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EXMO(A). SR(A). DR(A).

JUIZ DE DIREITO DA VARA NICA DA


COMARCA DE URUPS SP

PROCEDIMENTO ORDINRIO N. 648.01.2010.002614-6 AUTOR: CARLOS JAIR ASSEF CARVALHO RU: FAZENDA PBLICA DO ESTADO DE SO PAULO

Nmero de Ordem 1964/2010

A FAZENDA DO ESTADO DE SO PAULO, por seu procurador que esta subscreve, nos autos em epgrafe vem, respeitosamente, presena de Vossa Excelncia, com fundamento no artigo 300 do Cdigo de Processo Civil, oferecer CONTESTAO ao pedido inicial, pelo que passa a expor e requerer o quanto segue. A autora alega ser produtora rural, vendendo gros de milho empresa Gros do Cerrado Comrcio de Cereais Ltda, pessoa jurdica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n. 05.965.949/0001 - 40, com sede Rua Campos Sales, n. 1.998-A, centro, na Cidade de Mirassol, Estado de So Paulo. Empresa, na poca, regularmente inscrita junto Secretaria da Fazenda. Alega ainda, que a venda foi efetuada no dia 27 de setembro de 2.004. Para a efetivao da transao comercial, o Requerente emitiu a nota fiscal de venda n. 00044 (fls. 06 do Processo Fiscal) no valor de R$10.178,08.

DA CITAO VLIDA DA FAZENDA DO ESTADO DE SO PAULO A Fazenda Pblica do Estado de So Paulo deve ser citada pessoalmente na pessoa de seu representante legal, ou seja, o Procurador Geral do Estado, sob pena de nulidade absoluta do processo, nos termos do artigo 243 da Lei Federal n 5.869, de 11 de janeiro de 1973, c.c. o artigo 6, inciso V, da Lei Complementar n 478, de 18 de julho de 1986 (Lei Orgnica da Procuradoria Geral do Estado), somente o Procurador Geral do Estado, ou a quem este delegar, pode receber citaes em nome da Fazenda Pblica do Estado de So Paulo. Artigo 6 - Compete ao Procurador Geral, sem prejuzo de outras atribuies previstas em Lei ou Regulamento: V receber citaes e notificaes nas aes propostas contra a Fazenda do Estado; Pargrafo nico O procurador Geral do Estado poder delegar ao Chefe de Gabinete, a Procurador do EstadoAssessor ou a Procurador do Estado-Assistente, a atribuio prevista no inciso V. Sobre o tema, leciona Alexandre de Moraes: A indicao errnea da autoridade afetar uma das condies da ao (legitimatio ad causam), acarretando, portanto, a extino do processo, sem julgamento de mrito artigo 267, VI. Vejamos deciso do STJ: Se h erro na indicao da autoridade tida como responsvel, implicando em ilegitimidade passiva ad causam, deve extinguir-se o processo sem julgamento do mrito (art.267, VI, do CPC), no podendo o juiz substitu-

la de ofcio.(STJ 3 Seo MS n 3.57/DF Rel. Min. Flix Fischer, Dirio da Justia, Seo I, 29 jun. 1998, 16). Desta forma, a ausncia de citao vlida na pessoa do Procurador Geral do Estado de So Paulo acarretar a nulidade absoluta de todo o processado.

DA IMPOSSIBILIDADE DA CONCESSO O instituto da tutela antecipada est previsto no artigo 273 do Cdigo de Processo Civil e consiste na providncia que tem natureza jurdica de execuo lato sensu, com o objetivo de entregar ao agravado, total ou parcialmente, a prpria pretenso deduzida em juzo ou os seus efeitos.1 Assim, a sua finalidade adiantar os efeitos da sentena de mrito, razo pela qual incabvel a concesso da tutela antecipada contra a Fazenda Estadual. Realmente, as sentenas desfavorveis Fazenda Estadual submetem-se ao reexame obrigatrio, s produzindo efeitos aps a confirmao pelo Tribunal (Estatuto Processual, artigo 475, inciso II). Trata-se, portanto, de condio de eficcia da sentena. JOS AFONSO SILVA, comentando o artigo 475 do Cdigo de Processo Civil, afirma que "nesse caso, estamos diante da sentena de eficcia pendente, isto , pendente de uma confirmao no tribunal.2 Ento, se o sistema processual impede que a sentena definitiva surta efeitos desde a sua prolao, da mesma forma, no poder o agravado valer-se de uma deciso que antecipe o provimento jurisdicional pleiteado.

Neste sentido, o v. acrdo proferido pelo Egrgio Tribunal de Justia, que teve como relator o Desembargador RAPHAEL SALVADOR:
1 Cf. NELSON NERY JNIOR em sua obra Atualidades sobre o processo civil, 2 edio, RT, 1996.

