LA FIANZA ABREVIATURAS Art. Artculo Cas. Casacin C. Cdigo (C.) Considerando C. Ap. Corte de Apelaciones C. Sup.

Corte Suprema F. del M. Fallos del Mes G. Gaceta de los Tribunales G. J. Gaceta Jurdica Inc. Inciso R. de D. y J. Revista de Derecho y Jurisprudencia Secc. Seccin Sent. Sentencia

CAPITULO I LAS GARANTIAS DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL 1. Garanta genrica y garantas especficas. Todas las personas, al contraer obligaciones, responden de su cumplimiento con todos los bienes de su patrimonio. Esta garanta genrica o derecho de prenda general en favor de los acreedores, el Cdigo Civil, en su artculo 2465, la formula en los siguientes trminos: toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables, designados en el artculo 1618 y puede agregarse otras leyes. Pero, mientras est pendiente el cumplimiento de las obligaciones, los deudores pueden caer en insolvencia. Los acreedores consideran esta eventualidad y para asegurar ms la satisfaccin de sus crditos, suelen recurrir a garantas especficas. Estas son de dos clases: reales y personales. 2. Garantas reales. Las garantas reales consisten en afectar al cumplimiento de las obligaciones uno o ms bienes determinados, sean muebles o inmuebles. Son garantas reales la prenda y la hipoteca. La prenda, como garanta, es un derecho real que se constituye con la entrega de una cosa mueble en manos del acreedor, que en caso de incumplimiento del deudor, puede serle a ste expropiada para venderla y con el precio pagarse al acreedor garantizado con preferencia a otros eventuales acreedores no provistos de un derecho de prelacin. Esta prenda que deja en manos del acreedor la cosa garante es la comn; pero hay ciertas especiales que dejan dicha cosa en poder de la misma persona que la constituye, como ocurre con la prenda agraria. La hipoteca, en el sentido de garanta, ha sido definida como un derecho real que se constituye en favor de un acreedor sobre un inmueble de cuya posesin no es privado su dueo, para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal y en virtud del cual el acreedor, al vencimiento de dicha obligacin, puede pedir que el inmueble gravado, en cualesquiera manos que se encuentre, se venda en pblica subasta y se le pague con su producto, con preferencia a todo otro acreedor. La hipoteca clsica tiene como garanta un inmueble. Sin embargo, tambin se habla de hipotecas mobiliarias: son las que tienen por objeto muebles registrados (inscritos en un registro pblico), muebles que son de cierta entidad. As, las leyes regulan la hipoteca de buques y aviones, que por excelencia son bienes muebles. Tambin figura entre las cauciones reales la anticresis, que, como derecho, no es real. El Cdigo Civil dice que: la anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raz para que se pague con sus frutos (art. 2435). Una definicin ms completa es la del Cdigo Civil italiano; dice ella: La anticresis es el contrato por el cual el deudor o un tercero se obliga a entregar un inmueble al acreedor en garanta del crdito, a fin de que el acreedor perciba de l los frutos, imputndolos a los intereses, si se deben, y despus al capital (art. 1960). Esta caucin o garanta, cuyo objeto es asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, tiene, en la prctica, muy escasa aplicacin. 3. Garantas personales. Se habla de garantas personales cuando, frente al acreedor de un tercero, otras personas se comprometen a cumplir la obligacin del deudor si ste no lo hace. En tales casos el acreedor puede hacer valer la garanta genrica o derecho de prenda general no slo sobre el patrimonio del deudor principal, sino tambin sobre el de esas otras personas que se obligaron. Por eso se dice que las garantas personales extienden el derecho de prenda general de los acreedores a otros patrimonios distintos del patrimonio del deudor. Ejemplos de garantas personales son la solidaridad pasiva y la fianza.

La garanta genrica o derecho de prenda general no afecta, al cumplimiento de la obligacin, a ningn bien determinado del patrimonio general del deudor; slo faculta al acreedor perseguir cualquier bien de ese patrimonio para hacerlo vender y, con el precio obtenido, pagarse de la deuda y de los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligacin. Al contrario de las garantas personales, las reales como ya se dijo afectan al cumplimiento de la obligacin un bien determinado del patrimonio del deudor y dan derecho al acreedor a perseguir ese bien para el pago de su crdito con preferencia a otros acreedores. 4. Nocin del Cdigo Civil de las garantas especficas o cauciones. Nuestro Cdigo Civil llama cauciones a las garantas especficas; dice: Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda (art. 46). La palabra caucin es, pues, trmino genrico: comprende todas las obligaciones, cualquiera sea su especie, que se contraen para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. La definicin del Cdigo no merece reparos, salvo, quizs, en cuanto de ella pudiera inferirse que la fianza tambin sirve para garantir el cumplimiento de una obligacin propia. Tal conclusin sera errnea, pues nadie puede ser fiador de s mismo. La disposicin que define la caucin seala como ejemplos de sta la fianza, la hipoteca y la prenda. Dejan claro que hay, adems de las citadas como ejemplos, otras cauciones, algunas de las cuales tienen nombre determinado y especfico en las leyes, por ejemplo, la clusula penal. Esta es una clusula en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin principal (C. Civil, art. 1535). Otra garanta especfica o caucin es la solidaridad pasiva. Hay solidaridad pasiva u obligacin solidaria pasiva cuando varios deudores estn todos obligados a una misma prestacin divisible, de modo que cada uno puede ser constreido al cumplimiento total de ella y el cumplimiento de uno de los obligados libera de la deuda, respecto del acreedor, a todos los dems. "Hay tambin la caucin juratoria, que consiste en afirmar una cosa bajo juramento, y en poner a Dios por testigo de la verdad de lo que se dice. Esta caucin era muy empleada en el Derecho antiguo, pero lo es muy poco en nuestro Cdigo Civil: el debilitamiento de las creencias y de los sentimientos religiosos le han trado un descrdito profundo; por lo que la ley no se remite a ella sino a falta de toda otra caucin, cuando las circunstancias la exijan de un modo ineludible e imperioso. As, cuando el usufructuario no encuentra fiador, ni puede prestar ninguna otra caucin, se le admite la juratoria respecto de los muebles comprendidos en el usufructo y necesarios para el uso personal del usufructuario y de su familia (art. 777). "Otro caso: el albacea fiduciario, que es la persona a quien el testador comete un encargo secreto y confidencial, es obligado a jurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte de los bienes del difunto, a una persona incapaz, o invertirla en un objeto ilcito (art. 1314). "Puede haber tambin varias otras cauciones que no tienen nombre particular en el Derecho, como pueden existir, y son vlidos, contratos que no se encuentran tratados expresamente en el Cdigo, y que se rigen por las reglas generales, y por las reglas especiales de aquellos contratos de cuya combinacin hayan resultado. As, por ejemplo, ser caucin de la especie a que nos referimos la obligacin que el deudor se imponga, para seguridad del acreedor, de no enajenar o hipotecar sus bienes races sino con autorizacin de ste. Tambin constituira caucin el depsito de cantidades que hiciera el deudor en manos de una tercera persona, para satisfacer en caso y momento oportunos la obligacin contrada.1
1 Paulino Alfonso, Explicaciones de Cdigo Civil, basadas en las versiones de clases de los profesores Jos Clemente Fabres y Enrique Cood, Imprenta Cervantes, Calle del Puente nmero 17, Santiago de Chile, 1882,

CAPITULO II NOCIONES GENERALES SOBRE LA FIANZA A. PRECISIONES CONCEPTUALES Y TERMINOLOGICAS 5. Etimologa de la palabra fianza. Fianza es un derivado de fiar, vocablo que proviene del latn vulgar fidare, modificacin del latn fidere y evoca la idea de confiar. Primitivamente fianza, en castellano, se escriba fidanza, y empez a escribirse como hoy a fines del siglo XI, y fiar, en cambio, slo a fines del siglo XII. 6. Diversos sentidos de la palabra fianza. La voz fianza tiene, en la lengua, tres sentidos: uno amplio y jurdicamente impropio, equivalente a garanta o caucin de cualquier clase, real o personal; otros dos restringidos que envuelven la garanta personal de una obligacin ajena, sentidos que luego se precisarn. Un ejemplo de fianza en sentido amplio lo da, en el siglo XVI, Santa Teresa de Jess, figura mstica que escriba sin artificios literarios, sino muy clara y sencillamente hasta el punto de afirmarse que ella no redacta, habla por escrito. En una de sus obras la Santa dice: Y as la concertaron, sin pedirle fianzas, ni ms fuerza de su palabra, porque a pedirlas no tuviramos remedio (Libro de las Fundaciones, captulo 3). 7. Contrato de fianza; partes que lo celebran; funcin econmico-social. El sentido ms tcnico y estricto de fianza es el de contrato. Contrato de fianza es aqul por el cual una persona, llamada fiador, se obliga personalmente hacia el acreedor de otra, llamada deudor principal, a cumplir la obligacin de ste en caso de que l no la cumpla por s mismo. Partes del contrato de fianza son nicamente el fiador y el acreedor de otra persona, el deudor principal; este ltimo no interviene. El contrato de fianza no constituye, pues, una relacin jurdica trilateral, sino bilateral. Habitualmente, en la prctica, el deudor principal solicita a una persona que lo afiance, pero esto no ocurre siempre ni es necesario que as se proceda, comoquiera que la fianza puede prestarse espontneamente e, incluso, sin orden y aun contra la voluntad del principal deudor (art. 2345). El eventual entendimiento del deudor principal con el fiador antes de la celebracin del contrato de fianza est fuera del esquema de este contrato y, por ende, no altera la bilateralidad de la relacin jurdica que envuelve. La garanta que proporciona la fianza es de carcter personal, porque el fiador no responde al acreedor con ningn bien determinado, sino con todo su patrimonio, que es la garanta genrica de todas las personas. El contrato de fianza, adems de asegurar en general el cumplimiento de las obligaciones, desempea la funcin econmico-social de facilitar los negocios de crdito, o sea, la de economa crediticia. 8. La fianza definida como obligacin. El Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, desde su primera edicin, llamada Diccionario de Autoridades (publicado entre los aos 1726 y 1737), hasta la edicin ltima (ao 1990), seala diversos significados de la palabra fianza; no menciona el de contrato, sino el de obligacin. Dice aquella primera edicin que fianza es la obligacin que uno hace para seguridad de que otro pagar lo que debe, o cumplir las condiciones de algn contrato. La edicin ltima expresa que fianza es obligacin que uno adquiere de hacer algo a lo que otro se ha obligado en caso de que ste no lo haga. Muchos cdigos eluden definir la fianza especficamente como contrato; se limitan a resaltar la obligacin que de ella deriva para el fiador. As, el Cdigo Civil espaol, vigente desde el 1 de mayo de 1889, declara: Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo ste (art. 1822, inc. 1). En la misma lnea est el Cdigo Civil peruano, vigente desde el 14 de noviembre de 1984; dice: Por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestacin, en garanta de una obligacin ajena, si sta no es cumplida por el deudor (art. 1868, inc. 1). El Cdigo Civil italiano de 1942, por su parte, en la primera disposicin del
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captulo De la fianza", no define la fianza sino que al fiador; dice: Fiador es aquel que, obligndose personalmente hacia el acreedor, garantiza el cumplimiento de una obligacin ajena (art. 1936). Todas las definiciones anteriores se abstienen de definir la fianza como contrato; se concretan a sealar la obligacin que de la fianza surge para el fiador o a definir a ste. Por consiguiente, dan margen para pensar que la obligacin del fiador puede emanar no slo de un contrato, sino tambin de otras fuentes. 9. Definicin de la fianza dada por el Cdigo Civil chileno. La fianza dice nuestro Cdigo Civil es una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple (art. 2335, inc. 1). La definicin del Cdigo ha sido criticada. Se afirma que es impropio calificar la fianza de obligacin, porque en realidad es un contrato, pues para que surja la obligacin accesoria y subsidiaria del fiador es necesario un acuerdo de las voluntades de ste y del acreedor del tercero o deudor principal. Agrgase, enseguida, que decir que la fianza es una obligacin da pie para sostener, como lo ha hecho algn autor extranjero, que ella es un acto jurdico unilateral, o sea, que se perfecciona por la declaracin de la voluntad de una sola persona, en este caso de la del fiador. Los censuradores de la definicin del Cdigo observan, por ltimo, que en todos los proyectos, hasta el de 1853 inclusive (art. 2499), Bello defina la fianza como contrato, y no se explican la razn por la cual ulteriormente y, en definitiva, optara por definirla como obligacin.2 Nosotros no creemos que sea una impropiedad definir la fianza como obligacin, pues la palabra fianza tiene tambin este ltimo significado, y es el que aparece, entre otros, como ya vimos, en el Diccionario de la Lengua. Por otra parte, no divisamos qu razn, por el hecho de definirse la fianza como obligacin, pueda inducir a sostener que ella es un acto jurdico unilateral, ya que la definicin se limita a precisar el concepto de la obligacin misma llamada fianza, sin aludir a ningn acto jurdico que pueda ser la fuente de tal obligacin y no hay fundamento para suponer que este acto pueda ser de naturaleza unilateral. En fin, los impugnadores de la definicin del Cdigo se asombran de que Bello haya cambiado la definicin de fianza como contrato por la de fianza como obligacin, pero no hacen reflexin o conjetura alguna sobre el motivo que pudo haber impulsado al cambio. Nosotros creemos que la explicacin puede estar en que no hay propiamente contrato cuando una persona asume el papel de fiador por exigir a un sujeto la ley o una resolucin judicial que rinda fianza. Claramente, al igual que nosotros, lo ha entendido as el Proyecto del Cdigo Civil del ao 1977 de la Provincia de Quebec (Canad). En efecto, despus de definir la fianza como contrato (art. 842), agrega enseguida que las disposiciones del presente captulo se aplican igualmente cuando una persona es obligada por la ley o por una resolucin judicial a proporcionar fianza (art. 843)3. Si los autores de dicho Proyecto se vieron en la necesidad de decir que en las hiptesis referidas se aplican igualmente las disposiciones del captulo que empieza por definir la fianza como contrato, es porque en tales hiptesis no se trata de contratos. Veamos uno de estos casos. Nuestro Cdigo Civil establece que el tutor o curador, salvo excepciones, est obligado a rendir fianza u otra caucin (art. 374), garanta que tiene por objeto asegurar los intereses del pupilo en previsin de una posible mala o torcida administracin. Tal fianza, que ha de preceder al discernimiento de la guarda, debe otorgarse por escritura pblica y ser aprobada por el tribunal, con audiencia del defensor respectivo (C. de Procedimiento Civil, art. 855). Evidentemente aqu la fianza no deriva de un contrato entre el fiador y el tribunal, pues este ltimo no es parte en la
2 Condenan la definicin del Cdigo Civil: Victorio Pescio, La fianza, Valparaso, 1928, N 44, pg. 38; Manuel Somarriva U., Tratado de las cauciones, Santiago, 1943, N 86, pg. 89; Lorenzo de la Maza, Contratos, Versiones de clases, tomo II, Editorial Universitaria, Santiago, 1946, pg. 352; Ramn Meza Barros, Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones, tomo II, Santiago, 1975, N 88, pg. 61. 3 Office de Rvisin du Code Civil. Raport sur le Code Civil du Quebec. Volumen I. Projet de Code Civil, Montreal, 1978, pg. 472.

