La Constitucin como Lmite (Positivo y Negativo): El Caso de la Igualdad ante la Ley

Por Roberto Saba1

La Constitucin Nacional prescribe que todos los habitantes de la Nacin gozan de los derechos que ella establece de acuerdo con las leyes que reglamenten su ejercicio2. Esas leyes no pueden alterarlos oponindole un lmite a las facultades del Congreso de la Nacin.3 Por otro lado, tambin prescribe que el Poder Ejecutivo no podr modificar el espritu de las leyes por medio de excepciones reglamentarias.4 El reconocimiento de esos derechos constitucionales implica la existencia de responsabilidades estatales. La naturaleza y alcance de esas responsabilidades depender, a su vez, del significado que le demos a la nocin de tener derecho a. Una democracia constitucional es un rgimen poltico que combina dos elementos. Por un lado, el elemento de autogobierno del pueblo. Debido a la dimensin de la comunidad autogobernada moderna y la necesaria proteccin de un mbito amplio de autonoma que se le debe dejar a la persona para que desarrolle su plan de vida5, el ejercicio de esa autodeterminacin colectiva se logra, en la mayora de los casos, por medio de representantes. Adems, como consecuencia de una imposibilidad fctica o por la falta de razones que as lo justifiquen desde el punto de vista de la teora democrtica no se exige el consenso absoluto para cada decisin de autogobierno. Por ello, entendemos que la mejor manera de identificar el contenido de la voluntad del pueblo es por medio de la aplicacin de la regla de mayora luego de un proceso deliberativo. Por su parte, es preciso asumir que esas decisiones pueden ser revisadas y modificadas por el pueblo siguiendo el mismo procedimiento. El segundo elemento de este rgimen poltico se vincula con el
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Decano y Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo y Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. 2 Artculo 14 de la Constitucin Nacional. 3 Artculo 28 de la Constitucin Nacional. 4 Artculo 99.2 de la Constitucin Nacional. 5 En el sentido de que si requerimos una participacin de la ciudadana en los asuntos pblicos en un nivel de demanda tan alto que se le haga imposible a las personas desarrollar su plan de vida privado, estaramos frente a una interferencia perfeccionista incompatible con la autonoma personal. Ver Carlos Nino, La constitucin de la democracia deliberativa, Gedisa, 1997, Captulo 4.

establecimiento de un lmite al que llamamos constitucional que se impone a las decisiones democrticas del pueblo tomadas de acuerdo con lo que identifiqu como primer elemento del sistema. El pueblo es soberano pero slo en la medida que no desconozca el lmite establecido en la Constitucin Nacional. En este sentido, entendemos que los derechos constitucionales operan como lmite a la voluntad popular que en verdad es la de la mayora luego de un proceso deliberativo cuando ella lo contradice o vulnera. Esta concepcin de la Constitucin como lmite a la voluntad democrtica del pueblo, as como la idea de que los derechos previstos en ella operan como cartas de triunfo frente a la soberana popular de ndole gubernamental6, ha llevado a muchos a pensar que la Constitucin y la nocin de tener derecho a implica el reconocimiento de una existencia excluyente de obligaciones estatales negativas, es decir, que esas cartas de triunfo slo serviran para derrotar al estado corporizado en el pueblo autogobernado cuando sus acciones violaran derechos. Esa identificacin del estadoenemigo que acta interfiriendo con el ejercicio de los derechos constitucionales hace presumir a algunos que slo por medio de un no-hacer estatal, la vigencia y el ejercicio de los derechos vulnerados son reestablecidos7. Detrs de esta visin del estado como enemigo de la libertad, se encuentra una concepcin de la idea de lmite como lmite negativo, que algunos identificarn con una filosofa poltica conservadora que requiere un estado pequeo y pasivo, inconsistente con las demandas de justicia o de igualdad defendidas desde una filosofa poltica progresista o liberal igualitaria.8 Por ello, la mismsima idea de la Constitucin como lmite resulta a veces resistida por demcratas radicales o por partidarios de un estado ms activo. Pero esa resistencia es a una idea de lmite en particular que considero no es correcta. No hay nada en la teora poltica que subyace a la justificacin de un rgimen de democracia constitucional que nos obligue a concebir a la Constitucin y a los derechos en ella establecidos, como lmites exclusivamente negativos oponibles al ejercicio democrtico del autogobierno. Es cierto que las ideas liberales clsicas que rodearon a la sancin de la Constitucin de 1853 conceban a la libertad como negativa y vean en el estado un instrumento de las
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Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, Cambridge, 1977, Captulo 4. 7 Esta idea de la Constitucin y de los derechos como lmite negativo se corresponde con la de libertad negativa presentada por Isaiah Berlin en su ensayo "Dos conceptos de libertad", publicado en Isaiah Berlin, Cuatro ensayos sobre la libertad, Alianza, Universidad, Madrid, 1988, pp. 187-243. 8 Ver Carlos N. Nino, Liberalismo conservador: Liberal o conservador?, en Roberto Gargarella y Marcelo Alegre (coordinadores), El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario , Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, pp. 17-44.

