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A proposta de integridade para o direito de Ronald Dworkin.


Como casos podem ser decididos luz de uma resposta correta
http://jus.com.br/revista/texto/23808
Publicado em 02/2013

Flvio Barbosa Quinaud Pedron (http://jus.com.br/revista/autor/flavio-barbosa-quinaud-pedron)

Estuda-se a proposta hermenutica trazida por Dworkin em sua obra O Imprio do Direito, a fim de demonstrar como ela se mostra mais adequada que as concepes convencionalistas (positivistas) e pragmticas (realismo) sobre o Direito. O ponto principal do argumento de Dworkin a crtica discricionariedade judicial, afirmando, para tanto, a necessidade de se observar a integridade do Direito.
Resumo: O presente texto tem como objetivo reconstruir a proposta hermenutica trazida por Dworkin em sua obra O Imprio do Direito, a fim de demonstrar como ela se mostra mais adequada que as concepes convencionalistas (positivistas) e pragmticas (realismo) sobre o Direito. O ponto principal do argumento de Dworkin a crtica discricionariedade judicial, afirmando, para tanto, a necessidade de se observar a integridade do direito. Palavras-chave: Hermenutica Jurdica; Direito como Integridade; Discricionariedade Judicial.

1. O PROBLEMA DA DIVERGNCIA TERICA SOBRE O DIREITO: A PROPOSTA DE UMA COMPREENSO DO DIREITO A PARTIR DE UMA INTERPRETAO CONSTRUTIVA Dworkin[1] abre o prefcio de sua obra O Imprio do Direito, escrito originalmente em 1986, com a seguinte afirmao: Vivemos na lei e segundo o direito (1999:XI); isto , o Direito est por todo lado na vida em sociedade, fazendo-se presente desde antes do nascimento e estendendo-se at aps a morte de um indivduo. o Direito que estabelece a condio de cidado, de empregado ou de empregador, de advogados, de proprietrios, de cnjuge, de scio, etc. O Direito no apenas algo restrito ao ambiente formal dos Tribunais, mas transborda para alm de suas construes.[2] Ele apresenta-se como um soberano abstrato dotado, simultaneamente, de um escudo e de uma espada. Todavia, desde muito tempo, a pergunta sobre o que o Direito? persiste e inmeros pensadores apresentaram propostas para respond-la (LAGES, 2001:36; ARAJO, 2001:118).[3] Com esta obra, Dworkin pretende tambm apresentar a sua contribuio:

O presente livro expe, de corpo inteiro, uma resposta que venho desenvolvendo aos poucos, sem muita continuidade, ao longo de anos: a de que o raciocnio jurdico um exerccio de interpretao construtiva, de que nosso direito constitui a melhor justificativa do conjunto de nossas prticas jurdicas, e de que ele a narrativa que faz dessas prticas as melhores possveis (1999:XI).

A referida obra consagrar as teses sustentadas em livros anteriores, bem como em diversos artigos publicados. Mas no pode ser lida apenas como um ataque aos seus principais debatedores as tradies do positivismo jurdico e do realismo jurdico, pois se prestar tambm ao exame de uma importante questo, qual seja, a da legitimidade do Direito (SOUZA CRUZ, 2003:26). De maneira geral, aos olhos da sociedade, o Direito parece estar mais presente quando se observa um processo perante o Poder Judicirio,[4] isto , como questo interna a um processo jurisdicional. Sem negar o que foi afirmado anteriormente, tal intuio no de todo equivocada. Dworkin (1999:5) lembra que um processo judicial desperta, a princpio, trs tipos de questionamento que so bastante relevantes para uma compreenso adequada do Direito: questes de fatos, questes de Direito e questes ligadas moralidade poltica e fidelidade. Ao lado dessas questes, tm-se as proposies jurdicas[5] isto , todas as diversas afirmaes que as pessoas fazem sobre aquilo que a lei lhes permite, probe ou autoriza (Dworkin, 1999:6) e as questes ligadas aos fundamentos do Direito ou seja, quando

juristas em sentido amplo (magistrados, advogados, etc.) discutem sobre uma proposio jurdica, essa discusso pode abarcar dois nveis: divergncias empricas sobre o Direito (qual a lei a ser aplicada ao caso?) ou divergncias tericas sobre o Direito (concordando com a aplicao de uma determinada lei, ainda assim discutem se essa esgota ou no os fundamentos pertinentes do Direito).[6] J que, nas questes de fato, a discusso se centra a respeito de eventuais controvrsias empricas ligadas aos eventos concretos e histricos que sustentam a lide (SOUZA CRUZ, 2003:26-27), uma compreenso das questes jurdicas como de fato acaba por reduzir o Direito, afirmando que ele nada mais que aquilo que as instituies jurdicas, como as legislativas, as cmaras municipais e os tribunais, decidiram no passado (DWORKIN, 1999:10). Destarte, as questes sobre os fundamentos do Direito poderiam ser resolvidas atravs de uma visita aos arquivos que guardam essas decises. E mais, no haveria sentido na divergncia terica sobre o Direito:[7] toda divergncia seria aparente, estar-se-ia deixando de compreender o que o Direito , para perder tempo discutindo o que o Direito deveria ser;[8] em outras palavras, seria uma discusso poltica travestida de discusso jurdica.[9] Os partidrios dessa tese devem enfrentar duas perguntas: (1) no deveriam os juzes se limitar a aplicar o Direito existente, deixando para os legisladores que exercem uma atividade visivelmente poltica o trabalho de aperfeioamento?; e (2) o que fazer quando, no curso de um processo, depara-se com uma ausncia de deciso institucional passada?[10] Importante lembrar que as teorias semnticas do Direito combatidas no captulo anterior da presente investigao so teorias que se apiam nesse ponto de vista; portanto compreendem o Direito como simples questo de fato (DWORKIN, 1999:38; LAGES, 2001:38; ARAJO, 2001:120; SOUZA CRUZ, 2003:27). Nessa linha, existiriam regras que estabeleceriam a atribuio de significado a uma determinada palavra; os advogados, os magistrados e outros juristas, compartilhando dessas regras, poderiam decidir quando uma proposio jurdica seria verdadeira ou falsa. As teorias positivistas, dessa forma, podem perfeitamente ser compreendidas como exemplos de teorias semnticas. Para demonstrar, em princpio, essa afirmativa, Dworkin ilustra-a com as duas teorias positivistas mais populares da tradio do Direito anglosaxo: (1) a teoria de Austin e (2) a teoria de Hart.[11] Para Austin (sculo XIX), uma proposio jurdica para ser verdadeira deve transmitir corretamente o comando do soberano, isto , alguma pessoa ou grupo de pessoas cujas ordens costumam ser obedecidas e que no tenha o costume de obedecer a ningum (DWORKIN, 1999:41). Fica clara, portanto, a noo de que o Direito compreendido como um produto de decises histricas tomadas por aqueles que detm o poder poltico.[12] Todavia, inexistindo regra expressa, o soberano confere poder aos juzes para que criem normas dentro de uma margem de discricionariedade. Por sua vez, a teoria de Hart bem mais elaborada: (1) o Direito diferentemente do que entendia Austin como prtica social, constitudo por secundrias). Mas o que se quer dizer quando se afirma uma distino entre as regras? Hart (1994:91) responde a essa pergunta apresentando o seguinte esquema:
As regras primrias so aquelas que concedem direito ou impem obrigaes aos membros da comunidade. As de direito penal que nos impedem de roubar, assassinar ou dirigir em velocidade excessiva so bons exemplos de regras primrias. As regras secundrias so aquelas que estipulam como e por quem tais regras podem ser estabelecidas, declaradas legais, modificadas ou abolidas. As regras que determinam como o Congresso composto e como ele promulga leis so exemplos de regras secundrias (DWORKIN, 2002:31).

um conjunto de regras; e (2) essas regras so organizadas a partir de tipos lgicos (regras primrias e regras

Marcando um outro grande passo para a Teoria do Direito, Hart ataca a compreenso de Direito de Austin. Para tanto, reconhece uma distino importante entre a situao de ser obrigado (being obliged) a alguma coisa e a situao de ter a obrigao (being obligated) de fazer algo. Sendo assim,

[e]ntre outras coisas, uma regra difere de uma ordem por ser normativa, por estabelecer um padro de comportamento que se impe aos que a ela esto submetidos, para alm da ameaa que pode garantir sua aplicao. Uma regra nunca pode ser obrigatria somente porque um indivduo dotado de fora fsica quer que seja assim. Ele deve ter autoridade para promulgar essa regra ou no se tratar de uma regra; tal autoridade somente pode derivar de outra regra que j obrigatria para aqueles aos quais ele se dirige (DWORKIN, 2002:32).

Conforme o exemplo de Hart (1994:92-93), pode-se distinguir uma ordem de um oficial de justia que desapropria um determinado cidado de seus bens, da ameaa feita por um assaltante armado.[13] Assim, a obrigatoriedade de uma regra origina-se ou do fato de ela ter sido promulgada de acordo com uma regra secundria (logo, porque vlida) ou em razo de esse grupo reconhecer essa regra como

obrigatria, como um padro de conduta atravs de suas prticas (logo, porque aceita). Haveria ainda uma regra secundria fundamental, chamada por Hart (1994:104) de regra de reconhecimento, que estabelece como as regras jurdicas podem ser identificadas. Em Hart, as proposies jurdicas no so verdadeiras apenas em razo da autoridade das pessoas que costumam ser obedecidas; mas, principalmente, por representarem uma conveno social aceita pela sociedade, que atribui a um sistema de regras que foram outorgadas por indivduos ou grupos o poder de criar leis vlidas (DWORKIN, 1999:42).[14] Ainda em Hart (1994:148-149) pode ser encontrada a afirmao de que, no havendo deciso pretrita (legislativa ou jurisdicional) sobre uma determinada situao, o magistrado, diante de um caso concreto, estaria autorizado a criar uma norma e aplic-la. As teorias de Austin e de Hart, entretanto, apenas representam exemplificaes populares da tradio do positivismo jurdico, que, em todas as suas verses, parece trazer um ncleo comum, identificado por Dworkin (2002:27-29). Para essas teorias: (1) o Direito formado exclusivamente por um conjunto de regras, que podem ser diferenciadas das demais regras por exemplo, as regras de natureza moral por meio de um critrio que, ironicamente, pode ser chamado de teste de pedigree da regra;[15] (2) o conjunto de regras deve abranger, na maior medida possvel, as relaes jurdicas existentes em uma sociedade, mas no caso de lacuna isto , quando se est diante de um caso difcil , o magistrado fica autorizado a decidir com base discricionria, inclusive indo alm do Direito na busca desse novo padro de orientao; e (3) na ausncia de regra jurdica vlida, compreende-se que no h obrigao jurdica; logo, quando o magistrado, no exerccio de sua discricionariedade, decide um caso difcil, ele no est fazendo valer um direito correspondente matria controversa; ele est, sim, criando normas jurdicas.[16] Mas o positivismo no a nica espcie de teoria semntica do Direito. Existem mais duas escolas bastante populares e que se apresentam como rivais da primeira: (1) a escola do Direito Natural entendendo aqui, sob tal ttulo, diversos agrupamentos sustenta que os juristas seguem critrios que no so inteiramente factuais, mas principalmente de ordem moral termo entendido em amplitude de significado, haja vista, por exemplo, a existncia de defensores de uma teoria jurdica apoiada por razes de natureza at mesmo religiosa. Uma verso radical identifica o Direito com a justia, o que significa que nenhuma proposio jurdica injusta pode ser considerada verdadeira.[17] Contudo, verses menos radicais, por outro lado, afirmam que a Moral , s vezes, relevante para a verdade das proposies jurdicas;[18] (2) a escola do realismo jurdico, desenvolvida nos Estados Unidos no incio do sculo XX, afirma que o Direito no existe lembrando o Justice Holmes, resulta apenas daquilo que o juiz tomou em seu caf da manh[19] sendo apenas diferentes tipos de previses. Contudo,

[...] mesmo assim compreendido, o realismo permanece extremamente implausvel enquanto teoria semntica. Pois raramente contraditrio na verdade, at comum que os advogados prevejam que os juzes cometero um erro a propsito do direito, ou que os juzes manifestam seu ponto de vista sobre o direito para acrescentar, em seguida, que esperam que ele venha a ser modificado (DWORKIN, 1999:45).

O ataque s teorias semnticas ou ao aguilho semntico (semantic sting), como referido por Dworkin (1999:55) d-se por via da interpretao do Direito,[20] ou melhor, por via da assuno de uma atitude interpretativa para com o Direito. Para explicar melhor essa tese, Dworkin (1999:57) parte do exemplo das regras de cortesia, segundo as quais, por exemplo, os camponeses devem tirar seus chapus quando estiverem diante dos nobres. Essas regras passariam por uma espcie de ciclo histrico, comeando pela compreenso como se fosse um tabu. Portanto, a regra seria imutvel e indiscutvel. Todavia, em seguida, pode ser observado o comeo de uma atitude interpretativa por parte dos membros daquela comunidade: em um primeiro momento, tem-se a compreenso de que no apenas a regra existe, mas apresenta uma finalidade; para, em seguida, compreenderem que as regras devem se adaptar a essa finalidade desse modo, se tornam no apenas mutveis, mas tambm interpretveis o que conduz ao fim de um processo de aplicao mecnica dessas regras de cortesia.[21] Dessa forma, no possvel dissociar as prticas sociais mesmo a aplicao de regras de uma atitude interpretativa. Mas existem diversas formas de interpretao, podendo ser enunciadas outras formas, como: a conversacional, a cientfica e a artstica (ARAJO, 2001:121).
A conversacional intencional. Atribui significado a partir dos supostos motivos, intenes e preocupaes do orador, e apresenta suas concluses como afirmaes sobre a interpretao deste ao dizer o que disse. A interpretao cientfica apresenta-se como uma interpretao causal, o cientista comea por coletar dados, para depois interpret-los. A interpretao artstica, por sua vez, tem por finalidade justificar um ponto de vista acerca do significado, tema ou propsito de determinada obra artstica: um poema, uma pea ou uma pintura, etc., apresentando-se como uma interpretao construtiva, preocupada essencialmente com o propsito, no com a causa. Assim, do ponto de vista construtivo, a interpretao criativa um caso de interao entre propsito e objeto (LAGES, 2001:39, grifos nossos).

