo cientfico honesto debe perseguir con el fin de reservar el mximo respeto al hombre, es decir, a l mismo, afirm de manera contundente el Vaticano. Los eticistas protestantes tienden a buscar contribuciones provenientes de la Sagrada Escritura, esto lo podemos ver a continuacin:
Puesto que la Biblia condena el matar intencionalmente una vida humana (xodo 20:13, Mateo 19:18, Romanos 13:9), mostrando que los clones humanos son sin duda vidas humanas significa que estos procedimientos son claramente malos. Sin embargo, estos investigadores ignoran las guas del Creador, as que sus ideas de tica son oscuras (cf. Romanos 1:1823). Si, como seguramente ellos creen, todos nosotros no somos ms que basura qumica reordenada, los productos de la supervivencia del ms fuerte, entonces ellos no van a tener base para un cdigo moral consistente. Algunas veces se distingue entre clonacin reproductiva y teraputica. La primera tiene el propsito de producir un individuo que crecer en adulto, mientras teraputica significa que es usada para sanar/curar enfermedades. Sin embargo, la clonacin teraputica es difcilmente teraputica para el clon! En lugar de eso, el clon est destinado a ser cosechado para clulas madre o quiz partes de cuerpo, para sanar al donante.
5.1.1. Clonacin Reproductiva De forma rara, estos investigadores se oponen a la clonacin reproductiva, que por lo menos evita matar al clon en cuestin. Respuestas en Gnesis, tambin, se opone a la clonacin reproductiva, principalmente porque se tendra que experimentar con muchos embriones humanos para desarrollar apropiadamente la tcnica. Por comparacin, se necesitaron 277 intentos
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para clonar a la oveja Dolly, as que su hacedor, Dr. Wilmut, tampoco apoya la clonacin humana. La clonacin reproductiva tambin mina el ideal dado por Dios para la familia, donde los nios vienen de un padre y una madre casados exclusivamente el uno con el otro de por vida (Gnesis 1:2728, 2:24), Malaquas 2:1415, Mateo 19:36). Un individuo es ms que slo sus genes, la personalidad tambin est influenciada por el ambiente, y los humanos tienen un aspecto no-material, un espritu humano, que sobrevive la muerte fsica. Incluso los gemelos idnticos, que vienen de lo que es esencialmente un proceso de clonacin natural, tienen diferentes personalidades (aunque a menudo son similares). 5.1.2. Clonacin Teraputica El Presidente de los EE.UU., George W. Bush, resumi el asunto tan sucintamente como cualquiera: No debemos, como sociedad, hacer crecer vida para destruirla, y eso es exactamente lo que est ocurriendo. Previamente l ha afirmado que la vida humana es un don sagrado de nuestro Creador y que abandonamos la idea de hacer crecer seres humanos para tener partes corporales de repuesto o crear vida para nuestra conveniencia. El Presidente Bush tambin ha afirmado el importante principio bblico (cf. Romanos 3:8) de incluso el ms noble de los fines no justifica cualquier medio. Por lo tanto, podemos deducirlo as: Incorrecto alterar una especie animal. La clonacin como una violacin a la integridad del matrimonio. Rechazan cualquier uso de tecnologas que hagan factible la destruccin de embriones humanos. En general consideran la clonacin como un hecho incorrecto. 5.2. Posiciones de otros cientficos. Esto lo podemos ver cuando se dio la noticia de que se haba clonado el primer clon humano, dando la opinin la comunidad cientfica de EE UU, Europa y Japn, que han expresado su oposicin a la clonacin humana por los peligros que encierra, ellos dijeron que hoy por hoy clonar un ser humano es ineficaz, peligroso e inseguro, porque puede producir cambios en los cromosomas y mutaciones somticas, Hay muchas razones sociales y ticas por las que nosotros nunca estaremos en favor de copiar a una persona. Pero hay otros que se centran en los beneficios positivos de la clonacin, descartando los peligrosos, ejemplo, en las posibilidades de conquistar a la enfermedad como el cncer y la infertilidad y tienden a no hacer predicciones de consecuencias catastrficas, seriamente. Adems de que muchos se basan en que la principal defensa de la clonacin humana se muestra claramente como el propsito de la ciencia misma, el mejoramiento del hombre y su calidad de vida. La clonacin puede significar decirle adis a enfermedades, debilidades y dems problemas del ser humano.
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5.3. Posiciones Bioticas. Ponen de manifiesto que la intervencin gentica se puede utilizar solo para el tratamiento de enfermedades genticas serias. No se encuentran disponibles terapias genticas o alternativas. El defecto gentico debe identificarse claramente. Estudios animales extensivos deben preceder cualquier intervencin humana con el fin de sustentar quejas acerca de la seguridad y de la eficacia. Todas las intervenciones teraputicas deben ser precedidas de elaborados procedimientos del consentimiento informado. Las formas y estrategias del consentimiento deben ser aprobadas por un comit tico institucional. La ciencia gentica debe de ser aprobada y la intervencin propuesta debe contar con una taza de xito razonable. ticamente, no se permete ninguna intervencin que altere las caractersticas humanas fundamentales; por ejemplo, libertad, inteligencia, capacidad racional, ante esto vemos que la clonacin humana altera la relacin bsica entre la persona clonada y el padre, adems vemos que no se puede clonar la voluntad de libertad. Tambin, ticamente, no se permite ninguna intervencin que pueda crear un riesgo al pool gentico o bien, a la diversidad gentica, y vemos que cualquier tipo de utilizacin extensiva de la clonacin violara esto. Cuestin tica: El dilema tico es el enfrentamiento entre quienes aceptan que los embriones humanos puedan ser utilizados y destruidos para otros fines que su propio desarrollo y quienes propugnan su mximo respeto como vida humana. Las aplicaciones de la clonacin no tienen aplicaciones prcticas razonables, como lo vimos con la pregunta al inicio. La cuestin sobre la identidad de los clones, esto por que genticamente son idnticos, pero en el desarrollo personal interviene el contexto en el cual se desarrolla en individuo. Esta cuestin tiene que ver con cundo se comienza a ser una persona y si la clonacin es manipulacin de personas y si la manipulacin de embriones es manipulacin de personas, porque se considera a una persona desde en momento de la fecundacin, pero, como en la clonacin no hay fecundacin, surge esta incgnita. El comercio es otro aspecto de la clonacin que es importante tener en cuenta ya que tiene un duro pero verdadero impacto moral para una sociedad consumidora de diversos artculos pero nunca de seres humanos. El proceso de clonacin y de manipulacin de genes significara al mismo tiempo la compra de un producto. El nuevo ser humano sera comprado por sus padres, esperando de l algunas caractersticas especiales como sexo, caractersticas estticas, parecido con alguien, etc. Lo que supondra que al fallar el experimento con alguna de las exigencias
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anteriores existira la posibilidad de devolucin o reclamo cual si el clon no fuese un humano, sino al contrario un producto de supermercado. La vida humana pasara a ser objeto de venta lo cual la lleva a su ms mnima expresin; el mundo estara, de esta manera, regresando a los tiempos de esclavitud. Adems se estara estandarizando el aspecto de hombre, como si se estuviese produciendo un tipo de vehculo con un bello chasis pero nunca nico porque se dara en una produccin en serie ...En esta perspectiva se adopta la lgica de la produccin industrial: se deber analizar y favorecer la bsqueda de mercados, perfeccionar la experimentacin y producir siempre modelos nuevos. Se produce una instrumentalizacin radical de la mujer, reducida a algunas de sus funciones puramente biolgicas (prestadora de vulos y de tero), a la vez que se abre la perspectiva de una investigacin sobre la posibilidad de crear teros artificiales, ltimo paso para la produccin 'en laboratorio' del ser humano... . Inclusive, si no se estuviese creando el clon como un ser humano totalmente desarrollado tambin se estara industrializando la vida humana... Ante todo, es preciso decir que la finalidad humanstica a la que se remite no es moralmente coherente con el medio usado; manipular a un ser humano en sus primeras fases vitales a fin de obtener material biolgico necesario para experimentacin de nuevas terapias, llegando as a matar a ese ser humano, contradice abiertamente el fin que se busca: salvar una vida (o curar enfermedades) de otros seres humanos. El valor de la vida humana, fuente de igualdad entre los hombres, hace ilegtimo un uso meramente instrumental de la existencia de uno de nuestros semejantes, llamado a la vida para ser usado solamente como material biolgico... Es importante de mencionar el hecho de que haya amor durante la concepcin humana y no un simple acto reproductivo elevado a un nivel industrial. Los hijos dejarn de ser hijos y solo sern producto de una fecundacin artificial en la cual solo sern una copia gentica y nunca una unin de dos personas, nunca una unin afectiva. El amor en la concepcin pasara a un segundo plano y el papel de los hijos pasara a ser el de un juguete que se obtiene caprichosamente. Este hecho rebajara la vida humana y estara dando vuelta al proceso evolutivo. Gracias a millones de aos de desarrollo la especie humana dej atrs el acto sexual como un simple hecho de reproduccin y pas a correr un papel mucho ms importante donde adems del placer entran en juego los sentimientos. La clonacin estara, de esta manera, convirtiendo al ser humano en un animal en cuanto a la reproduccin y el acto sexual pasara a ser una bsqueda de placer olvidando los sentimientos que a fin de cuentas son los que nos hacen humanos. Tambin el hombre sera rebajado a un simple animal haciendo que prevalezca la seleccin natural de Darwin, donde solo el genticamente ms apto tendr derecho a sobrevivir. Visto desde esta manera la clonacin sigue siendo una innovacin pero irnicamente atrasa al ser humano, lo convierte en un sometido, en un esclavo de la tecnologa que estara reemplazando a la ley de la naturaleza. Otro aspecto que incluye el amor durante la concepcin son los lasos afectivos. La familia ha sido considerada por la misma ley como ncleo principal de la sociedad pero ...En el proceso de clonacin se
