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DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

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Introduo
1. Limites eficcia da lei no espao

As normas jurdicas, como normas de conduta que so, vem o sem mbito de eficcia limitado pelos factores tempo e espao: elas no podem ter a pretenso de regular factos que se passaram antes da sua entrada em vigor nem os factos que se passaram ou passam sem qualquer contacto com o Estado que as edita; elas no podem, por outras palavras, chamar a si a orientao daquelas condutas dos indivduos que se passaram para alm da sua possvel esfera de influncia. A base do direito intemporal, constri-se, por um lado, sobre o princpio da no retroactividade das leis, e por outro lado, sobre o respeito das situaes jurdicas preexistentes criadas sob o imprio da lei antiga, assim o ponto de partida radical do Direito Internacional Privado assenta, por um lado, sobre a regra da no transactividade das leis e, por outro lado, sobre o princpio do reconhecimento das situaes jurdicas constitudas no mbito de eficcia de uma lei estrangeira. O direito de conflitos de leis assume como critrio bsico o da localizao dos factos: a localizao no tempo para o direito intemporal e a localizao no espao para o Direito Internacional Privado. Essa a razo por que se afirma que estes dois critrio so direitos de conexo: a conexo dos factos com os sistemas jurdicos que constitui o dado determinante bsico da aplicabilidade dos mesmos sistemas jurdicos. Por isso, pode-se enunciar como regra bsica de todo o direito de conflitos[1] a seguinte: a quaisquer actos aplicam-se as leis e s se aplicam as leis que com eles se achem, em contacto. No Direito Internacional Privado nem sequer basta o recurso a um princpio paralelo ao da teoria do facto passado e o recurso ao princpio do reconhecimento dos direitos adquiridos. Pelo que respeita s situaes absolutamente internacionais, importa ainda, num segundo momento fazer intervir uma regra de conflitos capaz de dirimir o concurso entre as leis em contacto com os factos. 2. Noo de Direito Internacional Privado

O Direito Internacional Privado tem por objecto as situaes da vida privada internacional, isto , os factos susceptveis de relevncia jurdico-privada que tm contacto com mais de um sistema jurdico ou que se processam adentro do mbito de eficcia de uma lei estrangeira. Direito Internacional Privado: internacional, porque um direito que regula questes internacionais; privado, porque estas questes so relaes entre particulares. O Direito Internacional Privado tem como objecto as relaes jurdico-privadas internacionais, os factos susceptveis de relevncia jurdico-privada. A Prof. Magalhes Collao diz que o Direito Internacional Privado o direito que regula as relaes jurdico-privadas atravessadas por fronteiras. Para se estar perante um caso de Direito Internacional Privado necessrio que haja:

Uma pluralidade de ordenamentos; Uma diversidade de relaes vitais que derivem das diferentes ordens pblicas.

No Direito Internacional Privado tem-se normas formais, no do a soluo; so normas de remisso para outros ordenamentos, ou para o portugus, s indicam o ordenamento jurdico em referncia que ir ser chamado para resolver a questo.

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O Direito Internacional Privado tem uma justia formal, porque de acordo ou em resultado das respectivas normas de conflito, no nos d solues, aponta meramente os ordenamentos jurdicos que so chamados a resolver a questo. 3. Modos possveis de regular as relaes do comrcio privado internacional

O processo mais geral de soluo dos problemas de Direito Internacional Privado o processo prprio do Direito de Conflitos: em vez de resolver directamente tais problemas mediante disposies legislativas prprias (de carcter material), trata-se de designar a lei interna por aplicao da qual eles ho-de ser resolvidos. As disposies de Direito de Conflitos so, pois, constitudas por regras de carcter formal, regras de remisso ou de reconhecimento, e no por regras de regulamentao material. O Direito Internacional Privado representa afinal uma disciplina jurdica especial dos factos e relaes que o legislador entende serem estranhos ao seu ordenamento: as normas materiais estrangeiras chamadas atravs das regras de conflito seriam recebidas na ordem jurdica do Estado do foro, ficando a constituir a, ao lado das normas materiais deste Estado, o direito especial das relaes jurdico-privadas externas. O legislador, em vez de criar directamente todo um sistema particular de direito material, recorre a normas indirectas para chegar mesma soluo. 4. Como Solucionar casos de Direito Internacional Privado Com direito interno material comum: o facto de solucionar problemas de Direito Internacional Privado recorrendo s normas materiais no uma soluo vivel por levar a solues antagnicas e criar incerteza jurdica. H quem entenda que levaria a um frum shopping. A aplicabilidade do direito portugus material interno poderia conduzir a solues desvantajosas ou injustas embora fossem escolhidas pelas partes[2]; por essas razes no foi esta a soluo escolhida pelo legislador. Com direito uniforme adoptado por convenes internacionais: em determinadas matrias e por via da consagrao de convenes internacionais alguns ordenamentos jurdicos encontram uma soluo uniforme. No entanto nem todos os Estados aderem a convenes e existem algumas lacunas, alm de certas matrias estarem desactualizadas. O legislador portugus entendeu que a melhor maneira de solucionar casos de Direito Internacional Privado seria o mtodo de regulamentao material atravs do qual procura-se encontrar a regulamentao para a questo privada internacional, ou seja, saber qual o ordenamento jurdico material com a qual ou quais esta mesma questo conexa para dela se extrarem as normas aplicveis ao caso concreto normas de conflito. 5. Primeira noo de regras de conflitos

O processo normalmente adoptado pelo Direito Internacional Privado para regular as relaes de comrcio privado internacional o processo prprio do direito de conflitos: em vez de regular directa ou materialmente a relao, adopta o processo indirecto consistente em determinar a lei ou leis que a ho-de reger. A determinao desta lei, decorre por vezes logo directa e indirectamente daquela regra ou princpio bsico do direito de conflitos segundo o qual a quaisquer factos s deve aplicar-se uma lei que com eles esteja em contacto.

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6. A lex fori como lei do processo O processo seguido perante os tribunais portugueses regulado pela lei portuguesa, ainda que ao fundo da causa se aplique uma lei estrangeira. Vale dizer que as leis relativas ao formalismo ou rito processual no levantam um problema de conflitos de leis, visto no afectarem os direitos substanciais das partes. So, pois, de aplicao imediata e de aplicao territorial. H, que distinguir duas espcies de leis relativas s provas: as leis de direito probatrio formal, que se referem propriamente actividade do juiz, dos peritos ou das partes no decurso do processo, e as leis de direito probatrio material, a esta segunda categoria pertencem as leis que decidem sobre a admissibilidade deste ou daquele meio de prova, sobre o nus da prova e sobre as presunes legais. Aos pontos ou questes do direito regulados por estes tipos de normas j no se aplica a lex fori enquanto lex fori, mas a lei ou leis competentes para regular o fundo da causa: a lei reguladora da forma dos actos, a lei reguladora da relao jurdica em litgio ou a lei que regula os actos ou factos aos quais vai ligada a presuno legal. 7. O Direito Internacional Privado e o direito dos estrangeiros Entende-se por direitos dos estrangeiros o conjunto de regras materiais que reservam para os estrangeiros um tratamento diferente daquele que o direito local confere aos nacionais. De resto, como regra, os estrangeiros so equiparados aos nacionais quanto ao gozo de direitos privados (art. 14/1 CC). S assim no ser quando exista disposio em contrrio, ou quando se verifique o pressuposto a que se refere o art. 14/2 CC. So portanto, dois os princpios que regem a matria de capacidade de gozo de direitos dos estrangeiros em Portugal, no domnio do direito privado: o princpio da equiparao e o princpio da reciprocidade. Por fora do primeiro princpio, os estrangeiros, pelo facto de o serem, no vem a sua capacidade de gozo de direitos restringida em Portugal. Diz o art. 14/1 CC que eles so equiparados aos nacionais. O princpio da reciprocidade, por seu turno, s funciona quando o estrangeiro pretende exercer em Portugal um direito que o respectivo Estado nacional reconhece aos seus sbitos, ou a estes e aos sbitos de outros Estados com os quais mantenha relaes particulares, mas recusa aos portugueses em igualdade de circunstncias, s porque estes so estrangeiros ou porque so portugueses. Tem que haver, pois, um tratamento discriminatrio dos portugus fundado na simples circunstncia de estes serem portugueses ou serem estrangeiros. [1] Normas de conflitos: so as normas que vem resolver os conflitos de leis. [2] s partes tenderam a escolher o ordenamento jurdico que lhes fosse mais conveniente.

Evoluo Histrica
7.
Origem do Direito Internacional Privado

O Direito Internacional Privado as relaes jurdicas privadas atravessadas por fronteiras. As suas origens encontram-se no sc. III, com as glosas baseadas na pura lgica do raciocnio e no mtodo de discusso. No entanto sofriam influncias do Direito Internacional Privado romano e do universalismo cristo.

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No Imprio Romano o Direito Internacional Privado tinha um papel secundrio, aps a queda do Imprio (sc. V), comea a ter mais relevncia porque surgem inmeros povos com a soberania prpria, logo cada um tinha e gozava de leis prprias. Cada regio tribal tentava impor as suas leis, do sc. V ao sc. X vingou cada autoridade territorial gozava de leis prprias. A partir Direito Penal sc. IX, embora existisse a monarquia, eram os senhores feudais que administravam o seu territrio. Devido diversidade de feudos, voltou-se a por a concepo do Direito Romano e do universalismo cristo, mas em determinadas matrias eram os senhores feudais que ditavam as leis sofrendo a influncia dos direitos germnico e romano. A partir do sc. XII as cidades italianas comearam a libertar-se do feudalismo, o primeiro tratado de Constana (1183), entre o Imperador Frederico e as cidades de Lombardia, este tratado um conjunto de princpios jurdicos que visava estabelecer toda a regulamentao jurdica entre o territrio Italiano e a leis prprias das cidades. A fonte primordial continuava a ser a do direito romano, mas comeavam-se a esboar e a aceitar costumes locais que iam buscar a sua origem ao Direito Romano e Germnico, da que, chegado aos finais do sc. XII, princpios do sc. XIII, tem-se cada vez mais uma aceitao por parte dos juzes em aplicar a lei que achassem mais adequada. No sc. XIII aparece a Glosa de Acrcio, nos termos da qual o juiz podia aplicar qualquer tipo de lei. Abandonou-se a ideia de lex fori no tocante especialmente matria dos contratos e preconizou-se em relao a esta questo que se aplicaria a lei do lugar da sua concluso, introduzindo-se assim a lex contratus.

