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PRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL-Violacin al rgimen de inhabilidades PRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL-Procedibilidad de la accin PRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL-Parentesco con una servidora pblica en su calidad de rectora de una institucin educativa
Para el estudio del recurso de apelacin presentado en contra de la decisin de primera instancia, inevitablemente debe hacerse referencia a la decisin proferida por la Sala en sentencia del dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010), Radicado No 2009 00130, M.P.: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno, porque en dicho proceso se ventil la accin de prdida de la investidura (aqu demandado), por hechos anlogos a los que aqu se alegan (el hecho constitutivo de la causal es el parentesco con una servidora pblica en su calidad de rectora de una institucin educativa en el municipio de Maicao), siendo las reflexiones realizadas en dicha decisin las que guiarn la posicin del Ministerio Pblico en este proceso. As las cosas, el Concejal haba recibido de la Corporacin una especie de admonicin, segn la cual de haber tomado posesin del cargo de Concejal estara inmerso en causal de prdida de investidura por el parentesco existente con un el Rector de un plantel educativo municipal. Sin embargo, el seor Concejal hizo caso omiso a la advertencia efectuada y tom posesin del cargo, dando lugar a la confirmacin de la causal que impuls la demanda que nos ocupa.

EJERCICIO DE AUTORIDAD ADMINISTRATIVA-Rector de institucin educativa

Igual situacin ocurre con el Decreto 3782 de 2007, toda vez que conforme a su artculo 6, le corresponde al rector o al director rural, segn el caso, evaluar a los coordinadores y docentes del establecimiento educativo que dirige, funcin, que conforme a la posicin de la Sala, es un tpico ejemplo del ejercicio de autoridad administrativa.

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogot D.C., 20 de octubre de 2010 Alegato No. 119 / 10 HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO Seccin Primera Sala de lo Contencioso Administrativo Consejero Ponente: Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Exp. No. 440012331000 2010 00092 01 P.I.

Ref.: Actuacin: Actor:

Expediente No 440012331000 2010 00092 01 Apelacin Sentencia Prdida de Investidura del seor Oscar Javier Choles Redondo, Concejal del Municipio de Maicao (Guajira) Carmen Teresa Palmarrosa Bruges

Procede esta Procuradura Delegada a emitir alegato de conclusin en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. I. ANTECEDENTES a. Sentencia apelada Mediante decisin del dos (2) de julio de dos mil diez (2010), con ponencia de la Magistrada Mara del Pilar Veloza Parra, el Tribunal Administrativo de La Guajira decidi [] Primero. Decrtese la prdida de investidura del Concejal de Maicao, seor OSCAR
JAVIER CHOLES REDONDO [].