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pervierten las relaciones fundamentales de la persona humana: la filiacin, la consanguinidad, el parentesco y la paternidad o maternidad. Una mujer puede ser hermana gemela de su madre, carecer de padre biolgico y ser hija de su abuelo. Con la clonacin se llega a la ruptura total de estos vnculos.... De esta manera se estaran rompiendo los de la familia por lo tanto rompiendo un ncleo fundamental para la sociedad desde tiempos remotos. El hombre no puede vivir sin una familia, un hecho de esto es el hecho de que la mayora de casos de trastornos psicolgicos ocurren ante problemas familiares o ante ausencia de la misma, por eso ...es preciso subrayar, una vez ms, la diferencia que existe entre la concepcin de la vida como don de amor y la visin del ser humano como producto industrial.... Adems de muchos de los aspectos negativos de la clonacin en el hombre, quiz el que ms polmica presenta es el de la discriminacin que acompaa el hecho de la clonacin. Al mejorar genticamente un ser humano se le est dando a ese ser una ventaja o superioridad desde antes de que nazca. En el mundo de hoy siempre se est en la bsqueda de ese ser superior, del mejor ser para determinado trabajo, de las aptitudes ante todo, pero esto es tal vez menospreciarnos como seres extraordinarios. No siempre el ms apto es aquel que llega ms lejos sino al contrario, quien ms dificultades tiene en su camino ms se esfuerza por superarse y ms lucha por llegar a su meta y por eso se convierte en el mejor. Cuntas veces no hemos visto grandes talentos desperdiciarse ante el mundo? hombres con todo en la vida para llegar donde quieran pero no lo logran, por qu? Por el mismo hecho de que lo tienen todo; no tienen la necesidad de esforzarse, de luchar por un objetivo. Estos hombres son como animales domesticados quienes a pesar de ser anatmicamente aptos para vivir en el mundo salvaje no lo logran porque estn acostumbrados a recibirlo todo. El hecho de la discriminacin gentica es algo tan real que diversos pases ya han creados leyes que la condenan, temiendo que en un futuro no tan lejano la humanidad sufra y sea rechazada solo por haber nacido de forma natural. ...Se alimenta la idea de que algunos hombres pueden tener un dominio total sobre la existencia de los dems, hasta el punto de programar su identidad biolgica -seleccionada sobre la base de criterios arbitrarios o puramente instrumentales-, la cual, aunque no agota la identidad personal del hombre, caracterizada por el espritu, es parte constitutiva de la misma. Esta concepcin selectiva del hombre tendr, entre otros efectos, un influjo negativo en la cultura, incluso fuera de la prctica -numricamente reducida- de la clonacin, puesto que favorecer la conviccin de que el valor del hombre y de la mujer no depende de su identidad personal, sino slo de las cualidades biolgicas que pueden apreciarse y, por tanto, ser seleccionadas.... Por otro lado, el primer paso de discriminacin que se presenta en la clonacin no es contra los seres concebidos de forma natural, sino por el contrario contra los clones y su dignidad como personas. ...la persona clonada, vendr al mundo como 'copia' (aunque sea solo copia biolgica) de otro ser. En efecto, esta prctica propicia un ntimo malestar en el clonado, cuya identidad psquica corre serio peligro por la presencia real o incluso slo virtual de su 'otro'. Tampoco es
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imaginable que pueda valer un pacto de silencio, el cual sera imposible y tambin inmoral, dado que el clonado fue engendrado para que se asemejara a alguien que 'vala la pena' clonar y, por tanto, recaern sobre l atenciones y expectativas no menos nefastas, que constituirn un verdadero atentado contra su subjetividad personal.... Siendo as, se le estara negando a la persona clonada la posibilidad de desarrollarse como ser individual, sera como si a dos gemelos idnticos se les exigiera pensar de la misma manera, olvidando sus derechos como ser individual y violando su integridad. No hay que olvidar que el clon es una persona totalmente diferente, con mente propia y con su alma que lo constituye como ser. 5.4. Diferentes posiciones. 5.4.1. Eticistas econmicos: Apoyan a los cientficos en contra de cualquier situacin que restrinja la clonacin. Los intereses econmicos se centran ms que todo en la clonacin animal que en la humana. 5.4.2. Eticistas literarios: Es una importante fuente de tica. Muchos han tomado posiciones muy crtidas en cuanto a la clonacin, por ejemplo, el libro de Mary Shelly, Frankenstein (1818), donde Frankenstein era inteligente y articulado, pero se encontraba angustiado por su origen sobrenatural; tambin los chicos de Brasil. 5.4.3. Eticistas gubernamentales: Algunos estados de EE.UU., por ejemplo California, han prohibido toda clonacin humana, y la Cmara de Representantes tambin ha pasado una legislacin anti-clonacin. Exigen controles estrictos sobre la investigacin gentica y terapias que involucran humanos. Prohbe experimentos de clonacin humana. 5.4.4. Eticistas sociologicos: La postura sociolgica tiene una visin mucho ms clara respecto al tema. Creen que se debera formar un comit que sea formado por varias ramas de la tica, para as analizar el tema de una forma global y no solo ver intereses de ciertos sectores. Por ejemplo, ellos analizan la clonacin a futuro, de consecuencias. Ellos dicen: A futuro qu precio pagaremos realmente? Una sociedad genofbica (discriminacin por genes). 5.4.5. Eticistas psicolgicos: Los daos psicolgicos ms grandes que pueden ocurrir son : Que el hijo clonado tenga un dao psicolgico gravsimo al saber que es carente de padre o madre, recordando que las clulas se extraen de un solo individuo y por lo tanto ese dao pueda ser irreversible.
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Lo otro es el dao psicolgico de las madres que fecunden a quien sea clonado, ya que sentir que su vientre es solo de alquiler. Por lo tanto causar estos daos es una grave falta a la tica, y matara moralmente a las personas y coartara totalmente su felicidad.
A favor o en contra. Vemos por ejemplo que Espaa est a favor, pero en cuanto a investigar en la clonacin teraputica, no reproductiva, basndose en que hay continuar investigando para aprovechar al mximo las tcnicas y conocimientos que permitan minimizar o atacar enfermedades que hoy estn muy presentes en el conjunto de la poblacin. Tambin, podemos ver como Alemania dice: clonar es irresponsable para el gobierno, y una pesadilla para los mdicos. La clonacin de un embrin humano para desarrollar tejidos que podran ser utilizados para trasplantes, ha cosechado duras crticas en Alemania, tanto del Gobierno como de cientficos. Adems tambin expresan que los experimentos de clonacin de los americanos no son ticos y ponen de manifiesto un horrible menosprecio por la vida humana. 6. Posturas a favor y en contra de la clonacin 6.1. Pros de este proceso. La clonacin pretende crear embriones humanos y extraerles clulas de su cavidad interior -que son pluripotenciales- y mediante su cultivo en el laboratorio desarrollarlas hacia una morfologa determinada (clulas nerviosas, epidrmicas, etc.) para utilizarlas como tratamiento de ciertas enfermedades de seres humanos ya nacidos, lo que implica la destruccin o inutilizacin de esos embriones. A esto se llama, impropiamente, clonacin teraputica, o sea, crear o clonar tejidos, mediante la clonacin del ADN del paciente e insertndolo en un vulo fecundado sin ncleo pueden formarse clulas estaminales, que son las clulas iniciales del ser humano con la capacidad de convertirse en cualquier tipo de clula del cuerpo. Estas clulas, al tener el mismo ADN que su donador de ncleo, no sern rechazadas y podrn formar cualquier tipo de tejido ...con la tcnica de clonacin celular in vitro se podrn producir tejidos destinados a la implantacin (por ejemplo, tejido cutneo, seo y cartilaginoso), segn los procedimientos de la ingeniera de tejidos. Con esta tcnica se toman del cuerpo humano o animal, clulas capaces de proliferar y generar tejidos en laboratorio con el fin de sustituir tejidos daados de un paciente. Pero la clonacin de tejidos es solo la puerta que se abre a la posibilidad de llegar a clonar rganos gracias a estas clulas estaminales clonadas, lo que dejara atrs todo lo concerniente a los rganos donados. La clonacin de rganos humanos podra ser la respuesta tan buscada por la medicina en toda su historia, se podra incluso tener un banco de clulas estaminales de cada persona que las solicite y con ellas crear rganos,
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dependiendo de la patologa del paciente. Sera como un carro con un motor o un chasis daado, el cual se lleva al mecnico y sale con uno totalmente nuevo. La clonacin humana, en cuanto a su defensa o ventaja, se muestra claramente como el propsito de la ciencia misma, el mejoramiento del hombre y su calidad de vida. La clonacin puede significar decirle adis a enfermedades, debilidades y dems problemas del ser humano. La aparicin de la clonacin da al hombre la posibilidad de empujar ms a esa lnea final, mejorando el cuerpo del ser humano, intentando llevarlo a ser lo ms perfecto que se pueda, genticamente hablando. En efecto, la clonacin combinada con la manipulacin gentica puede lograr un avance de la ciencia hacia la victoria sobre enfermedades degenerativas (como la de Parkinson), metablicas (como la diabetes mellitus con dependencia de la insulina) u oncolgicas (como la leucemia). Otro aspecto realmente benfico para la humanidad que presenta la clonacin es que la vida estara mejorando su nivel y dejando atrs temores sufridos desde tiempos remotos. Tambin, la clonacin ofrece la solucin al problema del hambre, esto con la clonacin de animales y plantas, ya que se podran producir las cantidades necesarias de alimento. La clonacin tambin da la posibilidad de perpetuar la existencia de un ser, as por ejemplo muchas personas estn dispuestas a financiar este proyecto, ya que estn a favor de clonar a su mascota cuantas veces quieran.