8.

Sculo XVI

O francs Charles Demulin provoca uma grande alterao no Direito Internacional Privado, constri uma teoria sobre a escolha da lei aplicvel Teoria da vontade no mbito do direito contratual: o juiz escolhia a lei que melhor se aplicaria ao caso, fugindo assim doutrina dominante da lei do lugar onde se encontra a coisa. Mas no que toca a imveis estabeleceu-se o estatuto real[3]. Bertrand dArgent vem contrariar esta tese e defende que a matria do estatuto real deveria ser extensvel aos bens mveis, implicando desta forma a sua aplicao a todas as relaes jurdicas quer obrigacionais quer sucessrias. No entanto, em caso de conflito, aplicar-se-ia a lei onde as coisas estivessem situadas, isto , a lex rei sitae, ou seja, em caso de conflito aplicar-se-ia a lei soberana do Estado.

9.

Sculo XVIII

criado o Cdigo Napolenico, criando-se em toda a Europa o movimento da codificao e no mbito do Direito Internacional Privado defende-se a ideia de que cada ordem jurdica tinha regras prprias as quais aplicar-se-iam a cada caso. Nos finais do sc. XVIII surge Savigny criando uma grande inovao: vai defender uma teoria no mbito de Direito Internacional Privado que se vo cingir aos princpios fundamentais: vai partir da prpria relao jurdica, deveria recorrer-se lei mais adequada e na sua falta aos princpios gerais de direito, fosse qual fosse o ordenamento jurdico em questo. Levanta uma questo nunca antes

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preconizada, porque sendo aplicada a lei mais adequada, nada impedia que um Estado aplicasse direito material interno de outro ordenamento jurdico, criticava-se o princpio da territorialidade. Outra consequncia do pensamento de Savigny era equiparar os estrangeiros aos nacionais, as questes deveriam ser analisadas em razo sua sede e natureza para se determinar o elemento de conexo. Para Savigny a sede o elemento determinante de cada relao jurdica vindo assim a preconizar os seguintes efeitos: a) b) c) d) Para o estabelecimento da capacidade do sujeito a lei do domiclio lex domicilii; Para os direitos reais, o lugar da situao da coisa lex loci lugar da coisa Para as relaes obrigacionais (constituio e execuo) o lugar do respectivo Para as relaes familiares: i) ii) Casamento: lei do domiclio do marido; Poder paternal: domiclio do pai;

ou lex rei sitae; cumprimento da obrigao;

iii) Tutela: domiclio do pupilo. e) Para as relaes sucessrias: lei do domiclio do autor da sucesso[4]. Savigny defende a submisso das relaes jurdicas ideia de sede, o ponto de partida sempre a ideia de sede. Diz ainda que tem que se distinguir as normas de direito privado de direito pblico. Dentro do direito privado, tem-se as normas necessrias e voluntrias; dentro das necessrias, estas no podem ser alteradas pela vontade das partes e dentro destas, tem-se as de famlia e de estatuto pessoal; nas normas voluntrias, encontra-se os negcios obrigacionais no que toca formao do contrato. Dentro das normas de direito pblico, estas tm que se reger pelo princpio da territorialidade.

10.

Mancini

Contemporneo de Savigny vem contestar a sua teoria, indo no sentido oposto deste: a aplicao da lei estrangeira as relaes jurdicasplurilocalizadas apresenta o cumprimento de um dever de Estado, abandonar assim em parte o princpio da territorialidade. As relaes jurdicas deveriam ser reguladas pela lei nacional que os sujeitos tiverem escolhido, ou pela lei nacional, com um nico limite lei estrangeira que um limite legislativo princpio da ordem pblica. Elemento fundamental do estabelecimento das relaes pessoais do sujeito a lei da nacionalidade, porque ns somos fruto do stio onde nascemos. Mancini vem preconizar o princpio da nacionalidade estrangeira. [3] Lei do lugar onde o imvel estivesse situado. [4] Que a situao que se depara hoje no art. 62 CC.

Natureza das Normas de Conflito


12. Desenho geral da regra de conflito

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O Direito Internacional Privado enquanto direito de conflitos, no pretende regular directamente as relaes privadas internacionais: limita-se a indicar as ordens jurdicas estaduais que ho-de reger essas relaes. principalmente atravs da regra de conflitos que ele se desempenha dessa tarefa. As normas de conflitos tm uma estrutura baseada na previso[5] e na estatuio[6], no existindo sano. A regra de conflitos destaca um elemento da situao de facto susceptvel de apontar para uma, e apenas uma, das leis em concurso[7]. Este o elemento de conexo. Mas importa notar trs coisas: 1) 2) 3) Que a mesma situao de facto pode suscitar diferentes questes jurdicas; Que um concurso ou conflito de leis ou de normas s se verifica quando pretendam Que a conexo mais apropriada para determinar a lei aplicvel a um certo tipo de

aplicar-se mesma questo de direito normas de contedo diferente; questo ou matria jurdica pode no ser a melhor para determinar a lei competente para reger outra matria ou questo jurdica. Os preceitos estatudos no Cdigo Civil na parte reservada aos estrangeiros so normas de conflito que visam dirimir conflitos de leis. As normas de conflito do Cdigo Civil no apresentam qualquer tipo de soluo para a resoluo do caso mas indicam qual o ordenamento jurdico que ir regular o caso. As normas de conflito so normas que regulam as relaes inter-individuais atravessadas por fronteiras. O que caracteriza as normas de conflito o facto de ser uma norma de regulamentao indirecta, isto , uma norma que regula relaes inter-individuais por designao de uma ou vrias ordens jurdicas para nessa ordem jurdica encontrar a regulamentao da situao privada internacional. As normas de conflito so normas de remisso. Quanto natureza das normas de conflito, tem-se dois tipos consoante a sua fonte: ou provm do direito internacional, se so formuladas por rgos internacionais; ou provm de normas de direito interno formuladas pelos prprios Estados com vista a regular interesses dos particulares. 13. Conceito quadro Este conceito circunscreve a questo ou matria jurdica especfica para a qual a regra de conflitos aponta a conexo decisiva e, mediante esta, a lei competente; tal conceito aparece expresso, em regra, pela frmula designativa de um dos grandes captulos ou institutos do sistema do direito privado e, por isso, recebe tambm o nome de conceito sistemtico. H vrias concepes acerca do contedo da categoria de conexo, ou seja, sobre o objecto imediato da sua referncia.Segundo uma delas, o conceito quadro designaria a relao jurdica. Uma segunda concepo considera que o conceito quadro se refere directamente a uma relao ou situao da vida, isto , a puros factos ainda no juridicamente qualificados. Segundo uma outra concepo, a norma de conflitos referia no seu conceito quadro uma questo jurdico-privada. Uma ltima teoria entende que o conceito quadro designa e circunscreve um certo grupo, classe ou categoria de normas materiais. Suposta uma situao da vida coligada a determinado ordenamento atravs de certo elemento de conexo, a aplicabilidade das normas que nesse

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ordenamento regulam tal situao depende de elas terem certa natureza ou pertencerem a certa categoria a categoria que corresponde a tal conexo ou ttulo de chamamento. Para ns, o conceito quadro da regra de conflitos no circunscreve pressupostos de facto, no recorta elementos ou dados de facto juridicamente relevantes; mas que , antes; norma aplicvel, e s a ela, que compete dizer quais so os factos juridicamente relevantes. Tanto mais que a definio dos elementos de facto jurdico-materialmente relevantes depende de um juzo de valor jurdicomaterial que s a lei material competente cabe proferir. O conceito quadro duma regra de conflito, serve para designar ou circunscrever o tipo de matrias ou de questes jurdicas dentro do qual relevante ou decisivo para a fixao da lei competente, o elemento de conexo a que a mesma regra de conflitos se refere.