Los argumentos que llevaron a la Corporacin a adoptar la decisin transcrita, se puede sintetizar de la siguiente forma: [] 2.4 Caso concreto [] Segn la copia autntica del Registro Civil, que obra a folio 127, el seor Ramiro Alfonso Choles Andrade es el progenitor del seor Oscar Javier Choles Redondo, concejal demandado. (Decreto 1260 de 1970 artculos 101 y 105). [] El seor Ramiro Alfonso Choles Andrade se desempe como Rector en la Institucin Educativa No 5 del municipio de Maicao hasta el 17 de agosto de 2009, segn se infiere de la constancia y la certificacin visibles en los folios 25 a 30. A folios 131 obra certificacin en la que se lee que el mencionado seor se encontraba en el ejercicio del cargo de RECTOR DE INSTITUCIN EDUCATIVA No. 5 del Municipio de Maicao, en el perodo comprendido del 28 de octubre de 2006 y el 28 de octubre de 2007. [] Conforme con el marco normativo y jurisprudencial en cita, considera el Tribunal que el primer problema jurdico debe ser respondido afirmativamente, esto es, que la trasgresin del rgimen de inhabilidades por parte de los concejales s constituye causal de prdida de investidura, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 55 de la Ley 136 de 1994, norma que no ha sido derogada por ninguna de las posteriores que regulan la
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materia. En consecuencia, debe el Tribunal estudiar los cargos de la solicitud, por la supuesta vulneracin del rgimen de inhabilidades, para verificar si el concejal demandado seor Oscar Javier Choles Redondo, est incurso o no en ella. [] Segn las normas aplicables arriba transcritas, la reiterada jurisprudencia de la seccin primera del Honorable Consejo de Estado y hecho la valoracin integral de las diferentes pruebas allegadas, concluye el Tribunal que en el presente proceso se encuentra acreditada la causal de prdida de investidura alegadas por la accionante, sobre ejercicio de autoridad administrativa en el municipio de Maicao del progenitor del concejal demandado dentro de los 12 meses anteriores a la eleccin, en su condicin de rector de la Institucin Educativa No. 5, de acuerdo con lo previsto en la leyes (sic) 136 de 1994, artculos 55 numeral 2; 43, 715 artculo 10; 115 artculos 126, 129 a 132, 143 y 153 y decreto ley 1278 de 2002, artculo 6. Veamos. [] No hay duda que las leyes sobre educacin 115 de 1994 y 715 de 2001, otorgan a los rectores de las instituciones educativas funciones de orden administrativo, con potestad de mando, como lo son las de direccin, planificacin, coordinacin y por la propia definicin de norma de carcter legal como lo es el decreto 1278 de 2002, el rector tiene la responsabilidad de dirigir administrativamente la labor del establecimiento educativo. [] Por lo anterior, no resulta de recibo la argumentacin de la parte demandada, relacionada con lo dispuesto en el decreto 1860 de 1994, pues, este es un decreto de carcter reglamentario, que no tiene fuerza vinculante para contrariar las funciones administrativas dispuesto por las leyes 115 de 1994 y 715 de 2001. La atribucin de sancionar o premiar a estudiantes, es sin lugar a dudas potestad de mando, lo mismo que dirigir y convocar las reuniones ordinarias y extraordinarias de los Consejo Directivo y Administrativo, razn por la cual no le asiste razn jurdica a la parte demandada cuando alega que el rector es orientador pedaggico, pero, que carece de competencias de autoridad administrativa. [] b. El recurso de apelacin Contra la decisin de primera instancia, el demandado, actuando mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelacin, a travs del cual solicita que [] Debe revocarse la sentencia de primera instancia por el Tribunal Administrativo de la Guajira [], sealando: [] El seor OSCAR JAVIER CHOLES REDONDO, no se encuentra inhabilitado, para ocupar el cargo de Concejal de Maicao, y su conducta no es violatoria del artculo 179 numeral 5 de La Constitucin Poltica y mucho
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menos del Artculo 55 numeral 2 de la Ley 136 de 1994, por cuanto su conducta se haya amparada en el Decreto 1860 de 1994, POR EL CUAL SE REGLAMENTA PARCIALMENTE LA LEY 115 DE 1994, en los aspectos pedaggicos y organizativos generales, ya que en la actualidad las funciones como atribuciones para nombrar, promover o desvincular empleados o celebrar contratos, que son las que le dan la categora de autoridad administrativa o civil no las cumple un Rector, porque esta funciones (sic) las cumple para este caso cem (sic) concreto el seor ALCALDE MUNCIPAL de Maicao (Guajira) quien es el que tiene La Autoridad civil y administrativa porque es l quien funge en calidad de nominador y ordenador del gasto. [] Los argumentos en que se basa el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, desconocen, lo contenido en el Decreto 1860 de 1994 vigente POR EL CUAL SE REGLAMENTA PARCIALMENTE LA LEY 115 DE 1994, en los aspectos anteriormente enunciados, al igual que desconoce el Decreto 3782 de 2007 vigente, POR EL CUAL TAMBIEN REGLAMENTA LA LEY 715 de 2001, leyes estas que tienen carcter especial, y por lo tanto priman sobre leyes de carcter particular . [] De acuerdo a la vigencia que tiene en la actualidad el Decreto 3782 de 2007, por el cual se reglamenta La Ley 715 de 2001, es claro que la funciones (sic) de los Rectores de establecimientos educativos pblicos, no se refieren a ejercicio de autoridad administrativa y mucho menos de autoridad civil, debido, a que estas normas no le dan autonoma a un Rector, para tomar decisiones sancionatorias, disciplinarias, de vigilancia y de evaluar el sistema educativo, tampoco nombra, ni remueve, mi mucho (sic) menos, traslada, estimula, o da licencias, tampoco un Rector da permisos remunerados a los docentes, ni al personal administrativo a su cargo. [] Podemos colegir sin equvocos y queda evidenciado que un Rector de Institucin Pblica, no tiene ninguna facultad legal de celebrar contratos o convenios, ni ordenar gastos con cargos a fondos municipales, ni conferir comisiones, licencias no remuneradas, ni decretar vacaciones, ni trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados, ni reconocer horas extras, ni vincular personal supernumerario, ni fijarle nueva sede al personal de planta, como lo manifiestan errneamente los demandantes, la nica autoridad competente legalmente que puede realizar lo anteriormente descrito es el seor Alcalde Municipal. [] De lo transcrito anteriormente y concatenado con el DECRETO 3782 de 2007 y el DECRETO 1860 de 1994 se demuestra que no hay ninguna injerencia, en cuanto a que los rectores de establecimientos educativos influyan en materia de gastos o de nmina sobre los docentes, padres de familias, directivos, personal administrativo del respectivo plantel, porque como se ha podido aclarar, los Rectores desde la vigencia de estas leyes, no tienen facultad de mando, de imposicin, ni de direccin para designar, remover o sancionar empleados que son las caractersticas que tiene una autoridad civil o administrativa. []
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II.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PBLICO a. Procedibilidad de la accin