A partir desse esquema, portanto, possvel compreender que a interpretao das prticas sociais assemelha-se mais interpretao artstica[22] interpreta-se algo criado por pessoas, mas que representa uma entidade distinta delas [23] e ainda uma forma de interpretao construtiva. Assim,
Dworkin estabelece trs etapas de interpretao, com a finalidade de tornar a interpretao construtiva instrumento apropriado ao estudo do direito enquanto prtica social. Observe-se apenas que a perspectiva aqui analtica, no havendo diferenciao em graus. Primeiro, de acordo com Dworkin, deve haver uma etapa pr-interpretativa, na qual so identificados as regras e os padres que se considerem fornecer o contedo experimental da prtica. Mesmo na etapa pr-interpretativa necessrio algum tipo de interpretao. Em segundo lugar, deve haver uma etapa interpretativa em que o intrprete se concentra numa justificativa geral para os principais elementos da prtica identificada na pr-interpretativa. Isso vai consistir numa argumentao sobre a convenincia ou no de buscar uma prtica com essa forma geral, raciocinar no sentido de buscar formar um pensamento sistemtico sobre determinada matria. A etapa psinterpretativa ou reformuladora, a terceira e ltima etapa, consiste na etapa na qual o intrprete ajusta sua idia daquilo que a prtica realmente requer para melhor servir justificativa que ele aceita na etapa interpretativa (LAGES, 2001:40).[24]

Em acrscimo idia apresentada acima, tem-se a noo de paradigma jurdico, que complementa a interpretao construtiva (DWORKIN, 1999:88-89). Apesar de mutveis no tempo, os paradigmas buscam estabilizar a tenso entre realidade e idealidade (CATTONI DE OLIVEIRA, 2003:119), uma vez que fornecem o compartilhamento de uma determinada percepo pressuposta do Direito.[25] Desse modo, paradigmas fixam interpretaes, moldando a viso de uma comunidade a ele submetida, de tal modo que a rejeio a um paradigma, muitas vezes, pode ser lida por essa comunidade como um erro extraordinrio. O Direito como um conceito interpretativo exige, portanto, por parte da comunidade, um consenso inicial no sentido de estabelecer quais prticas sociais so consideradas jurdicas (nvel pr-interpretativo).[26] Nessa perspectiva, pode-se compreender como Direito o sistema de direitos e responsabilidade que respondem a [um] complexo padro: autorizam a coero porque decorre de decises anteriores do tipo adequado (DWORKIN, 1999:116). Todavia, esse conceito provisrio. Ele levanta uma exigncia no sentido de proceder a uma anlise mais detalhada de trs concepes[27] do Direito:[28] o convencionalismo, o pragmatismo e o Direito como integridade. O convencionalismo[29] pode ter a sua tese central apresentada da seguinte forma:
[...] a fora coletiva s deve ser usada contra o indivduo quando alguma deciso poltica do passado assim o autorizou explicitamente, de tal modo que advogados e juzes competentes estaro todos de acordo sobre qual foi a deciso, no importa quais sejam suas divergncias em moral e poltica (DWORKIN, 1999:141).

Nessa leitura, o Direito dependente de convenes sociais que iro determinar quais instituies gozam do poder de elaborar as leis e como elas podem fazer isso. Tudo estaria resumido ao respeito s convenes do passado e a sua aplicao, considerando a concluso a que chegaram e nada mais. Mesmo assim, tal concepo reconhece que no haver um Direito completo, capaz de abarcar toda a complexidade da vida social, uma vez que reconhece a possibilidade de que novos problemas apaream. A soluo, portanto, passa pela afirmao da discricionariedade do magistrado no momento de aplicao jurdica: uma vez que se reconhece que nenhuma das partes titulariza direitos capazes de amparar suas pretenses j que os nicos direitos que podem contar so aqueles previamente fixados pelas convenes os juzes devem encontrar alguma outra forma de justificativa, para alm do Direito, que apie a deciso a ser tomada; todavia a questo continua por demais aberta, assim eles podero pautar-se por questes abstratas de justia, ou questes que se refiram ao interesse coletivo, ou mesmo uma justificativa que se volte para o futuro. Da extraem-se duas afirmativas ps-interpretativas do convencionalismo, a de que os juzes devem respeitar as convenes jurdicas em vigor em sua comunidade, a no ser em raras circunstncias; e a de que no existe direito a no ser aquele que extrado de tais decises por meio de tcnicas que so, elas prprias, questes de conveno, e que, portanto, em alguns casos no existe direito. Neste caso, devem os juzes exercitar o seu poder discricionrio, utilizando padres extra-jurdicos para fazer o que o convencionalismo considera ser um novo direito. Ao decidirem discricionariamente, os juzes convencionalistas criam novo direito aplicvel de forma retroativa s partes envolvidas no caso (LAGES, 2001:41). Dworkin (1999:143-144) lembra que a concepo convencionalista apresenta distines em relao s teorias semnticopositivistas, que, por serem uma teoria interpretativa, no fazem uso de um critrio lingstico para identificar o que o Direito. No entanto, essas ltimas apresentam um trao de semelhana com a Teoria do Direito como integridade, que justamente o fato de ambas considerarem importantes as decises tomadas no passado para processo de compreenso dos direitos presentes. Mas ser justamente no modo como consideram essas decises passadas que se encontra o seu trao distintivo.

O convencionalismo fracassa como interpretao da prtica jurdica em funo do seu aspecto negativo isto , ao afirmar que [...] no existe direito a no ser aquele que extrado de decises por meio de tcnicas que so, elas prprias, questes de conveno (LAGES, 2001:42). Esse fracasso decorre do fato de os magistrados se tornarem mais dedicados s fontes convencionais (legislao e precedentes) do que lhes permite o convencionalismo. Um juiz consciente de seu convencionalismo estrito perderia o interesse pela legislao e pelo precedente exatamente quando ficasse claro que a extenso explcita dessas supostas convenes tivesse chegado ao fim. Ele ento entenderia que no existe direito, e deixaria de preocupar-se com a coerncia com o passado; passaria a elaborar um novo direito, indagando qual lei estabeleceria a legislatura em vigor, qual a vontade popular ou o que seria melhor para os interesses da comunidade no futuro (DWORKIN, 1999:159). Todavia, esse novo direito dever guardar uma coerncia com a legislatura do passado. justamente essa busca por coerncia que pode explicar a preocupao com o passado. Dworkin identifica duas formas de coerncia: coerncia de estratgia e coerncia de princpio. A primeira diz respeito preocupao que qualquer um deve ter ao criar um novo direito, no sentido de que esse se ajuste ao que foi estabelecido, ou ao que venha a ser no futuro; o conjunto de regras deve funcionar conjuntamente, tornando a situao melhor. J a coerncia de princpio representa uma exigncia de que os [...] diversos padres que regem o uso estatal da coero contra os cidados seja coerente no sentido de expressaram uma viso nica e abrangente da justia (LAGES, 2001:43).[30] neste ponto que o convencionalismo mostra-se divergente da concepo do Direito como integridade: esta aceita a coerncia de princpio como uma fonte de direitos, aquele no:

[...] o direito como integridade supe que as pessoas tm direitos direitos que decorrem de decises anteriores de instituies polticas, e que, portanto, autorizam a coero que extrapolam a extenso explcita das prticas polticas concebidas como convenes. O direito como [integridade] supe que as pessoas tm direitos a uma extenso coerente, e fundada em princpios, das decises polticas do passado, mesmo quando os juzes divergem profundamente sobre seu significado. Isso negado pelo convencionalismo: um juiz convencionalista no tem razes para reconhecer a coerncia de princpio como uma virtude judicial, ou para examinar minuciosamente leis ambguas ou precedentes inexatos para tentar alcan-la (DWORKIN, 1999:164).

Um crtico do convencionalismo, como no caso do jurista de Oxford, deve ainda aclarar duas questes: (1) o pressuposto convencionalista segundo o qual qualquer consenso alcanado deve ser visto como uma questo de conveno ou como uma questo de convico; e (2) a questo referente segurana jurdica. Dworkin responde a essa primeira pergunta atravs de uma analogia com o jogo de xadrez:[31] no jogo, as regras so estabelecidas por meio de conveno e, no Direito, por meio de convico, entendida essa como a necessidade de buscar uma fundamentao das prticas sociais luz de uma teoria poltica. Por isso, no caso do convencionalismo,
[o] consenso que estabelece determinada conveno independe da convico acerca do valor intrnseco de determinada regra, ou seja, uma proposio especfica sobre a legislao, tida como verdadeira por conveno, prescinde de uma razo substantiva para a sua aceitao. Se o consenso de convico, qualquer ataque contra o seu argumento substantivo ser um ataque contra a prpria proposio. O consenso, de acordo com Dworkin, s vai durar enquanto a maioria dos juristas aceitar as convices que o sustentam (LAGES, 2001:43).

E aqui percebe-se o fracasso da pretenso levantada pelos convencionalistas: a conveno no imprescindvel ao Direito, bastando que o nvel de acordo de convico seja alto o bastante em um momento dado para se permitir que o debate sobre as prticas jurdicas possa ter continuidade.[32] Alm disso, uma anlise das prticas pode demonstrar que os juzes, ao decidirem, tratam as tcnicas de interpretao das leis e de avaliao de precedentes como princpios e no como legados de uma tradio. Por isso mesmo, eles se apiam em alguma teoria poltica mais profunda. Quando acham essa teoria poltica no mais suficiente, eles elaboram teorias que lhes paream melhores (DWORKIN, 1999:169). Quanto ao segundo problema (segurana jurdica), Dworkin afirma que a previsibilidade que o convencionalismo alega conseguir ilusria, pois a discricionariedade, que constitui uma premissa interna a essa concepo, coloca em cheque a possibilidade de estabilidade; a expectativa social de segurana (previsibilidade) projetada pelo convencionalismo se desvanece completamente diante da subjetividade judicial (SOUZA CRUZ, 2003:34). Superada a concepo convencionalista, Dworkin avana para anlise e crtica do pragmatismo.[33] Aqui, assume-se nitidamente uma teoria interpretativa no guardando traos com as teorias semnticas mais elaborada que o convencionalismo e que vem, a cada dia, angariando mais adeptos. O convencionalismo e o pragmatismo possuem uma diferena bsica: o segundo afirma que as pessoas nunca tm direito a nada, a no ser deciso judicial, que, ao final, deve se revelar a melhor para a comunidade como um todo; e, por essa razo, no necessita estar atrelada a nenhuma deciso poltica do passado (DWORKIN, 1999:186). Agir como se as pessoas

