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O CONFLITO NEGATIVO DE ATRIBUIES E A INDEPENDNCIA FUNCIONAL DO PROMOTOR DE JUSTIA1

Como sabido, antes de se iniciar a ao penal, com o oferecimento da denncia, no se pode falar em conflito de competncia ou de jurisdio, mas, tosomente, em conflito de atribuies entre membros do Ministrio Pblico a ser dirimido pelo ProcuradorGeral de Justia (ou da Repblica, conforme o caso). Alis, pouco importa que tenha o Juiz de Direito exarado nos autos da pea informativa qualquer despacho neste ou naquele sentido, pois, nesta primeira fase da persecutio criminis no h falar-se em competncia e sim em atribuio do Promotor de Justia (ou Procurador da Repblica). Com efeito, o que diferencia o conflito de atribuio do conflito de jurisdio ou competncia no so exatamente as autoridades em confronto, mas o tipo de ato a ser praticado. Assim, o fato de dois Juzes declararem em seus respectivos despachos no serem competentes para determinado feito, no implica necessariamente que tenha surgido entre eles um conflito negativo de jurisdio ou competncia, pois o que importa para a perfeita identificao do problema visualizarmos em cada caso concreto qual a natureza do ato a ser praticado e no a autoridade que o venha a praticar. Ora, quando se est diante de um inqurito policial no h, ainda, evidentemente, processo instaurado, sequer ao penal iniciada. Nestas condies, os despachos exarados em um procedimento investigatrio se revestem de carter eminentemente administrativo (salvo as medidas de natureza cautelar), no podendo ser considerados atos jurisdicionais, nem gerar, por conseguinte, qualquer vinculao do ponto de vista da competncia processual. Alis, admitindo-se o contrrio estaria ferida de morte a autonomia dos membros do Ministrio Pblico, pois a atribuio ministerial seria ditada pelo despacho do Juiz oficiante, o que inconcebvel em nosso sistema processual penal, estruturalmente acusatrio, no qual
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RMULO DE ANDRADE MOREIRA - Promotor de Justia e Assessor Especial do Procurador-Geral de Justia. ExCoordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais do Ministrio Pblico do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador-UNIFACS na graduao e na ps-graduao. Psgraduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS (Curso coordenado pelo Professor Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Associado ao Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim e ao Movimento Ministrio Pblico Democrtico.

esto perfeitamente definidas as funes de acusar, de defender e de julgar, sendo vedado ao Juiz proceder como rgo persecutrio. Pelo sistema probe-se al rgano decisor realizar las funciones 2 de la parte acusadora , que aqui surge com autonomia e sem qualquer relacionamento com a autoridade encarregue do julgamento3. Dos doutrinadores ptrios, talvez o que melhor traduziu o conceito do sistema acusatrio tenha sido o mais completo processualista brasileiro, Jos Frederico Marques: A titularidade da pretenso punitiva pertence ao Estado, representado pelo Ministrio Pblico, e no ao juiz, rgo estatal to-somente da aplicao imparcial da lei para dirimir os conflitos entre o jus puniendi e a liberdade do ru. No h, em nosso processo penal, a figura do juiz inquisitivo. Separadas esto, no Direito ptrio, a funo de acusar e a funo jurisdicional. (...) O juiz exerce o poder de julgar e as funes inerentes atividade jurisdicional: atribuies persecutrias, ele as tem muito restritas, e assim mesmo confinadas ao campo da notitia criminis. No que tange com a ao penal e funo de acusar, sua atividade praticamente nula, visto que ambas foram adjudicadas ao Ministrio Pblico.4 Ora, sendo persecutrio o ato a ser praticado, e exclusivo do Ministrio Pblico, no pode se admitir que o rgo jurisdicional, antes de iniciada a ao penal, decida sobre sua competncia, visto que a anlise de tal matria ainda lhe defesa. Bem a propsito, v-se que o art. 109 do Cdigo de Processo Penal refere-se a processo quando determina que o Juiz se declare incompetente. E inqurito no processo... Assim, impossvel enxergar em tais hipteses as feies de um conflito negativo de jurisdio (ou competncia), pois os pronunciamentos judiciais proferidos em inqurito policial (ou em qualquer outra pea informativa) no tm o condo de caracterizar decises de positivao ou negao de suas respectivas competncias. Tal concluso, longe de ser original, advm de renomados doutrinadores e de diversos julgados, como procuraremos, a ttulo de ilustrao, mostrar a seguir: O festejado professor carioca, Afrnio Silva Jardim, discorrendo sobre o tema, assim se pronunciou:
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Gimeno Sendra, Derecho Procesal, Valencia: Tirant lo Blanch, 1987, p. 64. Jos Antnio Barreiros, Processo Penal-1, Almedina, Coimbra, 1981, p. 13. 4 Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Forense, p. 64.