2 Silva, Jos Afonso, Estudos sobre o novo CPC, Resenha Tributria, p.192.

A tutela jurisdicional antecipada foi aqui bem negada pelo culto Juiz, no podendo ser provido o presente agravo, ainda que se reconhea o belo trabalho jurdico formulado pelo ilustre advogado dos autores. Em nosso livro Da Ao Monitria e Da Tutela Jurisdicional Antecipada, edio Malheiros Editores, 1995, pg. 56, analisamos a possibilidade ou no de ser concedida a tutela antecipada em ao movida a menores ou incapazes e contra a Fazenda Pblica, dizendo: 20. Concesso em direitos indisponveis? E as Fazendas Pblicas? (...) Apenas entendemos impossvel a tutela antecipada concedida ao autor contra a Unio, o Estado e o Municpio, pois a haveria obrigatoriamente pedido de reexame necessrio se a concesso fosse em sentena final, o que mostra que no possvel ento a tutela antecipada, que burlaria a proteo legal prevista no art. 475, II, do CPC. Compreenda-se que se nem sentena definitiva, proferida aps instruo da causa, poderia produzir efeitos desde logo, se vencida a pessoa jurdica de direito pblico, ento muito menos se poderia pretender dar esse efeito em julgamento provisrio e revogvel. Tudo estaria sujeito ao duplo exame, ao chamado reexame necessrio obrigatrio para a sentena contra a Unio, Estados e Municpios, s produzindo efeitos aps confirmao pelo Tribunal competente (...) Como poderia ento o Juiz conceder o que pede o autor em julgamento de mrito contra a Fazenda, se nem na sentena

final poderia faz-lo sem pedido de reexame, que suspende os efeitos da sentena?3 O Tribunal de Justia do Estado do Esprito Santo decidiu ainda que "a natureza jurdica da antecipao de tutela de deciso de mrito provisoriamente exeqvel, colidindo com o artigo 475 do CPC, que determina o reexame necessrio das decises proferidas contra as pessoas jurdicas de direito pblico. A supremacia do interesse pblico sobrepuja o particular.4 Merece destaque o confronto entre o artigo 475 do CPC e o 520, do mesmo diploma, que considera suspensa a deciso, exceto nos casos em que esse efeito tenha sido excludo expressamente. A antecipao de tutela convive harmoniosamente com as causas sujeitas a futura suspensividade, desde que atendidos os requisitos do artigo 273 do Codex, pois o objetivo do instituto justamente o de evitar que a demora na prestao jurisdicional viesse a tornar incua a providncia judicial. Logo, no h conflito. Ao contrrio, a inovao teve por objeto justamente atenuar o rigoroso formalismo processual, diante da prova inequvoca de verossimilhana. A regra do artigo 475 do CPC, todavia, difere da suspensividade de que trata o artigo 520, no s porque tem fundamento prprio, como porque coisa julgada e eficcia da sentena so institutos absolutamente distintos. Na verdade, no se trata de conferir suspensividade a apelo excludo dessa hiptese, nos termos do artigo 520 e incisos. Trata-se sim de reconhecer que, a par da mera devolutividade, temos a necessidade do reexame da sentena proferida contra a Fazenda Pblica, o que impede a eficcia da deciso proferida. Cumpre abordar ainda a legislao federal editada a respeito das medidas liminares contra o Poder Pblico. A Lei n 8.437/92 trata da hiptese referindo-se ao cautelar e impedindo a concesso que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ao.

3 Agravo de Instrumento n 005.704-5/8 - C. 8 Cmara de Direito Pblico. 4 Adcoas 815/071, p. 700

A Lei n 9.494/97, a seu turno, estendeu antecipao de tutela as restries antes indicadas, adaptando a Lei n 8.437/92 inovao da Lei n 8.952/94, cabendo afirmar, segundo o raciocnio dos prprios doutrinadores avessos tese aqui defendida, que referida lei veio a revogar, quanto Fazenda Pblica, o disposto na Lei n 8.952/94 (art. 273, do CPC). No mais se discute a constitucionalidade das normas que restringem ou impedem a concesso de liminares contra o Poder Pblico. O Prof. J. J. Calmon de Passos opina a respeito, com indiscutvel clareza e juridicidade, que merece destaque: "Sempre sustentei que a garantia constitucional

disciplinada no inciso XXXV do artigo 50, da Constituio Federal (a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de direito) diz respeito, apenas, tutela definitiva, aquela que se institui com a deciso transitada em julgado, sendo a execuo provisria e a antecipao da tutela problemas de poltica processual, que o legislador pode conceder ou negar, sem que isto incida em inconstitucionalidade. Vetar liminares neste ou naquele processo jamais pode importar inconstitucionalidade, pois configura interferncia no patrimnio ou na liberdade dos indivduos, com preterio, mesmo que em parte, das garantias do devido processo legal, de base tambm constitucional. Da sempre ter sustentado que a liminar, na cautelar, ou antecipao liminar da tutela em qualquer processo, no direito das partes constitucionalmente assegurado. Assim, nada impedir, amanh, que disposies especiais de lei eliminem ou restrinjam a antecipao de tutela em

