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La Tercerizacin no est prohibida en la Nueva Ley del Trabajo Esta es una gua comentada y concordada con jurisprudencia que sintetiza de forma prctica y didctica la perspectiva laboral del nuevo rgimen de contratacin de servicios externos en las empresas. Cuales son los tipos de outsourcing que estn permitidos en Venezuela? En las siguientes lneas podr enterarse del por qu la figura del outsourcing no contradice la legislacin laboral venezolana. Tabla de Contenido Mis 1. 2. 3. 4. 5. Cuatro Ideas Principales............................................................................... 1 Qu significa tercerizacin? ...................................................................... 1 Qu es la Simulacin laboral? ................................................................... 2 Cul es la definicin legal de tercerizacin?.......................................... 3 Qu ha dicho la jurisprudencia recientemente? .................................... 4 En cuales Casos la Tercerizacin estara Permitida? ............................ 6

Mis Cuatro Ideas Principales 1. La LOTTT NO prohbe el outsourcing; 2. La LOTTT prohbe la simulacin laboral; 3. La LOTTT atribuy erradamente el concepto de simulacin a la tercerizacin. En consecuencia, ocurri una suplantacin del concepto de tercerizacin; y 4. Ahora las partes estn obligadas a reajustar trminos (eliminar de su vocablo la palabra tercerizacin) pero pueden, sin embargo, mantener la misma naturaleza y objeto del contrato preexistente siempre que, en realidad, no constituya una simulacin laboral. 1. Qu significa tercerizacin? Es la contratacin externa por parte de una empresa de otra persona natural o jurdica- para la prestacin de servicios diversos, menos aquellos de carcter laboral. COMENTARIO: Viene a ser la traduccin al espaol del trmino mejor conocido en ingls como outsourcing. En este sentido, las empresas acuden al outsourcing por varias razones, en algunos casos la organizacin desea reducir costos y decide contratar servicios que antes eran realizados in-house (internamente); en otras situaciones, porque
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se requiere mayor experiencia y un nivel de experticia tcnica altamente especializado, etc. La contratacin de consultores externos, expertos en una rama especifica, como contadores y abogados, representa el clsico ejemplo de outsourcing. En Venezuela, muchas PYMES -por no decir la mayoracontratan servicios especializados va outsourcing. Generalmente, esto se debe a las razones antes mencionadas, o debido a que no cuentan, por ejemplo, con departamentos legales en sus estructuras organizacionales. De tal manera que les resulta ms rentable a estas empresas, contratar a profesionales libre ejercicio o a firmas consultoras pequeas. Recientemente, el magistrado Juan Rafael Perdomo afirm en las Jornadas sobre la LOTTT de la UCAB que ms del noventa por ciento de las empresas en Venezuela son PYMES. Lo cual hace predecible la vigencia y consolidacin del outsourcing aunque cambien las formas en cuanto a su denominacin. Por otra parte, en mi opinin la tercerizacin no es igual y ni siquiera equivalente a la simulacin. 2. Qu es la Simulacin laboral? Es la accin y efecto de encubrir una relacin de trabajo bajo una figura contractual distinta con el fin de evadir obligaciones de naturaleza laboral. COMENTARIO: Existen tesis que diferencian la simulacin del encubrimiento y del fraude legal. Aqu equiparo estos tres trminos en razn de su objetivo (telos) que no es otro que la intencin de desvirtuar total o parcialmente la naturaleza de la relacin laboral. De acuerdo con la OIT, en su Recomendacin 198 sobre la relacin de trabajo de 2006, existe una relacin de trabajo encubierta cuando un empleador considera a un empleado como si no lo fuese, de una manera que oculta su verdadera condicin jurdica, y que pueden producirse situaciones en las cuales los acuerdos contractuales dan lugar a que los trabajadores se vean privados de la proteccin a la que tienen derecho. Tal encubrimiento puede existir con o sin el consentimiento del trabajador. Otra forma de encubrimiento implica el reconocimiento parcial de la relacin de trabajo como por ejemplo el caso de desincorporacin de trabajadores y su posterior incorporacin para ejecutar las mismas funciones pero como personal contratado de una empresa intermediaria. Aqu el propsito del patrono sera el de limitar
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el alcance de su responsabilidad otorgando contractuales y ahorrando pasivos laborales.