tivessem de fato algum direito pode ser justificado a longo prazo, apenas porque esse modo de agir pode servir melhor sociedade. Valese, portanto, de uma nobre mentira: esses direitos como se representam uma estratgia, pois fazem a sociedade crer que as pretenses juridicamente tuteladas so levadas em considerao. [Mas o] pragmatismo uma concepo ctica do direito porque rejeita a existncia de pretenses juridicamente tuteladas genunas, no estratgicas. No rejeita a moral, nem mesmo as pretenses morais e polticas. Afirma que, para decidir os casos, os juzes devem seguir qualquer mtodo que produza aquilo que acreditam ser a melhor comunidade futura, e ainda que alguns juristas pragmticos pudessem pensar que isso significa uma comunidade mais rica, mais feliz ou mais poderosa, outros escolheriam uma comunidade com menos injustias, com uma melhor tradio cultural e com aquilo que chamamos de alta qualidade de vida. O pragmatismo no exclui nenhuma teoria sobre o que torna uma comunidade melhor. Mas tambm no leva a serio as pretenses juridicamente tuteladas. Rejeita aquilo que outras concepes do direito aceitam: que as pessoas podem claramente ter direitos, que prevalecem sobre aquilo que, de outra forma, asseguraria o melhor futuro da sociedade. Segundo o pragmatismo, aquilo que chamamos de direitos atribudos a uma pessoa so apenas os auxiliares do melhor futuro: so instrumentos que construmos pra esse fim, e no possuem fora ou fundamento independentes (DWORKIN, 1999:195). Assim, enquanto o juiz convencionalista deve ter os olhos voltados para o passado, o olhar de um pragmtico se remete ao futuro; podendo, para tanto, deixar de respeitar a coerncia de princpio com aquilo que outras autoridades pblicas fizeram ou faro. As decises do passado so apenas expedientes de convencimento para uma deciso previamente tomada e pautada por uma escolha poltica ou por valores de preferncia do julgador (SOUZA CRUZ, 2003:37). Por isso, no pragmatismo, parece desaparecer qualquer separao entre legislao e aplicao judicial do Direito: o juiz, ao se posicionar desvinculado de toda e qualquer deciso poltica do passado, pode decidir os casos concretos aplicando um direito novo que ele mesmo criou. Nega-se, portanto, a necessidade de ser observada uma coerncia de princpio, j que no se reconhece a importncia dessa, ainda mais quando polmico e incerto qual seja a exigncia de coerncia a ser atendida. Contra as questes levantadas pelas duas primeira concepes, Dworkin apresenta a concepo do Direito como integridade. Ele lembra que a teoria poltica utpica e a poltica comum compartilham dos seguintes alguns pontos certos ideais polticos ou virtudes, na linguagem do autor (1999:199): (1) equanimidade[34] (fairness), que envolve a questo de encontrar os procedimentos polticos que distribuem o poder poltico de maneira adequada;[35] (2) justia (justice), que se preocupa com decises que as instituies polticas consagradas devem tomar, tenham ou no sido escolhidas com eqidade;[36] e (3) devido processo legal adjetivo (procedure due process), que diz respeito a procedimentos corretos para julgar se algum cidado infringiu as leis estabelecidas pelos procedimentos polticos.[37] Todavia, existe ainda uma quarta virtude no compartilhada pela teoria poltica utpica: a integridade,[38] que, em uma primeira leitura, est relacionada com o clich, segundo o qual, casos semelhantes devem receber o mesmo tratamento. Apurando melhor essa idia, Dworkin sustentar que: [a] integridade torna-se um ideal poltico quando exigimos o mesmo do Estado ou da comunidade considerados como agentes morais, quando insistimos em que o Estado aja segundo um conjunto nico e coerente de princpios mesmo quando seus cidados esto divididos quanto natureza exata dos princpios de justia e [equanimidade] corretos (1999:202). A integridade, como virtude, deve ser aplicada s virtudes da equanimidade, da justia e do devido processo legal adjetivo, de modo a exigir, respectivamente: (1) que os princpios polticos necessrios para julgar a suposta autoridade da legislatura sejam plenamente aplicados, ao se decidir o que significa uma lei por ela sancionada; (2) que os princpios morais necessrios para justificar a substncia das decises do Legislativo sejam reconhecidos pelo resto do Direito; e (3) que sejam totalmente obedecidos os procedimentos previstos nos julgamentos e que se consideram alcanar o correto equilbrio entre exatido e eficincia na aplicao de algum aspecto do Direito. Em face do exposto, dir o autor: a integridade interage com as demais virtudes, dotando-as de exigncias que justificam a coerncia de princpio; logo no estranho afirmar que a integridade a vida do direito tal como conhecemos (DWORKIN, 1999:203). A integridade pode, no entanto, ser divida em dois princpios: um princpio de integridade na legislao (legislative principle), que pede aos que criam o Direito por legislao que o mantenham coerente quanto aos princpios; e um princpio de integridade na aplicao judicial do Direito (adjudicative principle), que pede aos responsveis por decidir o que o Direito, que o vejam e faam-no cumprir como sendo coerente nesse sentido. Assim,

[o] segundo princpio explica como e por que se deve atribuir ao passado um poder especial prprio no tribunal, contrariando o que diz o pragmatismo, isto , que no se deve conferir tal poder. Explica por que os juzes devem conceber o corpo do direito que administram como um todo, e no como uma srie de decises distintas que eles so livres para tomar ou emendar uma por uma, com nada alm de um interesse estratgico pelo restante (DWORKIN, 1999:203).

Resumindo a tese: a integridade nega que as manifestaes do Direito sejam meros relatos factuais voltados para o passado, como quer o convencionalismo; ou programas instrumentais voltados para o futuro, como pretende o pragmatismo. Para o Direito como integridade, as afirmaes jurdicas so, ao mesmo tempo, posies interpretativas voltadas tanto para o passado quanto para o futuro (DWORKIN, 1999:272-273).[39] H um ponto que ainda suscita importantes comentrios. Como afirmado anteriormente, ao discorrer sobre as virtudes compartilhadas por uma teoria poltica comum e uma teoria utpica, o professor norte-americano esclarece que a integridade seria dispensvel para uma teoria voltada para um Estado utpico, j que ela sempre estaria garantida em um Estado que agisse de maneira perfeitamente justa e imparcial. Todavia, numa situao comum, essas mesmas virtudes (equanimidade, justia e devido processo legal adjetivo) podem seguir caminhos opostos (DWORKIN, 1999:214). Algumas teorias buscam explicar que no poderia haver conflitos.[40] Mesmo assim, essas teorias so minoritrias, de modo que a grande maioria adota um posicionamento intermedirio: equanimidade e justia so, at certo ponto, independentes uma da outra. Nessa linha de raciocnio, muitas vezes, ter-se-ia que escolher entre uma ou outra virtude. Desse modo, se for tomado um conceito de equanimidade na poltica que compreenda que cada pessoa ou grupo da comunidade deve ter um direito de controle, mais ou menos igual, sobre as decises tomadas pelo Legislativo; parece lgico afirmar que certas questes no deveriam se apoiar em uma maioria numrica desconsiderando as posies minoritrias mas poderiam ser mais bem resolvidas atravs de negociaes e acordos que permitissem uma representao proporcional de cada conjunto de opinies no resultado final. Nesse caso, tem-se um direito conciliatrio segundo Dworkin (1999:216-217). Ter-se-ia, portanto, que questes similares como acidentes ou discriminaes deveriam receber um tratamento diferente, apoiado em bases arbitrrias.[41] Mas tal situao no observa a coerncia de princpio, que desejada pelo Direito como integridade. Aqui [...] cada ponto de vista deve ter voz no processo de deliberao, mas a deciso coletiva deve, no obstante, tentar fundamentar-se em algum princpio coerente cuja influncia se estenda ento aos limites naturais de sua autoridade (DWORKIN, 1999:217). Alm disso, uma deciso conciliatria acaba por gerar mais injustia do que aquela que pretende resolver.[42] Mas no uma questo de justia que pode fornecer o melhor argumento, condenando as decises conciliatrias, mas sim de integridade. De fato, se toda a legislao e os precedentes fossem reunidos, o resultado, ainda assim, no seria um sistema de princpios nicos e coerentes. Mas,

[s]e, por outro lado, insistirmos em tratar as leis decorrentes de um acordo interno como os atos de um nico e distinto agente moral, poderemos ento conden-los por sua falta de princpios, e teremos uma razo para argumentar que nenhuma autoridade deveria contribuir para os atos carentes de princpio de seu Estado. Portanto, para defender o princpio [da integridade na legislao], devemos defender o estilo geral de argumentao que considera a prpria comunidade como um agente moral (DWORKIN, 1999:227).

Uma sociedade que aceite a integridade como virtude se transforma, segundo Dworkin, em um tipo especial de comunidade que promove sua autoridade moral para assumir e mobilizar o monoplio da fora coercitiva. Esse o caso da comunidade de princpios, que segue a seguinte idia:
Se as pessoas aceitam que so governadas no por regras explcitas, estabelecidas por decises polticas tomadas no passado, mas por quaisquer outras regras que decorrem dos princpios que essas decises pressupem, ento o conjunto de normas pblicas reconhecidas pode expandir-se e contrair-se organicamente, medida que as pessoas se tornem mais sofisticadas em perceber e explorar aquilo que esses princpios exigem sob novas circunstncias, sem a necessidade de um detalhamento da legislao ou da jurisprudncia de cada um dos possveis pontos de conflito (DWORKIN, 1999:229).

A integridade, portanto, funciona como um elemento de promoo da vida moral e poltica dos cidados, fundindo circunstncias pblicas e privadas, alm de criar uma interpenetrao dessas questes.[43] A poltica ganha um significado mais amplo: transforma-se em uma arena de debates sobre quais princpios a comunidade deve adotar como sistema, bem como sobre que concepes de equanimidade, justia e devido processo legal adjetivo devem pressupor. Os direitos e deveres polticos dos membros dessa comunidade no se esgotam nas decises particulares tomadas pelas instituies, sendo dependentes do sistema de princpios que essas decises pressupem e endossam. Paralelamente ao princpio de integridade na legislao, tem-se a exigncia de integridade na aplicao judicial do Direito. Utilizando-se da noo de interpretao criativa, Dworkin compreende a aplicao judicial do Direito a partir da metfora do romance em cadeia: aqui, tem-se um empreendimento coletivo. Cada juiz, tal qual cada romancista, responsvel pela redao de um captulo de uma obra j iniciada. Nessa lgica, ele deve preocupar-se com a ligao do seu captulo com o que j fora escrito e, concomitantemente, garantir uma abertura para que o escritor seguinte possa dar continuidade ao empreendimento.[44] O magistrado no pode, portanto, descuidar-se do caso pendente de julgamento; deve tratar todos os casos que lhe so apresentados como um hard case isto , um caso difcil e comprometer-se em uma empreitada para solucion-lo luz da integridade do Direito.

O tpico que se segue pretende explorar um pouco mais a integridade na aplicao judicial do Direito, reforando a tese dworkiana da possibilidade de se encontrar uma resposta correta para os casos difceis; sem, contudo, apelar para uma discricionariedade ou qualquer outra compreenso que autorize o magistrado a criar direitos novos.

2. A TESE DA NICA RESPOSTA CORRETA: O JUIZ HRCULES, O ROMANCE EM CADEIA E A COMUNIDADE DE PRINCPIOS A tese da nica reposta correta[45] uma importante contribuio da teoria de Dworkin para a compreenso do Direito democrtico. O modo pelo qual se deu seu desenvolvimento mostra uma resistncia fundamental s teses sustentadas pelas concepes do convencionalismo e do pragmatismo, principalmente no tocante derrubada da tese da discricionariedade judicial, ancorando a legitimidade dos provimentos estatais na observncia da integridade do Direito.[46] O ataque a essas teorias comea na dcada de 60, quando Dworkin analisa a tese geral do positivismo: o Direto seria formado apenas por um sistema de regras.[47] Todavia, paralelamente s regras, pode-se perceber que os juristas utilizam um outro standard normativo, os princpios[48] compreendidos aqui em seu sentido lato, que abrangem tanto os princpios propriamente ditos quanto as chamadas diretrizes polticas (DWORKIN, 2002:36).[49] Mas como compreender essa separao entre princpios e regras? Dworkin, assumindo as conseqncias do giro lingstico, afirma que a diferena entre princpios e regras decorre simplesmente de uma ordem lgico-argumentativa e no morfolgica, como, por exemplo, defende Alexy (1998). Dessa forma, deve-se entender o transcurso do pensamento dworkiano atravs dos principais momentos de sua construo. No texto da dcada de 60, a questo posta do seguinte modo:

Os dois conjuntos de padres apontam para decises particulares acerca da obrigao jurdica em circunstncias especficas, mas distinguem-se quanto natureza da orientao que oferecem. As regras so aplicveis maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a resposta que ela oferece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso nada contribui para a deciso (DWORKIN, 2002:39).

Outra caracterstica das regras que, pelo menos em tese, todas as excees podem ser arroladas e o quanto mais o forem, mais completo ser o enunciado da regra (DWORKIN, 2002:40). As regras tambm no possuem a dimenso de peso ou importncia, de modo que, se duas regras entram em conflito, apenas uma delas far a subsuno ao caso concreto. A deciso de saber qual delas ser aplicada e qual delas ser abandonada deve ser feita recorrendo-se s consideraes que esto alm das prprias regras. Essas consideraes versam, por exemplo, sobre os critrios clssicos de soluo de antinomias do positivismo (ou de cnones de interpretao): (1) o critrio cronolgico, em que a norma posterior prevalece sobre a norma anterior; (2) o critrio hierrquico, em que a norma de grau superior prevalece sobre a norma de grau inferior; e (3) o critrio da especialidade, em que a norma especial prevalece sobre a norma geral. Assim, no se pode dizer que uma regra mais importante que outra como parte de um mesmo sistema de regras. Logo, uma no suplanta a outra por ter uma importncia maior no caso concreto (DWORKIN, 2002:43). J os princpios jurdicos, diferentemente das regras, no apresentam as conseqncias jurdicas decorrente de sua aplicao ou de seu descumprimento. Eles no pretendem, nem mesmo, estabelecer as condies que tornam a sua aplicao necessria; ao contrrio, eles enunciam uma razo que conduz a um argumento e a uma determinada direo. Com relao aos princpios no h excees, pois eles no so, nem mesmo em teoria, susceptveis de enumerao. Os princpios, ento, possuem a dimenso de importncia relativa ao caso concreto que parte integrante do seu conceito; assim, quando os princpios esto em conflito, o juiz deve ponderar,[50] levando em conta a fora relativa de cada um deles, devendo-se aplicar aquele que for mais adequado ao caso concreto, como se fosse uma razo que se inclinasse para um posicionamento e no para outro (DWORKIN, 2002:43).[51] Todavia, ao longo de seus estudos, Dworkin aprimorou e sofisticou essa tese.[52] Um crtica proposta dworkiana de compreenso da relao entre regras e princpios foi oferecida por Raz.[53] Para ele, a dimenso de peso ou importncia no seria um privilgio dos princpios, aplicando-se tambm s regras. Um exemplo ilustra isso: uma pessoa poderia aceitar tanto a regra moral que afirma que ele no deve mentir quanto a que prescreve que deve cumprir suas promessas; mas, em ocasies especficas, essas duas regras podem entrar em conflito, de modo que se deve escolher entre elas com base no peso, importncia ou outro critrio. Porm, esse exemplo apresenta uma falha: Dworkin (2002:115) lembra que seria muito difcil que algum conseguisse estabelecer a priori quais so as normas morais que iro reger sua vida. Trata-se, na realidade, de uma questo argumentativa e, em funo disso, dependente mais da aplicao de uma linha de conduta do que de regras fixas. Ele ainda no nega que possa haver conflito entre regras; contudo esse conflito se processa em um plano distinto no plano da validade, ao invs de no plano da adequabilidade.[54]