6.2. Contras de este proceso. Posibilidad de enfermedades. Los cientficos aseguran que la famosa oveja Dolly padece de varias enfermedades extraas por su corta edad y los estudios hacen relevancia a que esto se debe porque la clula que fue tomada para llevar a cabo este experimento provena de una oveja de aproximadamente cinco aos de edad. Imaginmonos este problema aplicado a seres humanos, ya que la clonacin no es un proceso que se haya perfeccionado por lo cual podramos tener en nuestras sociedades personas con cortas edades padeciendo males y enfermedades que de seguro van a llegar a marcar y afectar sus vidas. Defectos en los fetos: Tenemos datos que aseguran la muerte de 271 fetos para obtener la primera clonacin en el instituto Roslin, en estos 271 casos se habla de deformidades en muchos de ellos que los mencionan con un nombre muy peculiar ya que los denominaban monstruos. No creemos que un ser humano normal quiera que esto llegue a pasar con humanos; pues si ya es un acto desagradable estar matando animales, an es ms despreciable hacerlo con los seres humanos. Combinacion con la ingeniera gentica. A partir de la ingeniera gentica y su estudio se sabe que estamos a un paso de que los cientficos puedan crear lo que muchas personas llaman bebs a la medida con rasgos y caractersticas predeterminadas desde mucho antes de su nacimiento, mediante procesos genticos que alteran el desarrollo en una persona, pero esto que acabamos de mencionar no es problema, esto surge cuando se combina la ingeniera gentica con la clonacin para fines que no son
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los debidos. El mayor problema que podra surgir es la divisin de razas ya que se podra llegar a crear una nueva raza que quisiera dominar sobre los habitantes del planeta y aunque parezca un poco fantasioso es nada ms de remontarnos a algunos aos atrs cuando los negros fueron discriminados y esclavizados por los blancos, otro ejemplo muy conocido es el de Hitler, quien quera crear una nueva raza de humanos que fuera superior a la que prevaleca en esos aos, con este argumento se pone en duda el que estemos preparados para combinar ambas tcnicas. Si visualizamos un futuro prximo en donde los humanos hemos alcanzado conocimientos genticos como es el descifrado del genoma humano -donde se encuentra toda nuestra informacin gentica- y se desarrolla a humanos con cualidades fsicas que un humano normal como nosotros no podramos alcanzar y adems se hicieran barios clones, los cuales se fueran reproduciendo, ah es donde salta una pregunta al aire Qu pasara? . Iglesia Catlica. La religin Catlica se ha opuesto a experimentar con clones humanos por la teora de que al tener ya el embrin, ste posee un alma y si algo le llegara a pasar se estara hablando de homicidio, pero es un tema que lo dejamos a la parte tica. Elevada tasa de fracasos con animales, en cuanto a pocos xitos y abundantes abortos, muertes prematuras y malformaciones en los animales experimentales recin nacidos, debido a que el proceso de reprogramacin celular que implica la clonacin provoca errores en el control de los mecanismos de transmisin de la informacin gentica. Antes de llevar a cabo el proceso, se da una gran experimentacin, matando a una gran cantidad de animales en este proceso. Tal vez podemos hallar una consecuencia positiva, ya que si lo vemos desde el punto de vista de las especies en extincin (tanto animales como vegetales), sera muy ventajoso clonarlos para que no se extinguieran o se podran modificar ciertos aspectos, como por ejemplo la leche de las vacas para hacerla con ms protenas, o crear un rbol que diera frutos ms grandes para comenzar a reducir el hambre en el mundo, y no solo con rboles, sino con el trigo, etc. Defectos: Anomalas en la placenta de los animales clonados, defectos en las clulas sanguneas, enfermedades cardiacas y problemas pulmonares son algunos de los defectos detectados. Sobrepeso: Problemas de peso que presentan los animales clonados, que a menudo nacen con un peso muy superior al normal. Problemas con la probabilidad de vida normal de los animales, ya que, la media de supervivencia va desde 1,1 ao hasta 10,6 aos en el caso de las vacas clonadas, y de 1,3 a 3,7 aos en las cabras. La clonacin humana abre el hecho de despertar el deseo del hombre de recobrar lo perdido. El sentimiento puede empezar como propuestas razonables o compasivas en las cuales puede intervenir la clonacin, como la procreacin de un hijo cuyo padre es estril o el reemplazo del hijo muerto de una viuda, pero con el tiempo y la maldad latente en todo ser humano, esto se podra convertir, en un principio, en la rplica de individuos dotados de ingenio o belleza excepcionales, seleccin de individuos sanos e inmunes a enfermedades genticas para luego
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convertirse en reproduccin de la imagen de familiares difuntos y, por qu no, de genios del pasado. 7. Antecedentes (trascendencia) y proceso de la clonacin de embriones. En cuanto a los antecedentes, se puede hacer una secuencia de cmo se ha seguido este proceso en el mundo, pero principalmente en nuestro pas. As que se har con base en las noticias publicadas en la nacin. El 10 de marzo del 2001, el artculo se refiri a que se estaba planeando la clonacin del ser humano, tanto por parte de cientficos estadounidenses como de Italia, que queran clonarlos para ayudar a las parejas estriles. Los cientficos dedicados a la clonacin animal informaron de que muchos de los intentos terminan en desastre, ya sea por muerte prematura o porque sus experimentos producen criaturas monstruosas, pero Zavos (uno de los que clonaron al humano) dijo que por razones ticas en el proyecto de clonacin humana no se usar un modelo animal. Para su financiacin tienen fondos ilimitados de fuentes privadas. Los cientficos explicaron que llevaran a cabo los experimentos en un pas mediterrneo, que no han identificado, para evitar la polmica, ya que varias naciones han prohibido la investigacin sobre clonacin humana. (En el ao 2000, Gran Bretaa propuso permitir la clonacin de clulas humanas con fines cientficos, mientras otros pases europeos, entre ellos Espaa y Francia, han prohibido cualquier forma de clonacin humana.) Antinori (que es el principal personaje) dice que de la clonacin no se obtienen nios fotocopia, sino individuos con personalidad propia. Ya para el 11 de marzo del 2001, se bas en lo dicho por cientficos estadounidenses: que si se intentan clonar seres humanos inmediatamente, tal y como lo anunciaron dos investigadores en Roma, el primer clon ser un nio deforme, esto en respuesta a lo que se haba anunciado el da anterior. Adems, segn algunos expertos en clonacin, la clave de los errores est en la misma naturaleza del procedimiento para obtener individuos idnticos, conocido como transferencia nuclear. Este proceso, que no precisa reproduccin sexual, es similar al que se emple con la oveja Dolly y consiste en transferir la carga de informacin de una clula al interior de un vulo previamente vaciado de su ncleo. Aunque, aparentemente, el embrin posee toda la informacin necesaria para formar un nuevo ser, una vez implantado en un tero, algunos cientficos consideran que el intento puede acabar en desastre, porque falta informacin precisa sobre la organizacin de algunos genes. Pero ante esto, Zavos y Antinori aseguraron que se trata de un derecho, el de la reproduccin a nuestra propia imagen, que tambin tienen las personas estriles o con problemas para tener un hijo.
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Ya para el 8 de agosto del 2001, tres investigadores dijeron estar listos. Inmediatamente a ello, la comunidad cientfica y varios expertos advirtieron sobre posibles errores que podran presentarse durante el proceso. Zavos y los doctores Severino Antinori y Brigitte Boisselier aseguraron que haba maneras de verificar los embriones creados en el proceso de clonacin. Pero otros cientficos manifestaron que el proceso estaba abierto a fallas. En el presente no hay manera de predecir si un clon se convertir en un individuo normal o anormal, plante Rudolf Jaenisch, del Massachusetts Institute of Technology (MTI). No hay manera de hacer esto, insisti Jaenisch, al sealar que un clon de animal aparentemente normal poda presentar anomalas indetectables durante el proceso. En algunos casos, los embriones crecen demasiado, inform Jaenisch. Otros tienen placentas anmalas y sufren de problemas respiratorios o de circulacin. Ante esto, se dio un punto de encuentro donde la Academia Nacional de Ciencias de Estados Unidos reuni a cientficos de todo el mundo para intentar disipar la inquietud en torno a la clonacin y los temas ticos conexos. Por ello, una comisin de cientficos inici una ronda de discusiones sobre el tema de la clonacin y hacia dnde se encamina. La Cmara de Representantes de Estados Unidos vot por prohibir la clonacin de humanos por cualquier motivo. El gineclogo italiano Severino Antinori anunci oficialmente el lanzamiento de su proyecto de clonacin de un ser humano, mientras que uno de sus colaboradores revel que los preparativos de este primer intento mundial estaban en marcha en dos laboratorios secretos. Este proceso estar destinado nicamente a ayudar a las parejas estriles, declar Antinori. En una presentacin muy tcnica, el mdico expuso los detalles del procedimiento cientfico que est ponindose en marcha. ste ser el mismo que se utiliz aos atrs para clonar a la clebre oveja Dolly: la transferencia del ncleo de una clula del cuerpo de un padre o de una madre en el ovocito previamente desnucleado de una mujer. El nio que nacer ser una copia genticamente idntica de uno de los dos padres. El doctor Antinori precis que la experiencia se desarrollar en dos etapas: primero, la concepcin de un embrin humano que permanecer congelado y, luego, la concepcin de un embrin humano que ser implantado en el tero de una mujer. Consciente de los riesgos, el mdico italiano est confiado de poder producir un beb en perfecto estado de salud. Se realizar un diagnstico de preimplantacin, para asegurarse de que el feto no presente alguna anormalidad. Para el 17 de noviembre del 2001, se empezaba ya a discutir que los primeros embriones
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ya estaban por clonarse. Para el 26 de noviembre del 2001, ya se da la clonacin del primer embrin humano, esto en Massachussetts, donde aadieron que crearon el embrin de etapas tempranas mediante la inyeccin de una clula muy pequea con su material gentico en el vulo donado por una mujer. Al 3 de diciembre del 2001, se dice que pronto se dar la primera copia humana y que los eticistas ya han empezado a dar el grito al cielo, as como la Unesco. Al 27 de febrero del 2002, se nos habla de que la ONU quiere prohibir las clonaciones, pues se afirma que la humanidad est al filo de desencadenar nuevas tecnologas genticas extremadamente poderosas antes de apreciar por completo los riesgos que conlleva, adems que una vez que el genio de la tecnologa se ha escapado de la botella, controlarlo ser extremadamente difcil. Para el 28 de febrero del 2002, se habla de que los cientficos britnicos obtuvieron luz verde para la clonacin limitada de embriones humanos con fines teraputicos, con la perspectiva de crear en Gran Bretaa el primer banco mundial de clulas madre. Esa decisin suscit la oposicin de numerosas asociaciones, las cuales temen que la clonacin, justificada en un principio para curar enfermedades muy poco comunes, se acabe generalizando y se utilice para crear bebs a la carta. Y para el 13 de julio del 2002, ya aparece publicado que se clon al primer ser humano y que nacera en diciembre del 2002. Con respecto a la clonacin de embriones se da para obtener clulas madre. La empresa estadounidense Advanced Cell Technology (ACT) ha clonado embriones humanos con el fin de obtener clulas madre que ayuden a curar enfermedades y precis que su intencin no es crear seres humanos completos. Esto ha sido recibido con crticas en medios polticos estadounidenses y entre algunos investigadores, que entienden que este paso supone abrir por completo la puerta a la clonacin humana. Pero se declar que los trabajos confirman que es posible la reprogramacin de las clulas humanas y que se abre un nuevo campo al tratamiento de las enfermedades. Las clulas madre, que se encuentran principalmente en los embriones, pueden dar lugar a cualquier tipo de tejido del cuerpo humano si son cultivadas, lo que las convierte en un tratamiento potencial para trasplantes y para regenerar los tejidos muertos a causa del cncer, la enfermedad de Alzheimer o de Parkinson, entre otras. Pero solo sern totalmente compatibles con la persona que las necesita cuando procedan de un clon del propio enfermo, porque entonces el sistema inmunolgico las reconocer como propias. La ACT ha dado en EEUU el paso de clonar clulas embrionarias con el material gentico