algum tipo de procedimento ou quando em jogo certos interesses.5 No julgamento da ADIN n 223 (Rei Min. Seplveda Pertence), constou do voto proferido que 'j se anotaram precedentes brasileiros de vedao legal concesso de liminar, sem resistncia quanto sua constitucionalidade Citando GALENO DE LACERDA, para quem "desde que no vedado o direito ao principal, nada impede coba o legislador, por interesse pblico, a concesso de liminares; o Ministro MOREIRA ALVES, em seu voto no julgamento da referida ADIN 223, firmou que "o proibir-se, em certos casos, por interesse pblico, a antecipao provisria da satisfao do direito material lesado ou ameaado no exclui, evidentemente, da apreciao do Poder Judicirio, a leso ou ameaa ao direito, pois ela se obtm normalmente na satisfao definitiva que proporcionada pela ao principal, que, esta sim, no pode ser vedada para privar-se o lesado ou ameaado de socorrer-se do Poder Judicirio". Demonstrada a constitucionalidade da norma legal, h que ser ela adequada ao sistema legal vigente. Desde logo insta ressaltar que a edio do texto no significa o reconhecimento da aplicabilidade da tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, ao contrrio dos argumentos j enumerados, porque o texto legal que reafirma o sistema vigente no tem essa extenso. Aspecto importante no exame dessa questo reside na anlise do poder geral de cautela, invocado como fundamento no exame particular da concesso de liminares. Discute-se a natureza desse poder: vinculado ou discricionrio. Tal distino irrelevante se considerado que, mesmo agindo discricionariamente, o Magistrado est adstrito lei, podendo exercer a opo apenas nos limites das variantes oferecidas no texto normativo. Exemplificando, ao conceder a tutela antecipada, o juiz estar adstrito aos casos que renam as condies cumulativamente previstas no artigo

5 Da Antecipao de Tutela, Reforma do Cdigo de Processo civil, Saraiva, 1996, pg. 189, Revista Trimestral
de Jurisprudncia, vol. 132).

273 caput e inciso I, alm do que, dever fundamentar a deciso, obviamente luz dos requisitos legais (par. 2). Referida norma tem bero constitucional, a teor do disposto no art. 93,IX da CF que tomou a medida como garantia fundamental. TEREZA ARRUDA ALVIM WAMBIER aborda o tema, concluindo que, na verdade, o juiz est vinculado lei. E h de fundamentar, portanto, todas as decises na lei. Assim, no pode vingar o entendimento de que, no texto legal vigente e embora considerado constitucional o texto legal (Lei n 9.494/97), que restringe a medida contra o Poder Pblico, possa ser ele mitigado frente do caso concreto.6 Resta plenamente demonstrado que incabvel a concesso de tutela antecipada contra a Fazenda Estadual. Trata-se de equvoco da deciso de fls.202, deferindo a tutela antecipada para excluso da executada no CADIN Estadual, em face da existncia de execuo fiscal de dbito de natureza tributria embargada, garantida com penhora de bens. Desta forma, em que pese a elevada estima em respeito deciso proferida pelo M.M Juiz de Direto, alegando que a embargante apresentou cauo, representada por imvel, em valor suficiente para o pagamento do dbito fiscal ora discutido. Todavia, necessrio tomar como nota o que preceituam os artigos 5 a 7 da Lei Estadual 12.799, de 11 de janeiro de 2008:

Artigo 5 - Os rgos e entidades da Administrao direta e indireta mantero registros detalhados das pendncias includas no CADIN ESTADUAL, devendo facultar irrestrito exame pelos devedores aos prprios dados, nos termos do regulamento. Artigo 6 - obrigatria consulta prvia ao CADIN ESTADUAL, pelos rgos e entidades da Administrao direta e indireta, para:

6 Da Liberdade do Juiz na Concesso e Antecipao de Liminares e a Tutela Antecipatria, Aspectos


Polmicos da Antecipao de Tutela, editora RT, 1997.

I - celebrao de convnios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam o desembolso, a qualquer ttulo, de recursos financeiros; II - repasses de valores de convnios ou pagamentos referentes a contratos; III - concesso de auxlios e subvenes; IV - concesso financeiros. de incentivos fiscais e

1 - A existncia de registro no CADIN ESTADUAL constituir impedimento realizao dos atos a que se referem os incisos I a IV deste artigo. 2 - O disposto neste artigo no se aplica concesso de auxlios a Municpios atingidos por calamidade pblica reconhecida pelo Governo do Estado e s transferncias voluntrias de que trata o 3 do artigo 25 da Lei Complementar federal n 101, de 4 de maio de 2000. Artigo 7 - A inexistncia de registro no CADIN ESTADUAL no configura reconhecimento de regularidade de situao, nem dispensa a apresentao dos documentos exigidos em lei, decreto e demais atos normativos.