Na realidade, uma das maiores preocupaes do autor era, e continua sendo, a distino entre princpios (propriamente ditos) e as diretrizes polticas (polices): um princpio prescreve um direito e, por isso, contm uma exigncia de justia, equanimidade, devido processo legal, ou qualquer outra dimenso de moralidade; ao passo que uma diretriz poltica estabelece um objetivo a ser alcanado, que, geralmente consiste na melhoria de algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade, buscando promover ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel (DWORKIN, 2002:36; 2002:141-142). Princpios, lembra Galuppo (2002:186), estabelecem direitos individuais e ligam-se a uma exigncia universalizvel, ao passo que diretrizes polticas fixam metas coletivas, relacionadas sempre com o bem-estar de uma parcela da sociedade, mas nunca com sua totalidade, haja vista a existncia de diversas compreenses concorrentes de vida boa em uma sociedade pluralista. O jurista de Oxford atribuir o status de trunfos aos argumentos de princpios, de modo que, em uma discusso, esses devem se sobrepor a argumentos pautados em diretrizes polticas (2002:298). Dessa forma, as teses que sustentam a discricionariedade judicial apontam apenas para a ausncia de regras, no de normas, quando diante de um caso difcil. Uma anlise da histria institucional daquela sociedade pode indicar princpios jurdicos capazes de fornecer solues para o caso sub judice. Por essa razo, a funo criativa dos tribunais, defendida por Hart (1994:335) para os casos difceis ou seja, diante de um caso para o qual no exista uma resposta imediata nem na legislao, nem nos anais do Congresso ou de qualquer outra instituio, rechaada por Dworkin, o qual compreende que apenas o legislador autorizado a criar direito (BILLIER e MARYIOLI, 2005:426). Essa afirmao expressa uma vedao importante atividade jurisdicional: a possibilidade de que os tribunais, se tomados como representantes do Poder Legislativo, tambm devessem ser competentes para proceder adeso de argumentos de poltica e adeso de tais programas gerados. Em casos abarcados pela legislao, fica fcil vislumbrar o uso de argumentos de princpio; todavia, nos casos difceis, muitas vezes o que se percebe que os juzes acabam lanando mo de razes justificadas luz de diretrizes polticas.[55] Dois argumentos so levantados para negar a possibilidade de originalidade de decises judiciais: (1) o governo limitado pela responsabilidade de seus ocupantes, que so eleitos pela maioria; e (2) criando um direito novo, o juiz pune a parte sucumbente, uma vez que o aplica de forma retroativa. As duas objees tornam-se ainda mais fortes quando essas decises se mostram fundadas em argumentos de poltica: (a) as decises polticas devem ser geradas atravs de um processo poltico que leve, na devida conta, os diversos interesses antagnicos; e (b) fica fcil verificar o quo errado significa tomar os bens de algum em nome de melhorias para um grupo da sociedade. No caso de uma deciso que observe um princpio, tem-se outro quadro: primeiro, porque esse tipo de argumento nem sempre se fundamenta na busca pela equivalncia de diversos interesses em conflito; e por outro lado, o magistrado, nesse caso, no se v pressionado por uma maioria poltica, mas sim vinculado histria institucional,[56] que no representa uma restrio vinda de fora, imposta aos juzes, mas um componente da deciso, j que compe o pano de fundo de qualquer juzo sobre os direitos. Juzes, portanto, devem assumir que suas decises trazem em si uma carga de responsabilidade poltica, exigindo dos mesmos uma coerncia de princpios.[57] Dworkin lana mo de sua primeira metfora o juiz Hrcules[58] para ilustrar a dinmica da deciso judicial a partir dos pontos fixados por sua teoria. Hrcules um juiz filsofo dotado de sabedoria e pacincia sobre-humanas, capaz de resolver os casos difceis atravs de uma anlise completa da legislao, dos precedentes[59] e dos princpios aplicados ao caso:[60]
Ao decidir um caso difcil Hrcules sabe que os outros juzes decidiram casos que, apesar de no guardarem as mesmas caractersticas, tratam de situaes afins. Deve, ento, considerar as decises histricas como parte de uma longa histria que ele deve interpretar e continuar, de acordo com suas opinies sobre o melhor andamento a ser dado histria em questo. Hrcules adota o direito como integridade, uma vez que est convencido de que ele oferece tanto uma melhor adequao quanto uma melhor justificativa da prtica jurdica como um todo (LAGES, 2001:47).

Todavia, Hrcules vai descobrir que nem todos os magistrados, anteriores a ele, tiveram o mesmo cuidado ao decidir. Logo, algumas partes dessa histria institucional apresentar-se-o como equvocos. Isso o forar a desenvolver uma espcie de clusula de exceo, que autoriza a desconsiderao desses equvocos. Essa teoria dos erros institucionais dividida em duas partes: uma que mostra quais as conseqncias de se considerar um evento institucional como um erro e outra que limita o nmero de erros que podem ser excludos. Essa primeira parte tem por base duas distines: (1) de um lado, tem-se a autoridade de qualquer evento institucional capacidade de produzir as conseqncias que se prope e, do outro, a fora gravitacional do evento. A classificao de um evento como um erro se d apenas questionando sua fora gravitacional e inutilizando-a sem, com isso, comprometer sua autoridade especfica; e (2)

a outra distino entre erros enraizados os quais no perdem sua autoridade especfica, no obstante no detenham mais sua fora gravitacional e erros passveis de correo cuja autoridade especfica acessria fora gravitacional. Assim, sua classificao garantir autoridade s leis, mas no a sua fora gravitacional (DWORKIN, 2002:189-190). A segunda parte da teoria de erros compe-se de uma justificao mais detalhada, na forma de um esquema de princpios, para o conjunto das leis e das decises, j que sua teoria dos precedentes construda a partir da equanimidade.[61] Duas mximas podem ser extradas dessa segunda parte: (1) caso Hrcules possa demonstrar que um princpio que, no passado, serviu de justificao para decises do legislativo e do judicirio hoje no dar origem a novas decises por ele regidas; ento, o argumento de equanimidade se mostra enfraquecido; e (2) se ele mostrar, atravs de um argumento de moralidade poltica, que o princpio injusto, o argumento de equanimidade que o sustenta invlido. A construo da metfora do juiz Hrcules, entretanto, no encerra o trabalho de construo da teoria dworkiana. Mesmo que se possa considerar que a deciso atingida aqui obedea a um processo reconstrutivo capaz de indicar com segurana uma e apenas uma resposta correta,[62] duas outras idias sero fundamentais para a compreenso completa da proposta desse autor: a metfora do romance em cadeia e a comunidade de princpios. A compreenso adequada do romance em cadeia parece lanar novas luzes na discusso sobre o solipsismo de Hrcules. A compreenso de que a atividade decisria dos juzes no se produz no vcuo, mas sim em constante dilogo com a histria, revela as influncias da hermenutica gadameriana. Todavia, Dworkin defensor de uma interpretao construtiva e, por isso mesmo, de uma teoria hermenutica crtica: a deciso de um caso produz um acrscimo em uma determinada tradio. Isso bem ilustrado quando comparamos a dinmica de aplicao judicial do Direito com um pitoresco exerccio literrio:[63]

Em tal projeto, um grupo de romancistas escreve um romance em srie; cada romancista da cadeia interpreta os captulos que recebeu para escrever um novo captulo, que ento acrescentado ao que recebe o romancista seguinte, e assim por diante. Cada um deve escrever seu captulo de modo a criar da melhor maneira possvel o romance em elaborao, e a complexidade dessa tarefa reproduz a complexidade de decidir um caso difcil de direito como integridade (DWORKIN, 1999:276).

Assim, mesmo o primeiro escritor ter a tarefa de interpretar a obra em elaborao, bem como o gnero que se prope a escrever. Por isso, cada romancista no tem liberdade criativa, pois h um dever de escolher a interpretao que, para ele, faa da obra em continuao a melhor possvel.[64] O que se espera nesse exerccio literrio que o romance seja escrito como um texto nico, integrado, e no simplesmente como uma srie de contos espaados e independentes, que somente tm em comum os nomes dos personagens. Para tanto, deve partir do material que seu antecessor lhe deu, daquilo que ele prprio acrescentou e dentro do possvel observando aquilo que seus sucessores vo querer ou ser capazes de acrescentar. O Direito segue a mesma lgica: tanto na atividade legislativa quanto nos processos judiciais de aplicao, o que se chama de Direito nada mais do que um produto coletivo de uma determinada sociedade em permanente (re)construo:[65]
Cada juiz, ento, como um romancista na corrente. Ele deve ler tudo o que outros juizes escreveram no passado, no apenas para descobrir o que disseram, ou seu estado de esprito quando o disseram, mas para chegar a uma opinio sobre o que esses juzes fizeram coletivamente, da maneira como cada um de nossos romancistas formou uma opinio sobre o romance escrito at ento. Qualquer juiz obrigado a decidir uma demanda descobrir, se olhar nos livros adequados, registro de muitos casos plausivelmente similares, decididos h dcadas ou mesmo sculos por muitos outros juzes, de estilos e filosofias judiciais e polticas diferentes, em perodos nos quais o processo e as convenes judiciais eram diferentes. Ao decidir o novo caso, cada juiz deve considerar-se como parceiro de um complexo empreendimento em cadeia, do qual essas inmeras decises, estruturadas, convenes e prticas so a histria; seu trabalho continuar essa histria no futuro por meio do que ele faz agora. Ele deve interpretar o que aconteceu antes porque tem a responsabilidade de levar adiante a incumbncia que tem em mos e no partir em alguma nova direo (DWORKIN, 2001:283).[66]

Nenhuma seqncia de decises, contudo, isenta de apresentar contra-exemplos; por isso mesmo to importante o desenvolvimento de uma teoria do erro no julgamento dos casos anteriores, como a desenvolvida por Hrcules.[67] Alm do mais, Hrcules no est sozinho. Seu trabalho se d continuamente atravs de um franco dilogo com a histria institucional de sua sociedade, que est s suas costas; alm disso, por fora da exigncia de integridade, ele impulsionado a buscar sempre a melhor deciso o que faz com que seus olhos se voltem para o futuro, mas de modo que sempre permanea a preocupao em manter uma coerncia de princpio na fundamentao de suas decises. Ommati faz uma observao:

[...] Dworkin no acredita em um juiz Hrcules que, sozinho, decidiria todos os casos [...]. Ora, se o Direito deve ser visto como integridade, e a integridade requer a ateno histria e se essa histria jurdica se produziu a partir de decises passadas, decises essas que foram produzidas em um processo, logicamente esse processo para ser vlido utilizou-se dos argumentos das partes para a produo da deciso. (2004:162).

No sentido dessa interpretao, a comunidade de princpios[68] se mostra como idia fundamental, j que ela condio de possibilidade para as metforas do Juiz Hrcules e do romance em cadeia. Para tanto, leva em conta que todas as relaes humanas pressupem-se como relaes sociais, deve-se compreender melhor essa forma de associao, principalmente no seu aspecto poltico-jurdico. Um primeiro modelo compreende que a associao decorreu de um acidente de fato da histria e da geografia. Nesse caso, as pessoas consideram umas s outras apenas como instrumento para obteno de seus prprios fins. Um membro de uma instituio poltica no detm uma responsabilidade para com essa comunidade; sua responsabilidade pode, por exemplo, se limitar aos seus eleitores, principalmente se compreender que ela decorre de uma forma de gratido, ou de qualquer outro vnculo, por ter sido eleito. Outro modelo diferente o da comunidade de regras. Aqui os membros da comunidade aceitam o compromisso geral de obedecer a regras estabelecidas por essa comunidade. A obedincia a essas regras decorre de um sentimento de obrigao e no de uma mera estratgia; todavia admitem que o contedo dessas regras esgote a obrigao para com o resto da comunidade. Eles no reconhecem que essas regras se assentam sob um compromisso comum decorrente de princpios subjacentes, que so eles prprios, uma fonte de novas obrigaes (DWORKIN, 1999:253); ao contrrio, para eles, essas regras representam o fruto de uma negociao entre interesses antagnicos.[69] O ltimo modelo o da comunidade de princpios. Esse modelo concorda

[...] com o modelo das regras [no sentido de] que a comunidade poltica exige uma compreenso compartilhada, mas assume um ponto de vista mais generoso e abrangente da natureza de tal compreenso. Insiste em que as pessoas so membros de uma comunidade poltica genuna apenas quando aceitam que seus destinos esto fortemente ligados da seguinte maneira: aceitam que so governados por princpios comuns, e no apenas por regras criadas por um acordo poltico. Para tais pessoas, a poltica tem uma natureza diferente. uma arena de debates sobre quais princpios a comunidade deve adotar como sistema, que concepo deve ter de justia, [equanimidade] e [devido] processo legal e no a imagem diferente, apropriada a outros modelos, na qual cada pessoa tenta fazer valer suas convices no mais vasto territrio de poder ou de regras possveis (DWORKIN, 1999:254).