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de otra persona, mediante un procedimiento denominado transferencia nuclear. En este procedimiento, muy similar al que se emple para clonar a la oveja Dolly, se retira el material gentico (ADN) que posee un vulo humano y se sustituye por ADN de una clula adulta, por ejemplo de la piel, que pertenece a otra persona. El resultado, tras varios procesos, es que el ncleo de esa nueva clula se reprograma y comienza a comportarse como un embrin en sus distintas fases de desarrollo, una de los cuales producir las clulas madre compatibles con la persona que aport su ADN al proceso, han explicado fuentes de la empresa ACT. Se rechaza la posibilidad de que los experimentos lleven a la clonacin completa de un ser vivo. Sin embargo, numerosos cientficos contrarios a la clonacin humana afirman que esos nuevos embriones, si se implantan en el tero de una mujer, pueden llevar a trmino la creacin de un ser humano, que sera una copia perfecta de otra persona. La preocupacin en este campo se hizo patente el pasado verano, cuando el andrlogo italiano Severino Antinori anunci su intencin de crear por este mismo procedimiento un ser humano completo. En la actualidad, vemos como desde un principio se intenta por persuadir que esto es un proceso malo, as por ejemplo, la Unin Europea hizo un comunicado para que la clonacin humana sea un crimen internacional, as como las prohibiciones o limitaciones para hacer investigaciones en este campo por parte de la mayora de los pases del mundo. 8. Conclusiones. A pesar de todos estos beneficios la clonacin humana representa un gran problema moral que el hombre se vera obligado a enfrentar. El hombre durante toda su historia ha creado cosas, instrumentos para hacer su vida ms fcil, pero el hecho de crear un ser vivo y tomar responsabilidad por l es algo muy diferente. Sera como crear un hijo pero sin los lazos afectivos que esto significa. Si bien un padre y una madre tienen un hijo, saben que es parte suya y lo aman y no permitiran que nada malo le sucediese, pero la ciencia no puede darse ese lujo ya que el clon sera un experimento que, si bien siente y piensa, no va ha dejar de ser un experimento del cual el cientfico no puede ligarse afectivamente as como un mdico no debe ligarse a sus pacientes en la sala de emergencias de la cual las posibilidades de sobrevivir son mnimas. Por eso el hombre estara jugando a correr un rol de Dios que no est listo para tomar; y, gracias a la irresponsabilidad humana, puede ser causa de daos irremplazables para la integridad de un ser o para la dignidad humana en general. El hecho de que la clonacin le est dando al hombre la vana esperanza de ser un sper hombre supone, pues, el estar matando a Dios, lo cual lleva a un resultado directo que es la muerte del hombre. El hombre no puede matar a Dios porque Dios es parte de l, sin importar religin, creencias o costumbres el Dios del hombre es un hecho. El Dios del hombre no es ms que las leyes morales que se llevan innatas en todo ser, que le permiten diferenciar el bien del mal y la conciencia que le dice lo que debe hacer, por eso "no debe olvidarse que el hombre, negando su condicin de criatura, ms que exaltar su libertad, genera nuevas
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formas de esclavitud, nuevas discriminaciones, nuevos y profundos sufrimientos. La clonacin puede llegar a ser la trgica parodia de la omnipotencia de Dios. El hombre, a quien Dios ha confiado todo lo creado dndole libertad e inteligencia, no encuentra en su accin solamente los lmites impuestos por la imposibilidad prctica, sino que l mismo, en su discernimiento entre el bien y el mal, debe saber trazar sus propios confines. Una vez ms, el hombre debe elegir: tiene que decidir entre transformar la tecnologa en un instrumento de liberacin o convertirse en su esclavo introduciendo nuevas formas de violencia y sufrimiento. Si el hombre fuese entonces el creador, definiendo el cmo ser y cmo pensar de sus criaturas, entonces cada hombre sera un dios, pero un dios desptico que estara quitando a sus criaturas el regalo ms preciado que se nos ha dado: la libertad, el libre albedro. No se debe olvidar que ...el alma espiritual, constitutivo esencial de cada sujeto perteneciente a la especie humana, es creada directamente por Dios (el hombre no puede crear un alma.) y no puede ser engendrada por los padres, ni producida por la fecundacin artificial, ni clonada. Adems, el desarrollo psicolgico, la cultura y el ambiente conducen siempre a personalidades diversas; se trata de un hecho bien conocido tambin entre los gemelos, cuya semejanza no significa identidad. Por lo tanto, las personas a pesar de ser idnticas pueden ser totalmente diferentes, lo que sera realmente decepcionante. Por otro lado, es de tener en cuenta que los genios no solo son genios porque tienen inteligencia gentica sino porque la vida misma los ha puesto en situaciones en las cuales han logrado desarrollar esa capacidad, y pensar que el clon de Einstein va a ser igual de inteligente a l es apresurarse a un hecho poco probable. Entonces, la clonacin es mala. Por qu? Porque en el proceso de clonacin se pervierten las relaciones fundamentales de la persona humana: la filiacin, la consanguinidad, el parentesco y la paternidad o maternidad. Una mujer puede ser hermana gemela de su madre, carecer de padre biolgico y ser hija de su abuelo. La clonacin humana merece un juicio negativo tambin en relacin con la dignidad de la persona clonada, que vendr al mundo como copia (aunque sea slo copia biolgica, ya que el alma no se puede clonar) de otro ser. En efecto, esta prctica propicia un ntimo malestar en el clonado, cuya identidad psquica corre serio peligro por la presencia real o incluso solo virtual de su otro. Tampoco es imaginable que pueda valer un pacto de silencio, el cual sera imposible y tambin inmoral, dado que el clonado fue engendrado para que se asemejara a alguien que vala la pena clonar y, por tanto, recaern sobre l atenciones y expectativas no menos nefastas, que constituirn un verdadero atentado contra su subjetividad personal. Por otro lado, dicha experimentacin es inmoral por la arbitraria concepcin del cuerpo humano, considerndolo definitivamente como una mquina compuesta de piezas. Como sabemos, el hombre es un ser compuesto de cuerpo y alma; el cuerpo es elemento integrante de la dignidad y de la identidad personal de cada uno y no es lcito utilizarlo como parte de experimentos, tampoco el de los animales. En el mbito de los derechos humanos, la posible clonacin humana significara una violacin de los dos principios fundamentales en los que se basan todos los derechos del
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hombre: el principio de igualdad entre los seres humanos y el principio de nodiscriminacin. Debemos pensar tambin en el caso de que la clonacin caiga en manos equivocadas. Quin nos podra asegurar que alguna persona no cree alguna raza de super hombres que sean tiles para acabar con los dems seres humanos? Tambin podemos argumentar la necesidad de preservar la diversidad y singularidad de los hombres (aplicando la conciencia psicolgica), adems por el respeto a la naturaleza y los dominios de Dios... Clonar no es jugar a ser Dios?. Por ltimo, al haber manipulado genticamente el nacimiento de un ser humano por un ser humano, estaramos creando a un ser sin alma, y alma es sinnimo de vida, por lo tanto tampoco tendra vida y carecera de inteligencia racional y de voluntad, porque hay que recordar, como lo dije antes, que el alma solo la da Dios.
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CASUSTICA
1. Prueba Gentica. Extraccin compulsiva de sangre: Ilegitimidad. Persona mayor de edad. FILIACIN: posible hijo de desaparecidos. Preeminencia de las libertades individuales. Derecho de autonoma personal. F., C. H. y otros s/recurso de casacin - CNCP - SALA IV - 08/09/2003 En la ciudad de Buenos Aires, a los 8 das del mes de septiembre del ao dos mil tres, se rene la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal integrada por la doctora Amelia Lydia Berraz de Vidal, como presidente, y los doctores Gustavo M. Hornos y Ana Mara Capolupo de Duraona y Vedia, como vocales, asistidos por el secretario de Cmara, doctor Daniel Enrique Madrid, a los efectos de resolver el recurso de casacin interpuesto a fs. 1/9 vta. de la presente causa Nro. 3368 del registro de esta Sala, caratulada: F., C. H. y otros s/recurso de casacin; de la que RESULTA: I. Que la Sala II de la Cmara Federal de Apelaciones de San Martn, provincia de Buenos, en la causa Nro. 2890 del Registro de la Secretara Penal Nro. 2, con fecha 8 de mayo de 2002, resolvi confirmar la resolucin emitida a fs. 311/313 de los autos principales por el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional Nro. 1 de San Isidro, provincia de Buenos Aires, que en la causa N 7268/99 del Registro de la Secretara N 2, con fecha 20 de noviembre de 2001, resolvi proceder a la extraccin compulsiva de muestras sanguneas en la persona del entonces menor inscripto como C. Daniel F. a los fines dispuestos en el punto 1 de la resolucin de fs. 277/279 -determinar la verdadera filiacin del nombrado, entrecruzndose la informacin gentica con el grupo familiar STRITZLER-CASTRO y, subsidiariamente, con otros grupos familiares (fs. 451 de los autos principales que obran en copia certificada)). II. Que, contra dicha resolucin, el seor C. Daniel F., por su propio derecho y con el patrocinio letrado del doctor C. Martn CAPRARULO, interpuso recurso de casacin (fs. 1/9 vta.), el que fue concedido a fs. 13/13 vta. y mantenido a fs. 29; sin adhesin por parte del seor Fiscal General ante esta Cmara, doctor Juan Martn ROMERO VICTORICA (fs. 27 vta.). III. Que el recurrente encauz el remedio intentado por la va del inc. 20) del art. 456 del C.P.P.N.Estim que la Sala interviniente de la Cmara de Apelaciones omiti aplicar las prescripciones del art. 79 del ritual, que prescribe que el Estado Nacional garantizar a la vctima de un delito y a los testigos convocados a la causa un pleno respeto a los derechos de recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades y a su proteccin fsica y moral, inclusive de su familia. Asimismo sostuvo que tambin se omiti considerar el art. 2 del mismo cuerpo normativo en cuanto establece que toda disposicin que coarte la libertad personal, que limite el ejercicio de un derecho atribuido por este Cdigo, o que establezca sanciones procesales, deber ser interpretada restrictivamente.Refiri que debe recordarse que l no es imputado, sino que es la presunta vctima del