E os artigos 8 e 9, que tratam da suspenso do registro no CADIN Estadual, assim dispem:

Artigo 8 - O registro do devedor no CADIN ESTADUAL ficar suspenso na hiptese de suspenso da exigibilidade da pendncia objeto do registro, nos termos da lei. 1 - A suspenso do registro no acarreta a excluso do CADIN ESTADUAL. 2 - Enquanto perdurar a suspenso, no se aplica o impedimento previsto no 1 do artigo 6 desta lei. Artigo 9 - A incluso ou excluso de pendncias no CADIN ESTADUAL, sem a observncia das formalidades ou das hipteses previstas nesta lei, sujeitar o

responsvel s penalidades estabelecidas na legislao pertinente. Pargrafo nico - Ser excludo do CADIN ESTADUAL o devedor que parcelar e cumprir as obrigaes assumidas em acordo firmado com o Governo do Estado de So Paulo.

Note-se que o texto do artigo 8 determina a suspenso do registro no CADIN Estadual quando ocorrer a suspenso da exigibilidade da respectiva pendncia, nos termos da lei. E a lei, por fora do art. 151, do Cdigo Tributrio Nacional, determina as modalidades admitidas de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio:
(1) "Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio: I - moratria; II - o depsito do seu montante integral; III - as reclamaes e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributrio administrativo; IV - a concesso de medida liminar em mandado de segurana. V a concesso de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espcies de ao judicial; VI o parcelamento.

Fica claro, como indicado no art. 151 do Cdigo Tributrio Nacional, que no rol das modalidades de exigibilidade no se incluem a mera oposio de embargos execuo ou mesmo a garantia em bens livres, ofertada e aceita penhora na execuo fiscal respectiva. Alis, como exposto na jurisprudncia unssona do Superior Tribunal de justia a pura e simples existncia de demanda judicial no autoriza por si s, a suspenso do registro do devedor do Cadin. Faz-se mister observar inmeros julgados, envolvendo o Cadin Federal, dos quais destacamos as seguintes ementas:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. INSCRIO NO CADIN. NATUREZA DO DBITO (LEI 10.522/02, ART. 2, 8). HIPTESES LEGAIS AUTORIZADORAS DA

SUSPENSO DO REGISTRO (LEI 10.522/02, ART. 7). 1. A pura e simples existncia de demanda judicial no autoriza, por si s, a suspenso do registro do devedor no CADIN. Nos termos do art. 7 da Lei 10.522/02, para que ocorra a suspenso indispensvel que o devedor comprove uma das seguintes situaes: "I - tenha ajuizado ao, com o objetivo de discutir a natureza da obrigao ou o seu valor, com o oferecimento de garantia idnea e suficiente ao Juzo, na forma da lei; II esteja suspensa a exigibilidade do crdito objeto do registro, nos termos da lei.". Precedentes: AGREsp 670.807/RJ, Relator p/ Acrdo Min. Teori Albino Zavascki, DJ 4.4.2005; AGREsp 550775 / SC , 2 T., Min. Eliana Calmon, DJ 19.12.2005; EDAGREsp 635999 / RS, 1 T., Min. Luiz Fux, DJ 20.06.2005; EDREsp 611375 / PB, 2 T., Min. Franciulli Netto, DJ 06.02.2006. 2. Embargos de divergncia a que se d provimento. (EREsp 645118/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEO, julgado em 26/04/2006, DJ 15/05/2006 p. 153) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO AGRAVO REGIMENTAL SUSPENSO DA INSCRIO DO DEVEDOR NOCADIN ART. 7 DA LEI 10.522/02 -DECISO JUDICIAL PENDENTE OFERECIMENTO DE GARANTIA IDNEA E SUFICIENTE OUSUSPENSO DA EXIGIBILIDADE DO CRDITO TRIBUTRIO. 1. A suspenso da inscrio do devedor no Cadastro de Contribuintes, a teor do art. 7 da Lei 10.522/02, somente se d quando: existe ao ajuizada com o objetivo de discutir a natureza da obrigao ou o seu valor, com o oferecimento de garantia idnea e suficiente ao juzo ou estar suspensa a exigibilidade do crdito tributrio objeto do registro, nos termos da lei. 2. Precedentes da Primeira e Segunda Turmas (EDcl AgRg REsp 635.999/RS, AgRg REsp 670.807/RJ e REsp 615.504/RS).