Logo, os direitos e deveres polticos dessa comunidade no esto ligados apenas s decises particulares tomadas no passado, mas sim so dependentes de um sistema de princpios que essas decises pressupem ou endossam. A integridade , ento, compreendida como um ideal aceito de maneira geral e, por isso mesmo, mostra-se como um compromisso de pessoas, ainda que essas estejam em desacordo sobre a Moral poltica (DWORKIN, 1999:255). Uma concluso importante desse modelo o igual respeito para com os demais, de modo a no aceitar que nenhum grupo seja excludo.[70] Com Hrcules, no poderia ser diferente: ele um membro dessa comunidade (DWORKIN, 1999:307; HABERMAS, 1998:295). Logo, suas decises devem refletir seu comprometimento com essa, demonstrando para ela que compartilha dos mesmos princpios ou seja, explicitando a sua pertena, para usar a linguagem consagrada por Gadamer. Cattoni de Oliveira (2002:91) lembra que o julgador deve se colocar na perspectiva de sua comunidade, considerada como uma associao de co-associados livres e iguais perante o Direito, assumindo uma compreenso crtica do Direito positivo como esforo dessa mesma comunidade, para desenvolver da melhor maneira possvel o sistema de direitos fundamentais. Com a comunidade de princpios, Dworkin expande o rol de co-autores no empreendimento do romance em cadeia: como Gnther (1995:45) observa, todo cidado um participante da corrente histrica do Direito, mesmo que virtual; autores e destinatrios esto, ento, ligados a um esquema coerente de princpios. Alm disso, Habermas (1998:292) coloca uma importante questo: o juiz compartilha como todo cidado de uma compreenso paradigmtica do Direito, que fornece para ele um estoque de interpretaes da prtica jurdica e orientaes normativas, estoque esse compartilhado por todos os membros da comunidade.[71] Tais paradigmas ainda retiram o trabalho hercleo dos ombros dos membros dessa comunidade, fornecendo certezas em um mesmo pano de fundo compartilhado. [72]

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Notas
[1]

Santos Prez (2003:5-6) lembra que Dworkin representa hoje um autor de referncia na teoria e filosofia do Direito, cujas obras

entre artigos, livros, conferncias j atingem a proximidade de duzentas publicaes e constituem leitura obrigatria dos estudiosos. Todavia, afirmar que um autor seja popular no significa dizer que ele seja bem conhecido, esse problema parece atingir o pensamento dworkiano. O propsito deste tpico demonstrar como sua teoria pode fornecer novas luzes aos problemas apontados nos captulos anteriores, principalmente como forma de superao das aporias em que se encontra a dogmtica jurdica tradicional. Para tanto, ser realizada uma apresentao reconstrutiva do pensamento desse jurista, tomando como fio condutor a argumentao desenvolvida em sua obra O Imprio do Direito, publicado originalmente, em 1986.
[2]

Ver tambm SARAT, Austin. KEARNS, Thomas. The cultural lives of Law. SARAT, Austin. KEARNS, Thomas. (org.) Law in the

domains of culture. Ann Arbor: University of Michigan Press, 1998.


[3]

A indagao sobre o que o Direito?, por exemplo, a questo primordial na obra de Hart, O Conceito de Direito, sendo a sua

pergunta de abertura.
[4]

Kelly (1996:267) explica que a opo pelo Judicirio como figura de referncia em Dworkin, na realidade, compe a sua crtica

ao positivismo jurdico, pois, para essa tradio, a referncia recai primordialmente sobre a atividade legislativa, tomando a atividade judicante como uma situao de segundo plano e de menor relevncia.
[5]

Segundo Dworkin (1999:6), as proposies jurdicas variam de declaraes muito gerais como a Constituio probe o

tratamento discriminatrio em razo da opo religiosa at declaraes bem menos gerais, ou at concretas como a lei exige que a Acme Corporation indenize John Smith pelo acidente de trabalho que sofreu em fevereiro ltimo. Essas proposies so muitas vezes avaliadas como verdadeiras ou falsas mas h quem sustente que elas podem ser mais bem descritas como bem fundadas ou infundadas; todavia essa distino no traz qualquer acrscimo discusso.
[6]

Na divergncia emprica, por exemplo, juristas concordariam que a velocidade mxima no Estado da Califrnia de 90 km/h, uma

vez que h, na lei de trnsito, uma afirmao expressa nesse sentido; todavia poderiam discordar desse limite se no houvesse a mesma afirmativa. Diferentemente a divergncia terica, pois aqui parece haver um acordo entre os juristas sobre o que dizem a legislao e

as decises judiciais; mesmo assim, discordam quanto quilo que a lei de trnsito realmente , uma vez que parece haver uma discusso no sentido de saber se o corpus do Direito escrito ou o conjunto de decises judiciais acabam por esgotar ou no os fundamentos pertinentes ao Direito. Desse modo, a divergncia terica bem mais complexa do que uma mera discusso sobre quais palavras esto presentes nos cdigos, sendo bem mais problemtica.
[7]

Todavia, a obra dworkiana (1999) sustenta a tese da divergncia terica do Direito; para tanto, o autor apresenta e reconstri

alguns casos bem populares desse tipo de divergncia: (1) Caso Elmer (Riggs v. Palmer 1889); (2) Caso Snail Darter (Tennessee Valley Authority vs. Hill 1978); (3) Caso McLoughlin vs. OBrian 1983; e (4) Caso Brown vs. Board of Education of Topeka Kansas 1954.
[8]

Dworkin lembra que essa influncia do positivismo marcado por um forte arquimedianismo (ver nota abaixo) pode ser sentida

tambm no universo da Literatura, no qual alguns estudiosos buscam desesperadamente desenvolver teorias que separem a interpretao da crtica literria. Mas, para uma hermenutica crtica, isso no um problema: [a] interpretao de um texto tenta mostr-lo como a melhor obra de arte que ele pode ser, e o pronome acentua a diferena entre explicar uma obra e transform-la em outra. Talvez Shakespeare pudesse ter escrito uma pea melhor com base nas fontes que utilizou para Hamlet e, nessa pea melhor, o heri teria sido um homem de ao mais vigoroso. No decorre da, que Hamlet, a pea que ele escreveu, seja realmente como essa outra pea. Naturalmente, uma teoria da interpretao deve conter uma subteoria sobre a identidade de uma obra de arte para ser capaz de distinguir entre interpretar e modificar uma obra (2001:223, grifos no original). O que se quer, ento, afirmar que, partindo dessas premissas, desaparecem os muros que separam uma teoria da interpretao de uma determinada interpretao. Isto : No h mais uma distino categrica entre a interpretao, concebida como algo que revela o real significado de uma obra de arte, e a crtica, concebida como avaliao de seu sucesso ou importncia. Ainda resta uma distino, pois sempre existe uma diferena entre dizer quo boa pode se tornar uma obra e dizer quo boa ela . Mas convices valorativas sobre a arte figuram em ambos os julgamentos (DWORKIN, 2001:227).
[9]

Dworkin (2004:2) chama de arquimedianismo (archimedeanism) as leituras que buscam separar de maneira rgida o Direito da

Poltica e da Moral. Mas o arquimedianismo no um privilgio do Direito, encontrando adeptos na tradio do Positivismo Filosfico e, por isso mesmo, representando uma leitura popular na Cincia, nas Artes, na Poltica, na Filosofia, etc. O argumento central e geral parte da afirmao da possibilidade de se vislumbrar uma metateoria que seria capaz de explicar a prtica especfica que eles estudam. Assim, em um nvel, ter-se-iam as discusses sobre se algo ou uma idia pode ser certo/errado, legal/ilegal, verdadeiro/falso, belo/feio; e, em outro nvel mais elevado, o debate conduziria definio desses conceitos e categorias, isto , as discusses versariam sobre o que seja a beleza, a verdade, o justo, etc. Em sua discusso com Hart (1994), Dworkin (2004) demonstrar como o seu antecessor poderia muito bem se considerar pertencente a essa linha de pensamento, uma vez que no haveria como uma Teoria do Direito ser meramente descritiva, isto , isenta de juzos de valor, como tambm esperava Kelsen (1999). Como j visto com Gadamer (2001), a atividade de valorao comporia as pr-compreenses no podendo ser afastada.
[10]

Dworkin (1999:12) lembra que, no senso comum existente na sociedade, os repertrios de legislao e de jurisprudncia

conteriam normas jurdicas e interpretaes capazes de abarcar cada questo que se possa trazer presena de um juiz. Todavia, os acadmicos partidrios da tese do Direito como simples questo de fato reconhecem a possibilidade de lacuna, isto , de inexistncia de qualquer deciso institucional anterior seja ela legislativa ou judicial. Nesse caso, a soluo vem pela via do uso do discernimento do magistrado, que cria uma nova norma, preenchendo assim a lacuna, e aplica-a retroativamente ao caso pendente de deciso.
[11]

Apesar de Dworkin inicialmente considerar a teoria de Hart uma forma de teoria semntica, na seqncia de sua explicao, ele

acaba por afirmar que essa mesma teoria pode ser considerada uma forma de convencionalismo moderado.
[12]

Um problema surge quando se tem por base uma sociedade moderna: o controle poltico pluralista e sujeito a mutabilidade, o

que torna impossvel identificar a pessoa ou grupo responsvel pelo controle radical. Outra crtica que pode ser feita que Austin, ao contrrio de Hart, fundamenta o dever de obedecer unicamente na capacidade e na vontade do soberano, que titulariza o poder de causar dano queles que desobedecerem; desse modo, no se poderia diferenciar o Direito das ordens gerais de um gangster (DWORKIN, 2001d:122).
[13]

Tambm em Kelsen, esse exemplo aparece, quando o mesmo se refere distino entre o Estado e um bando de salteadores,

e remete questo levantada antes por Santo Agostinho, em sua Civitas Dei. Para o jurista austraco, a distino se funda no fato de que atribudo ao comando do rgo jurdico o que no acontece no ato do salteador de estradas o sentido objetivo de uma norma vinculadora de seu destinatrio; em outras palavras: interpreta-se o comando de um, mas no o comando do outro, como uma norma objetivamente vlida (KELSEN, 1999:49). Tal distino processa-se de acordo com a metodologia kelseniana de separao do ser e do dever-ser, de modo que, enquanto a coao do salteador de estradas se apresenta como um ser, ela opera no mundo do ser, ao passo que a norma estabelece algo que deve ser executado, portanto ligado ao plano do dever-ser (KELSEN, 1999:49-50). No pode ser olvidado ainda que, para Kelsen, tanto o ato de um tribunal quanto o ato de qualquer rgo estatal ao aplicar o direito apresentam-se

como uma norma individual dotada de um sentido objetivo. por isso que, num caso, o ato pode ser visto como uma ameaa isto , um delito, um ato antijurdico ao passo que em outro, como um ato jurdico isto , a execuo de uma sano pelo Estado (KELSEN, 1999:52).
[14]

Entretanto, o fato de a teoria desenvolvida por Hart ser dotada de uma maior complexidade no a isenta de crticas, pois ainda

deixa em aberto uma srie de indagaes, sendo a principal a seguinte: Em que consiste a aceitao de uma regra de reconhecimento? Muitos oficiais da Alemanha nazista obedeciam s ordens de Hitler como se fossem leis, mas s o faziam por medo. Isso significa que aceitavam uma regra de reconhecimento que o autorizava a criar leis? Se assim for, ento a diferena entre a teoria de Hart e a de Austin torna-se ilusria, porque ento no haveria diferena entre um grupo de pessoas que aceita uma regra de reconhecimento e outro que, por medo, simplesmente adota um modelo forado de obedincia. Se no foi assim, se a aceitao exige algo alm da mera obedincia, ento parece possvel afirmar que no havia direito na Alemanha nazista, que nenhuma proposio jurdica era verdadeira, l ou em muitos outros lugares nos quais a maioria das pessoas afirmaria a existncia de um direito, ainda que malvolo ou impopular. E assim a teoria de Hart no seria capaz de apreender, afinal, o modo como todos os advogados usam a palavra direito (DWORKIN, 1999:43). Habermas (2002:12-13) destaca ainda uma distino importante que escapa tese de Hart: a diferena entre aceitao e aceitabilidade racional. Hart, assumindo a postura do observador sociolgico, descreveu o Direito existente em uma sociedade como se o mesmo fossem jogos de linguagem: Tal como a gramtica de um jogo de linguagem, tambm a regra cognitiva [ou seja, a sua regra de reconhecimento] enraza-se numa prxis, que um observador s pode constatar como fato, enquanto ela representa, para os que dela participam, uma evidncia cultural manifesta [...] (HABERMAS, 2002:13). Essa explicao apenas corresponde ao fato de os integrantes dessa sociedade estarem convictos de suas normas; mas, ao deixar em aberto a questo acerca do sentido de justificao das mesmas, adota-se uma postura irracionalista, ou seja, esquece-se das pretenses de validade que devem ser aceitas de maneira racional.
[15]

Tomando como base a teoria de Austin, Dworkin mostra que o teste de pedigree seria a afirmao de que o Direito aquilo que

o soberano diz ser; correspondentemente, na tese sustenta por Hart, a regra de conhecimento desempenhar esse papel. Apesar de silente no texto, ao lanar um olhar sobre a teoria kelseniana, pode-se concluir que a norma fundamental seria a candidata ao teste.
[16]

Para tanto, basta observar a postura assumida por Kelsen em sua Teoria Pura do Direito, afirmando que a deciso do tribunal

discricionria, mas permaneceria como jurdica desde que estivesse includa dentro da moldura de interpretaes possveis (1999:390). Contudo, aps a edio de 1960, Kelsen d uma guinada completamente diferente em sua teoria um giro decisionista, ao admitir que o tribunal possa escolher uma interpretao que se situe fora dessa moldura interpretativa (1999:392-395). Como bem afirma Cattoni de Oliveira (2001:51), tal posicionamento coloca em panne a teoria kelseniana, pois rompe com o postulado metodolgico da separao entre teoria e sociologia do Direito.
[17]