14. Elementos de conexo a) Estrutura das normas de conflito Previso: o prprio objecto das normas de conflito. Colocao de um problema, porque para se proceder a uma aplicao rigorosa da ordem jurdica competente, necessrio proceder depecage ou desmembramento da situao jurdica em causa. A estatuio: d-se por via do elemento de conexo, o qual pode revestir vrias modalidades. b) Modalidades de conexo 1) Conexo simples ou singular: existe quando a norma de conflito aponta para uma nica ordem jurdica por via de um s elemento (ex.: arts. 30; 33/1; 46/1 CC); 2) Elementos de conexo mltipla: quando as normas de conflito apresentam vrios elementos de conexo: i) CC); ii) Conexo alternativa: prev vrias conexes como possveis, mas apenas uma vai ser aplicada com vista obteno do resultado (ex.: art. 65/1 CC); iii) Conexo cumulativa: vai-se aplicar duas leis pessoais simultaneamente, ou seja, aplicam-se ambas (ex.: art. 33/3 e 4 CC); iv) Conexo condicional: quando o segundo elemento de conexo chamado para regular o caso vai limitar a aplicabilidade da primeira lei (ex.: art. 55/2 CC). 15. Classificaes possveis dos elementos de conexo 1) Classificao: a) Elementos pessoais: i - Nacionalidade; ii - Outros elementos pessoais: residncia habitual ou domiciliria, paradeiro, etc. b) Elementos de conexo do objecto de interesse ou elementos de conexo reais: lugar da situao da coisa (ex.: art. 46/1 CC), lugar da prtica do facto (art. 45/1 CC). 2) Classificao Conexes sucessivas ou subsidirias: est-se perante duas ou mais elementos da conexo os quais s se iro aplicar caso falhe os anteriores (ex.: art. 52/1 e 2

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a) b)

Conexo mvel ou varivel: aqueles elementos de conexo que podero sofrer Conexo de coisas imveis ou invariveis: fixam um momento em concreto e de

alteraes (ex.: nacionalidade, residncia habitual); nenhum modo se pode alterar (ex.: lugar da celebrao do acto). H casos em que se pode imobilizar um elemento de conexo mvel, art. 53 CC: elemento de conexo mvel a lei nacional dos nubentes e este elemento imobilizado ao tempo da celebrao do casamento. H casos em que, se consegue fixar o momento da determinao de um elemento de conexo mvel, art. 55/1 e 52 CC: elemento de conexo mvel a lei nacional mas o indeterminismo reside no facto de no se saber quando que se ir determinar a lei nacional dos cnjuges. 3) Classificao Estatuto suspenso: o elemento de conexo fixo ou imvel, mas em termos tais que o seu contedo apresenta-se temporariamente indeterminado (ex.: art. 62 CC). Sucesso de estatuto: quando se verifica a existncia de sucesses de leis aplicveis em consequncia de uma alterao do elemento de conexo utilizado quando existe duas sucesses que sucedem no tempo[8]. O problema da sucesso de estatutos verifica-se pela existncia de sucesso de leis aplicveis em consequncia de uma alterao do contedo concreto do elemento de conexo utilizado pela norma de conflito. [5] Que corresponde ao prprio objecto da norma de conflito. [6] Indica qual a ordem jurdica em referncia para regular materialmente a questo e nesta estatuio que se encontra o elemento de conexo. [7] Leis interessadas. [8] Art. 29 CC uma vez maior sempre maior art. 65 CC uma vez capaz, sempre capaz.

Nacionalidade
16. Breve apresentao histrica da nacionalidade A primeira referncia histrica nacionalidade, parece nas Ordenaes Filipinas, todos os que nasciam em Portugal tinham nacionalidade portuguesa e filhos de pai portugus. Dois critrios de atribuio da nacionalidade: ius sanguini direito do sangue e ius soli direito do solo so havidos como naturais do reino todos os a nascidos. Na Constituio de 1822 nasce o conceito de nacionalidade; aparecem duas formas distintas da aquisio da nacionalidade:

Aquisio originria: ius soli, ius sanguini; Aquisio derivada: crianas abandonadas, critrio ius soli; escravos atribui-se a nacionalidade por via do ius soli, mas s aps registo de libertao. No critrio ius sanguini s relevava a figura do pai, de maneira que s o filho de pai portugus

que adquirira nacionalidade portuguesa.

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critrio

Na Carta

Constitucional

de

1826 veio

acentuar

critrio

do ius soli; o

do ius sanguini continuava a vigorar, mas foi deixado em segundo plano, pois em caso de dvidas aplicava-se ou ius soli. A Constituio de 1838 adoptou o critrio do ius soli e do ius sanguini dando relevo nacionalidade do pai como nacionalidade da me. A forma de aquisio da nacionalidade por naturalizao, j existia desde a Constituio de 1822, podiam-se naturalizar portugus os cidados que tivessem atingindo a maioridade (25 anos) e tivessem fixado domiclio em Portugal ou por casamento. Nestes trs diplomas mantiveram-se constantes os casos de perda da nacionalidade:

Naturalizao em pas estrangeiro; Aceitao, sem licena do Governo, de emprego, penso ou condecorao de qualquer Governo estrangeiro; Condenao judicial, actualmente no causa de perda da nacionalidade no nosso pas, mas em Frana e nos pases anglo-saxnicos existem situaes de condenao jurdicas que levam perda da nacionalidade.

O Cdigo Civil de 1867, vem receber influncia do Cdigo Civil francs no qual h uma predominncia do critrio do ius soli, sendo como formas de aquisio derivada (requisitos cumulativos):

Maioridade (25 anos); Capacidade de meios; Residncia em Portugal h mais de 25 anos.

O Cdigo de Seabra foi alterado em 1910, tendo sido acrescentados dois critrios de aquisio derivada da nacionalidade:

Por via da naturalizao, exigia-se o cumprimento do servio militar; Por via de residncia, alterou-se para trs anos o tempo necessrio para adquirir nacionalidade portuguesa.

Pela primeira vez surge o conflito de nacionalidade, se uma pessoa apresentava mais de uma nacionalidade aplicava-se o princpio da efectividade, isto , aplica-se a lei do stio onde a pessoa se encontra. A lei 2087 de 29 de Julho vem completar o Cdigo de Seabra, clausulando especificamente a capacidade de gozo e de exerccio dos direitos polticos relacionados com rgos de soberania. Alm disso, introduz a possibilidade de adquirir nacionalidade portuguesa por casamento e no caso do casamento ser declarado nulo, a nacionalidade mantinha-se desde que a tivesse adquirido de boa f. A Constituio de 1911 comea a esboar o processo de aquisio de nacionalidade por causa da naturalizao, o Governo portugus podia atribuir a nacionalidade portuguesa por naturalizao a todos aqueles que demonstrassem feitos gloriosos Repblica Portuguesa. Durante o perodo de vigncia do Estado Novo, o ius soli vigorou para todo o territrio portugus, mas havia tribos a quem no lhe era concebido o direito da nacionalidade. Em 1981 d-se uma grande alterao legislativa, a lei 37/81 de 3 de Dezembro, lei da nacionalidade, alterada pela lei 25/94 de 19 de Agosto. 17. Nacionalidade

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A doutrina tem sido unnime em considerar o conceito de nacionalidade como o vnculo que liga o cidado ao Estado. A cidadania um feixe de direitos e deveres que determinado cidado goza num territrio geograficamente determinado. Pode-se adquirir a nacionalidade portuguesa por duas formas: 1) 2) Via originria: arts. 1 e 5 da lei da nacionalidade; Via derivada: arts. 2, 3, 4 e 6 lei da nacionalidade.

Derivam daqui duas consequncias: Para efeitos militares, os cidados que adquirem a nacionalidade por via derivada, no podem

ascender ao topo da carreira; A Constituio no que toca eleio a Presidente da Repblica s se podem candidatar a tal,

cidados portugueses com nacionalidade por via originria (art. 122 CRP). Por naturalizao entende-se o acto pelo qual o Estado reconhece ou cede a um cidado estrangeiro a seu pedido a qualidade de ser nacional.

Princpios de Direito Internacional Publico


18. Princpio da harmonia jurdica internacional Atravs da aplicao deste princpio pretende-se que o sistema jurdico aplicvel ao casoseja o mesmo para todos os Estados conexionados com a situao da vida a regular[9]. O pilar fundamental deste princpio a necessidade de uniformizar, por via da valorao o direito em referncia. Podendo as leis interessadas no caso ser duas ou mais, impe-se a tarefa de coordenar de modo a evitar que o mesmo aspecto ou efeito da relao jurdica em causa venha a ser apreciados segundo a ptica de legislaes diferentes. 19. Princpio da harmonia jurdica interna Por via deste princpio pretende-se evitar as contradies normativas, isto , pretende-se adoptar uma nica lei para regular os vrios aspectos da situao da vida ou situaes de facto[10], exs.: arts. 41, 56, 57 CC. Este princpio cria uma situao de confiana entre os particulares. O legislador ou aplicador do direito vai evitar contradies normativas. 20. Direito Internacional Privado e jurisprudncia de interesses Dentro deste princpio necessrio fazer uma diviso: a) b) Interesses individuais: os sujeitos tm interesse em que lhes sejam aplicados os Interesses gerais do trfego jurdico: traduz a necessidade de tutela e da segurana das

preceitos da ordem jurdica que possam considerar como sua (art. 41/1 CC); relaes jurdicas, h por aplicao deste princpio a tendncia para escolha de factores de conexo permanentes[11].

