ii.- La consagracin del art. 322 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Sus deficiencias.

La sancin de la ley 17.4541, que aprob el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, marc el nacimiento en la esfera normativa de la accin meramente declarativa. En la exposicin de motivos de esa norma se puso de manifiesto que con la consagracin del art. 322 se acoga un postulado de la doctrina y legislacin procesal moderna, se reemplaza al juicio de jactancia2 abandonado hasta ese momento en la legislacin, y se extenda la posibilidad de tutela a otros casos no amparados por aquella. Sin embargo, el arribo del instituto al texto del Cdigo estuvo signado por la existencia de controversias en la Comisin redactora 3 respecto a la forma en que deba incorporarse el mismo. Afirm uno de sus integrantes que se lleg a soluciones mixtas por acuerdos eclcticos4; sin embargo esto no releva la responsabilidad de los redactores respecto de un sensible error de tcnica legislativa y de sistema 5 sobre el que ahondaremos seguidamente. La ubicacin metodolgica del art. 322 es errada. Ello dado que ha sido situada en la Parte especial, Libro II, Procesos de conocimiento., al referirse a las clases de procesos. As el Captulo I, establece el ordinario, el sumario y el sumarsimo (art. 319, 320 y 321) y seguidamente la accin meramente declarativa. Sin embargo, como ya lo sealamos, no es una clase de proceso sino una pretensin. Es decir, no existe un proceso meramente declarativo, sino que se trata del reclamo de esclarecer un estado de

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B.O. 7/11/1967. El cdigo derogado, siguiendo la tradicin hispana legislaba sobre el juicio de jactancia. Estableca: La accin de jactancia es acordada contra toda persona capaz de ser demandada y que fuera de juicio, se hubiera atribuido derechos propios a bienes que constituyen el patrimonio de un tercero. Si aquel contra quien se dirige la jactancia se negare a hacer la manifestacin, la hiciera ambiguamente o reconociere la verdad de lo expuesto, el juez ordenar que dentro de diez das entable la accin que surge de los hechos expuestos, bajo apercibimiento que, de no hacerlo, caducar el derecho pretendido (art. 425 y 428). Serantes Pea y Clavell Borrs al comentar esos artculos sealaban que en la prctica eran escassimos los juicios de jactancia, ya que en general la insuficiente contestacin a la intimacin justificaba una demanda de resarcimiento. Serantes Pea, Oscar y Clavell Borrs, Javier, Cdigo Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, R. Depalma Abriendo Surcos, 1957, p. 249. 3 Integrada por Lino E. Palacio, Carlos A. Ayarragaray, Carlos J. Colombo, Nstor D. Cichero, Mara Luisa Anastasi de Walter y Jos J. Carneiro. 4 Ayarragaray, Carlos A. y De Gregorio Lavi, Julio, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin comentado, Buenos Aires, Zavala, 1968, p. 360. 5 Carli, Carlo, La demanda civil, Buenos Aires, Lex, 1973, p. 41.

incertidumbre que podr tramitar por cualquiera de las estructuras procesales de conocimiento existentes en el cdigo6. Siguiendo esa lnea de razonamientos, el ttulo del artculo 322, accin meramente declarativa, tampoco es feliz. Habr una pretensin y una sentencia meramente declarativas, est ltima develando un estado de incertidumbre sobre una relacin jurdica. Lo correcto hubiera sido titular pretensin de sentencia meramente declarativa de certeza7. La expresin lesin actual contenida en la norma es contradictoria con el carcter preventivo de la pretensin, desde que la misma se dirige a despejar un estado de incertidumbre en un estadio previo al lesivo. Tan explcito es el error que difcilmente puede conjugarse la expresin pudiera producir, en modo potencial, con el significado presente de lo actual. As se seal que la correcta interpretacin para la vigencia del instituto, universalmente aceptada, es que lo actual debe ser el estado de incertidumbre8. El factor determinante que condujo a una redaccin con estas falencias en la regulacin del instituto fue la divergencia interna en la Comisin redactora de la ley 17.454. Ayarragaray, miembro de la misma, revel que pretendi mediante el art. 322 entrometer la demanda de inconstitucionalidad, por su carcter esencialmente declarativo ya que se otorga an sin un perjuicio potencial, sino por la mera afectacin futura () Mas la mayora de la comisin por razones de peso de orden circunstancial, la rechaz. Sin embargo, aquella tentativa permiti que se incluyera la frase lesin actual que es propia de la institucin en la Provincia de Buenos Aires, para demostrar que no haba olvido en la materia en la Comisin9. Claramente, la incongruente redaccin buscaba evitar la consagracin de una va de impugnacin normativa que operara en abstracto en el ordenamiento federal. ii. 1.- Era necesario legislar la accin declarativa de certeza?10