mayoras constituido en amenaza al ejercicio de las libertades civiles. Sin embargo, esta identificacin de la libertad con la necesidad de establecer una esfera de proteccin contra el estado es inconsistente con la idea de la Constitucin como lmite o, al menos, con una idea de lmite que, lejos de referirse a un lmite a la accin estatal, est asociada a la nocin de lmite a la voluntad democrtica, que es algo muy diferente. Mientras el lmite a la accin estatal arroja como consecuencia un estado mnimo y pasivo, el limite concebido como restriccin a la libre decisin de la mayora puede imponerle a ella la obligacin de tomar decisiones tendientes a provocar la accin estatal, como sucede, por ejemplo, con los derechos sociales, pero no nicamente con ellos. La Constitucin como lmite no implica necesariamente el veto a la accin estatal, sino la limitacin de la libertad absoluta del colectivo para decidir democrticamente las polticas pblicas. En este punto, se hace necesario aclarar qu entendemos por lmite cuando decimos que la Constitucin es un lmite a la democracia. Como muchos de nuestros desacuerdos normativos, la raz de la controversia acerca del alcance de nuestras libertades y de las consiguientes responsabilidades estatales encuentra su origen en la ambigedad de la nocin de lmite. Dos concepciones diferentes y posiblemente contradictorias acerca de lo que significa establecer un lmite al estado o a la voluntad democrtica del pueblo generan confusin, no slo acerca de lo que el estado debe hacer o dejar de hacer cuando se trata de asegurar derechos. El desacuerdo sobre la nocin de lmite, sobre lo que se limita con ese lmite, expone un desacuerdo acerca de lo que consideramos que una Constitucin es o debe ser. Cuando afirmamos que la Constitucin es un lmite a la democracia no estamos diciendo que la primera opera como lmite a la accin estatal en el sentido de que se demanda la inaccin del estado , sino que nos referimos a otra nocin de lmite. Una que lo asocia con la idea misma de Constitucin. Una idea de Constitucin que tanto conservadores como progresistas podran compartir por las razones que esgrimo a continuacin. La pregunta acerca de lo que una Constitucin es ha preocupado y entretenido a constitucionalistas y polticos desde hace al menos 300 aos. Sin embargo, hay un rasgo que la define y, por ello, le es esencial: su supremaca. El carcter supremo de la Constitucin marca la relacin que existe entre ella o, lo que es lo mismo, las decisiones constitucionales del pueblo y las decisiones que toma el gobierno, la mayora de las veces, a travs de sus rganos legislativo y ejecutivo, en representacin del pueblo de acuerdo al mandato que ste le otorg a sus representantes por medio de la misma Constitucin. El rasgo que se desprende de esa relacin y que define la concepcin misma de lo que una Constitucin es, es el de supremaca constitucional. En lnea con el razonamiento de Marshall en el caso Marbury v. Madison9, y que se refleja en
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5 U.S. 137 (1803)