Como se sabe, o inqurito policial tem natureza administrativa, sendo atividade investigatria do Estado-Administrao, destinada a dar lastro probatrio mnimo a eventual pretenso punitiva. Se tal a natureza do procedimento policial, outra no pode ser a natureza dos diversos atos que o compem. Mesmo os atos praticados pelo Juiz no curso do inqurito tm a natureza administrativa, sendo, por isso, chamados pelo professor Fernando da Costa Tourinho Filho de anmalos, tendo em vista o sistema acusatrio. No so jurisdicionais, pois sem ao no h jurisdio. Conclui, ento, o professor da UERJ: Inexiste possibilidade de conflito de competncia ou jurisdio na fase inquisitorial, pela prpria natureza dos atos que a so praticados. Ficam expressamente ressalvadas as hipteses de jurisdio cautelar, como, por exemplo, a decretao de priso preventiva ou conceso de liberdade provisria (contracautela). O simples fato de os Juzes, no inqurito, terem encaminhado os respectivos autos, a requerimento do MP, para outro rgo judicial no implica em afirmar ou negar a sua competncia, tratando-se de despachos de mero expediente ou ordinatrios. Note-se que o art. 109 do CPP permite que o Juiz declare sua incompetncia em qualquer fase do processo, no do inqurito policial.5 Vejamos o ensinamento de outro professor da UERJ, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro: O juiz, quando determina o encaminhamento dos autos do inqurito para outro rgo do Ministrio Pblico, o faz exercitando unicamente atividade administrativa, como chefe que dos servios administrativos do cartrio. (...) o despacho de encaminhamento tem natureza simplesmente administrativa (...). No existe nenhuma atividade jurisdicional e mesmo judicial na hiptese. Uma vez que, na prtica, existe um despacho administrativo, lacnico que seja, no podemos transform-lo de uma penada, sem um exame mais cauteloso de cada hiptese, em declinao da competncia de um juzo, sob pena de subvertermos toda a ordem processual, alm dos demais e gravssimos inconvenientes e ilegalidades que tal medida acarretaria.6

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Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Forense, 10. ed., 2001, p. 225 e segs. O Ministrio Pblico no Processo Civil e Penal, Rio de Janeiro: Forense, 5. ed., 1995, pgs. 190 e segs.

Agora estes julgados, bem elucidativos: Conflito de competncia - Inexistindo denncia, no tendo sido instaurada a ao penal, no h conflito de competncia de juzes, mas conflito de atribuies do MP, que ser decidido pela douta Procuradoria Geral de Justia. (Conflito de Jurisdio n. 163, Comarca do Rio de Janeiro). Conflito de Jurisdio - (...) Conflito suscitado antes do oferecimento da denncia. Inadmissibilidade - Improcedncia decretada - Remessa dos autos Procuradoria Geral de Justia, nos termos do art. 28, do CPP. (Conflito de Jurisdio n. 32.572, de So Paulo, RT 192/568). Conflito de Jurisdio. Hiptese de conflito de atribuies. Conflito de jurisdio. No se configura quando o desacerto sobre o juzo competente s existe no plano do MP e antes da denncia. Sem o pedido inicial no se instaura a jurisdio. Caso de simples conflito de atribuies a ser dirimido pelo Procurador-Geral de Justia. (Ac. unnime da 3. Cmara Criminal, Rel. Des. Vivalde Couto, Conflito de Jurisdio n. 592/81, Ementrio de Jurisprudncia do TJERJ, ano 04, p. 352). No caso de conflito de jurisdio, mas de conflito de atribuies entre rgos do MP (a ser resolvido pelo Procurador-Geral), quando, antes de intentado o procedimento penal, se manifesta divergncia ou dvida entre os rgos da acusao sobre qual a ao penal que no caso deve ser intentada. (Acrdo da 2. Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Distrito Federal - Conflito de Jurisdio n. 468, Rel. Des. Romo Lacerda). No mesmo sentido, conferir decises citadas por Damsio de Jesus, no seu livro Cdigo de Processo Penal Anotado, So Paulo: Saraiva, 8. ed., 1990 (p. 109). Resta-nos, ento, a seguinte indagao: dirimido o conflito negativo de atribuies pelo Procurador-Geral de Justia, aquele Promotor que entendeu no possuir atribuies para o feito estaria obrigado a atuar diante da concluso contrria do chefe do parquet? Entendemos que no e justificamos nosso posicionamento luz de dois princpios basilares da Instituio: a independncia e a autonomia funcionais, ambos consagrados no art. 127, 1. e 2. da Constituio Federal, advertindo-se, desde logo, que a autonomia funcional atinge o Ministrio Pblico enquanto instituio, e a cada um dos seus membros, enquanto agentes polticos.7