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21. Princpio da efectividade ou da maior produtividade Princpio pelo qual aplica-se a lei como melhor competncia ou de maior proximidade; tende-se a aplicar aquela lei que se ache mais prximo da questo (ex.: arts. 45, 46/1 CC). 22. Princpio da boa administrao da justia Por via deste princpio leva-se maximizao da aplicao da lei material do foro (ex. art. 22 CC).Haver boa administrao da justia pelo juiz nacional quando por via do alargamento das normas de conflito o juiz ter de criar uma uniformizao. Elas so bilaterais, os elementos de conexo remetem, quer para o ordenamento jurdico estrangeiro quer para a lei interna e so normas bivalentes porque tentam abranger todos os ordenamentos jurdicos. 23. Princpio da ordem pblica internacional Diz que da aplicao do ordenamento jurdico estrangeiro, resulta de uma ofensa aos princpios fundamentais do Estado portugus aplicar-se-, numa primeira abordagem, o direito desse ordenamento e, em ltimo caso o direito material interno portugus. A ordem pblica internacional do Estado portugus no afasta inteiramente o direito estrangeiro considerando competente, mas somente o que ofensivo dessa ordem pblica (art. 2/2 CC). O que interessa, para saber se houve ou no violao da ordem pblica internacional, no so os princpios consagrados na lei estrangeira que servem de base deciso, mas o resultado da aplicao da lei estrangeira ao caso concreto. Os princpios fundamentais da ordem pblica interna do Estado portugus so os princpios imperativos que formulam o quadro jurdico, que so os princpios constitucionais e os princpios fundamentais. 24. Princpio dos direitos adquiridos Uma vez adquirido (o direito), adquirido est, este princpio assenta toda a sua estrutura no direito romano (ex.: arts. 29 e 63 CC), uma vez capaz sempre capaz. Aceita-se estas situaes por segurana jurdica e estabilidade. 25. Princpio da autonomia da vontade Aquele que faculta s partes a escolha da lei aplicvel, s possvel nos negcios obrigacionais (ex. art. 41 e 19/2 CC). S se aceita o princpio da autonomia da vontade nos negcios obrigacionais, mas mesmo nestes, h restries. No temos uma expresso normativa to ampla que abrange todas as situaes, por isso, quando no existe soluo vai-se aos princpio do Direito Internacional Privado, que so princpio formais porque vo ajudar a solucionar essas questes. 26. Princpio do favor negotti ou princpio da justia material

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Quando determinado negcio jurdico resulte por aplicao da respectiva lei material, a sua invalidade, tendo em conta o princpio do favornegotti h que lhe atribuir a respectiva validade porque h que tentar salvar o negcio[12] ex. art. 19 CC. Implica que o juiz nacional tender a salvar o negcio para que no sejam frustradas as expectativas das partes. [9] Tenta-se alcanar tanto quanto possvel a mesmo soluo para certa questo seja qual for o foro em que ela decida, ex.: art. 52/1 CC. [10] Pretende-se evitar as contradies normativas, tenta-se adoptar uma nica lei para regular os vrios aspectos da situao jurdica em referncia. [11] Factores de conexo permanentes, lugar da situao do imvel e a lei dos contratos. [12] Tem-se que fazer favorecer sempre o negcio jurdico.

Interpretao e Integrao de Conflitos


27. Interpretao As normas so interpretadas com as regras prprias de interpretao do Direito Internacional Privado. O pilar fundamental que subsiste na interpretao de tratados internacionais o princpio geral da regra da boa f (como primeira norma). Como segunda norma deve-se atender ao contexto geral dos tratados. As normas de conflito interno so aquelas que se encontram sistematizadas no Cdigo Civil, as regras gerais obedecem s regras do art. 9 CC.

1)

Normas de conflito de fonte internacional

aceite pela doutrina que o aplicador do Direito Internacional Privado ter que atender letra da lei. Dois princpios essenciais nesta interpretao dos tratados internacionais: a) Princpio da boa f; b) Princpio segundo o qual deve-se atender ao contexto geral dos tratados: mbito ou teor criativo consagrado no tratado; elemento teolgico ou finalstico. 2) Normas de conflito de fonte interna

Nesta matria da interpretao das normas de conflito o legislador tender a aplicar as regras gerais consagradas no art. 9 CC. No entanto no se pode esquecer que o Direito Internacional Privado um direito especial relativamente ao direito privado comum, por isso, no se pode ignorar esta especialidade na sua interpretao, assim, como no se pode ignorar o facto de as normas de conflitos serem normas abertas aos outros sistemas jurdicos. 28. Interpretao de lacunas

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O sistema de normas de conflitos portugus de um sistema extremamente organizado, o que no impede, no entanto, que hajam lacunas em matria de Direito Internacional Privado. Surge uma lacuna em Direito Internacional Privado quando relativamente a uma questo privada internacional, que no se encontre uma norma de conflito que determine qual a regulamentao prpria dessa questo. H que distinguir a lacuna do caso omisso. A lacuna: existe quando o legislador no regulou uma questo porque no a previne, mas se a tivesse previsto, regularia por se tratar de um caso que deve cair sob a tutela da ordem jurdica. Caso omisso: o caso posto margem do direito que o legislador no regulou porque entendeu que deveria ser excluda da tutela da ordem jurdica. No direito portugus, o art. 10 CC diz que uma das sadas para integrar uma lacuna a analogia ou ainda a interpretao extensiva. Ser admissvel em Direito Internacional Privado a integrao de lacunas? A doutrina unnime na admissibilidade da integrao de lacunas no Direito Internacional Privado. No entanto ,

a)

o Prof. Baptista Machado entende que a integrao de lacunas o processo normal de funcionamento da norma de conflitos, mas verificada a analogia entre um instituto estrangeiro e outro da lex fori; ento aquele instituto estrangeiro caber no conceito quadro da lei do foro;

b) a Prof. Magalhes Collao aceita esta ideia e refere em especial o art. 10/3 CC: ter que se atender sempre ao esprito do sistema portugus porque conduz necessidade de descobrir os princpios gerais de Direito Internacional Privado e a partir da, encontram-se as solues que permitam integrar as lacunas das normas de conflito. Quando houver uma lacuna, o juiz tender a criar uma norma de conflito tendo em conta os princpios gerais do Direito Internacional Privado. Em concluso: no que toca ao sistema de interpretao e integrao de lacunas, a doutrina entende que o Direito Internacional Privado restringe-se s normas de interpretao que o intrprete portugus tem: art. 9, 10 e 11 CC.

29. Aplicao no tempo Quanto ao incio e termo das normas de conflito a unanimidade da doutrina entende aplicar o sistema integrado no art. 12 e 13 CC como princpios gerais. A vacatio legis aplicar-se- para as normas de conflito[13]. Relativamente aplicao sucessiva de leis no tempo, quando possa existir uma sucesso de normas materiais aplicveis em virtude de uma alterao, pode-se ter: a) b) Sucesso das normas materiais da ordem jurdica competente; O problema complica-se quando existe uma sucesso no tempo de ordens jurdicas

aplicveis em consequncia de uma alterao no contedo concreto do elemento de conexo utilizado na norma de conflitos do foro.

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de conflitos.

doutrina

clssica

preconiza

aplicao

imediata

total

da

norma

A Prof. Magalhes Collao entende que o ordenamento jurdico do foro, como o responsvel pela situao deve competir-lhe a resoluo da questo pelo que por via da aplicabilidade do art. 3/3 CC, ter que se remeter para aplicao do art. 2/1, 1 parte CC, assim como do art. 13 CC. 30. Aplicao das leis no espao As normas de conflito tm uma vocao universal, que a sua total ambivalncia. Aplicar-se-o a todos os ordenamentos jurdicos independentemente de saber se no foro h alguma conexo ou limitao. A tese clssica afirmava que as normas de conflito tinham vocao universalista e neste sentido o legislador das normas de conflito substitua-se ao legislador internacional. A tese dos direitos adquiridos as normas de conflito goza do carcter da territorialidade com vocao universal. Exemplo: A e B, italianos casaram em Nova Iorque onde viveram, tendo A, mudado a sua residncia para Lisboa e aqui resolve intentar uma aco de anulao do casamento (questo de capacidade). A lei italiana considera este casamento invlido e a lei americana valida este mesmo casamento. Vrias solues so possveis: Segundo a tese clssica, aplica-se a norma de conflito portuguesa. O art. 49 CC remete para a lei pessoal dos nubentes que a lei italiana (lei da nacionalidade, art. 31/1 CC), a qual considera o casamento como invlido. Segundo a tese dos direitos, no se pode aplicar o art. 49 CC porque no existia data do casamento qualquer conexo com a nossa ordem jurdica. A Prof. Magalhes Collao vem dizer que o Direito Internacional Privado no pode deixar de formular critrios gerais para questes mesmo que estas se tenham constitudo no estrangeiro sem contracto com a norma de conflito, logo a via resolutiva para esta questo teria de ser apontada pela norma de conflito potencialmente aplicvel. Para esta questo a norma potencialmente aplicvel o art. 49 CC, logo o ordenamento jurdico competente para regular a validade deste casamento o ordenamento italiano. entendimento unnime da doutrina que impossvel a autolimitao das normas de conflito, mas no impede que no aceitando estaautolimitao se crie uma soluo ad hoc para entender s situaes constitudas no estrangeiro ao abrigo de uma norma estrangeira sendo esta diferente da lei do foro. Exemplos: arts. 31/2, 47, 28/3 CC. Concluso: no se preconiza nem a tese clssica nem a tese dos direitos adquiridos, tem-se um carcter territorial com vocao universalista, a qual pode sofrer as limitaes j referidas. [13] No que toca ao incio e termo das normas de conflito.