Dworkin (1999:44) lembra que essa corrente radical bastante implausvel e freqentemente cai em contradies: Na Gr-

Bretanha e nos Estados Unidos, muitos juristas consideram o imposto de renda progressivo injusto, por exemplo, mas nenhum deles pe em dvida o fato de que a lei desses pases fixa o imposto a taxas progressivas.
[18]

Sugerem, por exemplo, que quando uma lei permite diferentes interpretaes, como no caso Elmer, ou quando os precedentes

so inconclusivos, como no caso da sra. McLouglin, a interpretao que foi moralmente superior ser a afirmao mais exata do direito (DWORKIN, 1999:44).
[19]

Interessante notar que essa afirmao de que o magistrado livre totalmente para decidir, indiferentemente do que pensam

seus demais pares, ou mesmo os tericos jurdicos, ainda encontra acolhimento no Brasil, haja vista o voto do Min. Humberto Gomes de Barros, do STJ, no AgReg em ERESP n 279.889-AL: No me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for Ministro do Superior Tribunal de Justia, assumo a autoridade da minha jurisdio. O pensamento daqueles que no so Ministros deste Tribunal importa como orientao. A eles, porm, no me submeto. Interessa conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porm, conforme minha conscincia. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. preciso consolidar o entendimento de que os Srs. Ministros Francisco Peanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a maioria de seus integrantes pensa como esses Ministros. Esse o pensamento do Superior Tribunal de Justia, e a doutrina que se amolde a ele. fundamental expressarmos o que somos. Ningum nos d lies. No somos aprendizes de ningum. Quando viemos para este Tribunal, corajosamente assumimos a declarao de que temos notvel saber jurdico uma imposio da Constituio Federal. Pode no ser verdade. Em relao a mim, certamente, no , mas, para efeitos constitucionais, minha investidura obriga-me a pensar que assim seja (grifos nossos).
[20]

Como lembra Arajo (2001:121), Dworkin pretende superar o seguinte dilema: Ou advogados, apesar das aparncias,

realmente aceitam, em linha gerais, os mesmos critrios para decidir quando uma afirmao sobre o direito verdadeira, ou no pode existir absolutamente nenhum verdadeiro acordo ou desacordo sobre o que o direito (1999:56). Dworkin (1999:55) explica que seria razovel uma discusso somente quando se tratar de casos limtrofes para exemplificar, ele transporta a questo para o universo

literrio: pode-se discutir se tal obra se trata de um livrinho ou um panfleto, todavia no podemos estar em desacordo quanto a se Moby Dick ou no livro, apenas porque, na opinio pessoal de um dos debatedores, esse no considera romance uma forma de livro. A soluo, ento, na convergncia das afirmaes que no necessita ser total em todas as fases da interpretao.
[21]

Quando essa atitude interpretativa passa a vigorar, a instituio da cortesia deixa de ser mecnica; no mais a deferncia

espontnea a uma ordem rnica. As pessoas agora tentam impor um significado instituio v-la em sua melhor luz e, em seguida, reestrutur-la luz desse significado (DWORKIN, 1999:58, grifo no original).
[22]

A partir da exigncia da interpretao artstica de tratar o objeto ou prtica como o melhor possvel, todavia, no decorre a

afirmao de que o intrprete poder fazer ou compreender o que bem quiser, pois lembrando o princpio gadameriano da histria efetual, tem-se que [...] a histria ou a forma de uma prtica ou objeto exerce uma coero sobre as interpretaes disponveis destes ltimos [...] (DWORKIN, 1999:64). Vale, ainda, lembrar que a experincia artstica , tambm, para Gadamer uma referncia importante. Desse modo, o autor faz uso dela para iniciar a explicao sobre a experincia hermenutica: A obra de arte tem, antes, o seu verdadeiro ser em se tornar uma experincia que ir transformar aquele que a experimenta. O sujeito da experincia da arte, o que fica e persevera, no a subjetividade de que a experimenta, mas a prpria obra de arte (GADAMER, 2001:32).
[23]

Algumas teorias da interpretao jurdica, contudo, ainda parecem ter como referncia a interpretao conversacional,

remontando ao pensamento da hermenutica pr-gadameriana ou aos estudos de Betti. Assim, essa tese compreende mal, como j visto, a prpria atividade de interpretao: no caso das prticas sociais, portanto, a atividade de interpretao deve sim conduzir a uma construo do melhor objeto possvel, isto , identificar uma interpretao que melhor satisfaa a finalidade da regra; no pode, portanto, se limitar a busca da inteno do autor como querer os originalistas, principalmente, no Direito norte-americano , como forma de garantia de objetividade da interpretao, ainda assim, essa busca se pautaria por escolhas que o intrprete fez no sentido de compreender melhor o seu objeto, o que nada mais do que a aplicao da interpretao construtiva; por fim, no se pode nem tomar uma prtica social como uma obra de um autor determinado, nem atribu-la a ningum, e com isso, lanar mo de uma interpretao cientfica, pois uma prtica social para ser compreendida exige uma atitude interna, condizente com a condio de um participante dessa prtica, no havendo lugar para uma simples descrio (DWORKIN, 2004:5).
[24]

Arajo (2001:122) e Souza Cruz (2003:30-31) apresentam excelentes esquemas, que podem ser tomados como

complementares a esse. Segundo este ltimo autor, atravs da interpretao construtiva Dworkin supera o aguilho semntico inerente ao positivismo, [...] uma vez que percebe haver elemento de mutao temporal no conceito interpretativo do Direito, prprio do ciclo paradigmtico. Em outras palavras, a comunidade jurdica no possui um conjunto uniforme de compreenses sobre as proposies jurdicas, mas, ao contrrio, tais compreenses se modificam medida que a sociedade se modifica tambm.
[25]

Sobre do que se entende por paradigma e paradigmas jurdicos ver o primeiro captulo da presente pesquisa. Em sentido contrrio, para o aguilho semntico, a identificao dessas prticas acontece por meio de uma definio comum

[26]

daquilo que necessariamente configura um sistema jurdico, bem como das instituies que o constituem (DWORKIN, 1999:114; ARAJO, 2001:123).
[27]

Deve-se atentar para a distino dworkiana entre os termos concepo e conceito: o contraste entre conceito e concepo

aqui um contraste entre nveis de abstrao nos quais se pode estudar a interpretao da prtica (1999:87). Nessa lgica, tem-se que um conceito possuiria um contedo aberto que admite diferentes concepes, segundo uma perspectiva tomada. Falar em teoria sobre o conceito de Direito seria um retorno tese semntica que justamente pretende ser combatida; a concepo de Direito, portanto, no est pautada sob regras bsicas da linguagem de observao obrigatrias a todos que desejam fazer-se entender, mas antes disso, em uma compreenso interpretativa, temporal, que se mantm graas a um padro de acordo e desacordo.
[28]

As concepes do direito aprimoram a interpretao inicial e consensual que [...] proporciona nosso conceito de direito. Cada

concepo oferece as respostas relacionadas a trs perguntas colocadas pelo conceito. Primeiro, justifica-se o suposto elo entre o direito e a coero? Faz algum sentido exigir que a fora pblica seja usada somente em conformidade com os direito e responsabilidade que decorrem de decises polticas anteriores? Segundo, se tal sentido existe, qual ele? Terceiro, que leitura de decorrer que noo de coerncia com decises precedentes a mais apropriada? A resposta que uma concepo d a essa terceira pergunta determina os direitos e responsabilidade jurdicos concretos que reconhece (DWORKIN, 1999:117-118).
[29]

Dworkin (1999:152) identifica dois tipos de convencionalismo: estrito e moderado. O convencionalismo estrito restringe a lei de

uma comunidade extenso explcita de suas convenes jurdicas, como a legislao e o precedente (LAGES, 2001:42). Trata-se de uma concepo bastante restrita do Direito. Por outro lado, o convencionalismo moderado compreende o Direito de uma comunidade como incluindo tudo o que estiver dentro da extenso mesmo que implicitamente das convenes. Desse modo, o convencionalismo estrito declara a existncia de uma lacuna e requer o exerccio do poder discricionrio do juiz que por meio de padres extrajurdicos, cria um

novo direito. Para o convencionalismo moderado, no haveria necessidade de declarar a existncia da lacuna; ainda que de maneira polmica, afirma que h uma maneira correta de interpretar as convenes abstratas, de modo que elas possam responder a qualquer caso que surja (DWORKIN, 1999:155). Sob essa tica, ento, o convencionalismo moderado que assumido por Hart pode-se mostrar como uma forma subdesenvolvida da tese do Direito como integridade j que no garante e nem mesmo promove o ideal das expectativas asseguradas, segundo o qual as decises do passado somente sero tomadas por base para justificar a fora coletiva quando sua autoridade e seus termos forem inquestionveis sob a perspectiva das convenes amplamente aceitas (LAGES, 2001:42). Dessa forma, apenas o convencionalismo estrito ser objeto das crticas de Dworkin.
[30]

Um juiz que visa coerncia de princpio se preocuparia, de fato, como os juzes de nossos exemplos, com os princpios que

seria preciso compreender para justificar leis e procedentes do passado (DWORKIN, 1999:163-164).
[31]

Dworkin (1999:167-168) reconhece que, com o passar dos tempos, as regras de um jogo podem sofrer mudanas; mesmo

assim, h uma diferena quando essas regras foram aceitas como uma conveno. Se um congresso mundial de xadrez se reunisse para reconsiderar as regras para os torneios futuros, os argumentos apresentados em tal congresso estariam claramente deslocados dentro de um jogo de xadrez, e vice-versa. Talvez o xadrez fosse mais estimulante e interessante se as regras fossem mudadas de modo a permitir que o rei avanasse duas casas em cada lance. Mas ningum que pensasse assim traria a sugesto como um argumento de que o rei pode agora, como o determinam as regras, avanar duas casas por vez. Por outro lado, mesmo durante o jogo,os advogados muitas vezes pedem por mudanas de prticas estabelecidas. Alguns dos mais antigos argumentos que as intenes legislativas levam em conta foram apresentados a juzes no decorrer de processos. Importantes mudanas na doutrina do precedente tambm foram feitas no decorrer do jogo: juzes foram convencidos, ou se convenceram eles prprios, de que na verdade no estavam presos s decises que seus predecessores haviam considerado obrigatrias. [...] no foram o resultado de acordos especiais com a finalidade de chegar a uma nova srie de convenes (1999:168).
[32]

A atitude interpretativa precisa de paradigmas para funcionar efetivamente, mas estes no precisam ser questes de

conveno. Ser suficiente que o nvel de acordo de conveno seja alto o bastante em qualquer momento dado, para permitir que o debate sobre prticas fundamentais como a legislao e o precedente possa prosseguir da maneira como descrevi no segundo captulo, contestando os diferentes paradigmas um por um, como a reconstruo do barco de Neurath no mar, prancha por prancha (DWORKIN, 1999:169).
[33]

Souza Cruz (2003:34-35) lembra que o pragmatismo aproxima-se do realismo jurdico, como o convencionalismo aproxima-se do

positivismo, mas certamente algo mais radical. O realismo jurdico compreende o Direito como uma criao social do Judicirio, voltandose para uma perspectiva utilitarista na avaliao de direitos individuais e interesses comuns. Rejeita-se de plano a tentativa de desenvolver uma jurisprudncia dos conceitos como faz o positivismo, tentando-se descobrir conceitos jurdicos puros.
[34]

O presente trabalho faz uso da expresso equanimidade, por consider-la mais adequada que o termo eqidade, utilizado nas

tradues brasileiras de Dworkin e de Rawls. Para tanto, transcreve-se o alerta de Cattoni de Oliveira (2001:113): No traduzimos o termo ingls fairness por eqidade e sim por equanimidade, a fim de marcar o quadro no-aristotlico em que a Teoria da Justia de Rawls [bem como, a Teria do Direito como Integridade de Dworkin, foram elaboradas], [assim, o termo assume] uma concepo que se pretende procedimental e no substancialista [...].
[35]

Esses procedimentos atribuem a todos os cidados mais ou menos a mesma influencia sobre as decises que os governam. Se aceitarmos a justia como uma virtude poltica, queremos que nossos legisladores e outras autoridade distribuam recursos

[36]

materiais e protejam as liberdade civis de modo a garantir um resultado moralmente justificvel (DWORKIN, 1999:200).
[37]

[...] se o aceitarmos [o devido processo legal adjetivo] como virtude, queremos que os tribunais e as instituies anlogas usem

procedimentos de prova, de descoberta e de reviso que proporcionem um justo grau de exatido, e que, por outro lado, tratem as pessoas acusadas de violao como devem ser tratadas as pessoas em tal situao(DWORKIN, 1999:200-201).
[38]

Sobre a integridade esclarece Dworkin (1999:202): Essa exigncia especfica de moralidade no se encontra, de fato, bem

descrita no clich de que devemos tratar os casos semelhantes da mesma maneira. Dou-lhe um ttulo mais grandioso: a virtude da integridade poltica. Escolhi esse nome para mostrar sua ligao com um ideal paralelo de moral pessoal.
[39]