menos

beneficios

3. Cul es la definicin legal de tercerizacin? Conforme con lo establecido en el artculo 47 LOTTT, la tercerizacin se entiende como la simulacin o fraude cometido por patronos o patronas en general, con el propsito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicacin de la legislacin laboral. COMENTARIO: Como puede observar, la definicin contenida en el artculo 47 LOTTT ha desnaturalizado el concepto de tercerizacin. Ahora en Venezuela la tercerizacin deja de ser tercerizacin para mutar en un tipo de simulacin. Ciertamente, la aparicin de esta norma en la LOTTT no es gratuita. Tiene como antecedente fraudes cometidos por patronos en nombre y a expensas de la tercerizacin. Debo acotar que conozco personalmente a algunos de los redactores de la LOTTT y no dudo de sus buenas intenciones. Sin embargo, lamento disentir de su propuesta porque pienso que en lugar de presentar una solucin, han creado una confusin en torno a la tercerizacin. Confusin que he percibido en los distintos foros sobre la LOTTT. En concreto los participantes preguntan Cul ser la suerte de las cooperativas, de los contratos por honorarios profesionales y de la prestacin de servicios externos en general si la ley ha eliminado la tercerizacin? Mi respuesta es que sern vlidos en la medida que encuadren dentro del mandato establecido en los artculos 49 y 36 LOTTT. El 49 precepta que son contratistas las personas naturales o jurdicas que mediante contrato se encargan de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos o recursos propios, y con trabajadores y trabajadoras bajo su dependencia Luego dice que la contratista no se considerar intermediario o tercerizadora Y el 36 expresa que el trabajador no dependiente o por cuenta propia es aquel que en el ejercicio de la actividad que realiza en el proceso social de trabajo, no depende de patrono alguno En funcin de lo que he venido planteando, el concepto de tercerizacin expuesto en la pregunta 1, arriba, se parece ms a los preceptos legales de los artculos 49 y 36 que a lo dispuesto en el artculo 47.

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Por lo tanto, la nueva Ley nos obliga a pasar la pgina o, al menos, a desarrollar una especie de habilidad bilinge: Tercerizacin en la Ley del Trabajo significa Simulacin; Tercerizacin en gerencia significa outsourcing. Sin embargo, mi RECOMENDACIN es que preserve el trmino outsourcing como una reliquia lingstica de su cultura gerencial y proceda a mimetizarse segn los convencionalismos del orden legal vigente en la actualidad. Me permito repetir la idea desde otro ngulo; la LOTTT consiente que la empresa contrate servicios externos pero restringe tal externalizacin, prohibiendo que sea llamada tercerizacin y que su objeto real sea el de simular la relacin laboral. En consecuencia, el comodn de las empresas subyace en los artculos 49 y 36, sus palabras claves: Contratista(s) y en otras oportunidades Trabajador(es) no dependiente(s). 4. Qu ha dicho la jurisprudencia recientemente? Bueno, lo primero que debo destacar es que la LOTTT ha acogido la visin negativa que el Tribunal Supremo de Justicia haba venido expresando reiteradamente sobre el concepto de tercerizacin, entendiendo la figura como un acto de encubrimiento fraudulento. Especficamente, el TSJ ha desarrollado su criterio negativo examinando dos grandes aspectos: 1) La determinacin de la responsabilidad solidaria, apelando a la inherencia y conexidad entre empresas y 2) el anlisis de la simulacin laboral a travs del llamado test de dependencia o examen de indicios. A continuacin listo algunas decisiones del alto Tribunal donde abord directa e indirectamente el tema: -SC- 183 08/02/2002 Caso Plsticos Ecoplast C.A. Esta sentencia habla del encubrimiento realizado mediante la constitucin de compaas como mtodo de confusin de trabajadores. Tambin hace una diferenciacin entre encubrimiento y Grupo de Empresas. - SCS 489 13/08/2002 Caso FENAPRODO (Ratificada posteriormente en fallo -SCS 702 27/04/2006 Caso FRANCISCO JUVENAL QUEVEDO PINEDA contra C.A. CERVECERA REGIONAL) Este caso marc pauta en el medio porque la Sala acogi el criterio sobre test de dependencia o examen de indicios para la determinacin de la existencia de una relacin laboral. La sentencia versa sobre el estudio del encubrimiento directo de la relacin de trabajo, distinto al encubrimiento indirecto, realizado a travs de una empresa tercerizada. Pero de cara al nuevo