Devoluo ou Reenvio
31. O reenvio como problema da interpretao do direito de conflitos

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Tem-se at aqui concebido a regra de conflitos como uma norma que essencialmente se destina a resolver concursos de leis. O pressuposto bsico da norma de conflitos , pois, tanto nas suas origens histricas como o seu significado actual, a existncia de mais que uma lei que se candidata ou concorre resoluo de certa questo privada internacional e isto directamente, atravs das suas normas de regulamentao directa (materiais) ou, quando muito, tambm atravs de normas doutro ordenamento recebidas atravs de uma norma de remisso material. Essa diversidade das regras de conflito de leis dos diferentes sistemas nacionais veio pr em cheque o ideal de uniformidade de solues a que aspira pela sua prpria natureza o Direito Internacional Privado ideal que se deveria traduzir na garantia de uma dada questo viria a ser apreciada por aplicao das mesmas normas materiais, qualquer que fosse o Estado em que viesse a ser julgada. O problema posto na doutrina em termos de saber qual o sentido da referncia feita pela regra de conflitos lei por ela designada: trata-se de uma referncia material ou duma referncia global? Por outras palavras: pergunta-se se, com a designao da lei aplicvel feita pela regra de conflitos, se pretende escolher directamente as normas materiais que devem regular a questo, ou se se pretende, antes, determinar essas normas indirectamente, mediante uma referncia lei que abranja tambm as normas de Direito Internacional Privado desta lei. Responde no primeiro sentido a teoria da referncia material, e no segundo, a tese da referncia global. 32. Teoria da referncia global ou devolucionista A favor desta teoria alegaram-se fundamentalmente duas razes: 1 - A primeira a de que a norma material estrangeira no pode ser aplicada abstraindo da regra do Direito Internacional Privado que, na lei a que pertence, lhe define o mbito de aplicao no espao: aplic-la noutros termos para desvirtu-la. A regra de conflitos constitui elemento integrante da hiptese da norma material, forma com ela, um todo incidvel. Aplicar esta sem atender quela no seria aplicar a lei estrangeira seria, antes, ir contra a vontade dessa lei; 2 - A segunda razo alegada a favor da mesma tese a de que o entendimento por ela propugnado da referncia global conduz harmonia jurdica entre leis que tm normas de conflitos divergentes.Esta teoria significa que a ordem jurdica tem que ser vista como um todo, logo a referncia feita pela norma de conflitos portuguesa ir chamar o Direito Internacional Privado da outra ordem jurdica e esta considerar-se- ou no competente. A teoria do reenvio ou devoluo tem sido praticada pelos tribunais europeus sob duas formas: sob a forma de devoluo simples e na modalidade de devoluo dupla ou integral. a) Fala-se em devoluo simples quando o ponto de vista da referncia global se aplica s no momento da partida, isto , designao feita pela regra de conflitos do foro lei para que inicialmente remete; mas j no se aplica nos momentos subsequentes designadamente, j no se aplica regra de conflitos estrangeira que devolve a competncia lei do foro. b) Pelo contrrio a devoluo dupla acolhe plenamente a ideia que est na base da teoria da referncia global: o tribunal do Estado do foro deve julgar o caso tal como este seria julgado pelo tribunal do Estado cuja lei declarada competente pela regra de conflitos da lex fori.

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A devoluo pode assumir duas formas: a forma de retorno da competncia lex fori[14] e a forma de transmisso da competncia a uma terceira (ou quarta) lei. 33. Teoria da referncia material ou tese anti-devolucionista A referncia feita pela lei do foro (L1) ao ordenamento jurdico em causa (L2) abrangeria somente as normas materiais desse ordenamento, no se admitindo sequer existncia de normas de Direito Internacional Privado. Fundamentos desta tese:

Era necessrio uma lgica na remisso da referncia directa ao direito material interno: crtica, no se pode basear uma teoria num fundamento lgico porque a ndole remissiva das normas de conflito ter que ser resolvida pelos princpios objectivos a prosseguir pelas principais normas de conflito; por outro lado, tambm negar a principal estrutura das normas de conflito gerando assim lacunas.

Respeitar a vontade soberana do legislador nacional : aceitar a tese da referncia global, isto , das normas de conflito noutro ordenamento, aqui valeria a prescindir dos elementos de conexo. A doutrina clssica entendia que a aceitao de um Direito Internacional Privado em L2 equivaleria a negar o nosso Direito Internacional Privado. Crtica, uma viso que aceita uma apresentaoconceitualista e o facto de aceitarmos outros Direitos Internacionais Privados no significa que devemos negar o nosso Direito Internacional Privado.

Atende-se vontade histrica das leis (das normas de conflito): as normas de conflito surgiram primeiramente como norma de referncia material. Crtica, se o entendimento doutrinal na feitura das normas de conflito foi s o entendimento de natureza material no significa que no possa ter havido um progresso no Direito Internacional Privado com apario das normas de conflito.

Dificuldade de actuao prtica da devoluo: pode suscitar-se dificuldades gerais de conhecimento e aplicao do Direito Internacional Privado estrangeiro, por ex., L2, pode no aceitar competncia para resolver a questo por existir no seu Direito Internacional Privado uma norma semelhante ao art. 22 CC (reserva da ordem pblica).

34. Teoria da devoluo simples Preconizam a aceitabilidade da referncia material como primeira referncia, mas com um limite que o segundo momento, que o da referncia material. L1 remete para L2, sendo uma devoluo simples esta obrigada a aceitar. L2 devolve para L1. L1 devolve logo para o direito material interno de L2 que obrigado a aceitar. O art. 17 CC o princpio geral. 35. Teoria da dupla devoluo Por via da qual as normas de conflito remetem para a ordem jurdica estrangeira mas L1 dever regular a questo como ela seria julgada em qualquer outro ordenamento.

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A teoria da referncia global pode funcionar com limites, este na segunda referncia existir necessariamente uma referncia material. 36. Princpios a ter em conta em matria de reenvio: art. 16 CC As regras de conflito, na construo do Direito Internacional Privado situam-se num segundo plano, num plano subordinado. O plano superior ou primrio constitudo por dois princpios, o da estabilidade e o da uniformidade de que as regras de conflitos no apresentam a directa expresso pois estas so antes simples critrios de resoluo de concursos.Afasta-se, em tese geral, a doutrina da devoluo ou do reenvio, aceitando-se como regra o princpio da simples remisso da norma de conflitos para a lei interna, em conformidade com a chamada teoria da referncia material.[15] Quando a norma de conflitos portuguesa fixar a competncia de uma lei estrangeira, entende-se aplicvel a lei interna estrangeira reguladora da relao jurdica, e no a lei internacional (norma de conflitos) se, porventura remeter para outro sistema legislativo. Este, em princpio, no considerado pela regra de conflitos da lei portuguesa. Sobre o art. 16 CC h que fazer duas observaes: 1 - A primeira que, embora a atitude nele definida corresponda que prpria da teoria da referncia material, no se cr que tal texto possa ser interpretado como impondo uma certa concepo de fundo quanto ao sentido da referncia de toda e qualquer norma de conflitos. A sua funo no doutrinal, mas prtico-regulamentadora: verificada a inexequibilidade da devoluo como regra geral e verificado tambm que a sua utilizao em certos casos permite obter resultados valiosos, revela-se praticamente aconselhvel partir da regra da sua no admissibilidade, estabelecendo de seguida os desvios que esta regra comporta. 2 - A segunda observao a fazer que, mesmo que porventura de devesse entender como princpio a regra do art. 16 CC certas solues a que se chegaria atravs do reenvio poderiam ainda ser alcanadas por outros meios, como o princpio da favor negotti ou do respeito dos direitos adquiridos, pelo que aquele texto no obstaria a tais solues, quando devidamente fundamentadas. Os princpios mais altos do Direito Internacional Privado so princpios que exprimem uma justia puramente formal, uma justia unicamente atenta aos valores da certeza do direito e da segurana jurdica.A regra, neste preceito consagrada de que a referncia da norma de conflitos portuguesa lei estrangeira determina apenas na falta de preceito em contrrio, a aplicao do direito interno dessa lei, obtm duas excepes, os arts. 17/1 e 18/1 CC. 37. As regras do art. 17 CC O n. 1 deste artigo prev que a norma de conflitos da lei competente, segundo o Direito Internacional Privado portugus, remete para o direito de um terceiro Estado, e este considera-se competente segundo a sua norma de conflitos. Aceita-se a devoluo, aplicando nesse caso o direito interno desse terceiro Estado. A excepo deixa porm de ter aplicao no campo da competncia da lei pessoal, diz o art. 17/2 CC se o interessado residir habitualmente em territrio portugus ou em pas cuja

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norma de conflitos considere competente o direito interno do Estado da sua nacionalidade. Pode dizer-se, talvez, que a ideia da lei a de que, no domnio do estatuto pessoal, em que so duas as conexes principais (nacionalidade e residncia habitual), s h harmonia de decises susceptvel de justificar o reenvio quando ambas as leis designadas por aquelas conexes estejam de acordo. Ora, no esse o caso em nenhuma das hiptese contempladas no art. 17 CC. Note-se ainda que a segunda excluso de reenvio, por fora do art. 17/2 CC, pressupe que o Direito Internacional Privado da lex domiciliiremeta para o direito interno da lex patriae. Significa isto que a referncia da primeira segunda destas leis deve ser uma referncia material. Segundo o art. 17/2 CC o reenvio no ser de admitir se o Direito Internacional Privado da lex domicilii persiste em considerar aplicvel o direito material da lex patriae. Mas segundo o art. 17/3 CC j assim no ser, o reenvio j no ser afastado se, tratando-se duma daquelas matrias que o texto enumera, a lex patriae remeter para a lex rei sitae e esta se considerar competente. Isto ainda que a lex domicilii seja alex fori. A lex rei sitae, embora ano tenha em princpio ttulo para se aplicar em matria de estatuto pessoal, pode querer aplicar-se s repercusses deste estatuto em matria de direitos sobre as coisas situadas no seu territrio. E deve reconhecer-se que, neste ponto, ela de todas as leis interessadas aquela que est em melhores condies para fazer vingar o seu ponto de vista, uma vez que as coisas sobre que se pretende exercer o direito se acham no seu territrio. Por isso se diz que ela a lei dotada de competncia mais forte ou mais prxima. A manifesta finalidade deste conjunto de princpios a de assegurar no maior grau possvel a harmonia jurdica entre diversas legislaes, dando prevalncia, com um sentido bastante realista das solues, lei do Estado que se encontra numa situao privilegiada quando s relaes jurdicas cujo o regime se trata de fixar. 38. As disposies do art. 18 CC Este artigo ocupa-se do reenvio sob a forma de retorno de competncias lei portuguesa. Este retorno pode ser directo[16], ou indirecto[17]. Para qualquer dos casos, o art. 18/1 CC estabelece o retorno s de aceitar se o Direito Internacional Privado da lei designada pela regra de conflitos portuguesa devolver (directa ou indirectamente) para o direito interno portugus. Dos termos da lei parece decorrer que a referncia ao direito portugus por parte da lei estrangeira que o designa como competente h-de ser uma referncia material. A razo de ser do art. 18/1 CC a salvaguarda da harmonia internacional de decises. Ora, no caso, tal harmonia ser alcanada qualquer que seja a atitude que se adopte. A admisso do reenvio no aqui um meio necessrio para se alcanar a referida harmonia. Mas tambm a no prejudica de forma alguma. A isto acresce a vantagem de que, pela aceitao do retorno, os tribunais portugus aplicaro a lei portuguesa, o que facilita a administrao da justia assegurando uma aplicao mais adequada e mais rigorosa do direito. Segundo o art. 18/2 CC o retorno lei portuguesa em matria de estatuto pessoal apenas ser de aceitar se o interessado tiver a sua residncia habitual no nosso pas ou em pas cuja lei considere competente o direito interno portugus. A primeira observao a fazer aqui respeita diferencia entre os requisitos a que a lei sujeita a aceitao do reenvio na hiptese de transmisso de competncia e aqueles a que ela submete a dita