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delito, y que la medida de la que se agravia no () es una simple medida de prueba, sino que es una probanza que fue considerada en reiteradas oportunidades intrusiva y agraviante de derechos inalienables del ser humano, tales como la integridad fsica y psquica, la intimidad, la libertad de conciencia y el derecho a que el Estado lo deje a solas. Agreg que la confirmacin de la pretensin del seor Juez Federal importa someterlo a una violencia sobre su cuerpo y persona, constituyendo una intromisin al mbito infranqueable de su esfera personal.Indic que la extensin que da el a quo al art. 193 del C.P.P.N. no solo importa obviar el juego armnico de dicha normativa con el resto de las estipulaciones de ese cdigo, atentando as contra su espritu, sino que tambin lesiona el irrestricto respeto que merecen los derechos constitucionales referidos en sus anteriores prrafos.Expres que la bsqueda de la verdad en el proceso penal no es absoluta, sino que las posibilidades que otorga el art. 193 del rito son limitadas en materia probatoria.Por otra parte, afirm que la decisin impugnada agravia adems el ejercicio de los derechos constitucionales y garantas innominadas que de ellos se desprenden, receptados por el art. 19 de la C.N., as como tambin los que surgen de los Tratados Internacionales incorporados a nuestro texto constitucional por el art. 75, inc. 22 (art. 12 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, arts. 5, 11 y 12 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, entre otros).Seal que el agravio a tales derechos fue reconocido por doctrina, citando a C. R. BAEZA en Exgesis de la Constitucin Argentina, Tomo I, Ed. Abaco, en el sentido de que una manifestacin del derecho a la intimidad es el derecho a ser dejado a solas y que se traduce en que la incolumidad del principio de determinacin autnoma de la conciencia requiere que la persona sea dejada a solas por el Estado cuando toma las decisiones relacionadas con las dimensiones fundamentales de la vida y, en consecuencia, la intromisin estatal con repercusin de dichas dimensiones solo podr justificarse sobre la base de poderossimas razones que sean capaces de demostrar que las restricciones conciernen a la subsistencia de la propia sociedad, an cuando la decisin del particular parezca irrazonable o absurda para el resto. Tambin aludi a que todos los hombres pueden ejercer la denominada objecin de conciencia, esto es el derecho a no cumplir una orden de la autoridad que violente las convicciones ntimas de una persona siempre que dicho incumplimiento no afecte los derechos de terceros o el bien comn.Cit abundante doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en lo referente al respeto de los derechos de la personalidad, que se relacionan con la intimidad, la conciencia, el derecho a estar a solas, y el derecho a disponer de su propio cuerpo, resaltando que tales derechos tienen preeminencia sobre el art. 193 del C.P.P.N.Finalmente entendi que la resolucin es adems infundada, incumpliendo lo prescripto por el art. 123 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin en cuanto exige la motivacin de todas las sentencias y autos.Seal que la resolucin que ataca adolece de fundamentacin material, es decir que derive razonadamente de las constancias de la causa y que el proceso lgico por el que
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se arrib a ella pueda ser controlado de forma tal de evitar arbitrariedades.Afirm que la Sala interviniente de la Cmara de Apelaciones obvi la consideracin de los elementos de conviccin reseados al fundamentar el recurso de apelacin interpuesto.Explic que al resolver la cuestin, el a quo se limit a referirse a los argumentos que explicit en la resolucin dictada en el incidente de nulidad promovido por el doctor Pablo NOCETI. Sostuvo que en la referida decisin el a quo entendi que el estudio de histocompatibilidad, an cuando implica avanzar sobre la esfera privada de las personas, en modo alguno puede considerarse como un acto de coercin ilegtimo contrario al derecho a la intimidad, cuando existen en el proceso suficientes elementos probatorios que permitan, en principio, afirmar la presunta comisin de un delito.Indic que tal resolucin tambin dice que, desde esa perspectiva, las referencias que sobre el particular suministr el magistrado instructor imponen avanzar a la pesquisa a fin de agotar el objeto que persigue el proceso penal en miras a hacer efectiva la ley sustantiva.Advirti que es en ese punto donde se hallan las discrepancias, dado que la meritacin que hizo el seor Juez Federal, validadas por la Sala interviniente de la Cmara de Apelaciones, lejos de permitir se llegue en forma pacfica, concordante y coincidente, posibilita obtener conclusiones divergentes y contradictorias.Entendi que no puede negarse que con los mismos elementos utilizados, y otros que no fueron meritados, es dable arribar a conclusiones discordantes con las que sent el fallo.Seal que la propia querella agreg a la causa elementos que no slo no despejan dudas, sino que las profundizan, impidiendo que, a esta altura del procedimiento y para despejarlas, fuera factible acceder a la realizacin de una operacin probatoria de la ndole intrusiva como la impugnada.Agreg que basta mencionar que los elementos con los que se cuentan son las denuncias annimas que se efectan en la Asociacin Abuelas de Plaza de Mayo, cuya loable labor no empiece a considerar que es parte interesada en la resolucin del presente, la coincidente fecha de nacimiento con la de la presunta fecha de parto de la seora STRITZLER, y la participacin del doctor BERGS en su alumbramiento.Dijo que tales circunstancias no llevan necesariamente a concluir que l es el nieto que el querellante est buscando, con el grado de certeza que requiere esta instancia del proceso y, menos an, posibilita que, en pos de profundizar la investigacin de la adecuacin a la realidad de los hechos que surgiran de dichos indicios, se lo someta a semejante medida intrusiva; y ello, toda vez que tambin se aportaron indicios de que hay otro posible hijo de la seora STRITZLER, Santiago TESORE, as como tambin que l podra ser nieto de otros grupos familiares distintos al que promovi la presente querella.Sostuvo que frente a tamaa incertidumbre no resulta procedente o til hacerlo vctima de una intromisin a sus legtimos valores, que en la instancia de la causa poseen un grado preeminente frente a los fines que con la medida se intentan cumplimentar.-
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Expres que las razones expuestas por el sentenciante no alcanzan como para conmover el imperio de las garantas procesales ut supra indicadas y, por ende, torna discrecional y arbitraria la intromisin que el examen compulsivo al que se pretende someterlo importa (cit en apoy de su postura el dictamen del Procurador General de la Nacin en H., G. S. y otro del 28/9/94).Por ltimo, record que es una persona mayor de edad y que reivindica para s su derecho a determinar su futuro como mejor le dicte su conciencia, dentro del marco del respeto por los derechos de su prjimo.Hizo reserva del caso federal.IV. Que durante el trmino de oficina previsto por los arts. 465, primera parte, y 466 del C.P.P.N., se present a fs. 44/46 la doctora Alicia ROS, apoderada del querellante, Germn STRITZLER, solicitando el rechazo del recurso de casacin.En primer lugar entendi que no se le tendra que haber concedido el recurso porque slo es la posible vctima del delito.En segundo trmino, refiri que es necesario profundizar la investigacin, y cit jurisprudencia de la C.S.J.N. respecto de la extraccin compulsiva de sangre.Hizo reserva del caso federal.V. Que en idntica oportunidad procesal se present a fs. 52/57 el recurrente para ampliar fundamentos.Indic que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tuvo ya oportunidad de expedirse sobre el asunto, confirmando la extraccin compulsiva de sangre, pero que en aquellos casos las vctimas de los delitos que se juzgaban eran menores (Fallos: 313:1113, 318:2481, 2518, 319:3370).Sostuvo que en el caso, si bien debe reconocerse la facultad probatoria de los jueces, lo cierto es que no se cumple con la regla de necesidad que, finalmente, demuestre la proporcionalidad o razonabilidad de ella cuando se encuentran involucrados derechos constitucionales.Expres, teniendo en cuenta la regla de razonabilidad (art. 28 de la C.N.), que de la lectura de la causa se advierte que al examen de histo-compatibilidad no le precede sustento probatorio que lo justifique como medida de injerencia a la vctima frente a los derechos constitucionales que la resguarden, sin perjuicio de la importancia que podrn llegar a tener las denuncias annimas recibidas, as como ciertos datos an no corroborados.Agreg que esa circunstancia se torna evidente cuando en la resolucin que ordena la extraccin compulsiva de sangre ...tendiente a determinar la verdadera filiacin del inscripto como C. Daniel F., entrecruzndose la informacin gentica del mismo con el grupo familiar Stritzler-Castro, le sigue ...subsidiariamente, y en caso de no tener compatibilidad con ese grupo, se compare su filiacin gentica con los siguientes grupos.... Entendi que lo expuesto hace irrelevante otro tratamiento sobre la cuestin, toda vez
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que luego de desarrollar la importancia de los derechos involucrados; de la posicin reconocida de la vctima en el proceso como persona, con todas sus implicancias, en nuestra Constitucin Nacional, en la jurisprudencia, no considera pertinente en el caso avanzar sobre la proteccin y garantas a los derechos a la intimidad, a la libertad de disposicin corporal, a la integridad fsica, etc., los cuales se veran indudablemente menoscabados por la realizacin de la medida desde que no se encuentra racionalmente justificada, ni parece proporcionado tomar como objeto de prueba a la supuesta vctima en trminos de azar o de voleo.VI. Que tambin en dicha oportunidad se present a fs. 58/62 vta. el seor Fiscal General ante esta cmara, doctor Juan Martn ROMERO VICTORICA, solicitando que se haga lugar al recurso de casacin deducido.VII. Que celebrada la audiencia prevista por el art. 468 del C.P.P.N., de la que se dej constancia a fs. 76, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Que, efectuado el sorteo de ley para que los seores jueces emitan su voto, result el siguiente orden sucesivo de votacin: doctores Ana Mara Capolupo de Duraona y Vedia, Gustavo M. Hornos y Amelia Lydia Berraz de Vidal.La seora juez Ana Mara Capolupo de Duraona y Vedia dijo: I. El auto interlocutorio recurrido, en tanto confirma el fallo de primera instancia por el que se ordena proceder a la extraccin compulsiva de muestras sanguneas del recurrente, resulta recurrible en casacin pues, aunque no constituye una de aquellas decisiones jurisdiccionales expresamente contempladas por el art. 457 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, debe ser equiparado a sentencia definitiva por los efectos que produce, pues decide sobre los derechos invocados por C. Daniel F. de un modo que produce un gravamen actual a sus intereses de imposible reparacin ulterior (vid. en tal sentido, C.S.J.N, caso LVAREZ, C. Alberto, registrado en Fallos 319:585 y, recientemente, causa M., A. y otros s/ abuso deshonesto -causa N 42.394/96-, Reg. Nro. M. 1116. XXXVI., rta. el 27/6/02).Por otra parte, tampoco resulta un obstculo para la procedencia del remedio intentado que el recurrente no sea parte en el proceso, sino un testigo como seal el a quo. Esta sala indic en el precedente CORRES que ...como ensea la jurisprudencia de la Corte Federal, debe admitirse, an cuando excepcionalmente, la interposicin de recursos por quienes -sin ser parte formal en el juicio- pueden ser alcanzados por la decisin respectiva por afectar ella sus legtimos intereses (Fallos 218:128; 242:396; 251:521, entre otros), reconocindoseles legitimacin activa para reclamar la proteccin de aquellos que resultaron concul- cados" (causa Nro. 1996 "CORRES, Julin scar s/recurso de queja, Reg. Nro. 2787.4, rta. el 13/9/00).Es por ello que, reunidos los restantes requisitos de impugnabilidad exigidos por el ordenamiento de rito, corresponde continuar con el trmite de la va casatoria correctamente concedida.II. El recurrente atac la resolucin en crisis con diversos agravios, que pueden clasificarse en dos grupos.En primer lugar, cuestiona que el Estado tenga legtimo derecho de afectar sus garantas constitucionales -fundamentalmente el derecho a la intimidad- para extraerle sangre