Hugo Nigro Mazzilli, Regime Jurdico do Ministrio Pblico, So Paulo: Saraiva, 3. ed., 1996, p. 94.

Observa-se que naquela hiptese do art. 28 do Cdigo de Processo Penal, o Procurador-Geral de Justia, discordando do pedido de arquivamento feito pelo Promotor de Justia, oferece ele prprio a pea acusatria ou designa outro para faz-lo, sendo-lhe vedado impor quele primeiro o seu entendimento. Ora, apesar de no se tratar da mesma hiptese, a semelhana, contudo, parece-nos flagrante, razo pela qual adotamos o presente raciocnio analgico. Se no caso de discordncia quanto ao arquivamento de uma pea informativa no pode o chefe do Ministrio Pblico impor a sua opinio ao Promotor de Justia, por que charadstica razo (como diria Tourinho Filho...) poder faz-lo no caso de um conflito de atribuies? A propsito, vejamos esta hiptese trazida por Mazzilli: Vez ou outra, geralmente no curso de inqurito policial e s vsperas da denncia, o promotor se convence de que o crime se consumou em outra comarca; ou, em caso de tentativa, entende que o ltimo ato de execuo ocorreu em local sujeito jurisdio de outra vara; ou, enfim, sustenta que o crime de competncia da Justia Federal e no da local, ou vice-versa. No surge maior problema se o Juiz acolhe a manifestao e se esta tambm encontra receptividade junto ao Promotor e ao Juiz da nova comarca, que aceitam a remessa. Entretanto, se o primeiro juiz, a quem foi requerida a remessa, entender que a competncia dele prprio surge um interessante conflito. Quem o resolve? Nesses casos, comum que o juiz mande os autos ao procurador-geral, que, discordando da tese do promotor em matria de competncia, no raro faz oferecer a denncia, suprindo o ato ministerial omitido, tudo com analogia ao art. 28 do CPP.8 Note-se que este consagrado autor, na hiptese de um conflito de atribuies entre Promotores, entende que deve ser utilizado o referido art. 28. Ns tambm, inclusive quando este dispositivo impede se imponha ao mesmo Promotor de Justia a incumbncia da denncia. de Tourinho Filho a seguinte afirmao: Entende a doutrina que, antes de se iniciar a ao penal, no h falar-se em conflito de competncia, mas sim de atribuies, aplicando-se para a sua soluo a regra contida no art. 28 do estatuto processual penal, por analogia.9 Ao comentar este artigo, em uma outra obra, o mesmo Tourinho assevera:

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Regime Jurdico do Ministrio Pblico, So Paulo: Saraiva, 3. ed., 1996, p. 404. Processo Penal, Vol. II, So Paulo: Saraiva, 24. ed., 2002, p. 615.