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aceitao na hiptese de retorno. Neste segundo caso, a lei mais exigente, pois afasta o reenvio no apenas nas hipteses em que a lex domicilii considera competente o direito interno (material) da lex patriae, como no art. 17/2 CC mas em todos os casos em que sendo a lex domicilii uma lei estrangeira, esta remeta tambm (em consonncia com a lexpatriae) para o direito interno portugus. 39. Coordenadas bsicas do regime legal do reenvio em matria de estatuto pessoal, casos omissos Das disposies do art. 17 e 18 CC podem-se extrair concluses bastantes significativas sobre o reenvio em matria de estatuto pessoal. A primeira a que respeita relevncia da conexo residncia habitual, esta conexo to importante que, em princpio se deve exigir o acordo da lex domicilii para que se possa entender que h uma harmonia internacional de decises capaz de justificar aquilo a que se chama o reenvio. Assim , que devemos aplicar a lex fori, desistindo (digamos) da nossa regra de conflitos, quando as duas principais leis interessadas (lex patriae e lex domicilii) fazem aplicao do nosso direito material. Mas repare-se que no basta aceitar o reenvio que a lexpatriae faz lex fori: preciso que esse reenvio seja confirmado por uma lei a que no chega a designao da nossa regra de conflitos: a lexdomicilii. 40. Artigo 19 CC c) Artigo 19/1 CC

Segundo este preceito, do reenvio no poder resultar a invalidade ou ineficcia de um negcio jurdico que seria invlido ou eficaz segundo a lei designada pela nossa regra de conflitos, nem a ilegitimidade de um Estado que de outro modo seria legtimo. d) Artigo 19/2 CC: a lei designada pelos interessados

O reenvio no de admitir no caso de a lei estrangeira ter sido designada pelos interessados, quando tal designao vlida. Quer este texto referir-se s hipteses em que vigora o princpio da autonomia da vontade em Direito Internacional Privado, ou seja, quelas em que a lei competente a directamente designada pela vontade das partes. Trata-se, portanto, apenas das hipteses abrangidas no art. 41 CC: obrigaes provenientes de negcios jurdicos. S neste domnio que o Direito Internacional Privado portugus permite que a lei competente seja directamente designada dentro de certos termos, pela vontade dos interessados. 41. Ordenamentos jurdicos plurilegislativos O art. 20/1 CC estabelece como princpio bsico o princpio segundo o qual, designada a lei de um Estado plurilegislativo em razo da nacionalidade de certa pessoa o direito interno desse Estado que fixa em cada caso o sistema legislativo local aplicvel. O art. 20/2 CC esclarece sobre quais as normas do direito interno desse Estado que importa aplicar para determinar o sistema legislativo local competente: so as normas do direito interlocal e, na falta desta, as normas do Direito Internacional Privado unitrio do mesmo Estado. Por ltimo, a 2 parte do art. 20/ CC determina que, na hiptese de nenhum dos indicados procedimentos nos fornecer a soluo, deve-se considerar como lei pessoal do interessado a lei da sua

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no exista no

residncia

habitual.

Esta

ltima

hiptese

verifica-se

portanto,

quando

Estado plurilegislativo um direito interlocal ou um Direito Internacional Privado unificado. Por seu turno, o art. 20/3 CC refere-se hiptese de a legislao designada como competente ser territorialmente unitria, mas com sistemas de normas diferentes para os diferentes grupos de pessoas. Neste caso, manda a nossa lei observar sempre o estabelecido nessa legislao quanto ao conflito de sistemas. [14] Retorno directo, se a lei designada pela regra de conflitos da lex fori que manda aplicar esta lei; ou retorno indirecto se uma terceira lei designada pela regra de conflitos da lei primeiramente chamada, que opera o retorno. [15] Vide arts. 62 e 18 CC. [16] Se a prpria lei designada pela nossa regra de conflitos que devolve a competncia lei portuguesa. [17] Se o Direito Internacional Privado da lei designada pela regra de conflitos transmite a competncia a uma outra lei, sob a forma de referncia global, e estoutra lei retorna a competncia lei portuguesa.

Qualificao
42. Objecto O objecto da qualificao so as normas materiais que t que ser caracterizadas pelo seu contedo e funo que tm na ordem jurdica em que se inserem. Prof. Pamplona Crte-real: qualifica-se o problema com vista a uma soluo concreta, no adopta o mtodo das tentativas. Podem existir situaes da vida social cuja delimitao jurdica implique que vrias ordens jurdicas em referncia sejam chamadas para resoluo de uma mesma questo. A qualificao divide-se em: e) f) Conflitos positivos de qualificao: quando h concurso de normas (de conflito) chamadas a Conflitos negativos de qualificao: quando existe um vcuo, quando faltam normas para

regular uma questo; regular uma questo.

43. Conflitos positivos de qualificao Sugerem quando face de um determinado sistema de normas de conflitos, duas ou mais normas de conflitos aparecem como que a reclamar, simultaneamente, a sua aplicao a uma certa situao da vida. Exemplo: A e B de nacionalidade grega, celebram na RFA, casamento civil. face do direito grego anterior, o casamento de dois gregos ortodoxos tinha de ser celebrado segundo o rito ortodoxo. Esta exigncia, perante a ordem jurdica grega, respeitava validade substancial do casamento. Por seu turno, o direito alemo previa um nico modo de celebrao do casamento, o civil, do qual fazia depender a validade formal do casamento.

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A questo que se discute a validade ou no de um casamento entre cidados gregos A e B, celebrado na RFA e segundo a lei alem, na forma civil pblica, prescrita por este ltimo direito. Perante o direito de conflitos portugus (a questo est a ser discutida em Portugal) o direito grego o aplicvel validade substancial deste casamento, porque: 1) 2) o direito chamado pela norma de conflitos do art. 49 CC; As normas de direito grego, caracterizadas perante a ordem jurdica em que se inserem

respeitam validade substancial do casamento, logo, podem ser subsumidas na norma de conflitos do art. 49 CC que se refere, precisamente, questo da validade substancial do casamento. Porm o direito alemo o direito do pas de celebrao do casamento, assim: 1) 2) o direito chamado pela norma de conflitos do art. 50 CC; As normas de direito alemo caracterizadas na ordem jurdica em que se inserem,

referem-se validade formal do casamento e podem ser subsumidas na norma de conflitos do art. 50 CC. Est-se, portanto, perante um autntico conflito positivo em matria de qualificao uma vez que a regulamentao, resultante de ambas as ordens jurdicas em presena e dos dois grupos de normas materiais em presena contraditria: ambos os grupos de normas materiais por um lado, as normas de direito grego, por outro, as normas de direito alemo reclamam a sua aplicao ao caso e so chamados por duas normas de conflitos do foro, estas mesmas normas materiais regulam a questo contraditoriamente: 1) 2) Segundo o direito grego, regulador da questo da substncia o casamento seria invlido; Por aplicao do direito alemo, regulador da questo formal o casamento seria vlido

(art. 50 CC). Dado que o Cdigo Civil omisso neste problema a doutrina apresenta soluo para este conflito positivo, adaptando uma posio daProf. Magalhes Collao. Por via do mtodo das tentativas, tenta-se encontrar uma regulamentao material que se aproxime mais com a nossa, se no, tenta-se novamente at encontrar uma norma do ordenamento jurdico que possa ser encontrada para regular a questo que se aproprie em termos ou funes e contedo. Subjacente a esta ordem de ideias, por este mtodo das tentativas podia-se encontrar solues antagnicas. Se escolher entre L2 e L3entre artigos de obrigaes ou reais, difcil ao aplicador do direito escolher um ou outro. Da que a Prof. Magalhes Collao encontrou outra soluo que o mtodo das equivalncias. Vai ento assentar a sua razo de ser numa questo de oposio de prevalncia. Para a resoluo dos conflitos positivos de qualificao a Prof. Magalhes Collao aponta as seguintes solues: 1) Definio de uma relao hierrquica entre qualificaes: Qualificao substncia prevalece sobre a qualificao forma;

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Qualificao estatuto real prevalece sobre o estatuto sucessrio. 2) 3) Instituto da adaptao; Soluo ad hoc.

No exemplo referido, a qualificao substncia prevalecia sobre a qualificao forma, por isso o casamento seria invlido luz do direito grego.