constitucin de la fianza, sino que la aprueba. Otro tanto sucede con la fianza carcelera o de comparecencia, definida como la garanta que se da de que un excarcelado se presentar a la autoridad competente en las fechas sealadas. Nuestro Cdigo de Procedimiento Penal establece la institucin de la libertad provisional (arts. 356 y siguientes) y dispone que ella, en determinados casos, se conceder previa fianza, cuya cuanta determine el juez. La persona que, a ttulo de garanta, se compromete a pagar una suma de dinero para el caso de que el beneficiado con la libertad provisional no se presente al tribunal cuando el juez lo requiera, es un fiador que no contrat con el tribunal, el que se limita a aceptar o aprobar la fianza ofrecida. No hay, pues, fianza en el sentido tcnico que implica un contrato entre el fiador y acreedor de un tercero. Agregamos, de paso, que hoy los tribunales del crimen han dejado de lado la denominada fianza por el citado Cdigo y la sustituyen preferentemente por un depsito de dinero. Esta sustitucin la autoriza el mismo cuerpo legal (art. 371). En la prctica ese depsito suele llamarse, impropiamente, fianza. Tampoco hay contrato de fianza, porque la garanta no se pacta entre una persona y el acreedor de otra, cuando se admite la comparecencia al juicio de una persona que obra sin poder en beneficio de otra, y ofrece garanta de que el interesado aprobar lo que se haya obrado en su nombre (C. de Procedimiento Civil, art. 6). En la prctica, la mencionada garanta se conoce con el nombre de fianza de rato. Se habla de fianza porque generalmente la garanta ofrecida reviste esa forma; la palabra rato est tomada en el significado de confirmacin o aprobacin. La calificacin de las circunstancias que hacen procedente la comparecencia en juicio de una persona a nombre de otra sin poder y de la garanta por ella ofrecida es una facultad discrecional del juez de la causa. Por ltimo, subrayemos que no slo nuestro Cdigo Civil eludi definir la fianza como contrato; tambin lo hacen, segn ya vimos, otros cdigos. As, por ejemplo, el Cdigo Civil italiano de 1942, en el captulo De la Fianza", no define sta, sino que precisa el concepto de fiador; dice: Es fiador aquel que, obligndose personalmente hacia el acreedor, garantiza el cumplimiento de una obligacin ajena (art. 1936). Tambin observamos anteriormente que en el Cdigo Civil espaol de 1889 (art. 1822, inc. 1) y en el Cdigo Civil peruano de 1984 (art. 1868, inc. 1) no se define la fianza como contrato, sino que se precisa la obligacin del fiador. 10. Obligacin de fianza y obligacin de rendirla. La obligacin de fianza es la que se contrae para la seguridad de una obligacin ajena; corresponde a la persona que se obliga subsidiariamente por otra, es decir, el fiador. En cambio, la obligacin de rendir fianza incumbe al deudor principal, y ella puede emanar de una convencin, de la ley o de la autoridad judicial. A esta obligacin de rendir fianza se refiere el Cdigo Civil al prescribir que la fianza puede ser convencional, legal o judicial. La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez (art. 2336, incs. 1 y 2). La obligacin de fianza, la del fiador, deriva de un contrato o de un acto en que una persona se constituye fiador y de la aprobacin de ese acto por la autoridad judicial; en tanto la obligacin del deudor de rendir fianza, de procurarse un fiador, puede tener por fuente, segn la disposicin transcrita, un contrato, una orden de la ley o de un decreto judicial. Pero se ha observado con razn que ninguna disposicin legal autoriza al juez en forma general para exigir fianza cuando l lo crea conveniente; slo en ciertos y determinados casos la ley lo autoriza expresamente para ello. Toca al juez apreciar las circunstancias que la ley seala en cada caso particular para que pueda exigir el otorgamiento de fianza.4 11. Orgenes romanos de la fianza. En la historia del Derecho Romano, ms que milenaria, la fianza sufri, a travs de las sucesivas pocas, variaciones de fondo y forma. En la ltima poca, la justinianea, se consolid el procedimiento formalista y verbal llamado fidejussio. Esta fianza se perfeccionaba mediante una pregunta de una
4 Alfredo Barros Errzuriz, Curso de Derecho Civil. Tratado de los contratos y dems fuentes de las obligaciones, Santiago, 1932, N 340, pg. 436.

de las partes y la respuesta de la otra. En efecto, el acreedor del tercero, dirigindose en el acto hacia el fiador, le preguntaba: Quieres t que la deuda est bajo tu fe? (id fide tua essa jubes?). El fiador responda: Yo lo quiero (fide jubeo). Muchas normas de la fianza romana se encuentran, en esencia, en las pertinentes disposiciones de las legislaciones modernas, como, por ejemplo, las relativas al beneficio de excusin, al beneficio de divisin cuando hay varios fiadores, a la cesin de acciones del acreedor al fiador que paga la deuda del tercero o deudor principal, la subsidiariedad de la obligacin del fiador, etc. Todos los puntos enunciados se explicarn al correr de estas pginas. B. CARACTERES DEL CONTRATO DE FIANZA 12. Enunciacin. Hemos dicho que la palabra fianza denota la obligacin del fiador y, tambin, el contrato que la genera. En este ltimo sentido se dice que fianza es el contrato por el cual una persona, llamada fiador, se obliga personalmente hacia el acreedor de otra, llamada deudor principal, a cumplir la obligacin de sta en caso de que ella misma no la cumpla. Otra definicin dice que la fianza es el contrato que genera una obligacin accesoria, mediante la cual una persona garantiza el cumplimiento de una obligacin ajena. El contrato de fianza presenta los siguientes caracteres: es consensual, unilateral, gratuito, subsidiario, accesorio y patrimonial. 13.a) Carcter consensual; excepciones. Nuestro Cdigo Civil no exige, por lo general, formalidad alguna para la validez de la fianza; sta es un contrato consensual: se perfecciona por el simple acuerdo de las voluntades del fiador y del acreedor de obligacin ajena. Pero hay casos taxativamente sealados por la ley en que el contrato de fianza debe ser solemne, y a los cuales despus aludiremos. Algunos cdigos modernos imponen, para la validez del contrato de fianza, su celebracin por escrito (C. Civil alemn, art. 766; C. Civil suizo, art. 493). Otras legislaciones disponen que la voluntad de afianzar debe declararse en la misma forma exigida para la obligacin principal (Cdigo Civil portugus, art. 628, N 1). Hay tambin cdigos modernos, como el Civil italiano de 1942 que, al igual que el chileno, dan carcter consensual a la fianza, y slo ordenan que la voluntad de prestar fianza sea expresa (Cdigo citado, art. 1937). Para que dicha voluntad pueda considerarse expresa declara la jurisprudencia italiana basta que se revele de un modo inequvoco.5 Agrega que la voluntad expresa de afianzar puede probarse, sin restricciones, por todos los medios admitidos por la ley.6 Por su parte, la Corte Suprema chilena ha declarado que para el perfeccionamiento del contrato de fianza no es de rigor usar esta ltima palabra o ninguna otra con carcter sacramental; basta que un sujeto se comprometa frente al acreedor de un tercero a responder por la obligacin de ste, o sea, de una obligacin ajena. En consecuencia, no puede desconocerse que hay fianza en la declaracin del suscriptor de una carta en que manifiesta al vendedor de otra persona que garantiza las cancelaciones de los pedidos que haga el comprador. 7 El contrato de fianza puede probarse entre nosotros, por todos los medios admitidos por la ley, excepto el de testigos en los casos en que la ley lo rechaza (Cdigo Civil, arts. 1708 y siguientes). La regla general de que el contrato de fianza es consensual tiene excepciones en los casos en que la ley exige que est revestido de alguna solemnidad; as, la fianza mercantil debe otorgarse por escrito (C. de Comercio, art. 820). 14. Casos en que la fianza es solemne; promesa de fianza. A continuacin enunciamos algunos casos en que la fianza es solemne.
5 Pescatore e Ruperto, Codice Civile annotato con la giurisprudenza de-lla Corte Costituzionale e della Corte de Cassazione, Milano, 1978, pg. 1930. 6 Pescatore e Ruperto, ob. cit., pg. 1930. 7 C. Suprema, 8 octubre 1925, Gaceta de los Tribunales, ao 1925, 2 semestre, N 46, pg. 285; Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 23, secc. 1, pg. 522.

a) Fianza mercantil. La fianza mercantil (que es aquella que accede a una obligacin principal de este carcter) debe otorgarse por escrito, y sin esta circunstancia carece de todo valor y efecto (C. de Comercio, art. 820). Se ha fallado que la persona que presenta a otra como comprador, en una casa de comercio, ofreciendo constituirse personalmente como responsable, se obliga como fiador, siempre que la obligacin conste por escrito, pues de otro modo no tiene valor legal.8 b) Fianza que debe rendir el guardador para que se le discierna el cargo. Esta fianza debe constituirse por escritura pblica y ser aprobada por el tribunal, con audiencia del defensor respectivo (C. de Procedimiento Civil, art. 855). c) Aval en la letra de cambio. El aval, que importa una especie de fianza, es definido por el Diccionario como la firma que se pone al pie de una letra u otro documento de crdito, para responder de su pago en caso de no efectuarlo la persona principalmente obligada a l. Nuestra Ley sobre Letra de Cambio y Pagar dice que el aval es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, o en una hoja de prolongacin adherida a sta, o en un documento separado, por el cual el girador, un endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella. La sola firma en el anverso de la letra o de su hoja de prolongacin constituye aval, a menos que esa firma sea del girador o del librado. Otorgado en el dorso debe contener, adems de la firma del avalista, la expresin por aval u otra equivalente. Otorgado en documento separado debe, adems de la firma del avalista, expresar que el acto es un aval e identificar claramente la letra a la cual concierne. Los derechos que emanan de un aval otorgado en instrumento separado no se transfieren por endoso. El acto que no rena los requisitos sealados en este artculo, no constituye aval (ley N 18.092, de 14 de enero de 1982, art. 46). d) Fianza de la libertad provisional. En los casos en que para conceder la libertad provisional es necesario rendir fianza, sta podr constituirse por escritura pblica o por un acta firmada ante el juez por el procesado y el fiador (C. de Procedimiento Penal, art. 369). Si bien el contrato de fianza es, por lo general, consensual, la promesa de ese mismo contrato es solemne, pues el Cdigo Civil dispone que para que obligue la promesa de celebrar un contrato es necesario, entre otros requisitos, que conste por escrito (art. 1554). 15.b) Carcter unilateral. La fianza es un contrato unilateral o, como gustan decir otros, unilateralmente obligatorio. De la propia definicin se desprende que la nica parte que se obliga es el fiador, el cual se compromete personalmente a cumplir la obligacin de un tercero, en caso de no hacerlo ste. Si el acreedor del tercero pacta alguna remuneracin para el fiador por el servicio que le presta, no cabra sostener que, en este caso, la fianza es un contrato bilateral, porque en tal hiptesis la fianza degenera en una especie de contrato de seguro. 16. El deudor principal es extrao al contrato de fianza; consecuencias. El contrato de fianza liga al fiador y al acreedor de otra persona. Esta persona, llamada deudor principal, es extraa al contrato de fianza. Tanto es as que se puede afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal deudor (Cdigo Civil, art. 2345). En la prctica, cuando para otorgarle un crdito a una persona se le exige la garanta de un fiador, ella, futuro deudor principal, busca al sujeto que le servir de fiador; la circunstancia de que ste contrate la fianza con el acreedor a peticin del deudor, no significa que el ltimo sea parte del contrato de fianza, el cual siempre es un contrato entre el acreedor de un tercero y el fiador. De lo anterior se desprende que cualquiera variacin del contrato afianzado que convengan el deudor principal y el acreedor no afecta, sin su anuencia, al fiador.