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compulsivamente en el marco de la investigacin de un delito -contemplado por el art. 146 del C.P.- en el que l no resulta imputado sino objeto del ilcito, y cuya comprobacin requiere determinar si l es el hijo sustrado de un matrimonio vctima del accionar ilcito de fuerzas militares durante el periodo de 1976-1983 de nuestra historia. Por otra parte, entiende que la resolucin cuestionada adolece, por los motivos expuestos en los resultandos de este fallo, del vicio de falta de fundamentacin, cuya nulidad se debe decretar por imperio de lo dispuesto por el art. 123 del C.P.P.N.Adelanto desde ya que considero que le cabe razn al recurrente en orden a que la medida dispuesta no resulta legtima, independientemente de los elementos de juicio colectados en el sumario que pudieran tornarla razonable, por lo que resultar innecesario ingresar al segundo grupo de crticas que efecta.III. De inicio, se advierte que las razones invocadas tanto por el seor Juez de instruccin interviniente para ordenar la extraccin compulsiva de sangre, como por la Sala II de la Cmara Federal de Apelaciones de San Martn, provincia de Buenos Aires, que confirm tal decisin, no resultan aptas para justificar la invasin que provoca la resolucin criticada en los derechos constitucionales del recurrente y que, cabe recordar, no se limitan simplemente al derecho a disponer del propio cuerpo.IV. El magistrado instructor y su superior inmediato sealaron que resulta posible extraer compulsivamente sangre a F., porque ello es til para la investigacin de un delito de cuya comisin existen ya suficientes sospechas.Tal argumentacin no da cuenta de un punto central del anlisis que debe llevarse a cabo, previo a decidir la razonabilidad de la medida en el marco de la instruccin, que consiste justamente en determinar si el derecho estatal a averiguar la verdad en el marco del proceso penal (art. 193 del C.P.P.N.) debe ceder frente a diversos derechos de los particulares, cuestin que nos reconduce a una clsica discusin sobre los lmites del poder estatal en su funcin de reprimir la comisin de delitos.Con palabras de Luigi FERRAJOLI puede afirmarse que ...si la historia de las penas es una historia de horrores, la historia de los juicios es una historia de errores; y no slo de errores, sino tambin de sufrimientos y vejaciones cada vez que en el proceso se ha hecho uso de medidas instructoras directamente aflictivas y que lo que diferencia al proceso del acto de tomarse la justicia por la mano propia o de otros mtodos brbaros de justicia sumaria es el hecho de que ste persigue, en coherencia con la doble funcin preventiva del derecho penal, dos finalidades diversas: el castigo de los culpables y, al mismo tiempo, la tutela de los inocentes (Derecho y Razn, segunda edicin, edit. Trotta, Madrid, 1997, pgs. 603 y 604).En armona con esta visin, nuestro ordenamiento constitucional se hizo eco de esta tensin desde los albores de su existencia, imponiendo limitaciones al poder omnmodo del Estado en el marco de su funcin represiva. De la lectura de diversos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, surge claramente la nocin de que el Estado no puede, so pretexto de reprimir delitos, violar determinados derechos bsicos, proceder que resultara incluso contradictorio con el mismo reproche que pretende efectuar (Fallos 310:1847, 303:1938 y 306:1752).Ciertamente tambin la realizacin de la funcin represiva estatal que prev nuestro
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ordenamiento constitucional resulta impensable sin cierta limitacin de los derechos de los particulares, incluso de aquellos que no son imputados en los procesos (vgr. obligaciones de los testigos de concurrir a los tribunales y de decir verdad, de especialistas de efectuar informes o peritajes, de otras personas de sufrir injerencias en la intimidad frente a diversas formas de investigacin que pueden ir desde sufrir invasiones al domicilio, hasta ser objeto de grabaciones de imagen y sonido, etc.).En diversos casos, dicha limitacin no posee una magnitud tal en la vida de los ciudadanos que justifique dejar de lado, por no practicarla, la necesidad de alcanzar una eficiente administracin de justicia. As, por ejemplo, la citacin a prestar declaracin testimonial implica una reduccin de la libertad de un individuo, sin embargo, la afectacin que normalmente ello le produce es tan insignificante frente al objetivo que el Estado intenta alcanzar, que por eso mismo la medida es ampliamente tolerada por nuestro ordenamiento jurdico.Asimismo, existen determinados derechos individuales que la Constitucin Nacional tutela fuertemente, pero admitiendo su reduccin frente a determinadas circunstancias, como ocurre, por ejemplo con la intimidad del domicilio.Por ltimo, hay algunos supuestos en los que la limitacin al poder de investigacin estatal resulta del respeto absoluto de determinados derechos fundamentales de los particulares que no pueden sacrificarse bajo ningn punto de vista (vgr. la proscripcin de la tortura).La pretensin punitiva instrumentada en los procedimientos penales no es, entonces, un derecho absoluto del Estado, concepcin que resultara antisocial, segn ha sealado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en reiterados precedentes (cfr. Fallos 172:21; 254:56; 289:67), sino que se encuentra limitada con diferente intensidad segn el caso, dependiendo de cules sean y cmo se afecten los derechos de los particulares que se hallen en juego y deban ceder para que la eficaz administracin de justicia se realice.En este sentido, resulta relevante recordar los argumentos vertidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en oportunidad de analizar la constitucionalidad de la extraccin compulsiva de sangre a quien no revesta la calidad de imputado en el caso "H., G. S. y otro s/ apelacin de medidas probatorias -causa N 190/97" (causa H. 91. XXIV, rta. el 4/12/95) y, en similar sentido, in re GUARINO, Mirta Liliana s/querella (causa G. 449. XXXI, rta. el 27/12/96) En el primero de dichos fallos la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dijo que ...tampoco se observa la afectacin de otros derechos fundamentales, como la vida, la salud, o la integridad corporal, porque la extraccin de unos pocos centmetros cbicos de sangre, si se realiza por medios ordinarios adoptados por la ciencia mdica, ocasiona una perturbacin nfima en comparacin con los intereses superiores de resguardo de la libertad de los dems, la defensa de la sociedad y la persecucin del crimen (el resaltado me pertenece).Estos precedentes, debo resaltar, no resultan totalmente aplicables al caso, pues en ambos casos la persona afectada era menor de edad e, incluso, en uno de ellos la medida probatoria haba sido recurrida por los imputados en la causa, que manifestaban ser los padres de aqulla. Adems, aqu el planteo del recurrente es distinto de los
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analizados por la Corte, pues la cuestin no se vincula slo con la integridad fsica del sujeto pasivo de la medida, sino tambin con otros espacios de su intimidad, como son su integridad psquica y su derecho a conocer su origen.Sin embargo, las citas de esos casos resulta pertinente porque, tal como surge de la argumentacin transcripta, el Alto Tribunal tom en consideracin, como elemento de juicio relevante para resolver la cuestin, la entidad de los intereses en juego, tanto para la sociedad como para los particulares.Desde dicha ptica deben analizarse las cuestiones a debatir en el caso, sopesando los intereses en juego: por un lado, la necesidad de impartir justicia conociendo la verdad de los hechos imputados, contando para ello con la libertad probatoria que autoriza el art. 206, primera parte, del C.P.P.N.; por otro, los intereses del recurrente, que manifiesta que es mayor de edad y debe respetarse su deseo a no someterse a la medida aflictiva que se dispuso, alegando que tiene derecho a preservar la identidad que posee, y que la violacin de diversos derechos constitucionales que le genera la medida dispuesta -fundamentalmente a su intimidad- podra ocasionarle serias consecuencias en su salud psquica.Vistas as las cosas, resulta claro que en el presente caso no estamos frente a la perturbacin nfima a que aludi la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el precedente H., G. S. citado supra para justificar una extraccin compulsiva de sangre a quien no resultaba imputado en el proceso, sino ante una intromisin sumamente gravosa y determinante en el mbito de intimidad de un ciudadano, que no puede fundarse simplemente en la necesidad de descubrir la verdad en el marco de un proceso penal y, so pretexto de ello, invadir de tal modo las libertades privadas.No puede obviarse que nos hallamos ante una situacin en la que, quien pudo haber sido el objeto del delito investigado desde sus primeros momentos de vida, es compelido tambin ahora, bajo apercibimiento de hacerse uso de la fuerza pblica, a someterse a un procedimiento de extraccin de sangre, que tendr por sentido indagar su origen biolgico, y del que por ello mismo podran resultar graves consecuencias que alteraran radicalmente su vida, mxime si resultase que la que l cree que es su familia, no fuera tal, o incluso -y ello no puede soslayarse- que los que l considera sus padres biolgicos, con los que convivi durante toda su vida y en los que deposit su afecto, resulten incriminados judicialmente a causa de su propia participacin en el proceso.Esta sola razn, independientemente de las que se expondrn luego, determina que, dado el impacto que la medida podra ocasionar al recurrente, deba revocarse la resolucin de fs. 311/313 vta. y su confirmatoria de fs. 451, en tanto imponen a F. la obligacin de someterse a una extraccin compulsiva de sangre.V. El magistrado instructor aludi tambin a las ventajas que la prueba generara en F.. As, seal que: ...nada duradero puede fundarse en la ignorancia consciente, como tambin que ...solo en el inters del entonces menor puede resultar lo que haga a la determinacin su identidad.No parece cuestionable la importancia que se le otorg al conocimiento de la propia identidad biolgica en la formacin del individuo, lo que resulta llamativo y criticable es que no se haya tenido en cuenta que F. super ampliamente la mayora de edad, y
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cuenta hoy con ms de 25 aos.Resulta claro entonces que, si la realizacin de los estudios periciales ordenados se apoya en las ventajas teraputicas que tendran para el recurrente, no podra desorse y dejar de respetarse la voluntad de ste, que como mayor de edad, tiene derecho exclusivo a decidir sobre su salud.En este sentido, no puede omitirse resaltar la falacia en la que incurri el seor Juez actuante al aludir al ...inters del entonces menor (el resaltado me pertenece), pretendiendo de tal modo presentar al Estado como un representante de intereses que hoy ya no estn en sus manos, sino en las del propio titular de ellos, que dada su edad, es amo y seor sobre su intimidad.VI. En similar sentido, en primera instancia se fund la medida recurrida en las previsiones de la Convencin sobre los Derechos del Nio (ley 23.849, incorporada al texto constitucional por el art. 75, inc. 22, de la C.N.).Nuevamente, se desconoce que F. super ampliamente los 18 aos a que alude la citada Convencin en su art. 1 (que fue objeto de expresa declaracin por la ley de ratificacin), para ser considerado un nio.Asimismo, tampoco se tuvo en consideracin que el inc. 2) del art. 8 de dicho instrumento internacional no prescribe la obligacin del Estado de averiguar la identidad de los nios a quienes ella les haya sido privada, sino el deber de prestar asistencia y proteccin para reparar tal afectacin, lo que no tiene lugar cuando se va directamente en contra de la voluntad del adulto al que se pretende auxiliar.VII. El instructor seal por ltimo que ...la identidad biolgica ...no es un derecho subjetivo, sino un elemento que da contenido al atributo del estado civil... y por ello no es disponible por los particulares, que no pueden renunciar a ella. Sin embargo, este argumento tampoco resulta adecuado para justificar per se la medida practicada.Basta con advertir las limitaciones a la legitimacin activa que el Cdigo Civil establece respecto de las acciones de impugnacin de estado (arts. 251 y ss.) o con comprobar que la extraccin de sangre compulsiva no se encuentra autorizada por la ley 23.511, para concluir que solo determinadas personas, y con concretas limitaciones, pueden objetar la filiacin de otra, lo que revela que aun cuando la paternidad y la maternidad sean un atributo del estado civil, ello no confiere, sin ms, facultades promiscuas al Estado o a cualquier particular para indagar judicialmente su correccin y alterarlo, y mucho menos de hacerlo a travs de un procedimiento en que el cuerpo del sujeto pasivo de las pruebas biolgicas que se efecten sea manipulado contra la propia voluntad de ste.VIII. Las confusiones que a partir del denominado derecho a la identidad biolgica se generaron, revelan que es preciso efectuar una aclaracin terminolgica, pues confundir la realidad con las normas jurdicas da lugar comnmente a las llamadas falacias naturalsticas, que afectan el razonamiento jurdico.La identidad biolgica de un individuo, como el conjunto de las caractersticas biolgicas que lo definen particularmente, es; o sea, existe con independencia de las regulaciones jurdicas que sobre el punto se establezcan.-