44. Conflitos negativos Aqui possvel pelo menos primeira vista, descobrir atravs das normas de conflito do foro, qualquer regra material susceptvel de regular a questo privada internacional em causa. E isto, apesar de se verificar que a questo admite tutela porque, em si mesma considerada, pode ser reconduzida a uma das categorias tpicas da tutela admitidas em abstracto, em cada uma das ordens jurdicas conectadas com a situao privada internacional. A, cidado ingls, faleceu intestado com ltimo domiclio em Portugal e deixou bens imveis no nosso pais. A, era solteiro e no deixou descendentes. Perante um tribunal portugus coloca-se a questo de saber qual o destino dos bens imveis deixados por A. A lei reguladora da questo sucessria, por aplicao da norma de conflitos do art. 62 CC conjugada com o art. 31/1 CC e com o art. 20 CC , por hiptese, a lei inglesa. No direito ingls, encontra-se uma norma que atribui Coroa Britnica e outras entidades, um direito de apropriao relativamente a bens deixados vagos no seu territrio. Este direito atribudo Coroa Britnica tem natureza pblica sendo possvel aproxim-lo de um direito real. Portanto, por simplificao, dir-se- que se trata de uma norma que, caracteriza na ordem jurdica em que se insere, respeita aos direitos reais. Todavia, esta mesma norma, correctamente interpretada na ordem jurdica em que se insere, abrangeria apenas, bens situados na Inglaterra. Perante um tribunal portugus poder esta norma ser invocada? Impe-se saber se ela subsumvel na norma de conflitos do art. 62 CC. Mas a resposta negativa porque esta norma inglesa era uma competncia que se restringia s normas relativas questo sucessria. A Coroa Britnica no pode fazer valer o seu direito de apropriao relativamente a imveis situados em Portugal, para alm do mais, a norma referia-se apenas aos bens situados na Inglaterra. Podero, ento o Estado, devidamente reivindicar um direito como sucessor de A, tendo em conta as normas dos arts. 2252 segs. CC? Estas normas do direito portugus, devidamente caracterizadas na ordem jurdica portuguesa, so normas de carcter sucessrio e que, portanto, se poderiam subsumir norma do art. 62 CC s que esta norma de conflitos no designa como aplicvel a lei portuguesa, mas a lei inglesa. Mas sero estas normas de direito material portugus, subsumveis a outra norma de conflitos? Eventualmente, o direito portugus poderia ser designado por outra norma de conflitos por ex., a do art. 46 CC que respeita a direito reais e designa como aplicvel a lei do lugar da situao dos bens, logo, o direito portugus. Simplesmente, as normas dos arts. 2252 segs. CC apresentam natureza sucessria, donde no se poder subsumi-las na norma do art. 46 CC. Surge assim, um vcuo de normas, falta de normas ou, dito de outro modo, um conflito negativo de qualificao.

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No tem nenhuma norma quanto quela questo ento no matria sucessria, de direitos reais, logo falha em termos de funo e contedo. H uma falha de qualificao. Tambm aqui a Prof. Magalhes Collao apresenta solues. Tambm aqui nos conflitos negativos tem-se de achar um mtodo das prevalncias, uma relao hierrquica de prevalncia. Tem-se de fazer alguma opo ou ter algum contedo para escolher a norma de conflitos. Vai-se escolher uma com uma determinada natureza jurdica em deterimento de outra, designadamente:

A substncia prevalece sobre a forma; O estatuto real prevalece sobre o estatuto sucessrio, desde que no colida com o princpio da ordem pblica do Estado portugus. H tambm uma doutrina muito recente sobre esta questo do Prof. Marques dos Santos que

o instituto da adaptao[18]. Nos conflitos negativos de qualificao pode-se proceder a uma ajustamento tcnico do elemento de conexo. Ou seja, por via da adaptao tem contornos muito fluidos, difcil esta tcnica e surge a necessidade de corrigir ou ajustar os resultados de aplicao automtica das normas de conflito. Por via deste instituto admite-se a possibilidade de a norma de conflitos que aponta ou remete para um determinado caminho dele se afastar para resolver um caso. Marques dos Santos entende tambm que s h um artigo no Cdigo Civil no que toca s normas de conflito, mas surge aqui um afloramento da adapta que nem sequer adaptao, arts. 26/2 e 68/ CC presume-se que faleceram ao mesmo tempo. Por via desta subsuno pode-se ter o afloramento da teoria da adaptao. A ltima soluo a construo por via de normas ad hoc, o prprio aplicador do direito que ir criar uma norma que ir regular a questo.

Art. 64-c CC: admissibilidade do testamento de mo comum; Art. 63 CC: capacidade para modificar ou revogar uma disposio por morte.

45. Objecto/contedo da qualificao A qualificao tem trs momentos: 1 Momento: interpretao de conceitos Teleolgica: interpretao absoluta ou abrangente; Lex fori: caracteriza-se o elemento de conexo e designa-se um ordenamento jurdico. Momento: limitao do objecto[19] da qualificao. Momento: qualificao propriamente dita, art. 15 CC.


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O art. 15 CC: A competncia atribuda pela norma de conflito h um controlo absoluto da lei do foro, e este controlo da lex fori feito pela respectiva interpretao do objecto. Preconiza-se a interpretao das normas de conflito pela lei do foro, e nesta lei do foro que h o controlo absoluto.

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A competncia implica a tripartio da qualificao: por via da interpretao (lei do foro) e subsuno das normas de conflito, passa-se terceira parte do artigo. Por via da subsuno abrange-se as normas materiais, no do Direito Internacional Privado que pelo seu contedo e funo integram o regime do instituto visado na regra de conflitos. Podem existir situaes da vida social cuja limitao jurdica implique vrias ordens jurdicas em referncia, isto , para uma situao podem ser chamadas vrias ordens jurdicas a regular a situao. So os chamados conflitos positivos ou negativos da qualificao, isto , os conflitos mais da qualificao surgem quando h concurso de normas chamadas para regular a mesma questo, e contrrio sensu, tem-se os conflitos negativos de qualificao que surgem quando existe um vcuo nestas mesmas normas. [18] A adaptao um ajustamento do elemento de conexo no sentido de tentar a soluo para uma determinada questo. [19] a norma material que vamos qualificar.

Ordem Publica Internacional


46. Critrios gerais de delimitao da ordem pblica Est fora de causa a necessidade da reserva da ordem pblica. Mas tambm patente a necessidade de indicar critrios juridicamente fundamentados, que sejam aptos a conter dentro dos limites convenientes a corrente livre do sentimento jurdico do juiz. Com efeito, o perigo inerente excepo da ordem pblica reside na sua indeterminao e na consequente possibilidade de se fazer nela um uso excessivo. Existem no Cdigo Civil duas disposies que nos vo remeter para o conceito de ordem pblica internacional do Estado portugus: o art. 280/2 CC (requisitos do objecto negocial); art. 22 CC. Quando se sai de L1 para L2, no se sabe quantos ordenamentos jurdicos vo ser chamados para regular o caso, o art. 22 CC uma excepo, salvaguarda da ordem jurdica portuguesa porque o Estado tem interesse na conservao da harmonia jurdica interna porque tem que manter as concepes ticas dos bons costumes. Para ns, so princpios gerais ou imperativos, quando a norma da ordem jurdica estrangeira viole os nossos princpios fundamentais, tem-se que ir buscar ao ordenamento jurdico estrangeiro alguma norma que se aproxime nossa ordem jurdica se no se encontrar uma disposio que de algum modo se possa aproximar nossa ordem jurdica, aplica-se subsidiariamente a ordem interna do Estado portugus, o que implica o afastamento total da outra ordem jurdica. A doutrina tem estabelecido alguns critrios limitativos da ordem pblica, so critrios aptos a criar limites convenientes para a aplicao da ordem pblica porque o conceito de ordem pblica um conceito indeterminado. 3) Critrio da natureza dos interesses ofendidos: a ordem pblica intervm sempre que a aplicao da norma estrangeira possa envolver ofensa dos interesses superiores do Estado ou da comunidade local;
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4) Critrio do grau de divergncia: a aplicao do direito estrangeiro ser precludida sempre que, entre as disposies aplicveis desse direito e as disposies correspondentes da lex fori, exista divergncia essencial; 5) Critrio da imperatividade: sero de ordem pblica as disposies rigorosamente imperativas do sistema jurdico local.

Fraude a Lei
47. Noo Para o Direito Internacional Privado a fraude lei quando os interessados no instituto escapam aplicao de um preceito material de certa legislao criam um elemento de conexo que tornar aplicvel uma outra ordem jurdica mais favorvel aos seus intentos, h assim uma norma instrumental de fraude. A fraude lei traduz-se em defraudar o imperativo de uma norma material de certo ordenamento jurdico atravs da utilizao como instrumento de uma norma de conflitos, ou seja, fraude lei em Direito Internacional Privado, no fraude de uma norma, a norma apenas um mecanismo de fraude. As conexes das normas de conflitos so facilmente deslocveis, logo as partes podem aproveitar estas normas de conflito de maneira a obterem solues mais vantajosas. O Prof. Manuel de Andrade define fraude lei, como:

Procedimento pelo qual o particular utiliza um tipo legal em vez de outro a fim de provocar a consequncia jurdica pretendida; A pessoa manipula um tipo legal com vista a obter uma consequncia jurdica.