V-se, pela prpria redao do art. 28, que o ProcuradorGeral no pode fazer retornar os autos ao mesmo Promotor que pediu o arquivamento. -lhe facultado designar outro. O mesmo, no. Seria violentar a conscincia jurdica daquele Promotor, e, ademais, em face do entendimento j manifestado, estaria ele psicologicamente preso idia da inviabilidade da ao penal.10 Tambm comentando o art. 28, ensina Eduardo Espnola Filho: Se, porm, achar o procurador geral que no socorre razo ao promotor, no pleitear o arquivamento, poder, sem impor a esse o vexame de uma denncia compulsria, contrria sua convico, oferecer, ele prprio, a denncia, ou, para isso, designar outro rgo do Ministrio Pblico. (grifo nosso)11 O art. 28 contm esta regra exatamente para poupar o representante do Ministrio Pblico do desconforto de ter a sua tese jurdica (espera-se que devidamente fundamentada, em conformidade com o art. 129, VIII, in fine da Constituio Federal) rechaada pelo Procurador-Geral. O velho Bento de Faria j escrevia: O Ministrio Pblico, como fiel fiscal da lei, no poderia ficar constrangido a abdicar das suas convices, quando devidamente justificadas. Do contrrio seria um instrumento servil da vontade alheia.12 Para ilustrar, leia-se este julgado citado por Espnola Filho: Havendo divergncia entre promotores no que concerne classificao do delito, a soluo no o conflito de jurisdio que s poder ser suscitado aps o incio do procedimento penal, ou seja, aps a denncia. Antes desta, haver divergncia de atribuies e a soluo h-de ser dada pela Procuradoria Geral de Justia. Esta concluso se baseia na regra que o art. 28 do CPP oferece, a qual no se aplica somente em casos de arquivamento de inqurito. Por ela se resolvem, por analogia, todas as divergncias que se manifestem entre juzes e promotores, em matria de competncia funcional destes, como todos os conflitos de atribuies que surjam.13

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Cdigo de Processo Penal comentado, Vol. I, So Paulo: Saraiva, 6. ed., 2001, p. 98. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, Vol. I, Rio de Janeiro: Borsoi, 5. ed., 1960, p. 362. 12 Cdigo de Processo Penal, Vol. I, Rio de Janeiro: Record, 2. ed., 1960, 120. 13 Obra citada, Vol. II, p. 342.

Este nosso entendimento procura conciliar os interesses da Instituio, que induvidosamente hierarquizada, com os princpios constitucionais garantidos aos seus membros. No se diga que adotando este ponto de vista poderamos chegar a um impasse caso o 1. substituto do Promotor discordante (e a incumbncia deve recair sempre nos respectivos substitutos, preservando-se o princpio do Promotor Natural) tambm no aceitasse o entendimento do seu chefe; neste caso, o prprio Procurador-Geral ofereceria a denncia, iniciando-se a ao penal e tornando-a, inclusive, indisponvel (art. 42 do Cdigo de Processo Penal). Tambm no se argumente que quando o Tribunal decide um conflito negativo de competncia, o Juiz de Direito no pode se negar a exercer a sua jurisdio, ainda que, a princpio, deu-se por incompetente. Neste caso, recorre-se ao princpio da indeclinabilidade da jurisdio, segundo o qual no pode o Magistrado, de regra, furtar-se ao exerccio do seu munus jurisdicional. A jurisdio, j dizia Frederico Marques, indeclinvel, pois nenhum juiz pode ser retirado do processo e julgamento de uma causa, nem mesmo por seus superiores hierrquicos. E tampouco lhe cabe declinar do exerccio da funo jurisdicional em determinado feito, como bvio, salvo em casos especiais, de afastamento do cargo, para gozo de frias ou para entrar em licena, ou ento quando est legalmente impedido, ou tiver de jurar suspeio.14 Assim pensando, procuramos consagrar a independncia funcional do respectivo membro do Ministrio Pblico sem haver afronta figura do chefe da Instituio (que, alis, tambm independente e autnomo funcionalmente nas suas atribuies). O grande Roberto Lyra j afirmava que nem o ProcuradorGeral, investido de ascendncia hierrquica, tem o direito de violentar, por qualquer forma, a conscincia do Promotor Pblico, impondo os seus pontos de vista e as suas opinies, alm do terreno tcnico ou administrativo. Para este autor (que dedicou toda a sua vida ao estudo do Direito Criminal e ao Ministrio Pblico, a ponto de ser chamado por Evandro Lins e Silva de o Prncipe dos Promotores Pblicos brasileiros) quanto ao elemento intrnseco, subjetivo, dos atos oficiais, na complexidade, na sutileza, na variedade de seus desdobramentos, como a apreciao da prova, para a denncia, a pronncia, o pedido de condenao, a apelao, a liberdade provisria ou a priso preventiva, na sua conscincia livre e esclarecida, elevada a um plano inacessvel a quaisquer injunes ou tendncias, que o Promotor Pblico encontra inspirao, concluindo que a disciplina
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Instituies de Direito Processual Civil, Vol. I, Campinas: Millenium, 2000, p. 278.