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De tal modo, cuando se habla modernamente del derecho a la identidad biolgica, se hace referencia bsicamente a los derechos de conocerla y manipularla, y la cuestin que aqu nos ocupa se refiere al primero de dichos aspectos, el relativo a su conocimiento, particularmente dirigido a establecer la ascendencia de un individuo.Sobre el punto rondan diversos interrogantes relevantes para nuestro caso, que pueden efectuarse tanto desde la perspectiva del individuo, como desde la de terceros o de la sociedad. As, cabe preguntarse: tiene derecho un particular a conocer su identidad biolgica? y tiene derecho a impedir que otros la conozcan?; y otras personas o el Estado tienen derecho a averiguar sobre la verdadera identidad biolgica con independencia de la voluntad del sujeto sobre el que recae la investigacin?, y en caso afirmativo tiene lmites dicha facultad de indagar? IX. Resulta harto evidente que existe un derecho del individuo a conocer su identidad biolgica y que, incluso, en determinadas circunstancias el Estado est obligado a coadyuvar a que el particular la descubra.La citada Convencin sobre los Derechos del Nio establece, en su art. 8, tanto el derecho de los nios a conocer su origen biolgico, como la obligacin del Estado de ayudarlo a restablecer su identidad.Asimismo, tal como sostuvo en el precedente Muller de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el Ministro Enrique Santiago Petracchi "8) ...hay derechos y prerrogativas esenciales e intransferibles del hombre y de la sociedad que, aunque no estn expresamente consagrados en la Constitucin Nacional, deben ser considerados garantas implcitas, comprendidas en el art. 33 cit. y merecedoras del resguardo y proteccin que aquella depara a las explcitamente consignadas (fallo y voto citados, in re: 'Snchez Abelenda', considerando 13)." 9) Que, entre ellas, debe -sin duda- incluirse el derecho de toda persona a conocer su identidad de origen. En efecto, poder conocer su propia gnesis, su procedencia, es aspiracin connatural al ser humano, que, incluyendo lo biolgico, lo trasciende. Tender a encontrar las races que den razn del presente a la luz de un pasado que -aprehendidopermita reencontrar una historia nica e irrepetible (tanto individual como grupal), es movimiento esencial, de dinmica particularmente intensa en las etapa de la vida en las cuales la personalidad se consolida y estructura. El normal desarrollo psicofsico exige que no se trabe la obtencin de respuesta a esos interrogantes vitales. La dignidad de la persona est en juego, porque es la especfica 'verdad personal', es la cognicin de aquello que se es realmente, lo que el sujeto naturalmente anhela poseer, como va irremplazable que le permita optar por proyectos de vida, elegidos desde la libertad. Pues sta es -finalmente- la que resulta mancillada cuando el acceso a la verdad es obstruido ... 10) ...Una de las voces ms autorizadas de nuestro tiempo, ha dicho: 'Tambin espero que quede bien aclarada la importancia de decir la verdad, esa verdad que los adultos comunican a los nios, quienes no solamente la desean en forma inconsciente, sino que la necesitan y tiene derecho a conocerla ...La verdad puede ser dolorosa a menudo pero, si se dice, permite al sujeto reconstruirse y humanizarse' (Dolto, Francoise, 'Los nios y su derecho a la verdad', Bs. As., 1990, pg. 9) (Fallos 313:1113).-
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Por otra parte, las disposiciones relativas a la accin de filiacin confieren normalmente al hijo y a sus herederos legitimacin para impugnar la paternidad y la maternidad (arts. 259 y 262 del Cdigo Civil), e incluso las normas relativas a la adopcin reconocen el derecho del adoptado a conocer su realidad biolgica, lo que tiene su correlato en el compromiso del adoptante de hacer saber a aquel su origen biolgico (arts. 328 y 321, inc. h), dem).X. Que advertido el legtimo derecho del individuo a conocer su identidad biolgica, cabe examinar si tambin existe un derecho a impedir que otros tomen conocimiento de su origen biolgico.De la Convencin sobre de los Derechos del Nio surge, como vimos, el derecho del nio de averiguar su origen biolgico, pero de ello no puede deducirse sin ms que terceros tengan, o no, uno anlogo respecto de aquel. Tampoco el considerar el derecho a conocer la identidad biolgica como un derecho implcito en la Constitucin Nacional (art. 33) permite afirmar que existe un obstculo, o un derecho, para que en determinados casos terceros averigen el pasado de alguien.Sin embargo, la cuestin -cuya envergadura resulta evidente- no se encuentra desregulada en nuestro derecho infraconstitucional, pues diversas normas establecen reglas acerca de ella, fijando un marco que revela que, aunque slo en determinados y muy particulares casos, personas distintas al sujeto cuyo origen biolgico se pretende indagar tienen el derecho de hacerlo.Particularmente, las disposiciones relativas a las acciones de reclamacin de estado y de impugnacin de estado, citadas ut supra, confieren legitimacin al hijo, al marido y/o a la mujer o a sus herederos y respecto de la accin de impugnacin de la maternidad, en particular, la legitimidad la posee incluso todo tercero, que invoque un inters legtimo (conf. arts. 251 y ss. del Cdigo Civil y, en particular, art. 262 del mismo ordenamiento).XI. Pero advertir que otras personas -incluso el Estado- distintas al sujeto cuyo origen se indague, tengan el derecho a hacerlo, y con tal fin puedan echar mano a las llamadas pruebas biolgicas que admite la ley en el marco de una amplia libertad probatoria (art. 253 del Cdigo Civil), no permite concluir que ellas puedan emplear medidas de prueba compulsivas como la dispuesta en este sumario.La ley 23.511, regulatoria del Cdigo Civil en este aspecto, y por ello insoslayable, establece en su art. 4 que cuando fuese necesario determinar en juicio la filiacin de una persona y la pretensin apareciese verosmil o razonable, se practicar el examen gentico que ser valorado por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseanzas cientficas en la materia, la negativa a someterse a los exmenes y anlisis necesarios constituir indicio contrario a la posicin sustentada por el renuente.Se advierte claramente as, que no resulta legtimo el empleo de la fuerza pblica o de la coaccin estatal en cualquiera de sus formas, para compeler a un sujeto a someterse a los exmenes genticos a que se refiere dicha ley.XII. Las citadas normas de naturaleza civil no pueden ser desatendidas al momento de resolver el sub lite. No slo la importancia de dichas disposiciones, regulatorias de quiz el aspecto ms esencial del desarrollo de la sociedad y el individuo, como lo son las relaciones familiares, obliga a atender a la voluntad del legislador, plasmadas en ellas
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sobre el punto, sino que adems el propio Cdigo Procesal Penal de la Nacin determina que se acuda a las disposiciones de carcter civil en casos como el de autos.En efecto, si bien el art. 206 de dicho ordenamiento establece un sistema de libertad probatoria que importa, bsicamente, que los hechos objeto de investigacin pueden probarse mediante cualquier tipo o clase de prueba, en tanto y en cuanto, claro est, ellas tengan tal fuerza probatoria, determinada conforme a las reglas de la sana crtica racional, existe una especfica excepcin al principio, plasmada en la ltima parte de la disposicin: el estado civil de las personas slo se prueba de conformidad con las reglas que establece el Cdigo Civil.En tal sentido y haciendo al estado civil de las personas tanto el lugar y fecha del nacimiento, como la paternidad y maternidad que posean (conf. Guillermo A. Borda Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General, Tomo I, pg. 359/360, edit. Perrot, 1970, Bs. As.), las disposiciones del ordenamiento civil mencionadas, que regulan si es posible y, en su caso, de qu modo, proceder a cuestionar y/o probar dichas circunstancias, resultan de directa aplicacin.Por ello, en el particular, conforme lo dispuesto por la ley 23.511, no es legtimo compeler a F. a someterse a una extraccin de sangre compulsiva.XIII. Por ltimo, tampoco puede desatenderse que el caso de autos presenta la particular caracterstica de investigarse la posible comisin del delito previsto por el art. 146 del Cdigo Penal, del que habra sido objeto un nio hijo de personas desaparecidas durante el periodo de 1976-1983, a quien probablemente le haya sido alterada su identidad.En tal sentido, es de resaltar la reciente sancin de la ley 25.457, que cre la Comisin Nacional por el Derecho a la Identidad en el mbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.Dicha comisin tiene por objeto coadyuvar en el cumplimiento del compromiso asumido por el Estado nacional al ratificar la Convencin sobre los Derechos del Nio, en lo atinente al derecho a la identidad e impulsar la bsqueda de hijos e hijas de desaparecidos y de personas nacidas durante el cautiverio de sus madres, en procura de determinar su paradero e identidad (art. 1), y tiene entre sus facultades, la de realizar peritajes genticos a travs del Banco Nacional de Datos Genticos en procura de sus objetivos.Pero el legislador fue sumamente prudente al regular el accionar de la Comisin referida, respetando de tal modo la voluntad de aquellos que posiblemente hayan sido vctimas del accionar ilcito aludido, que no slo se les brind la posibilidad de decidir que el estudio mdico se efecte respecto de ellos, sino que tambin se oblig a esa Comisin a Mantener reserva de la identidad de quien solicite que se determine su patrn gentico, siempre que no exista impedimento legal (art. 5, inc. a).Y si bien esta ley no tiene por objeto la reconstruccin de la identidad biolgica en el marco de procesos criminales, no puede desatenderse que justamente la norma regula la averiguacin de la verdad en casos en que nios podran haber sido vctimas de graves delitos y, aun as -o justamente por ello-, deja librado a la intimidad de los solicitantes tanto el sometimiento a la medida, como la transcendencia a terceros de su resultado.-