O direito como integridade, portanto, comea no presente e s se volta para o passado na medida em que seu enfoque

contemporneo assim o determine. No pretende recuperar, mesmo para o direito atual, os ideais ou objetivos prticos dos polticos que primeiro o criaram. Pretende, sim, justificar o que eles fizeram [...] em uma histria geral digna de ser contada aqui, uma histria que traz consigo uma afirmao complexa: a de que a prtica atual pode ser organizada e justificada por princpios suficientemente atraentes para oferecer um futuro honrado. O direito como integridade deplora o mecanismo do antigo ponto de vista de que lei lei, bem como o cinismo

do novo relativismo. Considera esses dois pontos de vista como enraizados na mesma falsa dicotomia entre encontrar e inventar a lei. Quando um juiz declara que um determinado princpio est imbudo no direito, sua opinio no reflete uma afirmao ingnua sobre os motivos dos estadistas do passado, uma afirmao que um bom cnico poderia refutar facilmente, mas sim uma proposta interpretativa: o princpio se ajusta a alguma parte complexa da prtica jurdica e a justifica; oferece uma maneira atraente de ver, na estrutura dessa prtica, a coerncia de princpio que a integridade requer (DWORKIN, 1999:274).
[40]

Alguns filsofos negam a possibilidade de qualquer conflito fundamental entre justia e [equanimidade] por acreditarem que, no

fim das contas, uma dessas virtudes deriva da outra. Alguns afirmam que, separada da [equanimidade] a justia no tem sentido, e que em poltica, como na roleta dos jogos de azar, tudo aquilo que provenha de procedimentos baseados na [equanimidade] justo. Esse o extremo da idia denominada justia como [equanimidade]. Outros pensam que, em poltica, a nica maneira de pr prova a [equanimidade] o teste do resultado, que nenhum procedimento justo a menos que tenda a produzir decises polticas que sejam aprovadas num teste de justia independentes. Esse o extremo oposto, o da [equanimidade] como justia (DWORKIN, 1999:214).
[41]

claro que aceitamos distines arbitrrias sobre certas questes: o zoneamento, por exemplo. Aceitamos que

estabelecimentos comerciais ou fbricas sejam proibidos em certas zonas e no em outras, e que se proba o estacionamento de um dos dois lados da mesma rua em dias alternados. Mas rejeitamos uma diviso entre as correntes de opinio quando o que est em jogo so questes de princpio (DWORKIN, 1999:217).
[42]

Quem acredita que o aborto assassinato pensar que a lei conciliatria sobre o aborto produz mais injustia que uma

proibio cabal, e menos que uma autorizao ilimitada; quem acredita que as mulheres tm direito vai inverter essas opinies. Assim, os dois lados tm uma razo de justia para preferir uma soluo que no seja a conciliatria (DWORKIN, 1999:218-219). Outro exemplo, este sim bastante concreto, est relacionado s normas escravocratas norte-americanas: [...] se contavam trs quintos da populao de escravos de um estado para determinar sua representao no Congresso e para proibir que este limitasse o poder original dos [E]stados de importar escravos, mas somente antes de 1808 (DWORKIN, 1999:223).
[43]

Com Habermas (1998), ser possvel compreender como pblico e privado representam elementos equiprimordiais e, por isso

mesmo, complementares.
[44]

Neste momento, a presente explanao preocupa-se apenas com trazer uma noo do romance em cadeia, uma vez que a

metfora ser explorada no tpico seguinte, o que tornaria redundante a discusso.


[45]

O presente trabalho faz uso da expresso resposta correta em vez de resposta certa, opo feita pelos tradutores nacionais

(DWORKIN. 2001:175), pois pode-se perceber que a resposta correta encerra em si uma pretenso de validade normativa (correo). Para melhor compreenso, ver as pesquisas de Habermas (2004; 1998) e Gnther (1993).
[46]

Desde j, faz-se um esclarecimento: sustentar a possibilidade da resposta correta em momento algum est relacionado

descoberta de uma nica interpretao que solucione o caso concreto pois, nesse sentido, estar-se-ia virando as costas para todos os ensinamentos de Gadamer, o que no o caso. A resposta correta pode ser mais bem compreendida a partir de uma busca pela melhor interpretao para um caso concreto, levando em conta, para tanto, a integridade do Direito isto , todo o processo de compreenso dos princpios jurdicos ao longo da histria institucional de uma sociedade, de modo a dar continuidade a essa histria, corrigindo eventuais falhas, ao invs de criar novos direitos a partir da atividade jurisdicional. Uma verso modificada dessa crtica, como a levada adiante por Freitas (2003; 2004), somente se sustenta tomando o curso de uma interpretao axiolgica do Direito, que converte princpios em valores e reduz o processo (dialtico/discursivo) de aplicao do Direito esfera da racionalidade solipsista do julgador, uma vez que Direito passa a ser tratado luz de critrios de preferncia e no ligado ao que seja licitude/ilicitude.
[47]

Trata-se do texto Model of Rules, publicado originalmente na Chicago Law Review, n. 35 (1967-1968), tendo sido depois

republicado como o captulo 2 da obra Levando os Direitos a Srio (com traduo para o portugus pela Editora Martins Fontes, em 2002).
[48]

Todavia, adianta-se que, diferentemente do que foi argumentado ao se apresentar a teoria de Alexy, Dworkin afirmar que: (1)

no se reduz a questo de distino entre princpios e regras a uma questo morfolgica; (2) nem atribui-se a aplicao das regras a um raciocnio de subsuno e a aplicao de princpios a um mtodo de ponderao; e (3) muito menos se procede a uma equiparao funcional entre princpios e valores. Tanto princpios como regras continuam a gozar de uma natureza deontolgica, cuja aplicao procede mediante um juzo de adequabilidade, como observa Gnther (1993) e Habermas (1998).
[49]

Deve-se alertar para o fato de que as tradues para a lngua espanhola utilizam o termo normas como sinnimo de regras

jurdicas, como faz Calsamiglia (1992:168-169), o que acaba por induzir idia errnea de que princpios no so normas jurdicas, mas sim ligados ao chamado Direito Natural.

[50]

Aqui cabe uma ressalva importante. Aleinikoff (1987) busca traar um panorama da utilizao da chamada ponderao ou

balanceamento, que os tribunais norte-americanos alegam adotar, a partir do incio do sculo XX. Todavia, aponta que, em vrios os casos, no preciso vislumbrar a questo a partir da tica do conflito entre interesses a serem ponderados; desse modo, ele assinala uma importante diferena que parece ser olvidada pelos seus defensores: nem sempre ponderar significaria algo como colocar interesses concorrentes (ou princpios) numa balana e sopes-los. Dentro da tradio norte-americana, ponderar acaba por significar, ainda, refletir; de modo que a soluo dos conflitos entre princpios envolve muito mais um exerccio de reflexo que vai culminar com uma construo terica acerca do princpio adequado do que um tratamento axiolgico. Dir Aleinikoff (1987:1001): In sum, balancing is not inevitable. To balance the interests is not simply to be candid about how our minds and legal analysis must work. It is to adopt a particular theory of interpretation that requires justification. Logo, h uma diferena importante no emprego do termo por um autor como Dworkin que dele faz uso no sentido de realizar uma reflexo e por outro como Alexy que o utiliza no primeiro sentido.
[51]

Aqui, portanto, j possvel notar uma diferena fundamental na compreenso dworkiana acerca dos princpios para a tese

sustentada por Alexy: tanto princpios como regras so enunciados deontolgicos, isto , visam ao que devido; logo uma aplicao que preserve essa natureza deve observar a tese da bivalncia conforme ser explicado mais frente caso contrrio, a deciso que aplicasse gradualmente os princpios careceria de referncias quanto pretenso de correo da ao.
[52]

Dworkin (2002:43) reconhece que muito difcil distinguir entre um ou outro standard. Logo, a questo fica transferida no para

uma construo semntica, mas sim pragmtica, isto , a separao se dar de acordo com a argumentao e a apresentao de razes pelos envolvidos na discusso, o que denota uma especial ateno com a dimenso pragmtica da linguagem e do Direito. Uma observao importante diz respeito compreenso que a dogmtica jurdica brasileira vem desenvolvendo com relao s normas que apresentam clusulas gerais. O alerta dworkiano (2002:45) importante: Palavras como razovel, negligente, injusto e significativo desempenham freqentemente essa funo. Quando uma regra inclui um desses termos, isso faz com que sua aplicao depende, at certo ponto, de princpios e [diretrizes] polticas que extrapolam a [prpria] regra. A utilizao desses termos faz com que essa regra se assemelhe mais a um princpio. Mas no chega a transformar a regra em princpio, pois at mesmo o mesmo restritivo desses termos restringe o tipo de princpios e [diretrizes] polticas dos quais podem depender as regras. Assim, equivocam-se aqueles que afirmam que, por exemplo, o Cdigo Civil vigente seja um cdigo principiolgico, tal afirmao traz uma contradio nos prprios termos (contradictio in adjecto); alm do mais, tal tcnica de redao de regras, to elogiada por muitos juristas, apenas tem servido para reforar a tese da discricionariedade dos juzes, que preenchem essas regras a partir de razes unilaterais e juzos de convenincia (NOJIRI, 1998:97); por isso tal construo encontra srias objees em uma compreenso procedimentalista do Estado Democrtico de Direito.
[53]

Ver, RAZ, Joseph. Legal principles and the limits of Law. Yale Law Journal. n. 823 (1972). O meu ponto no que o direito contenha um nmero fixo de padres, alguns dos quais so regras e outros, princpios. Na

[54]

verdade, quero opor-me idia de que o direito um conjunto fixo de padres de algum tipo. Ao contrrio, o que enfatizei foi que uma sntese acurada dos elementos que os juristas devem levar em considerao, ao decidirem um determinado problema sobre deveres e direitos jurdicos, incluir proposies com a forma e a fora de princpios e que, quando justificam suas concluses, os prprios juristas e juzes, com freqncia, usam proposies que devem ser entendidas dessa maneira (DWORKIN, 2002:119-120).
[55]

Dworkin (2002:131) utiliza como exemplo de uma deciso pautada em uma diretriz poltica o caso Spartan Steel & Alloys Ltd. vs.
[1973]

Martin & Co.,

1 Q.B. 27. Aqui os empregados do ru haviam rompido um cabo eltrico pertencente a uma companhia que fornecia

energia ao autor da ao, de modo que este foi forado a fechar sua fbrica durante o perodo de manuteno do cabo, gerando prejuzos econmicos. A pergunta posta para o tribunal foi se o demandante tinha direito a ser indenizado em razo de sua perda econmica o que uma questo de princpio e no se a questo poderia ser resolvida concluindo-se que seria economicamente sensato repartir a responsabilidade pelo acidente, como sugerido pelo demandante o que um argumento derivado de uma diretriz poltica. Todavia, o tribunal no poderia ter feito s vezes de rgo legislativo, de modo que a segunda opo para argumentar sua deciso no estaria disponvel, conforme critica Dworkin (2002:132).
[56]

A histria institucional da sociedade, nesta perspectiva, no age como um limite, ou um constrangimento atividade

jurisdicional. Ao contrrio, ela atua como um ingrediente desta atividade [...]. Os direitos dos indivduos so, ao mesmo tempo, frutos da histria e da moralidade de uma determinada comunidade. Estes direitos dependem das prticas sociais e da justia das suas instituies (KOZICK, 2000:184-185).
[57]

Um argumento de princpio pode oferecer uma justificao para uma deciso particular, segundo a doutrina da

responsabilidade, somente se for possvel mostrar que o princpio citado compatvel com decises anteriores que no foram refeitas, e com decises que a instituio est preparada para tomar em circunstncias hipotticas (DWORKIN, 2002:138).

[58]

Hrcules primeiro apresentado aos leitores no ensaio Casos Difceis (Hard Cases, no ttulo original), presente como o captulo

4 da obra Levando os Direitos Srio, mas originalmente publicado como um ensaio na Harvard Law Review n. 88 (1974-1975), retornando posteriormente no Imprio do Direito (1999:165). So de chamar a ateno as diversas leituras feitas dessa figura de linguagem, o que levou formulao de diversas crticas quanto ao solipsismo de Hrcules, as quais se mostram infundadas por olvidarem: as demais construes de Dworkin que complementam a metfora e sua herana hermenutica, como se fez questo de destacar no incio do presente trabalho. Nesse mesmo sentido, tem-se a leitura de Dworkin realizada por Cattoni de Oliveira (2003:116).
[59]

Ao analisar os precedentes, Hrcules observar a existncia de um fenmeno que Dworkin (2002:176) chama de fora

gravitacional dos precedentes: um juiz tender sempre a demonstrar que sua deciso est associada a uma deciso tomada no passado por outros juzes; desse modo segue a idia intuitiva de que deve procurar decidir casos semelhantes de maneira semelhante. Essa fora gravitacional restrita aos argumentos de princpio necessrios para justificar as decises anteriores.
[60]

Assim, Dworkin descreve como Hrcules julgaria o caso McLoughlin. Primeiramente, o juiz selecionaria diversas hipteses para

corresponderem melhor interpretao dos casos precedentes. Em cada interpretao possvel, Hrcules pergunta-se se uma pessoa poderia ter dado os veredictos dos casos precedentes se estivesse, coerente e conscientemente, aplicando os princpios subjacentes a cada interpretao (note-se que os juzes no podem se utilizar de questes de poltica, como os legisladores). Posteriormente, num passo mais avanado, o juiz deve colocar prova as interpretaes restantes, confrontando-as com a totalidade da prtica jurdica de um ponto de vista mais geral. Para tanto, deve levar em considerao se as decises que exprimem um princpio parecem mais importantes, fundamentais ou de maior alcance que as decises que exprimem o outro (mesmo que um ou outro princpio no estejam explcitos em decises passadas). Seguindo-se o processo decisrio, o magistrado deve decidir que a interpretao que mostra o histrico jurdico como o melhor possvel do ponto de vista da moral poltica substantiva (que anlise mostra a comunidade sob uma luz melhor, a partir do ponto de vista da moral poltica?). Assim, segundo Dworkin, sua resposta depender de sua convices sobre as duas virtudes que constituem a moral poltica: a justia e a equidade em cada caso concreto (pois, muitas vezes, necessrio o sacrifcio parcial de alguma virtude poltica) (ARAJO, 2001:133, grifos no original).
[61]