do Ministrio Pblico est afeta ao Procurador-Geral. No entanto, esse no intervem na conscincia do subordinado.15 O saudoso Esmeraldino Bandeira j escrevia que o Promotor de Justia na sua palavra absolutamente livre e independente, e em suas requisies no atende seno sua conscincia.16 Ainda a propsito, certa vez um antigo Promotor de Justia do Distrito Federal, Dr. Murillo Fontainha, ao recusar determinao do Procurador-Geral de oferecer denncia em um caso, escreveu: No exerccio das suas elevadas funes, o Ministrio Pblico s recebe instrues da sua conscincia e da lei (Sentena do saudoso Magistrado Raul Martins, D. Oficial de 10 de outubro de 1914, p. 10.844) e as ordens que o Chefe do Ministrio Pblico tem o direito de impor aos seus inferiores so ordens que no afetem conscincia dos mesmos. E o Promotor, que fugindo aos impulsos da sua convico, deixar-se sugestionar pelas imposies extrnsecas, um que homem ultraja sua conscincia e um Magistrado que prostitui a lei. V, pois, V. Ex., que nas funes em que entra a convico do Promotor, como elemento principal, a ordem do Chefe do Ministrio Pblico no pode ter o carter de preceito imperativo obrigatrio (Auto Fontes, Questes Criminais p. 75-6). E continua adiante: Todas essas explanaes evidenciam que nas hipteses em que o Ministrio Pblico tem que opinar da sua conduta no caso que lhe for concluso, quer de oportunidade ou cabimento de recurso legal a interpor, quer de apreciao sobre elementos para denncias ou arquivamento de processos, s deve receber instrues da sua ntima convico, de sua conscincia. Nessa esfera, as instrues do Chefe do Ministrio Pblico no podem penetrar, porque a prpria lei em vigor que o diz quando terminantemente dispe que incumbe aos Promotores Pblicos oferecer denncia quando se convenam da existncia de crimes de sua competncia. (grifo nosso).17 Em resposta, eis o que decidiu o Procurador-Geral de Justia: Entende o Procurador-Geral que, na espcie, existem fartos elementos para instaurao da ao penal, e, no podendo determinar ao Dr. 1 Promotor Pblico que oferea denncia, sujeitando-se s sanes legais, em caso de recusa, por haver cessado a sua

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Teoria e Prtica da Promotoria Pblica, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2. ed., 1989, p. 158. Apud Roberto Lyra, obra citada, p. 160. 17 Apud Roberto Lyra, obra citada, p. 164.

competncia no juzo da 4 Vara Criminal, recomendo ao seu substituto oferea denncia contra aqueles indiciados.18 (grifo nosso). Jorge Americano, por sua vez, pontuava: Dentro da esfera das suas atribuies, cada membro do Ministrio Publico tem independncia de movimentos para requerer diligncia, para denunciar ou pedir arquivamento inicial de processos, para opinar, a favor ou contra o ru, para recorrer ou no, para expor certos argumentos, de preferncia a outros.19 Diante do exposto, conclumos que o Procurador-Geral de Justia, ao dirimir um conflito negativo de atribuies entre dois ou mais Promotores de Justia, no deve encaminhar o respectivo procedimento quele colega com o qual haja discordado, respeitando a sua opinio, devendo, ento, encaminhar o expediente ao 1. substituto, a fim de que se resguarde e se preserve o princpio do Promotor Natural. Encerremos, ento, com mais esta lio do grande Lyra: Decairia de sua prpria independncia moral o Promotor Publico se ficasse sujeito, em matria opinativa, s injunes, quer dos juizes, quer dos chefes, esses funcionrios da confiana do Governo. Ocorreria ainda o perigo de, indiretamente, submeter-se o Promotor Pblico ao arbtrio oficial no desempenho de uma tarefa de sutilssima subjetividade. (p. 176).

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Idem, p. 165. Idem, p. 166.