3. Agravo regimental provido para negar-se provimento ao recurso especial. (AgRg no REsp 550775/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2005, DJ 19/12/2005 p. 316)

PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTRIO. INSCRIO NO CADIN. SUSPENSO DO CRDITO. EXISTNCIA DE DEMANDA JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. I - Esta Corte entende que a discusso judicial da dvida no autoriza a excluso dos dados do devedor do CADIN sem que restem satisfeitos os requisitos do artigo 7 da Lei n. 10.522/2002. Precedentes: EREsp n 645118/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 15.05.2006; REsp n 641220/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, DJ de 02.08.2007 e REsp n 602833/RS, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, DJ de 24.05.2007. II - Recurso especial provido. (REsp 1031893/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/06/2008, DJe 25/06/2008)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EXCLUSO DO NOME DO DEVEDOR DO CADIN. ART. 7 DA LEI 10.722/2002. 1. O STJ pacificou o entendimento de que a discusso judicial da dvida no autoriza a excluso dos dados do devedor do CADIN sem que sejam observados os requisitos do art. 7 da Lei 10.722/2002. 2. Incabveis Embargos de Divergncia quando a jurisprudncia do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acrdo embargado (Smula 168/STJ). 3. Agravo Regimental no provido. (AgRg em Embargos Divergncia em REsp 993.247/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/06/2008, DJe 25/06/2008)

Como notria, a matria similar j objeto de recurso repetitivo no Superior Tribunal de Justia (REsp 1137497 Primeira Seo Ministro Luiz Fux data da afetao 15.10.2009 - Questo referente impossibilidade de excluso dos dados do devedor do CADIN, ante a mera discusso judicial da dvida, sem que sejam observados os requisitos do art. 7 da Lei 10.722/2002.) O CADIN Estadual de possvel acesso pblico, levando informao a aqueles interessados, possuindo um regramento prprio e especfico para os casos de suspenso da pendncia, a qual no se confunde com os atributos para expedio de certido negativa de dbito fiscal (ou positiva com efeito de negativa), preceituada nos artigos 205 e 206 do Cdigo Tributrio Nacional. Diante do exposto, somente as hipteses especficas previstas em lei (artigo 151, Cdigo Tributrio Nacional) do suporte para a suspenso das pendncias de domnio PGE no Cadin Estadual. Observamos ento, que a mera oposio de embargos execuo, mesmo com prvia penhora de bens mveis ou imveis suficientes para garantia integral da dvida tributria no constitui condio hbil para suspenso das pendncias no CADIN Estadual. E se, havendo depsito integral do montante da dvida e demais consectrios legais, dever ser suspensa a pendncia respectiva no Cadin Estadual, como de praxe, ex vi do artigo 151, II, do Cdigo Tributrio Nacional. Todavia, ficou claro, que o "depsito parcial" ou a "utilizao de depsito para complementar penhora realizada em bens mveis/imveis, visando a garantia integral do crdito tributrio" em sede de execuo fiscal, no so oponveis suspenso da pendncia no Cadin Estadual. Cabe ainda, salientar, que o imvel oferecido pela executada foi dado em garantia por uma cdula hipotecria ao Banco do Brasil, porm quem merece tutela o interesse pblico e no o particular.

Assim o interesse a ser tutelado o do Estado, que indisponvel, pois o interesse pblico se sobrepe ao do particular, mesmo porque, remonta de Aristteles e o seu discurso sobre o primado pblico, resultando na contraposio do interesse coletivo ao interesse individual e na necessria subordinao, e at a eventual supresso do segundo (individual) em relao ao primeiro (coletivo), bem como na irredutibilidade do bem comum soma dos bens individuais (BOBBIO, Norberto. Estado. Governo. Sociedade: para uma teoria geral da poltica 3 Ed. Trad. MARCO AURLIO NOGUEIRA. Rio de Janeiro: Paz e Terra 1987).

Motivo pelo qual foi interposto agravo sob a forma de instrumento da deciso interlocutria, aguardando a reforma da mesma pelo juzo de primeiro grau. DA LESO GRAVE E DE DIFCIL REPARAO No bastasse, a concesso antecipada da providncia pretendida vem se mostrando faticamente irreversvel porque, por ser pobre e no possuir recursos sequer para arcar com as despesas processuais sem privar-se do necessrio sobrevivncia, o agravado, se ao final o resultado da lide lhe for desfavorvel, jamais conseguir ressarcir agravante a enorme quantia que esta vier a despender em decorrncia dos pagamentos a serem efetuados. Tal circunstncia foi muito bem vislumbrada pelo Excelentssimo Desembargador CRREA VIANNA, que, em 29.08.96, nos autos do agravo de instrumento n 24.382-5/6, suspendeu a eficcia de liminar, salientando a irreversibilidade ftica que seu cumprimento geraria Fazenda do Estado de So Paulo, in verbis: No havia motivo algum para que o MM. Juiz concedesse a liminar. O fumus boni iuris no est configurado at