C. Ap. Santiago, 29 abril 1879, Gaceta de los Tribunales, ao 1879, N.429, pg. 284.

Se ha fallado que el mutuante que ampla al mutuario el plazo estipulado en la escritura constitutiva del mutuo sin conocimiento ni anuencia del fiador, pierde el derecho de exigir al ltimo el cumplimiento de la obligacin. 9 Sin embargo, tambin se ha fallado que el fiador no puede alegar extincin de la fianza por haber celebrado las partes del contrato principal uno nuevo que modifica al primitivo, estableciendo condiciones ms favorables para el deudor y, por ende, para el fiador, sin imponer al primero nuevas obligaciones o responsabilidades que pudieran afectar al ltimo. Tampoco agrega la misma sentencia cabe aceptar la pretensin de caducidad de la fianza porque en el segundo contrato no hay declaracin expresa de novacin ni aparece que la intencin de los mencionados contratantes haya sido novar la primitiva obligacin.10 Debemos observar que no siempre el pactar en otro contrato condiciones ms favorables para el deudor principal, necesaria y consecuentemente son tambin ms favorables para el fiador. As, por ejemplo, si se prorroga al deudor el plazo para el pago de la deuda, si bien resulta beneficioso para ese deudor, puede que no lo sea para el fiador, porque lo obliga al eventual pago de la deuda por ms tiempo. 17.c) Carcter gratuito u oneroso?. Se discute si la fianza es un contrato gratuito u oneroso. La doctrina clsica califica la fianza de contrato a ttulo gratuito, pues lo concibe como un servicio prestado graciosamente entre parientes o amigos. 11 Otros afirman que el carcter gratuito o de beneficencia pertenece a la naturaleza de la fianza, pero no es esencial, pudiendo haber fianza remunerada y, entonces, es a ttulo oneroso, como las que prestan las instituciones financieras mediante una remuneracin. Pero se ha refutado este punto de vista diciendo que no deben confundirse las relaciones establecidas por el contrato de fianza entre el acreedor del tercero y el fiador, por un lado, y, por otro, las relaciones entre el fiador y el deudor principal. Que el fiador preste su servicio al deudor principal gratuita o remuneradamente es una circunstancia indiferente al acreedor y sin influencia sobre la calificacin del contrato celebrado entre el acreedor y el fiador. Si la remuneracin al fiador la hace no el deudor principal, sino el acreedor, la fianza perdera su carcter gratuito, pero se agrega en este caso ya no habra propiamente fianza, sino un contrato innominado de gran semejanza con el seguro. Contraria a la doctrina anterior es la que sostiene que el contrato de fianza es a ttulo oneroso, nunca a ttulo gratuito. Pothier deca que el contrato celebrado entre el acreedor y el fiador no es de la clase de los contratos de beneficencia, pues el acreedor no recibe, por este contrato, nada ms de lo que le es debido; no se procura sino una garanta por lo que se le debe, sin la cual no habra contratado con el deudor principal. 12 Otros, reforzando la argumentacin de Pothier, afirman que el fiador no se obliga para con el acreedor llevado por un espritu de liberalidad para con ste; no realiza un acto de beneficencia a favor del acreedor. Los autores que presentan la fianza como un contrato a ttulo gratuito no enfocan el contrato de fianza sino el contrato por el cual el deudor le da al fiador el mandato de obligarse, contrato que, en principio, es a ttulo gratuito, por ser el servicio prestado por el fiador al deudor principal un servicio de amigo"; pero que es a ttulo oneroso cuando el fiador exige una remuneracin. 13 Sin embargo, los que afirman que la fianza siempre es un contrato a ttulo oneroso reconocen que la situacin del fiador con respecto al deudor principal no carece de influencia sobre sus relaciones con el acreedor: la jurisprudencia francesa considera que, si el fiador ha obrado por liberalidad para con el deudor principal, el contrato de
C. Ap. Santiago, 27 mayo 1920. R. de D. y J., t. 17, secc. 2, pg. 25. C. Suprema, 7 enero 1920. Gaceta de los Tribunales, ao 1920, 1er sem., N 3, pg. 14. R., t. 18, secc. 1, pg. 409. 11 En este sentido, Planiol, Ripert y Savatier, citados por Simler y De-lebecque, en Droit Civil (Prcis Dalloz). Les srets, la publicit foncire, Pars, 1989, pg. 43, nota (1). 12 Roberto Jos Pothier, Tratado de las Obligaciones, traduccin del francs, Buenos Aires, 1961, N 366, pg. 231. 13 Henri y Len Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, Parte Tercera, volumen I, Garantas, Traduccin del francs, Buenos Aires, 1962, N.12, pg. 28.
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fianza no es un acto de comercio, aun cuando el fiador fuera comerciante y la deuda un acto de comercio; y ciertos autores opinan pero su opinin parece discutible que la capacidad exigida al fiador es la necesaria para cumplir un acto a ttulo gratuito. 14 18. El carcter gratuito u oneroso ante la doctrina chilena. El Cdigo Civil declara que el contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro (art. 1440). Atenindose a la disposicin transcrita y considerando el contrato de fianza por s solo, debe concluirse sostienen los que piensan que la gratuidad es de la esencia de ese contrato que la fianza es siempre gratuita, porque ese contrato reporta utilidad nicamente para una de las partes, el acreedor del tercero, sufriendo el gravamen slo la otra parte, el fiador. Y la gratuidad no se altera, aun cuando el deudor remunere al fiador por el servicio que le presta, porque el deudor es extrao al contrato de fianza, como lo es tambin la obligacin convenida de pagar el mencionado servicio. No parece lgico agregan los sostenedores de que la fianza es siempre gratuita que, para calificar el contrato de fianza de gratuito u oneroso, se tome en cuenta la situacin de un sujeto extrao a ese contrato. El pacto entre deudor y fiador, en que el primero se obliga a remunerar al segundo, es otro contrato que el de fianza, innominado.15 Otros autores nacionales manifiestan que la gratuidad no es de la esencia sino de la naturaleza del contrato de fianza. En principio ste es gratuito, pero bien puede no serlo ni para el deudor ni para el fiador, si el primero estipula con el segundo una remuneracin por el servicio que el ltimo le presta. Si la remuneracin al fiador la hace el acreedor, tampoco puede hablarse de la gratuidad de la fianza, pero en este caso ya no habra tal contrato de fianza, sino uno innominado, muy semejante al de seguro.16 No hace donacin a un tercero el que a favor de ste se constituye fiador (C. Civil, art. 1397). Y no hay donacin aun cuando la fianza sea gratuita, porque la donacin supone un empobrecimiento de una de las partes (donante) y el enriquecimiento de la otra (donatario); pues bien, por la sola celebracin del contrato de fianza no hay empobrecimiento del fiador ni enriquecimiento del acreedor. El de fianza sera un contrato desinteresado, nombre que muchos dan a los contratos que sin ser donacin tienen el carcter de gratuitos o de beneficencia. La calificacin de gratuito u oneroso del contrato de fianza tiene importancia prctica, porque en varias materias hay reglas distintas para los actos o contratos a ttulo gratuito y los actos o contratos a ttulo oneroso. As ocurre, por ejemplo, en el juicio de quiebra (Ley de Quiebras, arts. 74 y 75). 19.d) Carcter subsidiario de la fianza. Es ella tambin condicional?. La circunstancia de que el fiador se comprometa con el acreedor a cumplir la obligacin del deudor principal si ste no la cumple, induce a algunos a sostener que la obligacin del fiador es condicional, estribando la condicin en el no cumplimiento de la obligacin por el deudor principal. Otros afirman que la obligacin del fiador existe desde que se constituye la fianza; la falta de pago por el deudor principal slo da lugar a que el acreedor pueda accionar contra el fiador, y lo mismo ocurre cuando el deudor principal no cumple, hecho negativo que importa el presupuesto para que el acreedor pueda accionar en contra de aqul. Obvio es que ningn deudor, sea principal o subsidiario, deba estimarse condicional por el hecho de que el acreedor pueda hacer valer su accin slo en caso de incumplimiento. Un poco ms abajo veremos que hay autores que consideran eventual la obligacin del fiador y slo actual la garanta o responsabilidad de ste.
Ibdem. En este sentido, por ejemplo, Ramn Meza Barros, Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones, tomo II, Santiago, 1975, N 92, pg. 63 16 En este sentido, por ejemplo, Somarriva, ob. cit., N 92, pg. 93.
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La fianza s implica una obligacin subsidiaria, porque slo debe satisfacerse a falta de cumplimiento de la obligacin del deudor. Se ha pensado que la fianza deja de ser subsidiaria cuando se pacta que el fiador queda obligado solidariamente con el deudor principal, porque la solidaridad significa que la obligacin del deudor principal y la del fiador se consideran una sola. Hay autores que opinan que en este caso ni en otro alguno desaparece el carcter subsidiario de la fianza. De esta corriente participa el autor italiano Domenico Barbero, quien dice: "En nuestra opinin, un aspecto de subsidiariedad es, a pesar de todo, ineliminable, por la naturaleza misma de la obligacin de fianza. Esta compromete la responsabilidad patrimonial genrica del fiador. Se sostiene justamente que la obligacin de fianza no puede tener por objeto sino una suma de dinero. Ahora bien, precisamente por ello, no puede ser ms que subsidiaria. Si el deudor principal est obligado de re certa, el fiador no est obligado del mismo modo y en cuanto al mismo objeto, sino en cuanto al resarcimiento del dao, cuando no se hubiese dado aqul. De ello resulta, por tanto, con absoluta evidencia, que la solidaridad del fiador con el deudor principal surge solamente cuando la obligacin principal haya quedado incumplida, es decir, cuando se recurra a la garanta patrimonial. "Pero antes de ese momento, la actualidad de la deuda se verifica slo en cuanto al deudor principal; si el plazo vence sin que ste haya cumplido, es decir, en definitiva, una vez que se haya verificado el incumplimiento (que es precisamente la violacin de la obligacin principal), surge, por responsabilidad, la obligacin solidaria del fiador. Esta obligacin, por tanto, antes del incumplimiento es puramente eventual: no existe, antes del incumplimiento, obligacin del fiador, sino solamente su garanta, que es cosa distinta.17 Judicialmente, la responsabilidad subsidiaria del fiador puede perseguirse a travs del procedimiento ejecutivo u ordinario, segn el acreedor pueda invocar o no contra aqul un ttulo ejecutivo. 20. Fianza y deuda directa; distincin. Hay casos en que una deuda directa puede prestarse a confusin creyndose que constituye fianza; el carcter subsidiario de sta marca la diferencia. La Corte Suprema ha declarado que si en un documento una Caja de Previsin, a fin de garantizar la restitucin de un prstamo que a un banco solicita una sociedad constructora, se compromete a poner a disposicin de aqul determinada suma mensual de dinero durante los tres primeros meses de cierto ao, en realidad no contrae la obligacin de un fiador. Porque es de la esencia del contrato de fianza que el fiador se comprometa a pagar la obligacin del deudor, si ste no lo hiciere, y en el caso de que se trata, la Caja no aparece asumiendo esta obligacin subsidiaria, sino que se constituye en deudor directo de las sumas mencionadas, sin otra limitacin que no sea la llegada del plazo o meses que en el documento se indican y por las cantidades de dinero que tambin ah estn sealadas. 18 21.e ) Carcter accesorio. Una de las clasificaciones de los contratos distingue entre los principales y los accesorios. El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella (C. Civil, art. 1442). Contratos accesorios son los que implican cauciones. Estas son, precisamente, las obligaciones que se contraen para la seguridad de otra obligacin propia o ajena, como la fianza, la prenda y la hipoteca (C. Civil, art. 46). La fianza, como aparece reiteradamente en el Cdigo (arts. 46 y 2335), constituye una obligacin accesoria, pues supone necesariamente otra obligacin, la principal, que aqulla garantiza; el fiador no se obliga como deudor principal con respecto al acreedor, sino slo en previsin de que el deudor principal no pague.
17 Barbero, Sistema del Diritto Privato Italiano, t. II, Torino, 1962, pgs. 676-677. Hay una versin castellana de este libro titulada Sistema del Derecho Privado; en ella lo transcrito por nosotros y correspondiente a la versin italiana se encuentra en el volumen IV, Contratos (Buenos Aires, 1967), pg. 523. 18 Cas. fondo 4 agosto 1981, Fallos del Mes, N 273, sent., 3, pg. 320 (considerandos 1 a 3, pg. 323).

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Del carcter accesorio de la fianza se desprenden consecuencias de relieve: la extincin de la obligacin principal trae la extincin de la fianza (C. Civil, art. 2381); la prescripcin de la obligacin principal hace que al mismo tiempo prescriba la accin del acreedor contra el fiador (C. Civil, art. 2516); el fiador puede oponer al acreedor las excepciones reales (C. Civil, art. 2354) y, por ltimo, el carcter accesorio de la fianza determina que el fiador no pueda obligarse en trminos ms gravosos que el principal deudor (art. 2344). De esta consecuencia de la accesoriedad de la fianza trata el nmero siguiente; las dems se explicarn en otros lugares. 22.f) Carcter patrimonial. El carcter patrimonial de las obligaciones del fiador lo patentiza nuestro Cdigo Civil en la disposicin segn la cual los derechos y obligaciones de los fiadores son transmisibles a sus herederos (art. 2352). Que los derechos y obligaciones del fiador sean transmisibles hoy parece obvio. Sin embargo, la declaracin del legislador tiene su explicacin. En algunas etapas de la evolucin de la fianza en el Derecho Romano y, tambin, en el antiguo Derecho francs las obligaciones del fiador no pasaban a sus herederos. El Cdigo de Napolen, al reaccionar contra este punto de vista, crey indispensable manifestarlo formalmente y dijo: Las obligaciones de los fiadores pasan a sus herederos... (art. 2017). El Cdigo de Bello sigui, pues, la norma francesa, cuya aplicacin, conforme a la jurisprudencia de ese pas, no requiere que la obligacin del fiador sea exigible al fallecimiento de ste (Corte de casacin, Sala comercial, 14 noviembre 1966). 23. La obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la del deudor principal. El fiador no puede obligarse en trminos ms gravosos que el principal deudor, no slo con respecto a la cuanta sino al tiempo, al lugar, a la condicin o al modo del pago, o a la pena impuesta por la inejecucin del contrato a que acceda la fianza; pero puede obligarse en trminos menos gravosos (art. 2344, inc. 1). Con expresiones ms genricas y de brevedad espartana, una disposicin anterior a la transcrita dice que el fiador no puede obligarse a ms de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse a menos (art. 2343, inc. 1). Veamos algunos casos en que la obligacin del fiador no puede ser ms gravosa o pesada que la del deudor principal. 1) Cuanta de las obligaciones; intereses. La cuanta de la obligacin del fiador no puede ser mayor que la del deudor principal, pero puede ser menor. Si no se han estipulado intereses para el pago de la obligacin del deudor principal, no pueden imponerse ellos para el pago de la obligacin subsidiaria del fiador, y si con el deudor principal se han estipulado intereses, los del fiador no pueden ser mayores. 2) Plazo dentro del cual debe pagarse la deuda. El fiador no puede obligarse a pagar la deuda dentro de un trmino ms corto que el concedido al deudor. Si lo hace, el plazo para el pago de su obligacin subsidiaria ser el mismo concedido al deudor principal (art. 2344, inc. 3). Tampoco la obligacin del fiador puede estar sometida a un plazo ms largo que el fijado al deudor principal; de lo contrario, debe reducirse al sealado para la obligacin de ste (art. 2344, inc. 3). Se ha fallado que aun cuando no se considere obligacin mercantil la fianza otorgada por un no comerciante para garantizar una obligacin mercantil ajena, debe regirse, en cuanto al plazo de prescripcin, por las disposiciones del Cdigo de Comercio, que establecen un plazo ms corto. Porque el fiador no puede obligarse en trminos ms gravosos que el deudor principal, y a ellos debe reducirse la fianza que los excede respecto al tiempo (art. 2344).19 Puede suceder que con posterioridad al contrato de fianza se ample el plazo establecido para el pago de la obligacin del deudor principal. En este caso termina la responsabilidad del fiador, su obligacin se extingue (C. Civil, art. 1649). Tal solucin, que no ampla el plazo a la obligacin del fiador, sino que la da por extinguida, tiene justificaciones. Desde luego, porque en la variacin del plazo, acordada entre acreedor y deudor principal, no hubo intervencin alguna de la voluntad del fiador y, entonces,
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C. Santiago, 21 abril 1885, Gaceta de los Tribunales, ao 1885, N 695, pg. 404.

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mal puede obligarlo ese acuerdo. Adems, la ampliacin del plazo lo expone a una posible insolvencia del deudor durante un tiempo que no tuvo ni poda tener en vista al estipular la fianza. Sobre este punto la jurisprudencia ha declarado lo que enseguida se dice: Que la fianza es un contrato entre el acreedor de un tercero y el fiador. Por eso no puede afectar al fiador, sin su anuencia, la variacin de la poca del pago que desnaturaliza la obligacin del mismo. Admitir el agravamiento de la situacin del fiador por un hecho del acreedor, sera contrario al principio general de que por el hecho de uno no puede empeorarse la condicin de otro. 20 Que las variaciones hechas a un contrato sin consentimiento del fiador, a l no lo obligan, porque la fianza no debe extenderse a ms de lo fijado en el tenor del contrato.21 Que el mutuante que ampla al mutuario el plazo estipulado en la escritura constitutiva del mutuo sin conocimiento ni anuencia del fiador, pierde el derecho de exigir al ltimo el cumplimiento de la obligacin. Y no empece al fiador la declaracin formulada despus por mutuante y mutuario de dejar sin efecto la prrroga acordada. 22 En oposicin al punto de vista anterior, una sentencia de la Corte Suprema dice que el fiador no puede alegar extincin de la fianza por haber celebrado las partes del contrato principal uno nuevo que modifica al primitivo, estableciendo condiciones ms favorables para el deudor y, por ende, para el fiador, sin imponer al primero nuevas obligaciones o responsabilidades que pudieran afectar al ltimo. Tampoco puede admitirse la pretensin del fiador de caducidad de la garanta porque en el segundo contrato no hay declaracin expresa de novacin ni aparece que la intencin de los referidos contratantes haya sido novar la primitiva obligacin. 23 No estamos de acuerdo con esta ltima doctrina, en razn de lo expresado por la jurisprudencia anterior, y porque no siempre las condiciones ms favorables al deudor principal lo son tambin para el fiador, como sucede, por ejemplo, segn vimos, cuando se ampla el plazo al deudor principal para el pago de la deuda. 3) Lugar en que debe cumplirse la obligacin. La obligacin del fiador puede resultar ms gravosa que la del deudor principal en cuanto al lugar en que debe cumplirse. As sucede, por ejemplo, si el deudor principal se oblig a efectuar el pago en su domicilio y el fiador en un lugar distante que induce a mayores gastos. 4) Modalidades de la obligacin y clusula penal. Si la obligacin del deudor principal es condicional o a plazo, la del fiador debe estar sometida a la misma modalidad; sera ms gravosa si fuera pura y simple. Si el deudor principal no est sometido a una clusula penal, no puede imponerse ella al fiador, como tampoco podra estipularse en la fianza la exigibilidad de la pena conjuntamente con la obligacin, si dicha estipulacin no se ha pactado con el deudor principal. Puede acontecer que la obligacin del fiador resulte en parte ms gravosa que la del deudor principal y en parte ms ventajosa. Un ejemplo sera que la obligacin principal no se estipulara con intereses, y s la obligacin del fiador, por un lado, y por otro se conviniera al mismo tiempo que el fiador tendra un mayor plazo que el deudor principal para el pago de la obligacin. Algunos piensan que para determinar si el fiador se oblig o no en trminos ms gravosos que el deudor principal, habra que hacer un verdadero balance entre lo favorable y lo desfavorable para el fiador, si se concluyera que las ventajas son mayores, no habra infraccin de la norma segn la cual el fiador no puede obligarse en trminos ms gravosos que el deudor principal. No compartimos semejante idea, porque carece de asidero legal. Sancin de la obligacin del fiador cuando es ms gravosa que la del deudor principal. Cuando en cualquier sentido el fiador se obliga en trminos ms gravosos
C. Concepcin, 6 agosto 1887, Gaceta de los Tribunales, ao 1887, N.2212, pg. 1254. C. Valparaso, 5 diciembre 1903, R. de D. y J., t. 8, secc. 1, pg. 288 22 C. Santiago, 27 mayo 1920. R. de D. y J., t. 17, secc. 2, pg. 25. 23 C. Suprema, 7 enero 1920, Gaceta de los Tribunales, ao 1920, primer semestre, N 3, pg. 14; R. de D. y J., t. 18, secc. 1, pg. 409.
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que el deudor principal, su obligacin no es nula, sino que debe reducirse a los trminos de la obligacin principal (C. Civil, art. 2344, inc. 3). Puede que surjan dudas sobre si la obligacin del fiador es o no ms gravosa que la del deudor principal. En esta hiptesis el Cdigo dice que se adoptar la interpretacin ms favorable a la conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria (art. 2344, inc. final). Cuando corresponde reducir la fianza a los trminos de la obligacin principal, es necesario que la reduccin la pida el fiador o puede hacerla de oficio el tribunal? Se ha respondido que, sin olvidar el principio de que los tribunales slo proceden a requerimiento de parte, la redaccin del artculo 2344, al usar las expresiones deber reducirse", tan categricas e imperativas, hace pensar que el juez, en presencia de una obligacin del fiador que exceda a la del deudor principal, podra de oficio ordenar su reduccin.24 La Corte Suprema, en una sentencia, ha ido ms lejos, pues ha declarado que la renuncia del fiador a un derecho que le favorece no tiene valor ni eficacia por referirse al ejercicio de facultades que las leyes conceden a los deudores y fiadores, atendiendo a consideraciones de orden pblico e inters general y que no miran al inters individual del renunciante.25 24. Posibilidad de que el fiador se obligue de un modo ms eficaz que el deudor principal. Si bien el fiador no puede obligarse en trminos ms gravosos que el principal deudor, puede, empero, obligarse de un modo ms eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligacin principal no la tenga (C. Civil, art. 2344, inc. 2). En este caso no se contradice el principio de que la obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la del deudor principal, porque el fiador no aumenta la extensin de la obligacin, sino que slo agrega seguridades o garantas, pues el fiador puede obligarse ms intensamente, pero no ms extensamente. 26 Cuando el fiador se obliga de un modo ms eficaz hipotecando un bien suyo, la accin personal del acreedor en su contra se sujeta a las reglas de la simple fianza. 27 25. La obligacin del fiador puede ser menos gravosa que la del deudor principal. Si bien el fiador no puede obligarse ms onerosamente que el deudor principal, puede obligarse menos. Desde luego, puede comprometerse a cumplir slo una parte de la obligacin de ese deudor (art. 2335) y, en general, puede obligarse en trminos menos gravosos (art. 2344, inc. 1, parte final). Esto quiere decir que el fiador tiene la posibilidad no slo de garantizar una parte de la deuda, sino tambin la de estipular un plazo o cualquiera otra modalidad no contemplada para el deudor principal. C. DIFERENCIAS DE LA FIANZA CON OTRAS INSTITUCIONES 26. Fianza y solidaridad pasiva. Hay solidaridad pasiva u obligaciones solidarias pasivas cuando varios deudores estn todos obligados a una misma prestacin divisible, de modo que cada uno puede ser constreido al cumplimiento del total de ella, y el cumplimiento de uno de los obligados libera de la deuda, respecto del acreedor, a todos los dems. Aunque la solidaridad pasiva ofrece similitud con la fianza, las diferencias entre una y otra son varias, algunas de las cuales exponemos a continuacin. 1) En la solidaridad pasiva todos los deudores tienen el carcter de principales y directos; en la fianza, el fiador es un deudor subsidiario. Por lo tanto, los codeudores solidarios no gozan de los beneficios de excusin y de divisin; uno y otro cuya nocin se precisar en su oportunidad son propios del fiador. 2) En la solidaridad pasiva la prestacin de vida por todos los deudores ha de ser una misma; en cambio, tratndose de la fianza, puede que la obligacin principal sea de hacer o de entregar una especie o cuerpo cierto, caso ste en que la prestacin del fiador ser distinta, la cual consiste siempre en el pago de una suma de dinero.
Somarriva, ob. cit., pg. 96 C. Suprema, 27 agosto 1913; R. de D. y J., t. 12, secc. 1, pg. 31. 26 Alfredo Barros Errzuriz, Curso de Derecho Civil. De los contratos y dems fuentes de las obligaciones, Santiago, 1932, pg. 432. 27 C. Santiago, 7 julio 1930; R. de D. y J., t. 27, secc. 2, pg. 31
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Aplicando esta nota diferencial, se ha fallado que el tercero que se compromete a pagar cierta suma de dinero en caso de que una de las partes del contrato no entregue oportunamente en el plazo fijado los cuerpos ciertos que se indican, constituyndose, para ese efecto y desde luego, fiador y codeudor solidario de la obligacin, es un simple fiador. No puede considerarse deudor directo en el carcter de codeudor solidario, porque la cosa que debe (dinero) no es la misma que la que est en la necesidad de entregar el deudor principal (los cuerpos ciertos), y bien se sabe que las obligaciones solidarias suponen que la cosa debida por todos sea una misma. (C. Civil, art. 1512).28 Nosotros creemos que la sentencia olvid la regla de interpretacin de los contratos segn la cual el sentido en que una clusula puede producir algn efecto, deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno (C. Civil, art. 1562). En la especie el tercero se constituy en fiador y codeuor solidario de la obligacin de una de las partes de entregar en tiempo oportuno unos cuerpos ciertos y parece lgico pensar que al agregarse a la palabra fiador y codeudor solidario algo quisieron establecer las partes. Estimamos que al no cumplir el deudor su obligacin de entregar en el plazo sealado los cuerpos ciertos, ella se transform en obligacin de indemnizar los daos y perjuicios por la inejecucin, o sea, en una obligacin de dinero, pasando a ser una misma para el deudor principal y el fiador codeudor solidario. Prcticamente lo que se busc fue que el fiador no pudiera hacer valer el beneficio de excusin para el pago de la suma indemnizatoria. Entendida as las cosas, la clusula mencionada en toda su integridad produce un efecto y debe preferirse a aquel sentido en que no produce ninguno. 27. Fianza y promesa de hecho ajeno. El Cdigo Civil se refiere a la promesa de hecho ajeno en una disposicin que dice: Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el que hizo la promesa (art. 1450). De la norma transcrita aparece claro que el tercero cuyo hecho se promete ninguna obligacin contrae; slo se obliga si ratifica la promesa, y si esto no ocurre, el otro contratante tiene accin de perjuicios contra el promitente. Pero la obligacin de pagar los perjuicios no transforma al promitente en fiador, porque esta obligacin suya es de carcter principal, al revs de la del fiador, que es accesoria. Por otro lado, cuando el fiador paga la obligacin, puede repetir contra el deudor. No sucede lo mismo con el promitente, el cual no tiene ninguna accin de repeticin por la indemnizacin que hubo de pagar. 28. Mandato en que el mandatario se hace responsable de la solvencia de los deudores; inexistencia de fianza. Por lo general, el mandatario no responde de la solvencia de las personas con las cuales celebra contratos, salvo que expresamente haya tomado sobre s tal responsabilidad. Al respecto dice el Cdigo Civil: El mandatario puede por un pacto especial tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Constityese entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor (art. 2152). En este caso la obligacin del mandatario no es de fianza, pues, segn el tenor de la disposicin, su obligacin es principal y no subsidiaria. Se trata de una especie de seguro. 29. Fianza y clusula penal. Hay una institucin que, al mismo tiempo de ser una valuacin anticipada y convencional de los perjuicios que causa el incumplimiento de las obligaciones, constituye una garanta para el acreedor: es la clusula penal, definida como aquella clusula en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin principal (art. 1535).
28 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 12 julio 1932, confirmada por la Corte Suprema en fallo de 13 diciembre 1934, R. de D. y J., t. 32, secc. 1, pgs. 188 y 189.