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artculo 47 LOTTT, el criterio es igualmente aplicable como de hecho ha sido invocado en sentencias de instancia1. COMENTARIO: Creo que la incorporacin del test de dependencia en la LOTTT hubiese sido ms efectiva a la hora de penalizar la simulacin en lugar de yuxtaponer la tercerizacin y la simulacin. SC 3092 18/10/2005 Caso Asociacin Venezolana de Empresas de Trabajadores Temporales (AVETT) En esta sentencia se declar la inconstitucionalidad de las Empresas de Trabajo Temporal (ETT). - SCS 864 18/05/2006 Caso JOSE ANTONIO VILLEGAS contra C.A. CERVECERA NACIONAL (Ratificado posteriormente en fallos - SCS 1680 24/10/2006 Caso LUIS ALEXANDER MASTROFILIPPO BASTARDO contra OILTOOLS DE VENEZUELA, S.A. y - SCS 1003 08/06/2006 Caso NLIDA INFANTE TOVAR y otros contra REFINADORA DE MAZ VENEZOLANA, C.A. (REMAVENCA) y RATIO, C.A.) La Sala de Casacin Social razona en torno a la responsabilidad solidaria. Para que se materialice, apunta la Sala, debe 1) coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realizacin de obras para el contratante, 2) la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecucin del trabajo, y 3) ser la fuente de lucro en un volumen tal que representen efectivamente el mayor monto de los ingresos globales. En consecuencia, los servicios ejecutados por el contratista resultan inherentes a la actividad desarrollada por el contratante cuando constituyan, de manera permanente, una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por ste, de tal manera que sin su realizacin no sera posible lograr el resultado propio de su objeto econmico. - SCS 1940 02/10/2007 Caso FEDECAR C.A (Ratifica fallo SCS 1293 12/06/07 Caso Deudy Enrique Sulbarn Briceo contra Federal Car Services, C.A. (FEDECAR) y otra) La Sala reiter que la carga probatoria para desvirtuar las presunciones sobre conexidad recaa sobre la empresa demandada.

Sentencias de Instancias: - AP21-L-2009-002043 13/08/2010 Caso HEBERTO J. GUTIRREZ contra CLNICA SAN PABLO, COMPAA ANNIMA; - 1685-11 - 02/05/2011 ROSA ELENA GRATEROL LIENDO contra BANFOANDES; - 1710-11- 13/06/2011SAUL ALBERTO RIVAS AVACHE contra CONSORCIO COINSA LA QUINTA, C.A.; - LH22-L-2004-000028 04/10/2005 Caso WILLIAMS MANUEL ALMEIDA RODRIGUEZ y otros contra INTERCABLE MERIDA, I.S.T, INVERSIONES EN SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES C.A (I.S.T.C.A) Y CORPORACIN TELEMINC C.A
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- SC - 1436 14/08/2008 Caso: Freddy Canquiz y otros contra Coca Cola FEMSA de Venezuela, S.A. (Contrtese con fallo -SC 1810 21/11/2008 Caso WILMER ALEXIS LEN LEN y otros) En esta decisin la Sala presenta la tercerizacin como equivalente de simulacin y reflexiona sobre tal fenmeno. COMENTARIO: No escapa de mi conocimiento que la nocin negativa de tercerizacin -que la confunde con el encubrimiento- es fornea. Tanto la Sala como los redactores de la LOTTT han hecho eco de tal postura importndola a nuestro pas. - SCS - 1020 - 22/09/2011 Caso Servicios Manolo y EDELCA En este caso, el Tribunal Supremo de Justicia determin que Edelca no era solidariamente responsable de los pasivos generados por los trabajadores del Restaurante que prestaba servicios dentro de sus instalaciones, porque los demandantes no lograron demostrar que Edelca representaba la mayor fuente lucro para el Restaurante. Especficamente, la Sala Casacin Social estableci que la solidaridad se deba decretar slo si el Restaurante reciba la mayor fuente de sus ingresos de Edelca, y como los trabajadores no demostraron esta condicin, decretaron que el nico responsable era el Restaurante. - SCS - 1058 10/10/2011 Caso Arcelis Marife Gonzlez Bravo contra Taller Los Pinos, C.A. y otra En materia de accidente de trabajo no existe responsabilidad solidaria en virtud de que dichas indemnizaciones son resarcimientos intuito personae. - SCS 1384 07/12/2011 Caso Transporte Yelamo C.A. La Sala estableci que la responsabilidad debe extenderse a la del contratante, pues, por el simple hecho de que los trabajadores de la contratista cumplan con sus obligaciones dentro del lugar de la explotacin del principal, existe la obligacin del dueo o beneficiario de la obra de velar por la seguridad del trabajo, circunstancia que extiende su responsabilidad a los accidentes y enfermedades sufridos por los trabajadores del contratista. 5. En cuales Casos la Tercerizacin estara Permitida? A estas alturas, hay que tener presente algo primordial, a saber: Cules son los tipos de contratos que consiente tercerizar servicios sin que ello implique 1) la absorcin de personal externo a la empresa; o 2) vnculos laborales con personas naturales prestadores de servicio; o 3) responsabilidad solidaria?