porque muito discutvel a obrigao do Estado em fornecer a medicao na forma exigida. Nem sequer existe amparo cientfico para se saber da necessidade ou da urgncia na aplicao dos remdios reclamados. De outra parte, invivel que o Estado, no exguo prazo de dez dias, passe a cumprir a obrigao imposta, eis que, como sabido, as despesas pblicas obedecem princpios rgidos. E haveria periculum in mora para a agravante de vez que, efetuadas as despesas e entregues os medicamentos, de consumo imediato, o prejuzo seria irreparvel caso a tese da Fazenda saia vencedora. Do exposto, com amparo no artigo 558 do estatuto processual, com a redao dada pela Lei n 9.139/95, suspendendo o cumprimento da liminar at o pronunciamento definitivo da Cmara. A impossibilidade de restituio ao status quo ante gerado pelo cumprimento da providncia cautelar concedida ao agravado, tambm foi muito bem percebida pelo Exmo. Sr. Dr. Wilson Gomes de Melo, Meritssimo Juiz de Direito da 11 Vara da Fazenda Pblica de So Paulo, nos autos da ao civil pblica n 689/96, ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, tendo sido um dos fundamentos do indeferimento da liminar: Por fim, registro que a presente ao no comporta antecipao de tutela satisfativa requerida, pois a distribuio de medicamentos configura induvidosa providncia irreversvel (art. 273, 2, do CPC). Com efeito, no caso vertente, os elevados gastos pblicos com a afoita aquisio dos medicamentos pretendidos no podero ser jamais recuperados, pois estes sero distribudos e consumidos pelos pacientes, havendo inclusive a possibilidade do esvaziamento das verbas necessrias aquisio de outros medicamentos para

tratamento dos prprios pacientes da mesma doena, de acordo os seus respectivos estgios, contido ou avanado, bem como das conseqentes doenas oportunistas. DOS FATOS E FUNDAMENTOS A autora efetuou transao comercial com a empresa Gros do Cerrado Comrcio de Cereais Ltda., pessoa jurdica de direito privado. Ocorreram trabalhos fiscais - originado com o expediente 1000326572620/08 - em que se constatavam emisses de notas fiscais da empresa Seletiva Comrcio de Cereais Ltda (empresa esta sucessora daquela cuja autora efetuou transao comercial) para Milhagro Comrcio de Alimentos Ltda., empresa envolvida na operao CELEIRO. Nestes supracitados trabalhos, constatou-se tambm a no localizao do estabelecimento da empresa Seletiva Comrcio de Cereais Ltda, bem como a simulao de seu quadro societrio. Em conseqncia, aps a instaurao de Procedimento Administrativo de Constatao de Nulidade de Inscrio (expediente n. 1000326-82162/2008), autoridades administrativas competentes declararam nula a inscrio estadual da referida empresa a partir da sua concesso ocorrida em 11 de dezembro de 2003. Desta feita, as notas fiscais de venda (n. 00044, no valor de R$10.178,08) relativas transao comercial efetuada pela autora foram declaradas como inidneas quanto ao estabelecimento de destino da mercadoria. Fato este que regularmente originou o Auto de Infrao e Imposio de Multa n. 3.118.500-9, em que exigido o pagamento do imposto devido (ICMS) s operaes constantes nas notas fiscais, bem como a multa prevista nos conformes do artigo 527, inciso IV, alnea b c/c 1. e 10, do RICMS, que totaliza a quantia de R$10.178,08. Aduzem os retrocitados dispositivos legais:
Art. 527 - O descumprimento da obrigao principal ou das obrigaes acessrias, institudas pela legislao do Imposto sobre Circulao de Mercadorias e sobre Prestaes de Servios, fica sujeito s seguintes penalidades: IV - infraes relativas a documentos fiscais e impressos fiscais:

b) emisso de documento fiscal que consignar declarao falsa quanto ao estabelecimento de origem ou de destino da mercadoria ou do servio; emisso de documento fiscal que no corresponder a sada de mercadoria, a transmisso de propriedade da mercadoria, a entrada de mercadoria no estabelecimento ou, ainda, a prestao ou a recebimento de servio - multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operao ou prestao indicado no documento fiscal; 1. - A aplicao das penalidades ser feita sem prejuzo da exigncia do imposto em auto de infrao e das providncias necessrias instaurao da ao penal cabvel, inclusive por crime de desobedincia. 10 - O valor da multa dever ser arredondado com desprezo de importncia correspondente a frao da unidade monetria.