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Cuando es un tercero el que se sujeta a la pena, hay cierta semejanza entre la clusula penal y la fianza. Pero no cabe la confusin en razn de algunos caracteres propios de una y otra, como los siguientes: 1) La obligacin derivada de la clusula penal puede ser de dar, hacer o no hacer; la obligacin del fiador, en cambio, siempre consistir en pagar una suma de dinero (art. 2343). 2) El fiador no puede obligarse en trminos ms gravosos que el deudor principal (art. 2344); la pena, por el contrario, puede en ciertos casos llegar hasta el duplo de la obligacin principal (art. 1544). En la jurisprudencia se resolvi un caso en que el juez de primera instancia vio una clusula penal, pero el tribunal de segunda determin que se trataba de una fianza; dijo: Debe calificarse de fianza la convencin en que, despus de obligarse una persona a entregar diversos cuerpos ciertos en determinado plazo, se establece que otra persona, un tercero, el cual firma el contrato, pagar cierta suma en caso de no hacerse oportunamente la entrega de los cuerpos ciertos, constituyndose para dicho efecto en fiador y codeudor solidario. Tal estipulacin no puede calificarse de clusula penal sino de fianza conforme a la disposicin del Cdigo Civil segn la cual el fiador puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor.29 30. Fianza y prenda de dinero. La prenda de dinero suele llamarse en la prctica, impropiamente, fianza en efectivo. No hay, en realidad fianza, sino una prenda, comoquiera que se entrega al acreedor una cosa mueble para garantizar su crdito. Por ejemplo, si al solicitarse un crdito bancario se da en prenda un certificado de depsito o un vale vista, lo que en estos casos se da en prenda no es un crdito sino el dinero depositado de que da cuenta el documento que se empea. Tambin constituira prenda de dinero el caso de una persona que recibe en garanta un crdito adeudado por ella. "En las hiptesis mencionadas, sin embargo, el acreedor se har dueo del dinero, por lo que el contrato de prenda se desfigurara y pasara a ser ttulo translaticio de dominio. El acreedor se hara dueo del dinero, pudiendo usarlo, gozarlo y disponer de l, obligndose a restituir una suma de dinero equivalente una vez satisfecha la deuda principal o garantizada. Guarda, en tal sentido, mucha relacin con el cuasiusufructo, con el mutuo y sobre todo con el depsito irregular (arts. 2395 y 2221). La ventaja que tiene la prenda de dinero es que evita la necesidad de realizarla cuando el deudor no cumple la obligacin garantizada. Se aproximara, en este caso, a una compraventa de cosas muebles con pacto de retroventa. Todo lo dicho respecto a la prenda de dinero es aplicable a los vales vista bancarios y boletas de garanta. 30 La boleta de garanta tiene por objeto caucionar ciertas obligaciones que contrae una persona en favor de un tercero y que el banco garantiza mediante el pago del monto de la boleta, en caso de que el tomador no cumpla con lo estipulado entre ellos.31

C. de Santiago, 12 julio 1932, R. de D. y J., t. 32, secc. 1, pg. 188. Jos Miguel Lecaros S., La prenda civil y las prendas especiales, Santiago, 1995, pg. 29. Cfr. con Somarriva, ob. cit., pg. 231. 31 Vanse: Miguel Gonzlez Saavedra, La boleta bancaria de garanta, aparece en la Coleccin Memorias, N 1, Editorial Jurdica de Chile; Neftal Cruz Ortiz, Prontuario Jurdico Bancario, Santiago, 1985. En esta ltima obra lo relativo a la boleta de garanta se expone en los nmeros 427 a 436, pgs. 102 a 104.(1) C. Santiago, 29 abril 1879, Gaceta de los Tribunales, ao 1879, N 429, pg. 284.
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CAPITULO III REQUISITOS DE VALIDEZ A. ENUNCIACION DE LOS REQUISITOS 31. Requisitos comunes de todo contrato y requisito propio. El contrato de fianza debe reunir, para su validez, los requisitos comunes a todo contrato. Est sometido, pues, a la disposicin del Cdigo Civil que dice: Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 1 que sea legalmente capaz; 2 que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3 que recaiga sobre un objeto lcito; 4 que tenga una causa lcita (art. 1445). Adems de los mencionados requisitos comunes, la fianza debe reunir otro que le es propio, derivado de su carcter accesorio: la existencia de una obligacin principal. Este requisito, como el de la capacidad del sujeto y la idoneidad del objeto, la moderna teora del derecho lo califica de presupuesto de validez del negocio jurdico. Tales presupuestos son ciertas circunstancias extrnsecas al negocio por s considerado, pero integrantes de l que deben estar presentes al momento en que el negocio se celebra o adquiere vigor. Empezaremos el estudio de los requisitos por el consentimiento. B. EL CONSENTIMIENTO 32. Formas en que las partes deben prestar su consentimiento en el contrato de fianza. Sabemos que en los actos jurdicos el consentimiento puede prestarse en forma expresa o tcita. Manifestacin o declaracin expresa de la voluntad es aquella en que l sujeto da a conocer directa y especficamente el contenido de sta, valindose de la escritura, la palabra hablada u otros signos general o convencionalmente estimados adecuados al efecto. Manifestacin o declaracin tcita de la voluntad es aquella en que, si bien el sujeto no da a conocer directa y especficamente el contenido de sta, l se infiere lgica e inequvocamente del comportamiento del sujeto, esto es, de uno o ms hechos positivos concluyentes, irrebatibles. Ejemplo clarsimo de la manifestacin de voluntad tcita es el de la persona que en una tienda coge un objeto que tiene sealado su precio y pide al vendedor que se lo envuelva; en este caso ninguna duda puede caber que la voluntad de esa persona es comprar dicho objeto. Ahora bien, aunque, por lo general, la fianza es un contrato consensual, sin solemnidades, que puede celebrarse por escrito o verbalmente, la voluntad de prestar fianza debe manifestarse expresamente. As lo dice a la letra el Cdigo Civil italiano, al preceptuar que la voluntad de prestar fianza debe ser expresa (art. 1937). Otro tanto sucede con el Cdigo Civil francs, el cual dice: La fianza no se presume, debe ser expresa; y no se la puede entender fuera de los lmites dentro de los cuales se contrat (art. 2015). El Cdigo Civil chileno contiene la misma idea de su modelo francs, pero ms resumida; en efecto dispone: La fianza no se presume, ni debe extenderse a ms que el tenor de lo expreso... (art. 2347). Todos estn de acuerdo en que decir que la fianza no se presume es no decir nada si se toma el vocablo presume en el sentido estrictamente jurdico de presuncin, que importa el establecimiento de un hecho desconocido merced a un razonamiento que parte de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas para concluir dando por existente el hecho desconocido. La afirmacin segn la cual decir que la fianza no se presume es no decir nada si se alude a la presuncin en el sentido jurdico, porque desde este punto de vista ninguna obligacin se presume, y no slo la de fianza. De aqu que se estime que, al preceptuar el legislador que la fianza no se presume, quiso decir que la voluntad de afianzar no debe manifestarse en forma tcita. Y que debe hacerse en forma expresa lo dice derechamente, como vimos, el Cdigo Civil francs y de un modo menos directo, pero indudable, el nuestro, comoquiera que, despus de sealar que la fianza no se presume, agrega que no debe extenderse a ms que el tenor de lo expreso, lo cual presupone claramente que la fianza debe ser expresa.