Tal y como lo indic el Tribunal Administrativo de La Guajira, la calidad de Concejal del municipio de Maicao, se encuentra probada con la copia autenticada del Acta 030 del 14 de mayo de 2010 que reposa del folio 31 al 33 del expediente, por la cual el seor Oscar Javier Choles Redondo tom juramento y posesin como concejal del citado municipio, en reemplazo del seor Carlos Alberto Gmez Mogres, siendo el demandado, sujeto pasivo de la accin de prdida de investidura que contra l se ha presentado, conforme el artculo 48 de la Ley 617 de 2000. b. Las causales alegadas y marco normativo que las rige Conforme a la acusacin, el demandante incurri en la violacin del rgimen de inhabilidades, que est consagrado como causal de prdida de investidura para los concejales de acuerdo con los artculos 40 y 48 de la Ley 617 de 2000, que al tenor indican: Artculo 48 Ley 617 de 2000 [] ARTICULO 48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perdern su investidura: 1. Por violacin del rgimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existir conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadana en general. [] 6. Por las dems causales expresamente previstas en la ley [] Artculo 40 Ley 617 de 2000
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[] ARTICULO 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artculo 43 de la Ley 136 de 1994 quedar as: "Artculo 43 Inhabilidades: No podr ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: [] 4. Quien tenga vnculo por matrimonio, o unin permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o nico civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la eleccin hayan ejercido autoridad civil, poltica, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito ; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios pblicos domiciliarios o de seguridad social en el rgimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. As mismo, quien est vinculado entre s por matrimonio o unin permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o nico civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento poltico para eleccin de cargos o de corporaciones pblicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha." []

Para la configuracin de la inhabilidad que da fundamento a la causal de prdida de investidura, la Seccin Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado1, ha resaltado los siguientes elementos:

[] Como qued visto, la causal de inhabilidad corresponde a la consagrada en el numeral 4 del artculo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artculo 40 de la Ley 617 de 2000, que en particular seala: Artculo 43. Inhabilidades. Modificado por el artculo 40 de la Ley 617 de 2000. No podr ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: La prosperidad de la accin se sujeta a la efectiva demostracin de los presupuestos en que se edifica la causal de inhabilidad invocada, que frente a la estudiada vienen a corresponder: 1.- La calidad de concejal electo en el seor JUVER ORLANDO GARCIA VARGAS, para el perodo constitucional 2004-2007; 2.- El parentesco entre el accionado y el seor JORGE
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CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON, Bogot D. C., Sentencia del diecisiete (17) de marzo de dos mil cinco (2005), Radicacin nmero: 15001-23-31-000-2003-02963-02(3523).