Houveram Defesas Administrativas apresentadas junto ao Delegado Tributrio da Delegacia Regional Tributria de Julgamento de Bauru, que restaram julgadas improcedentes. A requerente, ento, acionou o Poder Judicirio. Conforme ser observado, a razo no assiste aos fatos apresentados pela requerente. Os documentos que integram os autos so convincentes quanto a inidoneidade da empresa Gros do Cerrado Comrcio de Cereais Ltda., cuja inscrio estadual foi declarada nula. Foram considerados inidneos todos os documentos de emisso a esta empresa atribudos, em razo da comprovao da inexistncia de seu estabelecimento, e de simulao do quadro societrio. Assim sendo, a Nota Fiscal de Produtor foi declarada inbil e irregular em face da Legislao Tributria Estadual, constando como destinatria empresa inexistente. Observa-se a legislao vigente, conforme o RICMS/00 (Decreto 45.490/00):
Art. 140 - A Nota Fiscal de Produtor conter as seguintes indicaes: (...) II - no quadro "Destinatrio": a) o nome ou razo social;

b) o nmero de inscrio no Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas ou no Cadastro de Pessoas Fsicas do Ministrio da Fazenda; c) o endereo, constando, se for o caso, o bairro ou distrito e o Cdigo de Endereamento Postal; d) o municpio; e) a unidade da Federao; f) o nmero de inscrio estadual;

Relevante, ainda, observar o disposto na legislao especfica atravs do artigo 22 da Lei 6.374/89, na redao dada pelo inciso XI do artigo 1. da Lei 10.619/2000:
Artigo 22 Sempre que um contribuinte, por si ou seus prepostos, ajustar a realizao de operao ou prestao com outro contribuinte, fica obrigado a comprovar a sua regularidade perante o fisco, de acordo com o item 4, do 1, do artigo 36, e tambm a exigir o mesmo procedimento da outra parte, quer esta figure como remetente da mercadoria ou prestador do servio, quer como destinatrio ou tomador, respectivamente.

Verifica-se , neste caso, tratar-se de disposio expressa de lei. O citado dispositivo legal deixa claro que o contribuinte deve zelar pela idoneidade das operaes. Caso contrrio, seria fcil queles que pretendem inadimplir obrigaes tributrias conseguirem seus infelizes objetivos. Assim sendo, a lei proclamou a obrigatoriedade destas atribuies. Nem todas as operaes tributadas so vistas com ateno pelo contribuinte. So vrias s vezes em que o sujeito passivo da obrigao tributria est alheio sensibilidade necessria a dada situao. A funo fiscalizadora do Estado de no pode afastar a responsabilidade do contribuinte em estar atento s situaes que desempenham e so geradoras de tributos. Nestas circunstncias o contribuinte deve ser responsvel pela idoneidade da operao. foroso, portanto, dizer que a responsabilidade fiscalizadora do Estado absoluta de forma a excluir absolutamente quela do contribuinte. Pois,

analisando o caso concreto, percebe-se que so vrias as ocasies que dado fato inidneo pode ser presumido, evitando o conseqente prejuzo ao errio pblico. comum no meio mercantil que empresas procurem se conhecer, pois assim tornam mais confiveis suas operaes mercantis. A confiabilidade em questo, busca solidificar as garantias financeiras destas operaes, para satisfao individual empresarial. Hodiernamente, dificilmente uma empresa realiza operaes sem que saiba qual a segurana da relao mercantil pactuada. Segue o trecho da deciso administrativa, proferida pela Delegacia Tributria de Julgamento de Bauru DTJ-3 Unidade de Julgamento de So Jos do Rio Preto (Processo SF 1000326-522666/2009 fls. 107), que muito bem pode elucidar ao pensamento exposto:
Restou demonstrado nos autos que o autuado emitiu nota fiscal de venda consignando declarao falsa quanto ao estabelecimento de destino da mercadoria, portanto, responsvel pelos dados nela indicados, dessa forma, o imposto est sendo exigido do autuado porque ele o remetente das mercadorias e no foi identificado o real destinatrio, haja vista a compradora indicada nos documentos fiscais como suposta destinatria ter sido declarada pelo fisco como inexistente. A lavratura do AIIM deu-se no momento em que o fisco cientificouse das irregularidades nas operaes. O fato de a apurao fiscal sobre a ilegitimidade da destinatria e dos procedimentos terem sido realizados posteriormente data das operaes no tem o condo de invalidar a ao do fisco. Tambm em nada altera a situao estar a suposta destinatria das notas fiscais inscrita na Secretaria da Fazenda poca dos fatos. A Secretaria da Fazenda concede inscrio a quem solicita, caso a documentao esteja formalmente em ordem; o deferimento da inscrio no quer dizer que os atos dele decorrentes sejam antecipadamente convalidados por este rgo Estatal.

Ademais, no houve em momento algum falha cometida pela fiscalizao, como alegado pela requerente. Ora, da natureza dos atos de fiscalizao que, logicamente, estes alcancem seus efeitos aps a prtica dos atos de irresponsabilidade. Alis, se no houvesse tamanha quantidade destes atos tributrios atentatrios a fiscalizao pudesse atuar em menor espao de tempo que aquele que hoje demandado.