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Para que la voluntad de afianzar se considere expresa no es necesario el uso de palabras sacramentales; pueden emplearse cualesquiera, con tal que revelen de un modo inequvoco esa voluntad. La exigencia de que la voluntad de prestar fianza debe manifestarse en forma expresa se funda en que la responsabilidad que asume el fiador es grave; corre el riesgo de que el deudor, si es o se torna insolvente, no le reembolse lo que por l pag al acreedor. Contra dicho peligro prevena, desde remotos tiempos, una inscripcin grabada en el templo de Delfos, que deca: Constityete fiador y te pondrs al borde de la ruina. El repudio a la manifestacin de voluntad tcita de afianzar se basa en que el sujeto que la emite al no referirse directa y especficamente al compromiso que asume, puede no poner la debida atencin y resultar obligado sin quererlo realmente; tal falta de atencin cuidadosa es posible que se produzca sobre todo por el hecho de que el fiador nada tiene que desembolsar al momento de contraer la obligacin. Hay una disposicin que da margen para dudar si, en el caso que ella contempla, la fianza debe ser expresa; dice ella: La substitucin de un nuevo deudor a otro no produce novacin, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresin, se entender que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con l solidaria o subsidiariamente, segn parezca deducirse del tenor o espritu del acto (art. 1635). En este caso, a nuestro juicio, como no hay ninguna declaracin expresa, el intrprete para concluir que hay una diputacin para el pago, o una obligacin solidaria o una fianza, necesariamente ha de ver una manifestacin de voluntad tcita en pro de alguna de esas figuras jurdicas. 33. Recomendacin y fianza. La recomendacin, en el sentido que en este lugar interesa, es la alabanza o elogio que una persona hace de alguna cualidad de otra. Si una persona solicita un crdito de cualquiera especie y otra la recomienda al sujeto que puede otorgar dicho crdito, se estima que por ese solo hecho el recomendante no se constituye en fiador, a menos que de los trminos de la recomendacin o junto a ellos aparezca expresamente la voluntad de afianzar. Porque por regla general la voluntad de afianzar debe manifestarse de un modo expreso e inequvoco. Se ha fallado que si en una casa de comercio un sujeto presenta al comprador, recomendndolo y, al mismo tiempo ofrece constituirse personalmente responsable de las obligaciones que aqul contraiga, se obliga como fiador, supuesto que, como se trata de una fianza mercantil, su obligacin conste por escrito; de lo contrario, carece ella de valor legal.32 La recomendacin, que no constituye fianza, puede entraar responsabilidad delictual civil para el recomendante si la recomendacin que de otra persona hizo la formul maliciosamente y trajo perjuicios al acreedor. Porque en tal hiptesis cabe aplicar la regla general de que el que ha cometido un delito (y en este caso lo hay) que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin (art. 2314). Ciertos autores llegan a la misma conclusin por la va analgica. Invocan una disposicin colocada en el ttulo Del mandato", que dice que el negocio que interesa al mandatario solo, es un mero consejo, que no produce obligacin alguna; pero si este consejo se da maliciosamente, obliga al consejero a indemnizar los perjuicios (art. 2119). En este caso, conforme al lxico, maliciosamente significa obrar con intencin solapada, maligna; implica dolo. 34. Fianza y mandato de crdito. El caso de jurisprudencia que citamos en el nmero anterior, relativo al sujeto que, en una casa de comercio, presenta al comprador y al mismo tiempo ofrece constituirse personalmente responsable de las obligaciones que ste contraiga, guarda cierta analoga con el contrato llamado mandato de crdito, que algunas legislaciones modernas regulan especialmente. Por ejemplo, el Cdigo Civil italiano de 1942 dispone que si una persona encarga a otra que sta por su propia cuenta conceda un crdito a un tercero, aquella que ha dado el
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encargo responde como fiador de una deuda futura. Aceptado el encargo por el que lo recibi, deber otorgar por su propia cuenta el crdito al tercero, es decir, no puede renunciar a esta obligacin; pero el que ha conferido el encargo, puede revocarlo, sin perjuicio del deber de resarcir los daos causados a la otra parte (art. 1958). No obstante el nombre, el contrato no es propiamente un mandato, porque el que recibe el encargo acta por cuenta propia al abrir el crdito, y no por cuenta del mandante, que asume las obligaciones de fiador. La jurisprudencia italiana ha aclarado que el llamado mandato de crdito no es un negocio jurdico trilateral, porque se perfecciona con la sola intervencin del mandante y del mandatario, y es jurdicamente autnomo respecto al crdito o mutuo concedido por el mandatario en ejecucin del mandato. 33 Por ltimo, el Cdigo italiano dice que despus de la aceptacin del encargo, el que lo ha recibido puede eximirse de la obligacin de cumplirlo, si las facultades econmicas del mandante o del beneficiario merman hasta el punto de hacer muy difcil la satisfaccin del crdito (art. 1959). 35. Firma de un tercero puesta en un documento conjuntamente con la del deudor. De acuerdo con la regla de que la voluntad de afianzar ha de declararse expresa y no tcitamente, se concluye que, por lo general, no asume la calidad de fiador el tercero que en un documento coloca su firma conjuntamente con la del deudor. Pero hay excepciones. As, el endoso de un cheque al portador constituye al endosante en fiador de su pago (Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, texto fijado por el D.F.L. N 707, publicado en el Diario Oficial de 7 de octubre de 1982, art. 35, inc. 2). En el mismo sentido debe mencionarse cierto aval de la letra de cambio. El aval, segn definicin de la ley, es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de prolongacin adherida a sta, o en un documento separado, por el cual el girador, un endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella. La sola firma en el anverso de la letra o de su hoja de prolongacin constituye aval, a menos que esa firma sea del girador o del librador. Otorgado en el dorso debe contener, adems de la firma del avalista, la expresin por aval u otra equivalente. Otorgado en documento separado debe, adems de la firma del avalista, expresar que el acto es un aval e identificar claramente la letra a la cual concierne. Los derechos que emanan de un aval otorgado en instrumento separado no se transfieren por endoso. "El acto que no rena los requisitos sealados en este artculo, no constituye aval (Ley N 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagar, de 14 de enero de 1982, art. 46). 36. Necesidad del consentimiento expreso del avalista en las letras de cambio y los pagars. a) Vase la definicin de aval en el nmero anterior. b) El Cdigo Civil dispone que la mera ampliacin del plazo de una deuda no constituye novacin; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores salvo que accedan expresamente a la ampliacin (art. 1649). En consecuencia, la falta de consentimiento expreso del aval a las prrrogas de un pagar produce la caducidad de la fianza, sin que se altere esta conclusin por la circunstancia de que en los pagars se exprese que el aval acepta anticipadamente las prrrogas que se acordaren entre el acreedor y el deudor, pues la voluntad del aval debe manifestarse en forma expresa en cada prrroga especfica.34 c) El convenio acordado entre librador y aceptante para prorrogar el pago de la letra de cambio no afecta al avalista, en razn de que la fianza no puede extenderse a ms que el tenor de lo expreso.35 d) El endosatario de un pagar no puede solicitar la quiebra de un fiador y codeudor solidario constituido por escritura pblica y que es ajeno o extrao al derecho

33 Sentencia de la Corte de Casacin de 17 mayo 1974, mencionada por Pescatore y Ruperto, ob. cit., pg. 1947. 34 C. Santiago, 2 junio 1995, Gaceta Jurdica, N 180, sent. 3, pg. 59. 35 C. Santiago, 22 diciembre 1928, Gaceta de los Tribunales, ao 1928, segundo semestre, N 177, pg. 780.

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cambiario derivado del pagar que motiva la peticin de quiebra, por no haber intervenido en el documento.36 37. El consentimiento del acreedor puede manifestarse tcitamente. La regla de que la fianza no se presume (art. 2347) se entiende referida nicamente al fiador, porque slo para l dicho contrato representa peligro econmico en caso de insolvencia del deudor principal. Por el contrario, la fianza, para el acreedor, implica un beneficio, comoquiera que se pacta en su inters, reforzando la posibilidad del pago del crdito concedido al deudor principal; por eso la aceptacin de la fianza por el acreedor puede inferirse de las circunstancias del caso, es decir, puede ser tcita. De esta manera, respecto del acreedor, impera la regla general de que tanto vale la manifestacin de la voluntad expresa como la de la tcita. 38. Prueba de la fianza. La fianza civil puede probarse por todos los medios que sealan las normas generales sobre la prueba. Y, conforme a las mismas, est sometida a la limitacin de la procedencia de la prueba de testigos, la cual no es admisible respecto de obligaciones que hayan debido consignarse por escrito, y en esta forma deben constar los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias. Con todo, en este caso la prueba de testigos es admisible si hay un principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del demandado o de su representante que haga verosmil el hecho litigioso (arts. 1708, 1709 y 1711). En resumen, la fianza verbal, si no hay un principio de prueba por escrito, no puede probarse por testigos si excede de la suma antes mencionada. La fianza mercantil, cualquiera que sea su monto, debe probarse por el escrito en que se constituye. Porque, segn el Cdigo de Comercio, esa fianza debe otorgarse por escrito, y sin esta circunstancia es de ningn valor y efecto (art. 820). 39. Cuestiones de hecho y de derecho en relacin con la fianza. Determinar si la voluntad de afianzar aparece expresamente o no, es una cuestin de hecho que cae bajo el dominio exclusivo de los tribunales de fondo y, por ende, escapa del control de la Corte de Casacin; lo mismo cabe decir en cuanto a si aparece o no expresa o tcitamente la voluntad del acreedor del deudor principal de aceptar la fianza. Pero es cuestin de derecho la calificacin jurdica de la declaracin de voluntad de las partes, es decir, la determinacin del tipo o categora jurdica a que esta declaracin pertenece como acto jurdico. La calificacin jurdica es susceptible de ser controlada por la Corte de Casacin. Constituye calificacin jurdica, por ejemplo, determinar si una convencin importa fianza o clusula penal, o si la convencin envuelve una fianza o una obligacin solidaria. Si desde cualquier punto de vista merece duda la existencia de la fianza, el juez debe resolver que no existe; la necesidad de la certeza se justifica por el peligro que entraa para el fiador el responder del cumplimiento de una obligacin ajena. C. LA CAPACIDAD 40. Capacidad especial del fiador. Esta capacidad la consagra el Cdigo Civil al decir que El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal... (art. 2350). Por otro lado, el mismo Cdigo dispone que las personas que se hallan bajo potestad patria o bajo tutela o curadura, slo podrn obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los ttulos de la patria potestad y de la administracin de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer casados en rgimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observarn las reglas dadas en el ttulo De la sociedad conyugal (art. 2342). En verdad, reglas expresas especiales sobre la capacidad se consignan respecto de los pupilos, es decir, de las personas sometidas a tutela o curadura; en cuanto a los dems incapaces mencionados, su capacidad para ser fiadores ha de inferirse de la aplicacin de la regla general.
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C. Suprema, 10 noviembre 1990, Fallos del Mes, N 385, sent. 2, pg. 726.

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41.a) Capacidad de los pupilos. Por regla general, el pupilo es incapaz de ser obligado como fiador, salvo que la fianza se constituya con autorizacin judicial en favor de su cnyuge, de un ascendiente o descendiente legtimo o natural, y en casos urgentes y graves (art. 404). La ley N 19.585, que modifica el Cdigo Civil y otros cuerpos legales en materia de filiacin, de 26 de octubre de 1998 y que entra en vigencia el 25 de octubre de 1999, orden eliminar del citado artculo 404 las palabras legtimo o natural (artculo 1, nmero 49). La sancin del artculo 404 es distinta segn sea la condicin omitida para que el pupilo pueda obligarse como fiador. Si se omite la autorizacin judicial o sta se otorga por causa que no es urgente y grave, la fianza adolece de nulidad relativa, porque se trata de requisitos prescritos en consideracin al estado de incapacidad del pupilo. Por el contrario, si el decreto judicial autoriza al pupilo para ser fiador de una persona que no sea su cnyuge, ascendiente o descendiente (legtimo o natural), la fianza es absolutamente nula, pues en este caso se infringe una norma prohibitiva, ya que veda otorgar la fianza referida en favor de cualquiera otra persona que no sea de las mencionadas (arts. 1681 y 1682). 42.b) Capacidad del hijo. El hijo de familia no puede prestar fianza vlida, fuera de su peculio profesional o industrial, sino con autorizacin o ratificacin escrita del padre, o la madre, en su caso, y aun existiendo esta autorizacin o ratificacin, slo queda obligado subsidiariamente, esto es, despus del padre o la madre, y hasta concurrencia del beneficio que del acto hubiere reportado (art. 254). Tal beneficio slo es concebible si el hijo, por la fianza que presta, fuere remunerado por el acreedor o el deudor. La fianza otorgada por el hijo de familia sin la autorizacin o ratificacin escrita de su padre o madre slo lo obliga a l exclusivamente en su peculio profesional o industrial (art. 253). Se entiende que esta responsabilidad del hijo de familia fiador existe si tiene ese peculio. La citada ley N 19.585 suprimi los artculos 253 y 254 del Cdigo Civil y, en su lugar, dispuso en el nuevo texto que dio al artculo 261, lo siguiente: "Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o industrial y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito, o los que stos efecten en representacin del hijo, obligan directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese rgimen de bienes y, subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del beneficio que ste hubiere reportado de dichos actos o contratos. "Si no hubiere sociedad conyugal, esos actos y contratos slo obligan, en la forma sealada en el inciso anterior, al padre o madre que haya intervenido. Lo anterior no obsta a que pueda repetir contra el otro padre, en la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo. 43.c) Capacidad de la mujer casada. Con anterioridad a la ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal figuraba entre las personas relativamente incapaces y para celebrar actos o contratos necesitaba la autorizacin del marido o de la justicia, en subsidio. Pero, a partir de la vigencia de dicha ley, es plenamente capaz y puede celebrar por s sola toda clase de actos y contratos y, entre stos, naturalmente, el de fianza. Por las obligaciones que contrae con motivo de esos actos o contratos slo responde con su patrimonio reservado y los bienes que administre como separada parcialmente de bienes segn los artculos 166, 167 y 1720 inciso final (C. Civil, artculo 137, inc. 1). Si la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal no tiene patrimonio reservado ni bienes separados parcialmente, no habr en qu hacer efectiva su responsabilidad patrimonial, lo que no es de extraar, pues lo mismo ocurre con toda persona que carece de bienes. Las deudas (entre ellas la de fianza) contradas por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y, por consiguiente, de la sociedad; y el acreedor no puede perseguir el pago de esta deuda sobre los

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bienes propios de la mujer, sino slo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido. Puede, con todo, el acreedor perseguir su derecho sobre los bienes de la mujer, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de ella (arts. 1751 y 1750, inc. 2). Dicha utilidad, tratndose de la fianza, slo podra generarse en la remunerada y no, claro est, en la gratuita. Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante (arts. 1751, inc. 2, y 2151). Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obliga solidaria o subsidiariamente con el marido, no valen contra los bienes propios de la mujer, salvo en cuanto se probare haber cedido en utilidad personal de ella, y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 137 (C. Civil, art. 1751, inciso final). Dice el artculo 137 inciso 1: Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, slo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los artculos 150, 166 y 167. Cuando la mujer administra extraordinariamente la sociedad conyugal, puede porque no le est vedado constituirse en fiadora, y el contrato se mirar como del marido y obligar en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dicho contrato se hizo en negocio personal de la mujer (art. 1760). Si la mujer que tiene la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal se constituye en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorga cualquiera otra caucin respecto de terceros, slo obligar sus bienes propios y los que administre en conformidad a los artculos 150, 166 y 167. Para obligar los bienes sociales necesitar la autorizacin de la justicia, dada con conocimiento de causa (artculo 1759, inciso penltimo). La mujer casada que desempea algn empleo o que ejerce alguna profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considera separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtiene (C. Civil, art. 150, inc. 2). En estos casos se dice que la mujer tiene un patrimonio reservado o bienes reservados que, sintticamente, pueden definirse como los bienes que la mujer obtiene con su trabajo separado del marido y los que con ellos adquiere. La mujer casada que tiene bienes reservados se considera separada de bienes respecto del ejercicio de la actividad que genera dichos bienes (art. 150, inc. 2). Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que legtimamente han podido celebrarse por ella, tienen accin sobre los bienes de la mujer. El marido no es responsable con sus bienes, sino cuando haya accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones contradas por la mujer. Es asimismo responsable, a prorrata del beneficio que haya reportado de las obligaciones contradas por la mujer; comprendiendo en este beneficio el de la familia comn, en la parte en que de derecho hubiere l debido proveer a las necesidades de sta. Rigen iguales disposiciones para la mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que contrae el marido (art. 161). Ninguna restriccin tiene para ser fiadora la mujer divorciada perpetuamente, como tampoco la tiene la mujer separada de bienes respecto de los que separadamente administra (arts. 173 y 159). 44. Pago por la sociedad conyugal de una fianza prestada por el marido. Hay derecho a recompensa?. El marido, en su carcter de administrador de la sociedad conyugal, puede constituirse fiador y de esta manera obligar los bienes de la sociedad. Y no hay duda que sta se halla obligada al pago de las fianzas y dems cauciones constituidas por el marido sobre los bienes sociales en garanta de la obligacin de un tercero. En efecto, el Cdigo Civil (art. 1740, N 2, inc. 2) dice que la sociedad es obligada, con la misma limitacin, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida

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por el marido, sin distinguir si cualesquiera de esas cauciones se refieren a una obligacin propia o ajena.37 Cabe preguntarse si una vez pagada la fianza tendra derecho la sociedad a demandar recompensa a los cnyuges. Antes de absolver la pregunta recordemos que, en materia de sociedad conyugal, se llaman recompensas las indemnizaciones pecuniarias a que los patrimonios del marido, de la mujer y de la sociedad conyugal estn obligados entre s; son los crditos que pueden reclamarse recprocamente. Ahora bien, para responder la pregunta formulada necesario es en este punto s distinguir si la deuda afianzada es personal de la mujer o de un tercero: en el primer caso se origina una recompensa; en el segundo, no, soportando la sociedad el pago de un modo definitivo. "Esta solucin manifiesta Somarriva la consagra el nmero segundo del artculo 1740. En efecto, esta disposicin, en su primer inciso, sienta la regla general de que la sociedad es obligada al pago de toda deuda contrada durante el matrimonio por el marido, o la mujer autorizada por ste o de la justicia, en subsidio, y que no fuere personal de los cnyuges. Y en el inciso 2 esa disposicin agrega que la sociedad es, por consiguiente, obligada, con la misma limitacin al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido. Al decir el artculo con la misma limitacin evidente es que se refiere a la limitacin contenida en el inciso 1, o sea, al caso en que la deuda no es personal de los cnyuges. Por eso concluimos que si la fianza se refiere a una deuda personal de la mujer, ella debe soportar en definitiva su pago, originndose entonces una recompensa en favor de la sociedad. En cambio, si la obligacin afianzada es de un tercero, no hay recompensa de ninguna especie, porque este caso no est comprendido en la limitacin aludida, y porque adems entra a la sociedad lo que pueda obtenerse del deudor afianzado mediante el ejercicio de las acciones de reembolso y subrogatoria de que dispone el fiador que ha cancelado la deuda. 38 45. Cauciones personales otorgadas por los cnyuges en el rgimen de participacin en los gananciales. Ninguno de los cnyuges que ha pactado el rgimen de participacin en los gananciales puede otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cnyuge. Esta autorizacin debe darse interviniendo el cnyuge autorizador directa y expresamente, o bien su voluntad debe constar por escrito o por escritura pblica, en caso de que el acto de que se trate exija esta solemnidad, como sera, por ejemplo, una fianza hipotecaria. La voluntad del cnyuge a quien le corresponde autorizar la caucin puede ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el inters de la familia comn; debe el juez proceder con conocimiento de causa y con citacin del cnyuge, en caso de negativa de ste (ley N 19.335, de 23 de septiembre de 1994, art. 3, en relacin con los artculos 142, inciso segundo, y 144 del Cdigo Civil). Las cauciones personales otorgadas por alguno de los cnyuges a terceros sin cumplir los requisitos anteriormente sealados adolecen de nulidad relativa. El cuadrienio para impetrar la nulidad se cuenta desde el da en que el cnyuge que la alega tuvo conocimiento del acto. Pero en ningn caso puede perseguirse la rescisin pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato (ley citada, art. 4). 39 Las cauciones personales de un cnyuge en favor del otro no estn sometidas a restricciones. 46. Capacidad de los bancos para otorgar fianzas. La Ley General de Bancos faculta a stos para avalar letras de cambio o pagars y otorgar fianzas simples y solidarias, en moneda nacional, con sujecin a las normas y limitaciones que imparta la Superintendencia (decreto con fuerza de ley N 3, publicado en el Diario Oficial de19 de diciembre de 1997, que fija el texto refundido, sistematizado y concordado de la Ley General de Bancos, art. 69, N 8).
C. Santiago, 16 abril 1991, R. de D. J., t. 88, segunda parte, seccin 2, pg. 41. Somarriva, ob. cit., pg. 106. 39 Vanse Leslie Tomasello Hart, El rgimen de participacin en los gananciales, Santiago, 1994; Claudia Schmidt Hott, Nuevo rgimen matrimonial, Santiago, 1995; Csar Frigerio Castaldi, Regmenes matrimoniales, Santiago, 1995; Pablo Rodrguez Grez, Regmenes patrimoniales, Santiago, 1996.
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47. Prestacin de fianza y de solidaridad vedadas a las personas que desempean cargos de representacin popular. La ley N 14.601, de 16 de agosto de 1961, dispone que las instituciones bancarias no podrn aceptar como garanta de operaciones de crdito, la fianza o solidaridad de personas que desempeen cargos de representacin popular, salvo en el caso de operaciones o sociedades en que tengan participacin (art. 2). D. EL OBJETO 48. Objeto de la obligacin del fiador es el pago de una suma de dinero. El objeto de la obligacin del deudor principal puede consistir en una prestacin de dar, hacer o no hacer; en cambio, el objeto de la obligacin del fiador siempre debe consistir en una prestacin de dar, especficamente en pagar una suma de dinero. Este aserto se desprende de la disposicin del Cdigo Civil segn la cual La obligacin de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza (art. 2343, inciso final). Fluye de lo anterior que si el sujeto que garantiza el pago de una deuda ajena se compromete a entregar una especie o cuerpo cierto, u otras cosas fungibles que no sean dinero, no hay fianza, sino un contrato innominado. Ante la categrica declaracin de nuestro Cdigo de que la obligacin del fiador siempre debe ser la de pagar una cantidad de dinero, no cabe la duda que a algunos autores extranjeros se les presenta en el supuesto de que la obligacin del deudor principal sea la de transferir cosas fungibles que no sean dinero. As, los espaoles Luis DezPicazo y Antonio Gulln dicen: Quiz, y para el nico caso de que la prestacin de dar tenga por objeto cosas fungibles, quepa admitir que la obligacin del fiador posee el mismo contenido"40. Entre nosotros no puede surgir ninguna duda, porque para que haya fianza la obligacin del fiador siempre debe tener por objeto una suma de dinero. Pero claro est que no hay inconveniente en que el acreedor de cosas fungibles que no sean dinero acuerde con un tercero que ste pague tambin con las mismas cosas fungibles si el deudor de ellas no lo hace. Mas, en este caso, en el ordenamiento jurdico chileno no hay fianza, sino un contrato innominado. Puede el garante de obligacin ajena comprometerse a pagar en moneda extranjera? La respuesta se encuentra en la ley que regula las obligaciones de dinero en general; distingue ella las obligaciones expresadas en moneda extranjera y obligaciones pactadas en moneda extranjera. Al respecto prescribe: Las obligaciones expresadas en moneda extranjera sern solucionadas por su equivalente en moneda chilena segn el tipo de cambio vendedor del da del pago. En el caso de obligaciones vencidas se aplicar el tipo de cambio del da del vencimiento si fuera superior al del da del pago. Para los efectos de este artculo, se estar al tipo de cambio vendedor que certifique un Banco de la plaza. Tratndose de obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda extranjera en virtud de autorizacin de la ley o del Banco Central de Chile, el acreedor podr exigir su cumplimiento en la moneda estipulada, o ejercer los derechos que para el deudor se originan de la correspondiente autorizacin (ley N 18.010, de 27 de junio de 1981, sobre operaciones de crdito y otras obligaciones de dinero, artculo 20). En consecuencia, la obligacin del fiador puede expresarse en moneda extranjera o pactarse en moneda extranjera en los casos sealados en la disposicin transcrita. E. LA CAUSA 49. La fianza es un contrato abstracto o causado?. Hay contratos que tienen la causa en s mismos y otros que la tienen separada de ellos o pueden serle separadas. Los primeros se llaman causados, que son la inmensa mayora, y los otros abstractos, porque la causa que los determina est abstrada, separada de ellos. La obligacin en los contratos causados no puede nacer si no tiene causa real lcita y no puede vivir si desaparece esta causa.

40 Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln, Sistema de Derecho Civil, volumen II. Teora general del contrato. La relacin obligatoria en general. Las relaciones obligatorias en particular, Madrid 1983, pg. 572.

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En los contratos abstractos la obligacin y su causa se encuentran separados y es menos ntima su unin. La obligacin generada por los contratos abstractos no trasluce su causa, pero sta, aunque separada, existe e influye en la validez de la obligacin. Ninguna obligacin puede existir si no tiene una causa real, lcita y moral. Hay obligaciones unilaterales cuya causa no se encuentra en los contratos que las generan, sino en la relacin jurdica que media entre el deudor y una tercera persona. Entre estas obligaciones unilaterales est la del fiador, el cual se obliga para con el acreedor de otro sujeto, el deudor principal, a fin de prestar un servicio a este ltimo, o por cualquiera otra causa. Tal causa no aparece en el contrato de fianza; se halla en otra parte, en una relacin jurdica existente entre deudor y fiador. Las ms de las veces el acreedor ignora esta causa, porque desconoce las relaciones existentes entre el fiador y el tercero. Puede ocurrir que el fiador se haya obligado sin causa; por ejemplo, creyendo falsamente que es deudor del afianzado, o que se haya obligado con ste por una causa ilcita o inmoral. La equidad y la seguridad de las relaciones jurdicas impiden que el fiador que tiene esta excepcin contra el afianzado pueda hacerla valer contra el acreedor de buena fe y rehusar el cumplimiento de su obligacin subsidiaria. Este impedimento slo existe cuando el acreedor es de buena fe, vale decir, si ignora la causa que ha determinado al fiador a obligarse, porque si conoce que esa causa es ilcita o inmoral, la excepcin podr esgrimirse tambin contra l y la fianza ser nula. 41 Se ha observado que la concepcin de la fianza como acto abstracto es una construccin jurdica que busca dejar firme la obligacin del fiador frente al acreedor de buena fe, independizando completamente a sta de las vicisitudes de las relaciones entre el fiador y el deudor principal.42 Segn una teora ms reciente, la fianza no es un acto abstracto, sino causado, y la causa de la obligacin del fiador sera el permitir al deudor obtener un crdito u otro beneficio o el nombramiento en un cargo. Esta concepcin, ms satisfactoria que la del acto abstracto, tiene una utilidad limitada. Siguiendo este criterio, la causa de la fianza existe si el beneficio mencionado ha sido efectivamente otorgado y la causa es lcita si la obligacin garantizada misma lo es. Por ltimo, los que hacen consistir la causa en el motivo personal que impulsa a celebrar el contrato a ambas partes o a una de ellas pero con conocimiento de la otra, tambin sostienen su punto de vista en esta materia. Sealan que el fiador puede tener diversas razones para comprometerse (familiares, de amistad, comerciales o de cualquiera otra ndole) y que alguna de ellas pueda ser impugnable, por ejemplo, por su ilicitud. Agregan que nada justifica que el motivo vicioso no se considere en el contrato de fianza cuando es compartido o, al menos, conocido por el acreedor del deudor principal. Y as, en Francia, los tribunales han declarado nula por ilicitud de la causa, la fianza otorgada por un hombre a su amante con el fin de que sta contine hacindole la merced de sus favores moralmente censurables, motivo que era conocido por el acreedor del deudor principal. Cuando el motivo reprobable del fiador no es conocido por dicho acreedor no trasciende al contrato de fianza y, por ende, no lo anula; queda circunscrito solamente a la relacin entre el fiador y el deudor principal. 43 En los casos en que el acreedor se compromete a pagar una remuneracin a una persona para que preste fianza al deudor principal, el contrato ya no es realmente de fianza, sino una caucin innominada muy parecida al contrato de seguro. F. EXISTENCIA DE UNA OBLIGACION PRINCIPAL 50. Obligaciones susceptibles de afianzarse. La fianza, como obligacin accesoria que es, supone necesariamente una obligacin a la cual garantiza. Si se pregunta qu obligaciones son suceptibles de afianzarse, habr que responder que, en general, todas.
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Comp.: Henri Capitant, De la causa de las obligaciones, traduccin del francs, Madrid, 1927, pgs. 31En este sentido, Jos Puig Brutau, Compendio de Derecho Civil, volumen II, Barcelona, 1987, pg. 561. Philippe Simler et Philippe Delebecque, Droit Civil. Les Srets, Pars, 1989, Ns. 52 y 53, pgs. 63 y ss.

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1. No slo las obligaciones contractuales pueden afianzarse, si no tambin las que emanan de otras fuentes: cuasicontratos, delitos, cuasidelitos, leyes. La fianza que garantiza la responsabilidad civil es lcita, aunque esta responsabilidad surja de un delito penal. Se ha fallado que si se afianza hasta cierta suma el dficit o falta de dinero que por cualquier motivo resulte en la caja de un empleado, la garanta no pierde su licitud por entenderse incluida en ella la falta de dinero derivada de un hecho penal vinculado al desempeo funcionario de la persona a favor de la cual se rindi la caucin. El hecho de que la fianza garantice la restitucin de un dinero aunque su prdida se produzca por actos que, adems de la civil, comprometen la responsabilidad penal del afianzado, no significa conculcacin del derecho exclusivo de la sociedad de sancionar los delitos.44 La doctrina es exacta: el contrato de fianza garantiza la responsabilidad civil, sin que importe que ella derive de un hecho criminal, aspecto que la fianza no toca ni puede tocar. 2. La obligacin a que accede la fianza puede ser civil o natural (art. 2338). Cuando la obligacin principal es natural, el fiador no goza del beneficio de excusin y tampoco del de reembolso. Ms adelante nos detendremos en este punto. 3. Puede afianzarse no slo una obligacin pura y simple, sino condicional o a plazo (art. 2339, inc. 1). Si la obligacin principal es condicional o a plazo, la respectiva modalidad afecta a la fianza. Y es lgico, ya que la fianza, por ser una obligacin accesoria, sigue la suerte de la principal, y tambin porque la obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la del deudor principal y directo. 4. Pueden afianzarse tanto las obligaciones de dar como las de hacer y no hacer. El Cdigo Civil se refiere a la susceptibilidad de afianzarse las obligaciones de dar al disponer que el fiador puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor (art. 2343, inc. 2). En cuanto a las obligaciones de hacer, el mismo Cdigo declara que afianzado un hecho ajeno se afianza slo la indemnizacin en que el hecho por su inejecucin se resuelve (art. 2343, inc. 3). Esta disposicin es consecuencia de la regla general segn la cual la obligacin del fiador siempre debe consistir en pagar una cantidad de dinero. Cuando el deudor principal no cumple la obligacin de hacer, el acreedor puede apremiarlo para que ejecute el hecho convenido o hacer ejecutar este hecho por un tercero a costa del deudor (art. 1553, Ns. 1 y 2). Ninguno de estos dos derechos puede hacer valer contra el fiador; slo puede exigirle la indemnizacin de perjuicios, como expresamente prescribe para l en la norma antes citada y que para el deudor principal es un derecho alternativo ms, fuera de los dos indicados (art. 1553, N 3). Por ltimo, el Cdigo Civil nada establece sobre las obligaciones de no hacer, pero, aplicando por analoga los principios que rigen las obligaciones de hacer, se concluye que ellas son suceptibles de ser afianzadas. En este caso la fianza garantiza la indemnizacin de los perjuicios resultantes de haber realizado el deudor principal un hecho que se oblig a no efectuar. 5. No slo pueden afianzarse las obligaciones determinadas; tambin pueden serlo las indeterminadas, siempre que los contratos de que emanan fijen reglas o contengan datos que sirvan para determinarlas ulteriormente. En cuanto al monto indeterminado pero determinable de la fianza, se ha fallado que debe considerarse vlida no slo la fianza del pago de la cantidad determinada por la cual se abre un crdito en cuenta corriente, sino tambin de cualquier sobregiro que hiciere el deudor caucionado, si puede determinarse la cuanta de la fianza relativa a los sobregiros por los datos que incluyen los contratos principal y accesorio. Estimar que la fianza de los sobregiros carece de valor legal por no estar determinada su cuanta, importa hacer caso omiso de la disposicin legal segn la cual la cantidad

44 C. Santiago, 24 octubre 1934, Gaceta de los Tribunales, ao 1934, segundo semestre, N 89, pg. 353 (considerandos 6 y 7, pg. 356).