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ARMANDO GARCIA VARGAS, dentro de cualquiera de los rdenes sealados en la norma; 3.- El ejercicio de autoridad administrativa en el municipio de Tunja por parte de JORGE ARMANDO GARCIA VARGAS, dentro de los doce meses anteriores a la eleccin. []

El cargo formulado discute la configuracin del elemento relativo al ejercicio de autoridad, pues en su concepto, de conformidad con los decretos 1860 de 1994 y 3782 de 2007, el rector de una institucin educativa no ejerce autoridad administrativa y civil.

c. Para la configuracin de la causal se requiere que el (los) pariente(s) del Concejal, hayan ejercido autoridad civil, poltica, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito dentro de los doce (12) meses anteriores a la eleccin.

Para el estudio del recurso de apelacin presentado en contra de la decisin de primera instancia, inevitablemente debe hacerse referencia a la decisin proferida por la Sala en sentencia del dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010), Radicado No 2009 00130, M.P.: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno, porque en dicho proceso se ventil la accin de prdida de la investidura de los seores Carlos Alberto Gmez Mogres y Oscar Javier Choles Redondo (aqu demandado), por hechos anlogos a los que aqu se alegan (el hecho constitutivo de la causal es el parentesco con una servidora pblica en su calidad de rectora de una institucin educativa en el municipio de Maicao), siendo las reflexiones realizadas en dicha decisin las que guiarn la posicin del Ministerio Pblico en este proceso. La Seccin en dicha oportunidad y frente al tambin hoy demandado, seal:

[] Una vez quede en firme esta providencia en la cual se decreta la prdida de investidura del seor CARLOS ALBERTO GMEZ MOGRES, el segundo rengln de la lista, esto es, el seor OSCAR JAVIER CHOLES REDONDO debe ser llamado a ocupar la vacante; y no obstante que se dan las mismas circunstancias que configuran la inhabilidad de aqul, no es dable al Juzgador en este momento procesal declarar la prdida de la
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investidura, como quiera que dicho demandado AN NO HA ADQUIRIDO LA CONDICIN DE CONCEJAL, pues esta slo se adquiere con la posesin. [] (Resaltado fuera de texto)

La situacin estudiada guarda relacin al hecho de que la hermana del demandado, elegido concejal del Municipio de Maicao (Guajira) para el perodo 2008-2011, fungi como Rectora de la Institucin Educativa No 6 del municipio de Maicao, para cuando aqul se inscribi y fue elegido como Concejal. As las cosas, el Concejal Oscar Javier Choles Redondo haba recibido de la Corporacin una especie de admonicin, segn la cual de haber tomado posesin del cargo de Concejal estara inmerso en causal de prdida de investidura por el parentesco2 existente con un el Rector de un plantel educativo municipal 3. Sin embargo, el seor Choles Redondo hizo caso omiso a la advertencia efectuada y tom posesin del cargo, dando lugar a la confirmacin de la causal que impuls la demanda que nos ocupa. Cabe agregar a lo anterior que la Sala al resolver el recurso de apelacin presentado por la parte actora en el precitado proceso, reitera la tesis expuesta en sentencia del 20 de agosto de 2004, Expediente 2004-00008, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en el cual [] consider, y ahora lo reitera, que las funciones de los rectores de establecimientos educativos pblicos, implican el ejercicio de autoridad administrativa y, por lo mismo, si la situacin del demandado encuadra en los puestos fcticos del artculo 43, numeral 6, de la Ley 136 (vnculo de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad con funcionarios que ejerzan autoridad administrativa, poltica o militar, se hace acreedor a la prdida de investidura, en la medida en que ello constituye causal de inhabilidad. [], conclusin a la cual arrib luego de analizar las disposiciones de la Ley 715 de 2001, en especial las sealadas en el artculo 10. (Resaltado fuera de texto) Esta Agencia del Ministerio Pblico no encuentra que los argumentos expuestos por
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Folio 87 del Expediente Folio 18, 26 al 30 del Expediente