nuestra propia jurisprudencia en el caso Sojo10, la Constitucin es suprema respecto del resto de las normas emanadas del gobierno democrtico en el sentido de que, si no lo fuera, cualquier ley emanada del gobierno y que la contradijera, estara, por lo tanto, modificndola, lo cual acabara con la existencia de la Constitucin. La nocin misma Constitucin est definida por la idea de supremaca de las decisiones constitucionales por sobre las decisiones gubernamentales. Si cualquier ley del Congreso en otras palabras, cualquier decisin del pueblo ejerciendo el autogobierno en una democracia constitucional podra imponerse sobre el mandato de la Constitucin, entonces esta ltima se tornara superflua e irrelevante. El hecho o la decisin de contar con una Constitucin escrita y con un procedimiento especial y exigente en trminos de deliberacin y consensos acumulados para lograr su reforma, indica que la voluntad de la comunidad poltica que adopt para su gobierno un rgimen democrtico-constitucional es contraria a la superfluidad e irrelevancia del mandato constitucional. En este sentido, la idea misma de Constitucin se corresponde con la concepcin de supremaca constitucional, que a su vez se funda en la creencia de que en una democracia constitucional existen dos niveles de decisin poltica: uno constitucional y otro legislativo, estando este segundo nivel sujeto, para lograr su validez, a su compatibilidad con el primero. Las decisiones constitucionales, por lo tanto, limitan la voluntad legislativa en el sentido de que esas decisiones democrticas deben estar sujetas a los mandatos establecidos por las decisiones constitucionales. Nada indica de lo hasta aqu expuesto que las decisiones constitucionales que limitan la voluntad democrtica del pueblo deban ser slo decisiones acerca de lo que el estado no debe hacer. Es perfectamente compatible con la idea de Constitucin que acabo de defender, as como tambin con su inherente concepcin de supremaca constitucional, que las decisiones constitucionales que condicionan y limitan al estado o al gobierno democrtico , sean no slo decisiones acerca de lo que ste debe abstenerse de hacer lmite negativo , sino que tambin pueden referirse a lo que el estado debe hacer, en cuyo caso estamos ante un lmite positivo. Debemos entonces descartar la idea de lmite que conduce a concebir a la Constitucin exclusivamente como lmite negativo en el sentido de imponer restricciones a la accin estatal y rescatar una idea de Constitucin como lmite negativo y positivo, dependiendo del tipo de decisiones constitucionales que el pueblo ha tomado al sancionar la Carta Magna cuando la interpretamos en el presente. Veamos ahora cmo opera esta idea de Constitucin como lmite positivo y negativo en el caso particular del principio de igualdad de trato establecido en el artculo 16 de la Constitucin Nacional11, ejercicio que podra llevarse a cabo con todos los derechos
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CJSN, Fallos, 32:120 Artculo 16 de la Constitucin Nacional: La Nacin Argentina no admite

reconocidos en la Carta Magna. La igualdad ante la ley establecida en la Constitucin fue identificada en la mayor parte de la jurisprudencia y por la posicin dominante en materia interpretativa, como la expresin del principio de igualdad entendido como no-discriminacin 12, que a su vez se corresponde con una idea de igualdad que implica la abstencin por parte del estado de realizar distinciones entre las personas de acuerdo con criterios que no sean razonables, entendiendo como tales a aquellos criterios o requisitos que no guarden una relacin de funcionalidad entre el fin buscado de la regulacin y el medio escogido, es decir, el criterio utilizado para hacer la distincin. Esta interpretacin del significado del artculo 16 no atiende a las consecuencias o resultados de un procedimiento en el que se establezca un trato diferente de personas sobre la base de criterios razonables. Es posible que procesos basados en estos criterios arrojen resultados que sean incompatibles con la igualdad de trato, pero no debido a la existencia de obstculos legales o formales, o asociados a la intencin de un trato desigual injustificado, sino como consecuencia de prcticas sociales o dinmicas de accin colectiva que arrojan como resultado situaciones de exclusin o segregacin incompatibles con el principio de igualdad. El siguiente ejemplo puede servir para ilustrar el punto que trato de hacer. Desde la sancin de la ley 13.010 de 1947, las mujeres tienen los mismos derechos polticos que los varones en Argentina. Ellas votaron por primera vez el 11 de noviembre de 1951 en elecciones nacionales. 24 Diputadas y 9 Senadoras fueron las primeras en formar parte del Congreso de la Nacin desde su creacin en 1853. Pese a esta reforma legislativa, los varones continuaron obstaculizando la llegada de mujeres al Congreso a travs de prcticas desarrolladas en los procesos de eleccin de candidatos a cargos electivos dentro de los partidos polticos. Si bien ninguna norma o distincin realizada por el estado impeda que las mujeres participaran en poltica a partir de 1947 y hasta comienzos de los 90s13, el nmero de mujeres en ambas Cmaras del Congreso de la Nacin durante ese perodo no reflejaba ni por asomo la proporcin de mujeres que componen la poblacin total del pas. Sin que medien
prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: No hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas. 12 Sobre un desarrollo ms extenso de la distincin entre el principio de igualdad como no discriminacin y el de igualdad como no sometimiento, ver Roberto Saba, (Des)igualdad estructural, en Roberto Gargarella y Marcelo Alegre (coordinadores), El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007. 13 El 6 de noviembre de 1991 sancion la ley de cupos femeninos que obliga a los partidos politicos a incorporar un mnimo de 30% de candidatas mujeres en las listas de candidaturas a cargos electivos para el Congreso de la Nacin.