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puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarlas (C. Civil, art. 1461, inc. 2).45 Otra sentencia ha declarado que es nula la fianza que cauciona un crdito otorgado hasta por determinada suma en una cuenta corriente bancaria y, adems, cualquier sobregiro en la misma, si este ltimo representa ms de cuatro veces la suma mxima de aqul. Porque no puede concebirse que en la intencin de los contratantes estuviera, como monto presunto de la obligacin futura afianzada, uno tan superior al crdito principal y determinado. 46 Tambin es indeterminado el monto de la fianza a que, salvo excepciones, estn obligados a rendir los tutores y curadores antes de que se les discierna el cargo (C. Civil, arts. 374 y 375). 6. De lo dicho anteriormente fluye que nada obsta a que la fianza garantice obligaciones futuras, siempre que se consignen elementos suficientes para individualizar las obligaciones a que la fianza se refiere. La jurisprudencia italiana ha declarado que es vlida la fianza prestada genricamente a favor de un banco por cualesquiera obligaciones del deudor principal, incluso las dependientes de la letra de cambio emitida por ste a favor de terceros y de la cual el banco ha llegado a ser legtimo portador; en este caso el objeto de la fianza es determinable por la relacin de unas obligaciones con otras. 47 Ms adelante vase el ttulo Fianza de obligaciones futuras; derecho de retractacin del fiador (infra N 51). 7. Las obligaciones de los fiadores tambin pueden ser garantizadas por la fianza. Dice el Cdigo: La fianza puede constituirse no slo a favor del deudor principal, sino de otro fiador (art. 2335, inc. 2). La fianza que garantiza la obligacin del fiador recibe el nombre de subfianza. Esta es, pues, una garanta subsidiaria de la fianza prestada y, como ella, para la seguridad del acreedor. No debe confundirse con la llamada contrafianza, que es el compromiso que asume una persona hacia el fiador de responderle a ste por las sumas que abone al acreedor. Se trata de una verdadera fianza dada para seguridad del fiador de una deuda con entera independencia del acreedor.48 8. Pueden afianzarse las obligaciones de una persona jurdica y las contradas por el curador de una herencia yacente. As se desprende de la norma del Cdigo Civil que dice: Se puede afianzar a una persona jurdica y a la herencia yacente (art. 2346). Herencia yacente es la herencia que no ha sido aceptada en el plazo de quince das por algn heredero, siempre que no exista albacea con tenencia de bienes designado en el testamento, o si lo hay, no ha aceptado el albacea el cargo. Tal definicin fluye del artculo 1240 del Cdigo Civil. Declarada por el juez yacente la herencia y publicada esta declaracin corresponde nombrar a dicha herencia un curador de bienes (art.1240, inc. 1, parte final). Se ha hecho notar que, en la prctica, es difcil que se afiance a la herencia yacente, porque la fianza tendra que darse al curador de ella, y ste, segn una disposicin del Cdigo, slo tiene facultades conservativas (art. 487). 49 Si bien es difcil que los curadores de la herencia yacente contraigan deudas en pro de sta, no es imposible, agregamos nosotros. Supngase, por ejemplo, una herencia que comprende dos o ms edificios valiosos y requieran para su conservacin urgentes y serias reparaciones; es indudable que en este caso el curador de la herencia yacente podra contratar un mutuo con garanta de fianza para invertir el dinero en los arreglos. 51. Fianza de obligaciones futuras; derecho de retractacin del fiador. El Cdigo Civil declara expresamente que pueden afianzarse obligaciones futuras (art. 2339, inciso 2).
C. Suprema, 27 diciembre 1911, R. de D. y J., t. 10, segunda parte, secc. 1, pg. 243. C. Concepcin, 18 julio 1910, Gaceta de los Tribunales, ao 1910, 2 semestre, N 819, pg. 273. 47 Corte de Cassazione, 15 gennaio 1973, sentencia citada por Pescatore e Ruperto en su Codice Civile Annotato con la Giurisprudenza della Corte Costituzionale e della Corte di Cassazione, Milano, 1978, pg. 1928. 48 C. Santiago, 31 octubre 1879, Gaceta de los Tribunales, ao 1879, t. 2, N 1712, pg. 1202. 49 Pescio, ob. cit. N 233, pg. 175.
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El hecho de que la fianza se otorgue antes de que se contituya la obligacin principal, no atenta contra el carcter accesorio de esa garanta. Porque lo que es propio de los contratos accesorios no es la circunstancia de que no puedan existir sin una obligacin principal, sino que no puedan subsistir sin ella (art. 1442). En el caso en que se afianza una obligacin futura, puede el fiador retractarse mientras la obligacin principal no exista (art. 2339). La Corte Suprema ha declarado que la fianza de obligaciones futuras tiene valor y mientras no exista una obligacin no puede correr plazo alguno de prescripcin, pudiendo s el fiador retractarse como expresamente lo contempla el artculo 2339 del Cdigo Civil.50 El derecho de retractarse del fiador parece inspirado en Pothier. Dice ste que la fianza de obligaciones futuras no empieza a correr sino desde el da en que se contrate la obligacin principal, puesto que es de la esencia de la fianza el que no pueda subsistir sin una obligacin principal. Segn esos principios, deseo yo desde hoy darme para con vos como garante por una suma de mil escudos que vos os proponis prestar a Pedro; mas la obligacin que resulte de esa fianza no principiar a tener efecto sino a contar del da en que vos habris efectivamente hecho ese prstamo a Pedro; en tanto que vos no se lo hayis hecho, y que la cosa quede entera, yo podr cambiar de voluntad, haciendo constar que vos no haris el prstamo a Pedro, y que yo no entiendo ya ser su fiador.51 La facultad de retractarse del fiador ha sido criticada. Se argumenta que ella constituye una inconsecuencia, pues el legislador, al otorgarla, niega implcitamente eficacia a la fianza de obligaciones futuras, ya que si el fiador puede desligarse por su propia voluntad de la obligacin, quiere decir que no hay vnculo jurdico. 52 Cuando el fiador de obligacin futura se retracta mientras la obligacin principal no existe, queda responsable al acreedor y a terceros de buena fe. Sin embargo, puede liberarse de esta responsabilidad si publica su retractacin en peridicos y en todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia de la retractacin del fiador por parte del acreedor y de los terceros, segn el prudente criterio del juez (art. 2339 en relacin con el art. 2173). La jurisprudencia ha declarado que la fianza de obligaciones futuras tiene valor y mientras no exista una obligacin no puede correr plazo alguno de prescripcin, pudiendo s el fiador retractarse como expresamente lo contempla el artculo 2339 del Cdigo Civil.53 52. Fianzas de obligaciones naturales. Sabemos que las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento. Naturales, las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas (artculo 1470). Las obligaciones naturales se caracterizan por la circunstancia de que el hecho de su incumplimiento no puede dar lugar a una accin de ejecucin coactiva o de resarcimiento, pero el cumplimiento espontneo es vlido, y, por consiguiente, cuanto se haya pagado no es susceptible de repeticin. Recordemos, por ltimo, que el Cdigo Civil seala en una enumeracin que no es taxativa, las principales obligaciones naturales; tales son: 1 las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores adultos; 2 las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin; 3 las que proceden de actos a que faltan las
50 Casacin forma y fondo, 25 de septiembre de 1996, R. de D. y J., t. 93, segunda parte, secc.1, pg.118 (considerando 24, pg. 126). 51 Roberto Jos Pothier, Tratado de las Obligaciones, traduccin del francs, Buenos Aires, 1961, N 400, pgs. 257-258. 52 Laurent, F., Principes de Droit Civil Franais, tercera edicin, Pars, 1878, t. XXVIII, Ns. 130 y 131, pg. 134; Baudry Lacantinerie et Whal, Traite Theorique et Practique de Droit Civil, Pars, 1896, tomo XXI, N.949, pg. 465; Somarriva, ob. cit., pg. 112. 53 Corte Suprema, 25 septiembre, 1996, R. de D. y J., t. 93, segunda parte, secc. 1, pg. 118 (considerando 24, pg. 126).

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solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida; 4 las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba. Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tena la libre administracin de sus bienes (art. 1470). Tanto las obligaciones civiles como las naturales son susceptibles de afianzarse (art. 2338). Tambin, aludiendo a varias garantas, dice el Cdigo que las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales constituidas por terceros para seguridad de las obligaciones naturales, valdrn (art. 1472). Puede suceder que se afiance una obligacin civil y que, con posterioridad sta se transforme en natural; en este caso, en virtud del principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, la fianza tambin pasa a tener el carcter de obligacin natural. Pero no sucede lo mismo si la fianza se otorga cuando la obligacin garantida ya era natural, pues en esta hiptesis la fianza es civil; el fiador garantiza que el deudor de la obligacin natural cumplir voluntariamente esa obligacin. El caso en que la obligacin del deudor principal es natural y civil la del fiador no significa que la obligacin de este ltimo sea ms gravosa que la del primero, sino nicamente que es ms eficaz, y autorizado est por el Cdigo que el fiador pueda obligarse de un modo ms eficaz que el deudor principal (art. 2344, inc. 2). Dicha mayor eficacia se traduce en que en este caso el acreedor tendra accin contra el fiador para exigirle el cumplimiento de su obligacin, y no tendra accin contra el deudor principal. Cuando la obligacin del deudor principal es natural, el fiador de ella no puede demandar a aqul el reembolso de lo que le haya pagado al acreedor (art. 2375, nmero 1). Ms adelante se tocar especialmente tal punto. 53. Fianza de las obligaciones de los relativamente incapaces. Aunque las obligaciones de los relativamente incapaces contradas sin las formalidades exigidas por la ley son nulas, pueden ser afianzadas, porque ellas son obligaciones naturales y las obligaciones naturales son susceptibles de fianza (art. 2338). Dispone el Cdigo Civil que son obligaciones naturales las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores adultos (art. 1470, N 1). La incapacidad de obligarse del deudor es una excepcin personal y, por ende, de ella no puede valerse el fiador (art. 2354). Si el deudor directo es demandado por el acreedor y aqul alega su incapacidad relativa, solicitando que por esta causa se declare nula la obligacin que contrajo, cabe preguntarse si efectuada esta declaracin por el juez, se extingue tambin la fianza. La respuesta depende del momento en que la obligacin del deudor incapaz se considere natural. Algunos autores sostienen que la fianza no se extingue, sino que subsiste con el carcter de civil, porque ella desde un comienzo garantiza una obligacin natural, comoquiera que las obligaciones contradas por los incapaces son naturales desde su nacimiento.54 En apoyo de este punto de vista, sus partidarios dan las razones que a continuacin se exponen: 1. La letra de la disposicin, que declara naturales las obligaciones contradas por los incapaces relativos (art. 1470, N 1); al hablar de contradas deja en claro que dicha obligacin es natural desde su origen. 2. La circunstancia de que las obligaciones naturales puedan validarse por la ratificacin o por el lapso de tiempo (art. 2375, N 1). Ambos remedios son propios de la nulidad relativa y de esta especie de nulidad adolecen los actos de los relativamente
54 Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Obligaciones, Santiago, 1946, N 32; Manuel Somarriva Undurraga, ob. cit. pg. 114; Ren Abeliuk Manasevich, Las Obligaciones, tomo I, Editorial Jurdica de Chile, impreso en Colombia, ao 1993, prrafo 321, pgs. 268-269.

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incapaces; obvio es que ambos medios de validar las obligaciones naturales slo caben antes de que est declarada la nulidad, porque, una vez declarada, es imposible el saneamiento, sea por la ratificacin o por el lapso de tiempo. 3. No puede argirse que es obstculo para la existencia de la obligacin natural el hecho de que el incapaz pueda demandar la nulidad, pues lo mismo sucede con las obligaciones civiles nulas o rescindibles, las cuales existen aun cuando pueda demandarse la declaracin de su invalidez. Otros autores opinan que las obligaciones contradas por los relativamente incapaces sin la autorizacin de sus representantes legales slo adquieren el carcter de naturales una vez que la nulidad relativa de esas obligaciones ha sido judicialmente declarada.55 Argumentan que mientras no se haya declarado la nulidad del acto o contrato produce todos sus efectos, como si hubiese sido legalmente celebrado y que slo en virtud de la declaracin judicial de nulidad comienza sta a modificar la situacin jurdica de las partes. Agregan enseguida que el artculo 1687 dispone que la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da derecho a las partes para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita. Y es de notar aun que hay casos en que estando el acto viciado de nulidad relativa por incapacidad de una de las partes, permanecer siempre vlido porque esa nulidad no puede ser declarada por el juez, como ocurre cuando de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, segn precepta el artculo 1685. Evidente es, entonces, que las obligaciones del incapaz relativo, si no hay declaracin judicial de nulidad, sern perfectas, civiles, y el acreedor gozar de accin para exigir su cumplimiento. Por lo dicho continan los sostenedores de esta interpretacin no es ajustada a derecho la opinin de los que afirman que la obligacin natural de los relativamente incapaces nacen desde la celebracin del acto o contrato, que genera esta obligacin aun cuando no se haya declarado su nulidad. El argumento de la opinin combatida, basado en la letra de la disposicin que declara naturales las obligaciones contradas por los incapaces relativos, carece de todo valor en cuanto se le quiere dar el significado de que esas obligaciones son naturales desde su origen, porque lo nico que quiere decir es que dichas obligaciones tienen el carcter de naturales. Adems, parece lgico pensar que si el legislador hubiera querido hacer una excepcin a las reglas que rigen la nulidad (como la que exige su declaracin judicial) habra empleado una expresin indubitada, precisa, categrica. Por el contrario, la expresin en referencia no permite deducir la alteracin de las reglas establecidas sobre la declaracin de nulidad. Por lo que atae al artculo 2375 prosiguen los que estiman necesaria la declaracin de nulidad para que las mencionadas obligaciones se consideren naturales, resulta notorio que su redaccin no es muy feliz. Pero su significado cabal se logra acudiendo a la regla que dice que el contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona (art..22). Aplicando esta norma, parece que la interpretacin que debe darse al art. 2375 es diferente de la que da la doctrina contraria. El legislador ha dicho en el artculo 2375 simplemente que si la obligacin del principal deudor es puramente natural, el fiador carece de accin para repetir contra el deudor lo que haya pagado por l; pero si la obligacin del deudor principal es anulable y se sanea por la ratificacin o por el lapso de tiempo, el fiador tiene accin para repetir lo pagado. Los autores que sostienen que las obligaciones contradas por los incapaces relativos sin autorizacin de sus representantes legales slo adquieren el carcter de
55 Arturo Alessandri Rodrguez, Teora de las Obligaciones, Santiago, 1988, pg. 45; David Stitchkin Branover, Derecho Civil. De las Obligaciones, t. I, Editorial Universitaria S.A. Santiago, 1948, N 89, pgs. 59 a 61; Hugo Tapia Arqueros, De las Obligaciones Naturales, Concepcin, 1941, prrafo 147; Fernando Fueyo Laneri, De las Obligaciones, volumen I, Valparaso, 1958, prrafo 44, pg. 70.

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naturales una vez declaradas judicialmente nulas, terminan afirmando que de la manera por ellos indicada se armonizan las diversas normas que rigen la materia. Nuestra jurisprudencia, toda de la segunda mitad del siglo XIX, se ha inclinado por la interpretacin segn la cual las obligaciones contradas por los incapaces relativos sin la autorizacin de sus representantes legales son meramente naturales desde que se contraen, sin necesidad de declaracin judicial de nulidad. 56 En resumen, de acuerdo con una doctrina, las obligaciones de los incapaces relativos contradas sin la autorizacin de sus representantes legales son naturales desde el momento mismo en que se acuerdan y la fianza de ellas tiene carcter civil, el cual no se pierde por la declaracin judicial de nulidad ulterior de la obligacin principal. Conforme a otra doctrina, las mencionadas obligaciones de los incapaces relativos pasan a ser naturales slo despus de declarada judicialmente su nulidad; con anterioridad son civiles porque se presumen vlidas y la fianza de ellas tambin sera civil, la cual, por su carcter accesorio, una vez declarada la nulidad de la obligacin principal, tambin se transformara en natural. En cuanto a los incapaces absolutos (dementes, impberes y sordomudos que no pueden darse a entender por escrito), sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caucin (art. 1447). Por consiguiente, si de hecho alguno de esos incapaces contrajera una obligacin y sta se declarara con posterioridad absolutamente nula, la fianza, en caso de haberla, no subsistira porque no garantizaba ni siquiera una obligacin natural, faltando, en consecuencia, la obligacin principal a la cual acceder. Adems, puede agregarse que como la incapacidad absoluta del deudor principal constituye una excepcin real, el fiador podra hacerla valer y, de este modo, eximirse de su obligacin accesoria.

56 C. Concepcin, 24 octubre 1865, Gaceta de los Tribunales, ao 1865, N 2.484, pg. 1016; C. Santiago, 25 septiembre 1871, misma Gaceta , ao 1872, N 423, pg. 200; C. Santiago, 28 septiembre de 1874, misma Gaceta, ao 1874, N 2.272, pg. 1096; C. Santiago, 11 noviembre 1879, misma Gaceta, ao 1879, N 1.768, pg. 1239.(1) C. Santiago, 21 abril 1885, Gaceta de los Tribunales, ao 1885, N 695, pg. 404.