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el demandado en su recurso de apelacin, tengan la virtud de cambiar la posicin que al efecto ha expuesto el Consejo de Estado. Tngase en cuenta que el Decreto 1860 de 1994 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 115 de 1994, en los aspectos pedaggicos y organizativos generales, citado por el apelante como sustento de su posicin, prev la obligacin de que los establecimientos educativos organicen un gobierno para la participacin democrtica de los componentes de la comunidad educativa, siendo uno de sus rganos, el rector, [] como representante del establecimiento ante las autoridades educativas y ejecutor de las decisiones del gobierno escolar [] (artculo 20), quien tiene dentro de sus funciones (artculo 25) orientar la ejecucin del proyecto y, se reitera, aplicar las decisiones del gobierno escolar (literal a); velar por el cumplimiento de las funciones docentes y el oportuno aprovisionamiento de los recursos necesarios para el efecto (literal b); ejercer las funciones disciplinarias que le atribuyan la ley, los reglamentos y el manual de convivencia (literal g); que no son sino expresiones del ejercicio de autoridad administrativa como lo ha sealado la Sala en anteriores oportunidades al mencionar [] existen funciones en las que los rectores de establecimientos de educacin les corresponde ejecutar las polticas y programas que en materia educativa adopte el Gobierno Nacional o los Gobiernos Departamentales, Distritales o municipales, es decir, enmarcadas dentro de los parmetros y directrices que les sealen al efecto, como tambin otro tipo de funciones en las que tienen autonoma plena para adoptar decisiones, las que, por ende, implican el ejercicio de autoridad administrativa. [] Tal es el caso, por ejemplo, de las funciones sobre el cumplimiento de las funciones correspondientes al personal docente y administrativo []4. Igual situacin ocurre con el Decreto 3782 de 2007, toda vez que conforme a su artculo 65, le corresponde al rector o al director rural, segn el caso, evaluar a los
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Consejo de Estado, sentencia del 20 de agosto de 2004, Expediente No 2004 00008, Consejero Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, citada en la sentencia del dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010), Radicado No 2009 00130, M.P.: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno. 5 Articulo 6. Evaluador. El rector o el director rural, segn el caso, evaluar a los coordinadores y docentes del establecimiento educativo que dirige. [] Cada rector o director rural ser evaluado por su superior jerrquico, definido de acuerdo con la estructura organizacional adoptada por cada entidad territorial certificada. [] Para realizar el proceso de evaluacin anual de desempeo laboral de los docentes y coordinadores el evaluador contar con el apoyo de los coordinadores del establecimiento educativo. Para la evaluacin de los rectores o

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coordinadores y docentes del establecimiento educativo que dirige, funcin, que conforme a la posicin de la Sala, es un tpico ejemplo del ejercicio de autoridad administrativa. La cita que extensamente realiza el acreedor de los mencionados decretos refuerza la posicin que reiteradamente ha expuesto la Sala, por lo que los cargos formulados contra la sentencia de primera instancia estn destinados al fracaso. Por lo anterior, esta Agencia del Ministerio Pblico, solicita muy respetuosamente a la Corporacin, la confirmacin de la decisin de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira que resolvi decretar la prdida de la investidura del Concejal Oscar Javier Choles Redondo. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado
Jcardoso / RASV

directores rurales, el evaluador contar con el apoyo del responsable de las estrategias de cobertura, eficiencia y calidad de la respectiva secretara de educacin. []

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