restricciones u obstculos formales, sin que se encuentre en aplicacin un criterio irrazonable que trate de modo diferente e injustificado a los candidatos y candidatas a cargos electivos, el resultado de un proceso fundado en criterios razonables arrojaba un resultado incompatible con la igualdad de trato de varones y mujeres en la participacin poltica. La interpretacin de la igualdad constitucional de acuerdo con el principio de igualdad como nodiscriminacin, se corresponda con una nocin de derechos negativos asociados a obligaciones estatales restringidas a un nohacer: no realizar distinciones basadas en criterios irrazonables. Esta idea de igualdad tiene consecuencias incompatibles con el ideal de igualdad que la propia Constitucin liberal establece. En primer trmino, esa asociacin de la idea de tener derecho a (a la igualdad de trato, en este caso) con la omisin de tratos desiguales irrazonables por parte del estado, no hace a ese estado responsable de evitar que los resultados de un proceso razonable (algunos lo llamara neutral) sean contradictorios con el principio de igualdad, lo cual demandara obligaciones de hacer. En segundo lugar, tampoco hace al estado responsable de impedir por medio de regulaciones o de polticas pblicas, que los particulares contribuyan con sus decisiones y acciones a perpetuar situaciones de exclusin o segregacin, como sucede con las relaciones contractuales de empleo respecto de las mujeres. En sntesis, la idea de la Constitucin como lmite negativo, asociada a la concepcin de lmite como restriccin a la accin estatal, se refleja en la concepcin de la igualdad como nodiscriminacin, que a su vez determina una lectura de la igualdad constitucional incompatible con el principio de igualdad. Existe otra concepcin posible de la igualdad que la tornara compatible con la idea de Constitucin como lmite positivo y negativo. O, dicho de otro modo, la concepcin de la Constitucin como lmite positivo y negativo a la voluntad democrtica permitira leer la igualdad del artculo 16 de un modo en que los dos problemas sealados en el prrafo anterior se diluiran. Me refiero a interpretar la igualdad constitucional desde la perspectiva de la igualdad como no-sometimiento14. Segn esta concepcin de la igualdad, el estado no slo es responsable de evitar tratos desiguales irrazonables, sino que tambin debe evitar la cristalizacin y perpetuacin de situaciones en la que personas que integran determinados grupos han sido sistemtica e histricamente excluidos o segregados como consecuencia de su pertenencia a esos grupos, por lo que el respeto por parte del estado de la igualdad ante la ley no slo requiere de la omisin de accin (discriminacin) del estado por medio de diferencias basadas en criterios irrazonables, sino que tambin requiere de acciones estatales tendientes a desmantelar situaciones de exclusin y segregacin, algo que puede lograr, por ejemplo, a travs de acciones afirmativas, como las reconocidas por la

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Idem nota 8.

Constitucin a partir de la reforma de 199415. La Argentina enfrenta hoy problemas y desafos diferentes de los existentes cuando la Constitucin Nacional fue sancionada en 1853. O quiz enfrenta algunos desafos similares, pero su comprensin y conciencia acerca de ellos es diferente, quiz mayor o mejor. Problemas tales como la existencia de grandes porciones de su poblacin bajo la lnea de pobreza; la generacin de grupos considerables de personas cuyos futuros estn negativamente determinados por la suerte que corrieron al nacer en el seno de familias cuyos miembros llevan varias generaciones viviendo en la marginacin social; la violencia familiar y su impacto sobre mujeres y nios; las prcticas discriminatorias entre particulares; el incremento de la vulnerabilidad de grandes grupos de personas por su exposicin a la criminalidad, el narcotrfico o el terrorismo, imponen sobre el estado responsabilidades de hacer que no dependen de la voluntad coyuntural de la mayora que controla el gobierno, sino que se desprenden del mandato constitucional de asegurar los derechos de las personas, algo que se logra tanto por medio de la omisin estatal (que agentes del estado no violen el derecho a la vida o a la integridad fsica por medio de asesinatos o torturas), como a travs de la accin estatal (como podra ser la instrumentacin de una poltica pblica de seguridad tendiente a evitar que otras personas afecten el derecho a la vida o a la integridad fsica)16. A fin de cuentas, todos los derechos son positivos17 y la Constitucin se yergue como un lmite negativo y positivo frente a gobiernos democrticos progresistas o conservadores, imponiendo responsabilidades que trascienden la mera voluntad poltica coyuntural.

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Artculo 75.23 de la Constitucin Nacional: Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. 16 Mark Tushnet, State action in 2020, en Jack M. Balkin and Reva B. Siegel (editors), The Constitution in 2020, Oxford University Press, 2009, pp. 69-77. 17 Stephen Holmes y Cass Sunstein, The Cost of Rights, Norton and Company, New York, 1999.