No Direito Internacional Privado h situaes que so consideradas de fraude lei, surgindo quando os interessados no intuito de escapar aplicao de um preceito material de certa legislao criam um elemento de conexo que tornar aplicvel na outra ordem jurdica mais favorvel aos seus intentos. Norma meramente instrumental de fraude lei: Ex.: A, portugus, naturaliza-se britnico com vista a privar da legitima seu filho. A ordem jurdica inglesa a norma instrumental com vista a obter um determinado resultado. A maior parte da doutrina aceita a fraude lei no campo do Direito Internacional Privado, mas h j trs autores que aceitam a fraude lei no Direito Internacional Privado, razes: 6) 7) o prprio legislador que indica s partes o caminho pelo qual pode escapar; Muitas vezes difcil determinar os casos de fraude lei;

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8) Qualquer norma jurdica que venha estipular o conceito de fraude lei vem trazer muita segurana e incerteza jurdica. 48. Pressupostos Existe na doutrina os seguintes pressupostos, para a existncia de fraude: Elemento objectivo: consubstancia-se na utilizao de uma regra jurdica com a finalidade de assegurar o resultado que a norma defraudada no permite. Para a consumao do elemento objectivo as partes tero que utilizar ou uma fraude relevante ou uma conexo falhada. Elemento subjectivo: resulta da inteno das partes, um elemento psicolgico e resume-se mera intencionalidade que as partes demonstravam. Segundo Ferrer Correia, so os seguintes pressupostos da fraude lei: a) O seu objecto constitudo pela norma de conflitos (ou parte da norma) que manda aplicar o direito material a que o fraudante pretende evadir-se, contanto que seja afectado o fim da norma material a cuja aplicao o fraudante quis escapar; b) Utilizao de uma regra jurdica, como instrumento na fraude, a fim de assegurar o resultado que a norma fraudada no permite; c) d) Emprego de meios eficazes para a consecuo do fim visado pelas partes; Inteno fraudatria.

A sano da fraude lei traduz-se na aplicao da norma cujo imperativo a manobra fraudulenta procurou iludir, isto , os actos jurdicos realizados e os direitos adquiridos em fraude lei do foro sero ineficazes (ou inoperantes) no respectivo ordenamento jurdico, o que no significa que, por vezes, as situaes constitudas ou os actos jurdicos praticados como meios de se fugir a uma lei e de se colocar ao abrigo de outra no devam ser apreciados autonomamente, luz da doutrina da fraude lei, para o efeito de eventualmente serem havidos como ineficazes com fundamento nela. 49. Fraude lei e ordem pblica No Direito Internacional Privado h fraude lei segundo a generalidade da doutrina, mas tambm entende-se que o mbito de fraude lei e a ordem pblica por vezes confundem-se. Embora as disposies legais defraudadas no sejam necessariamente de ordem pblica, elas vm assumir tal carcter pelo efeito fraudulento que provocam. Estas situaes violam a ordem pblica interna porque violam as normas jurdicas. H um autor que, embora aceite a fraude lei, equipara-a ordem pblica.

Parte Especial do Direito Internacional Publico


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50. Direito das obrigaes Para as obrigaes (provenientes de negcios jurdicos) a regra de conflitos bsica a do art. 41 CC: a lei competente a que tiver sido designada pelas partes ou estas houverem tido em vista. Na falta de determinao da lei competente nos termos do art. 41 CC intervm o critrio supletivo do art. 42 CC por fora do qual sero aplicveis: a) b) i) ii) Aos negcios jurdicos unilaterais, a lei da residncia habitual do declarante; Aos contratos, a lei da residncia habitual comum das partes e, na falta de residncia comum: Aos contratos gratuitos, a lei da residncia habitual daquele que atribui o benefcio; Aos restantes contratos, a lei do lugar da celebrao.

O princpio da autonomia: em matria de obrigaes procedentes de negcios jurdicos, e designadamente em matria de contratos, prevalece os interesses das partes. Os interesses do trfico jurdico ou da tutela de terceiros tm, neste domnio, pouca ou nenhuma expresso. , portanto, em ateno ao interesse das partes que se deve determinar a conexo ou localizao decisiva dos negcios jurdicos. O Cdigo Civil no art. 41/2 adoptou a seguinte posio: a) Se a escolha das partes recair sobre uma das leis com as quais o negcio, atravs dos seus vrios

elementos (sujeitos, declarao, objecto, execuo, sano), tenha uma conexo objectiva, ela ser sem mais relevante; b) Se no for esse o caso, ento apenas ser atendvel se recair sobre a lei cuja aplicabilidade

corresponda a um interesse srio dos declarantes. Admite-se portanto, que a escolha possa recair sobre uma lei no ligada ao negcio por qualquer conexo objectiva, mas neste caso haver que examinar se tal escolha foi motivada por um interesse srio e digno de tutela ou se foi apenas determinada por motivos caprichosos ou fraudulentos. 51. Direitos reais a) Princpio bsico da lex rei sitae

Segundo o art. 46/1 CC a lei do Estado em cujo territrio, as coisas se acham situadas que se aplica posse, propriedade e aos demais direitos reais. Pelo que respeita aos imveis, este princpio da lex rei sitae tem atrs de si uma longa tradio. O mesmo princpio se aplica hoje aos mveis. Quanto a estes, porm, a tradio mais antiga fundava-se na mxima moblia personan sequuntur, mandando aplicar a lei pessoal (lei do domiclio) do titular do direito real. O recurso lei pessoal ainda hoje se torna necessrio pelo que respeita a coisas situadas em territrios que se no acham integrados em qualquer soberania estadual. Depois de estabelecer no n. 1 o estatuto bsico dos direitos reais e da posse, o art. 46/2 e 3 CC define dois estatutos especiais: um para a res in transito, isto , para as coisas que so objecto de um transporte internacional, enquanto atravessam o territrio de um pas com destino a outro pas; e

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outro para os meios de transporte submetidos a um regime de matrcula. As primeiras, manda-se aplicar a lei do pas do destino, e aos segundos a lei do pas de matrcula. Por ltimo, no que respeita capacidade para constituir direitos reais sobre imveis ou para dispor deles, o art. 47 CC faz uma remisso condicionada lex rei sitae, mandando aplicar esta lei, desde que ela assim determine. No sendo este o caso, vale a regra geral, isto , aplica-se a lei pessoal. b) mbito de aplicao do estatuto real Conforme resulta do art. 46 CC por este estatuto que se rege a constituio, a transferncia e a extino da posse, da propriedade e dos demais direitos reais. Por ele se determinam, desde logo, a classificao das coisas, na medida em que esta classificao das coisas, na medida em que esta classificao interessa ao regime de direito material das mesas, os tipos de direitos reais admissveis, as coisas susceptveis de apropriao, os limites de propriedade, etc. 52. Direito da famlia Segundo o art. 49 CC os requisitos de validade intrnseca do casamento, ou seja, a falta e vcios do consentimento e a capacidade negocial so regulados, em relao a cada nubente, pela respectiva lei pessoal de cada nubente que se apreciar, desde logo, quais as caractersticas que deve revestir o consentimento, quais as consequncias da divergncia intencional entre a vontade e a declarao (casamento simulado), do erro (simples ou qualificado por dolo, quando esta qualificao revele) e da coaco. A mesma lei determina ainda a habilitas ad npcias, ou seja, toda a matria de impedimentos matrimoniais. Quando ambos os nubente tm a mesma lei pessoal, nenhuma dificuldade particular se levanta, visto ser uma nica lei a reger a constituio do estado de casado. Tendo os nubentes leis diferentes, importa coordenar as duas leis pessoais. Conforme resulta claramente do art. 49 o nosso legislador seguiu o princpio da aplicao distributiva (e no cumulativa) das duas leis: aplica-se em relao a cada nubente, a respectiva lei pessoal. 53. Separao de pessoas, bens e divrcio So muito acusadas as divergncias entre as vrias legislaes neste domnio de matrias. Por isso, e porque os problemas da separao e do divrcio contendem com a prpria concepo do casamento e da famlia, matria sobre maneira melindrosa, no admira que este seja o campo em que com maior frequncia e intensidade intervm a excepo da ordem pblica, para afastar a aplicao do direito estrangeiro. Assim, entende-se que um tribunal portugus no dever decretar o divrcio, mesmo entre estrangeiros, por fundamentos que no sejam para a lei portuguesa. O art. 55/1 CC determina como lei aplicvel separao judicial de pessoas e bens e ao divrcio a lei designada pelos critrios estabelecidos no art. 52 CC. essa, com efeito, a lei que fornece o estatuto bsico da sociedade familiar (ver tambm art. 57 CC). A conexo decisiva em causa , pois, uma conexo mvel, tal como alis postulado pela regra da submisso do estatuto pessoal lei nova. A conexo decisiva h-de ser aquela que se verificar data da aco do divrcio e, designadamente, no dia da audincia de discusso e julgamento, se houver mudana entre a data da proposio da aco e a do julgamento. 54. Direito das sucesses

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Pelo que respeita determinao do estatuto sucessrio bsico ou estatuto sucessrio tout court, deve partir-se da considerao de que hoje prevalece toda a parte, no plano do direito material, a ideia de que a devoluo de todos os elementos da herana deve ser submetida s mesas regras, de acordo com a noo romanista de que a sucesso opera a transmisso de uma universalidade jurdica. Ao estatuto sucessrio cabe em geral regular todas as questes relativas abertura, devoluo, transmisso e partilha de herana. Desde logo, compete-lhe regular a abertura da sucesso , em toda a parte, a morte fsica. Mas poder porventura ser ainda a morte civil ou a entrada cara o claustro. As presunes de morte e de sobrevivncia, devem ser reguladas tambm pela lei pessoal. Isto mesmo que se trate de presunes relativas a pessoas reciprocamente sucessveis e que faleceram num mesmo acontecimento (comorincia). Quanto a este ponto, porm, no falta quem considere, sobre tudo na doutrina francesa, as presunes de sobrevivncia como verdadeiras regras de devoluo sucessria. Ao estatuto sucessrio cabe igualmente determinar o mbito da sucesso. E de igual forma regulada pela lei da sucesso a capacidade sucessria, ou seja, a questo de saber quem tem capacidade para adquirir mortis causa.

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