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XIV. Por las razones expuestas, no encontrndose ajustadas a derecho la resolucin de fs. 311/313 vta. y su confirmatoria de fs. 451, corresponde hacer lugar al recurso de casacin interpuesto, sin costas, y anularlas conforme establece el art. 471 del C.P.P.N., devolvindose las actuaciones a su origen a efectos de que se prosiga con el trmite del sumario.Tal es mi voto.El seor juez Gustavo M. Hornos dijo: I. Encuentro -en coincidencia con lo sealado en el punto I. del voto precedente- que la resolucin recurrida rene la suficiente nota de definitividad para su inspeccin en esta instancia, dado que causa un gravamen insusceptible de reparacin ulterior y pone fin a la cuestin federal alegada. Tambin por cuanto el recurrente cuestion la inteligencia otorgada por el "a quo" a clusulas constitucionales y la decisin fue contraria al derecho fundado en ellas (art. 14 de la ley 48).II. La cuestin sometida a la inspeccin judicial de esta instancia -la legitimidad de la extraccin de sangre compulsiva a una persona mayor de edad considerada vctima del delito- reclama un adecuado anlisis y balance de los sustanciales derechos en oposicin. El inters social en la persecucin de los delitos, y el individual, consistente en el respeto de los derechos y garantas fundamentales que la Constitucin Nacional reconoce y cuya proteccin debe asegurar el Estado.Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en los fallos ya mencionados en la ponencia precedente, trat el punto (cfr.: H.G.S. y otro s/apelacin de medidas probatorias -causa N 190/97, rta. el 4/12/95; y GUARINO, Mirta Liliana s/querella -causa G.449.XXXI-, rta. el 27/12/96), el caso en examen presenta un aspecto que desplaza la necesaria identidad entre las situaciones a resolver, restando a aqullos aptitud para supeditar la comprensin de ste; fundamentalmente, se trata de un mayor de edad que reclama el respeto de derechos esenciales -a la intimidad, a la integridad corporal, psquica y moral, a la dignidad y a conocer su identidad de origen- cuestionando la intervencin estatal coercitiva.El dilema no es de fcil solucin, pues optar por la prevalencia de una de las proposiciones argumentales implica necesariamente limitar las restantes garantas de similar jerarqua. Es aqu entonces que cobra especial relevancia el principio parametral de razonabilidad que resulta plenamente aplicable a nuestro derecho y que se encuentra condensado en el artculo 28 de la C.N. cuando seala que ...los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, y no se limita a exigir que slo la ley sea razonable, sino que es mucho ms amplio, ya que cada vez que la Constitucin depara una competencia a un rgano de poder, impone que el ejercicio de la actividad consiguiente tenga un contenido razonable, es decir, que no sea arbitrario y, por ende, inconstitucional.En la tarea de reglamentacin de los principios constitucionales, la ley debe compatibilizar el ejercicio de los derechos de todos los intervinientes en el juicio, con el inters social que existe en la eficacia de la justicia (Fallos: 286:257). Los derechos que la Constitucin Nacional consagra, lejos de ser absolutos, estn sujetos a limitaciones o restricciones tendientes a hacerlas compatibles entre s y con los que corresponda reconocer a la comunidad (art. 14 de la C.N.; Fallos: 136:161; 142:80; 191:197), ya que la
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admisin de un derecho ilimitado importara una concepcin antisocial (Fallos 136:161, pg. 171).En este orden de ideas resulta til recordar que los derechos individuales tienen aptitud para limitar an la persecucin de objetivos sociales colectivos, toda vez que si el alcance del bien comn fuera una justificacin ltima de los actos, el reconocimiento previo de los derechos de la persona humana no tendra sentido, resultara inoperante. En efecto, en la parte dogmtica de la Constitucin, al decir de Germn BIDART CAMPOS ...se centraliza un ncleo que coincide con el de la democracia, al conferir instalacin a la persona humana de acuerdo con su dignidad, su libertad y sus derechos (cfr.: "Manual de la Constitucin Reformada", Tomo I, pg. 473, Ed. Ediar, Bs. As., septiembre de 1996), cuyo goce debe asegurar el Estado. En efecto, estos valores surgen con nitidez de nuestra Carta Magna, que enrolada en el constitucionalismo clsico, propone como fin del Estado y de su organizacin la defensa de los derechos y libertades de los hombres. Derechos que normativamente reconocidos deben estar efectivamente vigentes en el mbito sociolgico -crendose las condiciones para que sean accesibles a todos-. Ese es el contenido fundamental y bsico del Bien Comn y ste es el fundamento de la autoridad.Es que, en el sistema impuesto por nuestra Ley Fundamental ...la dignidad y el valor de la persona humana ocupan un valor prioritario y central, dicha dignidad exige que se respeten las decisiones personales, el propio plan o proyecto de vida que cada uno elige para s, en la medida en que no se afecte a terceros o al bien comn; la intimidad y privacidad (el right of privacy de los anglosajones) es un aditamento de la dignidad, de manera que, en nuestra filosofa constitucional, el principio de autonoma personal se halla unido indisolublemente a la dignidad... (Bidart Campos, Germn J.-Herendorf, Daniel H.: Principios, Derechos Humanos y Garantas, Ed. Ediar, Bs. As., 1991, p.169 y ss.; y Sags, Nstor P.: "Dignidad de la Persona e Ideologa Constitucional", en J.A., del 30/11/94).La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tuvo la oportunidad de dejar claramente establecido que ...el artculo 19 de la Ley Fundamental otorga al individuo un mbito de libertad en el cual ste puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros. As en el caso 'Ponzetti de Balbn, Indalia c/ Editorial Atlntida S.A. s/ daos y perjuicios' (Fallos: 306:1892) [Fallo en extenso: elDial - AA11D2] el tribunal, al resolver que era ilegtima la divulgacin pblica de ciertos datos ntimos de un individuo, seal que el citado art. 19: '...protege jurdicamente un mbito de autonoma individual constituida por sentimientos, hbitos y costumbres, las relaciones familiares, la situacin econmica, las creencias religiosas, la salud mental y fsica y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad estn reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgacin por los extraos significa un peligro real o potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no slo la esfera domstica, el crculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o fsica de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar reas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y slo por ley podr justificarse la intromisin, siempre que medie un inters superior en resguardo de la libertad de otros, en defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la
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persecucin del crimen...' (del voto de la mayora, considerando 8, citado en el voto en disidencia de los seores ministros doctores Belluscio y Petracchi en la causa BAHAMONDEZ, Marcelo s/medida cautelar, del 6 de abril de 1993, Fallos: 316:479) No puede olvidarse que el derecho a la integridad personal abarca no slo el cuerpo sino tambin la psiquis, y en este ltimo sentido prohbe que se exponga a la persona a daos psicolgicos que pudieran resultar de importantes consecuencias para su equilibrio emocional. La grave afectacin de este derecho resulta insoslayable en su consideracin, si se tiene en cuenta que no se trata en el caso slo de la 'perturbacin nfima' a la que se refiri la C.S.J.N. en el precedente H., G.S. -ya citado- producto de la mera extraccin de sangre, sino de la profunda penetracin en lo ms ntimo de la vida del impugnante contra su expresa y vlida voluntad. Y no parece sobreabundante recordar aqu que su vida atraves circunstancias especialsimas estrechamente vinculadas con el objeto de autos y con su decisin a este respecto.Especial relevancia cobra entonces el derecho de autonoma personal, como ut supra se refiri ntimamente relacionado con la dignidad e intimidad del hombre, que prescribe que ...siendo valiosa la libre eleccin individual de planes de vida y la adopcin de ideales de excelencia humana, el Estado (y los dems individuos) no deben interferir con esa eleccin, consagrando de tal modo una amplia libertad en el desarrollo de su vida privada. En suma, ...la posibilidad de que los individuos adultos puedan aceptar o rechazar libremente toda interferencia en el mbito de su intimidad... es un requisito indispensable para la existencia del mencionado derecho de la autonoma individual, fundamento ste sobre el que reposa la democracia constitucional (C.S.J.N.: disidencia de los doctores Belluscio y Petracchi, en el fallo BAHAMONDEZ antes mencionado).- ).No se trata de conceder a los autores de los delitos investigados una carta de indemnidad, como se sostuvo en el Dictamen de la Procu- racin General de la Nacin, S.C. V 356 LXXXVI- en el que se seala a las vctimas el deber de pasar por un doloroso trance, como si ello no hubiera ya ocurrido en tragedias como la de autos.La vctima ya sufri ese dolor; entonces el poder estatal deber procurar aportar los elementos de juicio idneos para llegar a la verdad en el caso concreto sin reeditar en la medida de lo posible su sufrimiento.Alterum non laedere es la definicin de accin justa recogida por Ulpiano de Aristteles.En el supuesto en examen: la decisin libre e informada de C. Daniel F., como adulto no imputado de delito, de no someter en el marco de este proceso penal un aspecto de su vida privada referido a su identidad de origen merece amparo jurdico. La solucin contraria, la toma compulsiva de una muestra sangunea, resulta irrazonable pues conllevara una intromisin arbitraria en su esfera de libertad personal, de su intimidad y privacidad, pudiendo considerarse afectado gravemente en su dignidad como persona humana.Esa intromisin, por lo dems y tal como surge del anlisis efectuado por la doctora Capolupo de Duraona y Vedia, tampoco se encuentra autorizada por las pertinentes disposiciones civiles a las que remite el artculo 206 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.Y en este sentido debe recordarse que ningn habitante de la Nacin est obligado a
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hacer lo que la ley no manda (art. 19 de la C.N.). En el caso, podra expresarse como que la autoridad pblica no impondr a un particular ninguna conducta a la que no est obligado por ley.Por todo lo expuesto, y en coincidencia sustancial con los fundamentos que sustentaron el voto que me precede en orden de turno, adhiero a la solucin all propuesta.La seora juez Amelia Lydia Berraz de Vidal dijo: I. Que concuerdo con los colegas que preopinan en que, por la naturaleza y efectos de la decisin que se recurre, la va casatoria fue correctamente habilitada.II. En cuanto a la cuestin a decidir, coincido sustancialmente -como tambin lo hace el doctor Hornos- con los fundamentos expresados por la doctora Duraona y Vedia, prestando tambin adhesin a las motivaciones de orden constitucional desarrolladas en el voto que me precede, quedando de todo ello en claro que el avance compulsivo sobre la intimidad protegida de F., ordenada por los Tribunales de grado inferior, no mediando su consentimiento libremente prestado, conculca sus derechos garantizados por el art. 19 de la C.N., cuyo sacrificio no se encuentra aqu justificado.Acuerdo con los colegas, entonces, en la solucin propiciada.Por ello, en mrito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: I. HACER LUGAR al recurso de casacin interpuesto a fs. 1/9 vta. por C. Daniel F., por su propio derecho y con el patrocinio letrado del doctor C. Martn CAPRARULO, sin costas y, consecuentemente, ANULAR las resoluciones de fs. 311/313 y 451 de los autos principales, en cuanto disponen la extraccin compulsiva de sangre del aqu recurrente; y devolver la causa a su procedencia a fin de que se contine con el trmite del sumario (arts. 471, 530 y 531 del C.P.P.N.).II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal efectuada por la doctora Alicia ROS, apoderada del querellante, Germn STRIT- ZLER, en su presentacin de fs. 44/46.Regstrese, notifquese y, oportunamente, remtase la causa a la Sala II de la Cmara Federal de Apelaciones de San Martn, provincia de Buenos Aires, sirviendo la presente de muy atenta nota de envo.//Fdo.: AMELIA LYDIA BERRAZ DE VIDAL - ANA MARA C. DURAONA Y VEDIA GUSTAVO M. HORNOS Ante m: DANIEL ENRIQUE MADRID - Secretario de Cmara.
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