A segunda parte de sua teoria dos erros deve demonstrar que ela , no obstante isso, uma justificao mais forte do que

qualquer alternativa que no reconhea erros, ou que reconhea um conjunto diferente de erros. Essa demonstrao no pode ser uma deduo a partir de regras simples de construo terica, mas, se Hrcules tiver em mente a ligao que anteriormente estabeleceu entre precedente e [equanimidade] tal ligao indicar duas diretrizes para sua teoria. Em primeiro lugar, a [equanimidade] vincula-se histria institucional no apenas [como] histria, mas como um programa poltico ao qual o governo se prope a dar continuidade no futuro; em outras palavras, ela vincula-se a implicaes futuras do precedente, e no s passadas. Se Hrcules descobrir que alguma deciso anterior, seja uma lei ou uma deciso judicial, presentemente muito criticada no ramo pertinente da profisso, tal fato, por si s, revela a vulnerabilidade daquela deciso. Em segundo lugar, Hrcules deve lembrar-se de que o argumento de [equanimidade] que exige consistncia no o nico argumento de [equanimidade] ao qual devem responder o governo em geral, e os juzes em particular. Se Hrcules acreditar, deixando de lado qualquer argumento de consistncia, que uma lei ou uma deciso especfica errnea por no ser eqitativa no mbito do conceito de [equanimidade] da prpria comunidade, essa crena ser suficiente para caracterizar tal deciso e torn-la vulnervel. Ele deve, por certo, aplicar as diretrizes sem perder de vista a estrutura vertical de sua justificao geral, de modo que as decises tomadas em um nvel inferior sejam mais vulnerveis do que as que pertencem a um nvel superior (DWORKIN, 2002:191).
[62]

Segundo Habermas (1998:283): La teora del juez Hrcules reconcilia las decisiones racionalmente reconstruidas del pasado

con la pretensin de aceptabilidad racional en el presente, reconcilia la historia con la justicia. Esa teora disuelve la tensin entre la originalidad del juez y la historia institucional los jueces han de emitir fallos nuevos sobre las pretensiones de partes que se presentan ante ellos, pero estos derechos polticos no se oponen a las decisiones polticas del pasado, sino que las reflejan.
[63]

Dworkin (1999:276) reconhece que esse empreendimento pode ser considerado fantstico, mas no impossvel: Na verdade,

alguns romances foram escritos dessa maneira, ainda que com uma finalidade espria, e certos jogos de salo para os fins de semana chuvosos nas casas de campo inglesas tm estrutura semelhante. As sries de televiso repetem por dcadas os mesmos personagens e um mnimo de relao entre personagens e enredo, ainda que sejam escritas por diferentes grupos de autores e, inclusive, em semanas diferentes. Todavia, Dworkin (1999:276) faz uma advertncia: Em nosso exemplo, contudo, espera-se que os romancistas levem mais a srio suas responsabilidade de continuidade; devem criar em conjunto, at onde for possvel, um s romance unificado que seja da melhor qualidade possvel.
[64]

A questo pode ser, ento, examinada pelo prisma de duas dimenses muito utilizadas: a dimenso formal, que indaga at

que ponto a interpretao se ajusta e se integra ao texto at ento concludo, e a dimenso substantiva, que considera a firmeza da viso sobre o que faz com que um romance seja bom e da qual se vale a interpretao (DWORKIN:2001:236). Mas ainda assim possvel uma discordncia razovel, sem que, contudo, se caia no ceticismo de afirmar que tudo uma questo meramente subjetiva. Nenhum romancista, em nenhum ponto, ser capaz de simplesmente ler a interpretao correta do texto que recebe de maneira mecnica, mas no

decorre desse fato que uma interpretao no seja superior s outras de modo geral. De qualquer modo, no obstante, ser verdade, para todos os romancistas, alm do primeiro, que a atribuio de encontrar (o que acreditam ser) a interpretao correta do texto at ento diferente da atribuio de comear um novo romance deles prprios (Dworkin, 2001:236-237).
[65]

Assim caem por terra as pretenses de teorias que busquem quer na Literatura, quer no Direito atingir a interpretao do

autor. Sobre esse ponto deve-se indagar: (1) possvel descobrir o que o autor realmente pretendia?; e (2) isso realmente importante? O autor lembra que a prpria noo de inteno pode ser mais problematizada do que uma mera descrio de um estado mental do autor. Atravs do exemplo de uma montagem contempornea da pea shakespeariana O Mercador de Veneza, Dworkin ilustra que a repetio estrita das intenes do autor ao conceber a personagem Shylock pode representar uma traio ao prprio propsito do autor ao imagin-lo e constru-lo inicialmente. O intrprete, ento, tem a tarefa de fazer o que Gadamer nomeou de fuso de horizontes, de modo que a interpretao deve, de alguma maneira, unir dois perodos de conscincia ao transportar as intenes de Shakespeare para uma cultura muito diferente, situada no trmino de uma histria diferente (DWORKIN, 1999:68). Os intencionalistas, ento, desconsideram que um autor pode separar o que escreveu de suas intenes e crenas, de modo a trat-las como objeto em si. Por isso mesmo, pode-se compreender que novas concluses so possveis, permitindo que um livro possa ser lido de modo mais coerente, da melhor forma possvel. Talvez fosse possvel isolar as opinies de um autor fruto de um momento especfico mas, mesmo que isso fosse considerado como intenes, estar-se-ia ignorando outros nveis de intenes, como exemplo, a inteno de criar uma obra que no seja assim determinada. Mas isso passa despercebido pelos defensores da escola de inteno do autor, ao tomarem o valor de uma obra de arte a partir de uma viso restrita s possveis intenes de quem a produziu.
[66]

Para ilustrar isso, tem-se a hiptese da tia que, pelo telefone, sofreu dano emocional ao saber que sua sobrinha tinha sido

atropelada, vindo, ao ingressar em juzo, argumentar a seu favor a aplicao de um precedente da Suprema Corte do Estado de Illinois, que considerou indenizvel o dano emocional de uma me que presenciasse o atropelamento de sua filha por um motorista negligente (DWORKIN, 2001:220). O juiz desse caso [...] deve decidir qual o tema, no apenas do precedente especfico da me na rua, mas dos casos de acidente como um todo, inclusive esse precedente. Ele pode ser obrigado a escolher, por exemplo, entre estas duas teorias sobre o significado da corrente de decises. Segundo a primeira, os motoristas negligentes so responsveis perante aqueles a quem sua conduta pode causar dano fsico, mas so responsveis perante essas pessoas por qualquer dano fsico ou emocional que realmente causem. Se esse o princpio correto, ento a diferena decisiva entre esse caso e o caso da tia consiste apenas em que a tia no corria o risco fsico e, portanto, no pode ser indenizada. Na segunda teoria, porm, os motoristas negligentes so responsveis por qualquer dano que razovel esperar que prevejam, se pensarem sobre sua conduta antecipadamente. Se esse o princpio correto, ento a tia tem direito reparao. Tudo depende de determinar se suficientemente previsvel que uma criana tenha parentes, alm de seus pais, que possam sofrer choque emocional ao saber de seu ferimento. O juiz que julga o caso da tia precisa decidir qual desses princpios representa a melhor leitura da corrente de decises a que deve dar continuidade (DWORKIN, 2001:238-239). Dworkin (1985:179) fornece ainda um outro exemplo do que seria uma resposta correta, desta vez, atravs da crtica deciso proferida pelo Juiz Bork no julgamento do caso Dronenburg v. Zech (741 F.2d 1388, D.C. Cir. 1984) e de sua reconstruo. Dronenburg processou a Marinha Norte-Americana sustentando que sua dispensa se deu em prejuzo de seus direitos fundamentais, que foram violados. Em contrapartida, argumentaram que a causa de sua dispensa havia sido a acusao confessa de ter tido relaes homossexuais em um quartel. A deciso de Bork, contudo, limitou-se a afirmar, bem na esteira da tradio positivista, que no existia nenhuma regra positivada na legislao norteamericana que consagrasse uma proteo aos homossexuais. Logo, inexistiria qualquer direito capaz de assegurar o que Dronenburg reivindicava para si. Todavia, Dworkin reconstruir o caso para lembrar a Bork textualista, isto um convencionalista que, como tal, defende que a Constituio no contempla outros direitos que no sejam os que esto expressamente apresentados em seu texto e mais: que esses devem ser interpretados de acordo com a inteno original dos constituintes (BRITO, 2005:58) que as circunstncias fticas individualizadoras daquela demanda exigiam um outro olhar. No Direito positivo norte-americano, existem a Due Process Clause (Clusula de Devido Processo) e um conjunto de precedentes que afirmam um direito fundamental privacidade das pessoas. claro que nenhum desses precedentes trata exatamente do problema de Dronenburg ou de direito para homossexuais. Mas essas decises indicam uma compreenso que a sociedade tem sobre a necessidade de proteo da privacidade de uma pessoa e da garantia de que o Estado no poder interferir em suas escolhas privadas (como por exemplo, o precedente Loving v. Virginia, no qual foi declarada a inconstitucionalidade da proibio de casamento inter-racial). Logo, o Direito no pode ser meramente algo preso ao que foi estabelecido pelas convenes sociais do passado e, frente ao julgamento deste novo caso, sim possvel falar que o argumento anteriormente suscitado em defesa da privacidade se estenda tambm aos homossexuais. Deve ser lembrado, portanto, que no se est criando um direito com a deciso, mas sim reinterpretando o direito j existente a partir de uma base j posta, qual seja, de que as escolhas pessoais no devem ser sujeitas interferncia estatal. Uma deciso diversa, como a proferida pelo Juiz Bork, sim uma resposta que carece de correo.
[67]

Importante esclarecer que essa flexibilizao no destri a distino entre interpretao e decises novas sobre o que o Direito

deve ser (DWORKIN, 2001:240-241). Um juiz, ao verificar a finalidade ou a funo do direito, acabar por assumir uma concepo de integridade e de coerncia do Direito, tomado como uma instituio, o que ir tutelar e limitar suas convices pessoais.

[68]

possvel uma leitura que associe a comunidade de princpios dworkiana com uma sociedade de nvel ps-convencional

(Estgio 6), conforme dos estudos de Kohlberg. Nesse estgio, a orientao para a ao decorre de princpios universais, que toda a humanidade deve seguir (FERREIRA, 2000:143).
[69]

Dworkin lembra que a concepo convencionalista do Direito toma como referncia o modelo da comunidade de regras: O

convencionalismo se ajusta s pessoas que tentam promover sua prpria concepo de justia e de [equanimidade], atravs da negociao e do acordo, sujeitas apenas estipulao superior, geral e nica de que, uma vez realizado o acordo da maneira apropriada, as regras que formam seu contedo sero respeitadas at que sejam alteradas por um novo acordo (1999:254).
[70]

Faz com que essas responsabilidade sejam inteiramente pessoais: exige que ningum seja excludo; determina que, na

poltica, estamos todos juntos para o melhor ou o pior; que ningum pode ser sacrificado, como os feridos em um campo de batalha, na cruzada pela justia total (DWORKIN, 1999:257).
[71]

Pues la precomprensin paradigmtica del derecho slo puede restringir la indeterminacin del proceso de decisin

teorticamente dirigido y garantizar un grado suficiente de seguridad jurdica si es intersubjetivamente compartida por todos los miembros de la comunidad jurdica y expresa una autocomprensin constitutiva de la comunidad jurdica. Mutatis mutandis, esto vale tambin para una comprensin procedimentalista del derecho que cuenta de antemano con una competencia entre diversos paradigmas, regulada discursivamente. Por esta razn es menester un esfuerzo cooperativo para invalidar la sospecha de ideologa bajo la que tal comprensin de fondo se halla. El juez individual ha de entender bsicamente su interpretacin constructiva como una empresa comn, que viene sostenida por la comunicacin pblica de los ciudadanos (HABERMAS, 1998:295).
[72]

Tales paradigmas descargan a Hrcules de la supercompleja tarea de poner en relacin con los rasgos relevantes de una

situacin aprehendida de la forma ms completa posible todo un desordenado conjunto de principios aplicables slo prima facie, y ello a simple vista y sin ms mediaciones. Pues entonces tambin para las partes ser pronosticable el resultado, en la medida en que el correspondiente paradigma determine una comprensin de fondo que los expertos en derecho comparten con todos los dems miembros de la comunidad jurdica (HABERMAS, 1998:292).

Autor
Flvio Barbosa Quinaud Pedron (http://jus.com.br/revista/autor/flavio-barbosa-quinaud-pedron) Mestre e Doutorando em Direito pela UFMG. Especialista em Direito Processual pela PUC Minas. Professor Adjunto IV na PUC Minas. Advogado em Belo Horizonte (MG).
https://plus.google.com/104199654408721762616/about (https://plus.google.com/104199654408721762616/about)

Informaes sobre o texto


Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): PEDRON, Flvio Barbosa Quinaud. A proposta de integridade para o direito de Ronald Dworkin. Como casos podem ser decididos luz de uma resposta correta. Jus Navigandi, Teresina, ano 18 (/revista/edicoes/2013), n. 3526 (/revista/edicoes/2013/2/25), 25 (/revista/edicoes/2013/2/25) fev. (/revista/edicoes/2013/2) 2013 (/revista/edicoes/2013) . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/23808>. Acesso em: 27 maio 2013.