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La regla general es la siguiente: La empresa contratante puede tercerizar todos aquellos servicios que no sean inherentes y conexos con su objeto social. CASO I Una empresa petrolera puede tener de outsourcing a una compaa (o cooperativa) dedicada a proveer el servicio de jardinera y mantenimiento de areas verdes del campamento petrolero y, su vez, la contratista tendra permitido tercerizar por medio de una subcontratista el servicio de transporte de basura generado por la actividad desempeada por el contratista. En el caso planteado, la empresa petrolera no estara obligada a incorporar a su nmina ni el personal de la contratista ni el de la subcontratista (artculo 48 LOTTT) porque la actividad no es de carcter permanente dentro de las instalaciones de la contratante; tampoco est relacionada de manera directa con el proceso productivo de la contratante y sin su ejecucin no habra afectacin o interrupcin de las operaciones de la misma. Tampoco podemos hablar de relaciones laborales entre la contratista y los trabajadores de sus proveedores ni de responsabilidad solidaria ya que la naturaleza de los objetos de estas tres empresas no son inherentes (Industria Petrolera, Industria de la Jardinera y del Transporte, respectivamente). CASO II La empresa contratista que se dedica a la prestacin de servicios de limpieza de oficinas, locales comerciales e inmuebles familiares. El punto ac es saber si esta empresa funge como intermediaria o como contratista, pues, la intermediacin traera como consecuencia la incorporacin del personal de la contratista en la nmina de la(s) contratante(s) ya que serian considerados sus trabajadores. Al respecto habra intermediacin cuando el personal de la empresa limpia las oficinas del contratante de manera permanente, en el mismo horario o jornada de los trabajadores de la oficina (v.g. de 9:00 am a 5:00 pm) y reciben instrucciones directamente del contratante.No habra intermediacin y, por tanto, sera viable la tercerizacin, cuando el personal de la contratista trabaja en horarios especiales (v.g. de 6:00 pm a 10:00 pm), la labor es espordica (v.g. cuatro veces por semana), no reciben instrucciones directas del contratante y hay rotacin de personal (reasignaciones para laborar en las instalaciones de otros clientes).
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CASO III Los contratos de asesoras y de representacin. La mayora de estos contratos escapan de la nocin de tercerizacin como la expone la LOTTT porque i) no hay relacin entre el objeto de la contratante y el servicio prestado y ii) porque en la mayora de estos casos ni siquiera hay relacin de trabajo. Por ltimo, debo advertir que no estoy presentando un modelo absoluto y definitivo. La regla general demanda examinar cada caso concreto s se presentan dudas sobre la naturaleza de la relacin.

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