Interessante, ainda, observar que a requerente em momento algum relata tambm ter sido prejudicada pela transao comercial com a referida empresa que, conforme declarado pela fiscalizao, poca do negociao, j se encontrava em situao irregular. V-se, ento, que aquela empresa inidnea, inclusive com simulao de seu quadro social, cumpriu com sua responsabilidade com a requerente. Quanto a outros aspectos, para a ilustrao sobre o tema, transcrevemos arte do voto do Dr. Ademir Ramos da Silva, juiz do Tribunal de Impostos e Taxas, no Processo DRT.8-1732/96, de Cmaras Reunidas: Para esquadrinhar o tema enfocado, julgamos de extrema valia perscrutar o que acontece; e o que acontece que gera conseqncias. No so as conseqncias que geram o acontecido. H um fato patente: qualquer que seja a modalidade de infrao consistente no uso de Notas Frias, os documentos emitidos no refletem algo que tenha acontecido tal como descrito. Com efeito, as mercadorias no saem de local inexistente, nem entram em tais stios, por absoluta impossibilidade material. Prestanomes que cederam identidade, sem qualquer ato depois da assinatura de papis, jamais venderam mercadorias e tampouco receberam o preo ou procederam entrega da coisa. Em suma, jamais praticaram qualquer ato de comrcio, por si ou por preposto seus. Posto isso, pode-se afirmar que, seja qual for o tipo de Nota Fria, os documentos emitidos contm inverdades

quanto ao local do estabelecimento, quanto ao local da sada das mercadorias, quanto ao meio de transporte, quanto aos valores; enfim, quanto ao contedo. Seja material, seja ideologicamente, sero sempre falsos. No espelham qualquer espcie de ato jurdico eficaz. Constituem-se, isto sim, em instrumento de simulao, a invalidar os aparentes atos jurdicos, mas que so, na substncia, atos ilcitos. A mcula que vicia os atos indelegvel, marcados que esto pela origem e finalidade da documentao inidnea. As Notas Frias circulam como papis caros, que so vendidos pela potencialidade de sonegao de que so providos. O que se vende, ao vender-se a Nota Fria, a prpria nota, e no o que ela descreve. O que se paga pela Nota Fria uma porcentagem da sonegao que ela enseja. O noteiro, isto , o vendedor de Notas Frias, inscrito ou no nos rgos pblicos, no comerciante, nem contribuinte. criminoso. Algum, sempre algum, de carne e osso, compra ou se utiliza da Nota Fria para sonegar tributos. No para outro fim, enfatizamos: para sonegar tributos, sejam municipais, estaduais ou federais; ou para dar cobertura documental a bens de origem escabrosa. O modo de sonegar diversifica-se. O modo pelo qual circulam as Nota Frias que varivel, no seu escopo.

Assim, Notas Frias, h as que so adquiridas por comerciantes regulares, para cobrir suas compras sem nota fiscal; ou h as que so adquiridas para cobrir sadas de suas mercadorias, sem a emisso das prprias notas; ou h ainda as que so adquiridas (ou fabricadas) por intermediadores (atravessadores) no inscritos (os denominados corretores) para encobrir suas compras e suas vendas. Evidentemente, h aqueles que adquirem somente a nota fiscal, sem qualquer vinculao com mercadorias, ainda que de terceiros, para lan-la como despesa, a fim de, escrituralmente, diminuir o lucro tributvel. E h aqueles que se utilizam de Notas Frias para documentar entradas ilcitas de mercadorias, tais como as resultantes de descaminho, contrabando ou receptao. E h, at, os corretores de Notas Frias, que conseguem Notas Frias de qualquer valor, para cobrir qualquer mercadoria, de qualquer procedncia, ou para qualquer fim. uma questo de relacionamento... DOS PEDIDOS Resta claro, que o raciocnio demonstrado pela autora, guarda um contorno meramente especulativo, conjetural, desprovido de fundamentao precisa, quer lgica quer jurdica. Sob esse aspecto, a pretenso da autora francamente improcedente, devendo o M.M. Juiz julgar totalmente improcedente a inicial em questo. Mais uma vez extrapolou a autora em seu pedido inicial, requerendo coisas as quais no possui nenhum direito. Por todo o exposto, requer e espera a Fazenda do Estado de So Paulo seja a presente contestao apreciada e acolhida, para o fim de julgar totalmente improcedente o pedido formulado na inicial, com a condenao da autora no pagamento de honorrios advocatcios em qualquer hiptese.

Requer possa provar o alegado por todos os meios de prova legalmente admitidos, especialmente juntada de documentos e expedio de ofcios.

Termos em que, P. deferimento. So os termos em que pede e espera deferimento.

So Jos do Rio Preto, 05 de Maio de 2011.

GUILHERME LEGUTH NETO Procurador do Estado OAB/SP N 119.024

SILVIO CARLOS SORROCHE FILHO

Estagirio/PGE OAB/SP n. 179.228 - E