Reimundn afirma que dado el lugar en que fue legislado el instituto Libro II: Procesos de conocimiento- debi ser titulado Proceso declarativo puro, Reimundn, Ricardo, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Comentarios y concordancias, Buenos Aires, Zavala, 1970, p. 575; Falcn, Enrique M., Grfica Procesal, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1982, p. 35. 7 Salgado, Al Joaqun, Juicio de amparo y accin de inconstitucionalidad, Buenos Aires, Astrea, 1987, p. 210. 8 Carli, Carlo, La demanda, ob. cit., p. 50; Salgado, Al Joaqun, Juicio de amparo, ob. cit., p. 211. 9 Ayarragaray, Carlos A. y De Gregorio Lavi, Julio, Cdigo Procesal, ob. cit., p. 359. 10 Falcn, Enrique M., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Comentado. Concordado. Anotado, T IV, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2009, p. 242.

En puridad creemos que intentar legislar un instituto denominado accin meramente declarativa importa retrotraer el derecho procesal a una etapa superada en la que este careca de autonoma y era considerado un apndice de procedimientos judiciales y prctica forense incorporado a los cdigos materiales esto fue as hasta mediados del Siglo XIX-11. Hasta ese entonces se pensaba, siguiendo la doctrina de Savigny, de acuerdo a la tradicin histrica romana segn la cual derecho subjetivo y accin son una misma cosa, se trata de una visin monista conforme la cual la accin no es ms que una forma de hacer valer un derecho12. El surgimiento del concepto de accin como un concepto autnomo, algo distinto al derecho subjetivo, aparece a partir de la fractura entre el derecho pblico y el derecho privado, aunque el desarrollo de ese tema debemos dejarlo para otro momento 13 y nos alcanza con definir a la accin como el derecho de acudir a la jurisdiccin para pedirle su injerencia cuando la persona lo considera procedente. Es una facultad independiente de su ejercicio y puede hacerse incluso sin razn, como sucede cuando la solicita aquel que la ejerce sin derecho14. En ese contexto, as como no es necesario que el ordenamiento procesal prevea el ejercicio de una pretensin de simulacin, de nulidad o falsedad de un acto jurdico, tampoco lo es establecer el gnero pretensin meramente declarativa. Ntese, por otra parte, que cualquier sentencia presupone la declaratividad sobre la existencia de un derecho; as mientras las mere declarativas preceden la consumacin de un dao y se agotan con la declaracin misma, las restantes se complementan adems- con otros atributos como la condena o la constitucin de un estado jurdico15. As, si bien limitndonos a una exgesis legal no dudamos en afirmar que no era necesaria la existencia de una norma para su operatividad y que resultaba ms urgente el
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Para la ciencia del proceso, la separacin del derecho y de la accin constituy un fenmeno anlogo a lo que represent para la fsica la divisin del tomo. Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, Montevideo, editorial B de F, 2002, p. 52. 12 De tal forma se intentaba reconstruir un sistema de derechos subjetivos derivados directamente de la persona humana; de all que se recurra el sistema del derecho romano que era un sistema de acciones. La violacin del derecho haca surgir el germen de una obligacin y por eso la accin era hija de la obligacin. Savigny, M.F.C., Sistema de derecho romano actual, v. I, n 4, Gngora, Espaa; Vzquez Sotelo, Jos Luis, Reflexiones en torno de la accin procesal , XI Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, La simplificacin procesal, 1997. 13 Chiovenda, Giuseppe, Ensayos de Derecho Procesal Civi l, Traducido por Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, Vol. I, EJEA, 1949, p. 7; Guasp Delgado, Jaime, La pretensin procesal, Madrid, Editorial Civitas S.A., 1981; Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, t 1, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1975, p. 371. 14 Couture, Eduardo J., Fundamentos, ob. cit., p. 56. 15 En igual sentido respecto a la innecesariedad de su legislacin, Rivas, Adolfo A., Accin de inconstitucionalidad, ponencia presentada al XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en la ciudad de San Juan del 13 al 16 de junio de 2001, libro de ponencias t II, p.642, LL, 2001-E, 1097.

diseo de un esquema jurisdiccional de carcter preventivo que receptara esa pretensin16. Empero no debemos confundir la innecesariedad de una norma que la admitiera con la importancia de contar con un sistema que le diera sustento y la insertara correctamente en el entramado jurdico. Una muestra de ello fue decidir, por ejemplo, la exigencia de no contar con otro medio legal para habilitar la va. Concedemos que, en el escenario histrico uniformemente negatorio, si era necesario que la pretensin mere declarativa tomara carta de normatividad como un impulso a su instalacin en la jurisprudencia.

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Carli, Carlo, La demanda, ob. cit., p. 46.