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CAPITULO IV CLASIFICACIONES DE LA FIANZA 54. Diversas clasificaciones; factores de ellas. La fianza, segn sea el factor que se considere, admite diversas clasificaciones: a) si se atiende a su naturaleza, la fianza se distingue en civil y mercantil; b) tomando en cuenta la garanta que ofrece el fiador, la fianza es personal, hipotecaria o prendaria; c) desde el punto de vista de su extensin, la fianza es limitada, llamada tambin definida, o ilimitada, conocida tambin con el nombre de indefinida; d) atendiendo al origen o fuente de donde emana la obligacin de prestar fianza, sta puede ser convencional, legal o judicial; e) segn que la fianza est o no combinada con la solidaridad pasiva, la fianza es simple si no est combinada con dicha solidaridad, y si lo est, es solidaria. 55.a) Fianza civil y fianza mercantil. Aplicando el principio de la accesoriedad, la fianza es civil o mercantil segn garantice el cumplimiento de obligaciones de una u otra naturaleza. El Cdigo de Comercio dedica slo dos artculos a la fianza mercantil. Dice que sta debe otorgarse por escrito, y sin esta circunstancia es de ningn valor ni efecto (art. 820). Agrega que el fiador puede estipular con su afianzado una remuneracin por la responsabilidad que contrae en su beneficio (art. 821). Hay diferencias de relieve entre la fianza mercantil y la civil. La ltima es consensual y est sometida a las limitaciones sobre la admisibilidad de la prueba testimonial; la fianza mercantil, en cambio, es solemne, ya que debe constar por escrito. Difieren tambin ambas fianzas en lo relativo a los plazos de prescripcin: a la civil se aplican los sealados en el Cdigo Civil, y a la mercantil los establecidos en el Cdigo de Comercio. Nuestra jurisprudencia sigue el principio de la accesoriedad al atribuir el carcter de mercantil a la fianza que garantiza el cumplimiento de una obligacin de esta naturaleza. Una sentencia declara que los fiadores deben ajustarse al fuero del deudor principal y, por ende, si para l su obligacin es mercantil, ha de considerarse de la misma naturaleza la obligacin de los fiadores, prescribiendo conjuntamente con la del deudor principal.57 Otra sentencia adopta idntico criterio. Manifiesta que si en una casa de comercio un sujeto presenta al comprador y al mismo tiempo ofrece constituirse personalmente responsable de las obligaciones que ste contraiga, se obliga como fiador, supuesto que su obligacin conste por escrito; de otro modo carece ella de valor legal. 58 Una parte de la doctrina opina que cuando el fiador no recibe remuneracin alguna por el servicio que presta al deudor principal, no cabe aplicar el principio de la accesoriedad en caso de que la obligacin del deudor sea mercantil. La jurisprudencia francesa ha declarado que si el fiador ha obrado con liberalidad para con el deudor principal, el contrato de fianza no es un acto de comercio, aun cuando el fiador sea comerciante y la deuda garantida un acto de comercio.59 En general, el repudio a considerar mercantil la fianza que garantiza un acto de comercio cuando aqulla se presta sin remuneracin alguna se basa en la idea de lucro que caracteriza al acto de comercio, lucro que en este caso no existe y por eso la fianza se califica de civil. 56.b) Fianza personal y fianza hipotecaria o prendaria. Fianza personal es aquella en que el fiador responde del cumplimiento de la obligacin del deudor principal con todos sus bienes genricamente considerados. Fianza hipotecaria o prendaria es aquella en que el fiador, adems de responder personalmente del cumplimiento de la obligacin del deudor principal, garantiza el cumplimiento de sta o de su propia obligacin subsidiaria de fiador constituyendo una hipoteca o una prenda en favor del
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C. Santiago, 29 abril 1879, Gaceta de los Tribunales, ao 1879, N 429, pg. 284. Henri, Len y Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, Parte Tercera, volumen I, traduccin del francs, Buenos Aires, 1962, N 12, pg. 29.
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acreedor. La posibilidad de que el fiador agregue a su garanta personal otra real la enuncia el Cdigo al decir que el fiador podr obligarse de un modo ms eficaz (que el deudor principal), por ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligacin principal no la tenga (art. 2344, inc. 2). La mayor eficacia de las fianzas hipotecaria y prendaria con relacin a la puramente personal es evidente. Porque, en efecto, el acreedor puede perseguir la satisfaccin de su derecho en todos los bienes del deudor principal, salvo los inembargables, conforme a la facultad que le otorga el llamado derecho de prenda general (art. 2465) y, adems, en virtud de este mismo derecho de prenda general puede hacer efectivo su derecho en los bienes del fiador y, todava, si del patrimonio de ste ha salido la cosa hipotecada o dada en prenda, puede perseguirla en cualesquiera manos que se encuentre mediante el ejercicio de la accin real hipotecaria o prendaria, segn el caso. Cuando la hipoteca o la prenda constituida por el fiador garantiza el cumplimiento de la obligacin del deudor principal y el acreedor persigue directamente la cosa dada en hipoteca o prenda, el fiador no puede oponer el beneficio de excusin, comoquiera que se encuentra en la misma situacin jurdica del sujeto que hipoteca un bien propio en garanta de una deuda ajena, hiptesis en que el Cdigo niega expresamente el beneficio de excusin (art. 2429). No sucede lo mismo cuando la hipoteca o prenda constituida por el fiador es para garantizar su propia obligacin de deudor subsidiario, pues en este caso puede invocar el beneficio de excusin, ya que la caucin dada lo ha sido para asegurar el cumplimiento de su obligacin de fiador y, en el carcter de tal, goza de dicho beneficio. Tambin reviste importancia distinguir entre la accin que nace de la pura fianza y la que emana de la hipoteca o prenda en cuanto a la preferencia o privilegio que el acreedor puede hacer valer para el pago: la pura fianza no comporta preferencia alguna; pero s la hipoteca, que constituye una causal de preferencia, y, por su lado, el acreedor prendario cuenta con un crdito privilegiado de segunda clase (arts. 2470, 2474 y 2477). 57.c) Fianza convencional, legal y judicial. La fianza puede ser convencional, legal o judicial. La primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez. La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Cdigo de Enjuiciamiento disponga otra cosa (art. 2336). La disposicin transcrita seala las fuentes que puede tener la obligacin del deudor de rendir fianza, y no las de la obligacin del fiador, que siempre, segn la mayora de los autores, es una sola, constituida por un contrato. Parece que en algunos casos don Andrs Bello estim que no siempre la obligacin del fiador emana de un contrato, porque como vimos en otro lugar, despus de definir, en los primeros proyectos la fianza como contrato, en los posteriores la defini en el sentido de obligacin. La duda de que la obligacin del fiador no siempre deriva de un contrato entre ste y el acreedor, se presenta en los casos en que el fiador propuesto por el obligado a rendir fianza debe ser aceptado o aprobado por resolucin judicial, como ocurre en el discernimiento de la tutela o curadura (C. Civil, art. 374). En esta hiptesis el juez no acta como parte de un contrato o como representante del pupilo, sino como una autoridad superior encargada de velar por el correcto desempeo del tutor o curador en su gestin. En todo caso nunca la fianza emana de un acto puramente unilateral del fiador, porque para su existencia necesita el consentimiento del acreedor o, en otras hiptesis, la aprobacin del juez. 58. Fianza convencional. La fianza convencional es aquella en que la obligacin de constituir esta garanta, de presentar un fiador, se establece libre y voluntariamente en un contrato o convencin. En la prctica es la que recibe una aplicacin inmensamente ms vasta que las otras. Procede en mltiples y muy diversos casos, en todos aquellos en que el acreedor la exija y el deudor acepte procurarla. Toda especie de obligacin

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convencional puede ser garantizada por una fianza, como asimismo el pago de cualquiera indemnizacin de perjuicios, sea cual fuere el origen o la causa de stos. 59. Fianza legal. Fianza legal es aquella en que la ley impone directamente a una persona la obligacin de prestar esta garanta, de procurar un fiador. Ejemplos de fianza legal establecidos por el Cdigo Civil son los siguientes: a) Tratndose de la muerte presunta, cada uno de los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido debe prestar caucin de conservacin y restitucin (art. 89); b) Todo tutor o curador, salvo ciertas excepciones, para que le sea discernida la guarda, debe otorgar previamente fianza o caucin (arts. 374 y 375). La Corte Suprema precisa que la gestin de nombramiento de curador de ausentes no termina con la resolucin que designa a una persona, ni basta para que produzca plenos efectos que ella misma se constituya en fiadora y reduzca a escritura pblica el nombramiento y la fianza, trmite que no est previsto en la ley, pues lo que debe reducirse a escritura pblica, firmada por el juez, es el decreto judicial que autoriza al curador para ejercer su cargo. Ahora bien, para que el tribunal ordene otorgar tal escritura es necesario que preceda el otorgamiento por escritura pblica de la fianza a que el curador est obligado, la que debe ser aprobada por el tribunal con audiencia del Defensor respectivo.60 Una vieja sentencia ha declarado que el curador testamentario relevado por el testador de la obligacin de prestar fianza, debe rendirla de todas maneras, pues slo estn eximidos de esa obligacin los tutores o curadores mencionados en el artculo 375 del Cdigo Civil61. Obvio es que cualquier ley puede exceptuar a otros guardadores de la obligacin de rendir fianza; as, los Bancos, para ser guardadores, no estn obligados a rendir fianza (Ley General de Bancos, texto refundido por el decreto con fuerza de ley N 3, de 26 de noviembre de 1997, publicado en el Diario Oficial de 19 de diciembre del mismo ao, art. 86, N 4 y art. 87). c) El usufructuario, para poder tener la cosa fructuaria, debe prestar caucin suficiente de conservacin y restitucin; pero tanto el que constituye el usufructo como el propietario pueden exonerar de la caucin al usufructuario. Ni es obligado a ella el donante que se reserva el usufructo de la cosa donada (C. Civil, art. 775, incs. 1, 2 y 3). Cuando los bancos son administradores de los bienes gravados con usufructo no necesitan rendir caucin (Ley General de Bancos, texto refundido anteriormente citado, artculo 86, N 9 y art. 87). Algunos actos jurdicos son considerados por la ley como fianza. As, por ejemplo, la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques declara que el endoso en los cheques al portador significa afianzamiento de pago (art. 35). Se ha observado que aunque la ley no lo diga, este afianzamiento debe entenderse de carcter solidario, de acuerdo con las normas (aplicables) que rigen la letra de cambio. 62 La Ley sobre Letra de Cambio y Pagare da el carcter de fianza al aval de una letra de cambio; el aval importa garantizar en todo o parte el pago de la suma sealada en la letra. Dicha ley afirma un comentarista no ha sido clara respecto a la responsabilidad del aval. Slo expresa que si el avalista no limita su garanta a persona determinada, responde en los mismos trminos que el aceptante (artculo 47, inciso segundo). En la prctica, se constituye fiador y codeudor solidario del aceptante, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra este ltimo, conforme a las reglas generales. Pero nada dice la ley en cuanto a la responsabilidad del avalista cuando garantiza a otro de los obligados, como el librador o un endosante. A pesar de que esta materia es de derecho estricto, porque no cabe presumir obligaciones, debe concluirse que
C. Suprema, 17 junio 1997, Gaceta Jurdica N 204, pg. 31 (considerando 3, pg. 33). C. Concepcin, 26 marzo 1860, Gaceta de los Tribunales, ao 1860, N.748, pg. 416. 62 Julio Olavarra, citado por Mario Verdugo Marincovic en su libro Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. Historia, jurisprudencia y doctrina. Editorial Ariete, Santiago, 1979, pg. 218.
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cuando el aval se da a favor de un obligado otro que el aceptante, la responsabilidad del avalista es la misma del obligado a quien se garantiza. La Ley Uniforme sobre Letras de Cambio, convencin internacional firmada en Ginebra el 7 de febrero de 1930, contiene a este respecto una disposicin muy simple: el avalista se obliga en los mismos trminos que la persona a quien garantiza (art. 32).63 El Cdigo Civil seala los casos en que, a peticin del acreedor, el deudor est obligado a prestar fianza. Son los siguientes: 1 El deudor que lo haya estipulado; 2 El deudor cuyas facultades disminuyan en trminos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligacin; 3 El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con nimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones (artculo 2348). La jurisprudencia ha declarado que no constando el estado de las facultades pecuniarias del deudor en la fecha en que contrajo la obligacin, no es posible establecer si ellas han disminuido posteriormente en los trminos exigidos por el nmero 2 del artculo 2348 del Cdigo Civil, para que sea procedente la accin de exigir que se garantice el pago de la cantidad que se adeuda. 64 Por ltimo, hay casos en que, si bien no es obligatorio rendir fianza, se hace necesario prestarla si se quiere evitar que se produzcan determinados efectos. As, la mujer casada puede pedir separacin de bienes si los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de especulaciones aventuradas, o de una administracin errnea o descuidada, o hay riesgo inminente de ello. Pero en este caso podr el marido oponerse a la separacin, prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer (C. Civil, art. 155, inciso final). 60. Fianza judicial. La fianza judicial es aquella que, autorizado por la ley en cada caso especfico, puede exigir el juez. Ha de recalcarse que ninguna disposicin legal deja al puro arbitrio del juez, en forma general, exigir fianza; slo en ciertos y determinados casos, lo autoriza expresamente para ello. Corresponde al juez, en tales casos, apreciar las circunstancias que la ley seala para poder exigir la fianza. Tratndose de la judicial, la fianza debe ser ordenada y calificada por el juez; tratndose de la legal, al juez slo toca calificar la fianza. Ejemplos de fianza judicial son los siguientes. a) En la querella de obra ruinosa, si el dao que se teme del edificio no fuere grave, el dueo est facultado para oponerse a la demolicin ofreciendo caucin con el objeto de asegurar el resarcimiento de los perjuicios que por el mal estado del edificio pudieran sobrevenir (art. 932). b) El propietario fiduciario no est obligado a rendir caucin sino en virtud de sentencia judicial, cuando lo solicitare el fideicomisario como medida conservativa (art. 755). c) El albacea puede exigir caucin de las personas que deban cumplir los legados, cuando tema fundadamente que los bienes se deterioren (art. 1292). d) El albacea fiduciario, a instancia del albacea general o de los herederos, puede ser obligado a afianzar la cuarta parte de lo que por razn del encargo se le entregue, para responder a la accin de reforma del testamento o al pago de las deudas hereditarias (art. 1315). En la fianza judicial, al revs de lo que ocurre en la legal y la convencional, no puede hacerse valer el beneficio de excusin (art. 2358, N 4). 61. No es fianza judicial la ordenada por el juez al promitente de ella que se niega a cumplirla. Puede suceder que despus de convenida una promesa de fianza, el que prometi constituirse en fiador se niegue a hacerlo. En este caso el acreedor puede
63 Manuel Vargas Vargas, Nueva legislacin sobre letras de cambio y pagars, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1982, pg. 85, prrafo N.7. 64 C. Santiago, 5 junio 1886, Gaceta de los Tribunales, ao 1886, N 1.392, pg. 947.

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ocurrir a la justicia para que se obligue al promitente a constituir la fianza prometida. Estamos en presencia de una fianza judicial por la circunstancia de que el juez ordene al promitente constituirse en fiador? Evidentemente no. Porque la sentencia se limita a declarar la existencia de la obligacin de rendir fianza originada en la promesa que se estipul. La obligacin de constituirse en fiador naci de un contrato, el de promesa de fianza; por tanto, la fianza es convencional y no se desnaturaliza por el hecho de que el juez la mande llevar a cabo. 62. Rgimen de las fianzas convencional, legal y judicial. En general, las tres clases de fianza estn sometidas al mismo rgimen. El Cdigo Civil dice que la fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la ley que la exige o el Cdigo de Enjuiciamiento disponga otra cosa (art. 2336, inc. final). De la disposicin transcrita se desprende que en la persona del fiador de una fianza legal o judicial deben concurrir las mismas condiciones que en la persona del fiador de una fianza convencional. Igualmente, los efectos derivados de la fianza son los mismos, cualquiera que sea el origen de la obligacin de rendirla. Hay algunas normas que hacen excepcin al mencionado rgimen comn. Desde luego, el obligado a rendir una fianza convencional no puede substituir a ella una hipoteca o prenda, o recprocamente, contra la voluntad del acreedor (art. 2337, inc. 1). Esto se explica porque en virtud del contrato, que es ley para las partes, el deudor se oblig expresamente a rendir fianza y no a prestar otra clase de garanta. En cambio, si la obligacin de rendir fianza es exigida por ley o decreto del juez, puede substituirse esta garanta por una hipoteca o prenda suficiente, lo cual es explicable porque lo que la ley o el juez pretenden es solamente una garanta bastante. Recprocamente declara la disposicin citada que el obligado a otorgar hipoteca o prenda, no puede substituir estas cauciones por la de fianza. 63. Substitucin de la medida cautelar de retencin de bienes por la fianza; improcedencia. Una sentencia ha declarado que la retencin de dinero o, en general, de bienes determinados como medida precautoria judicial debe hacerse cesar si se otorga una caucin suficiente. Se entiende que esta suficiencia se da cuando el cambio de garanta protege el resultado de la accin del acreedor en igual forma y con idntica seguridad. En relacin con este aserto, debe observarse que aun cuando hay similitud tutelar entre la retencin y la fianza, difieren en su substancia de un modo esencial. Mientras la primera se cumple en su oportunidad simplemente, tratndose del caso de la especie, con la peticin del giro de un cheque por el valor retenido, la segunda implica un procedimiento ms complejo, pues a veces hasta exigira un juicio, sin contar la incertidumbre de la garanta por la eventual insolvencia sobreviniente del fiador. Por tanto, concluye la sentencia, no procede aceptar la demanda de sustitucin de la medida precautoria de retencin por una fianza. (9) 64.d) Fianza limitada o definida y fianza ilimitada o indeinida. Segn su extensin, la fianza se clasifica en limitada, llamada tambin definida, e ilimitada, conocida tambin como fianza indefinida. Fianza limitada o definida es aquella en que en el contrato aparecen sealadas especficamente las obligaciones de que responde el fiador, o aquella en que el fiador limita su responsabilidad a una cantidad fija de dinero. Ilimitada o indefinida es aquella fianza en que la responsabilidad del fiador se extiende a tanto cuanto asciende la obligacin del deudor. Sus lmites son, pues, los mismos de la obligacin principal y, por ende, comprende los accesorios de la deuda, los intereses y costas judiciales. El que la fianza ilimitada tenga como lmite la extensin de la obligacin principal se explica porque el fiador no puede obligarse en trminos ms gravosos que el principal deudor (art. 2344). Sea que se trate de una fianza limitada o ilimitada, no se extiende a ms que el tenor de lo expreso (art. 2347). Por eso la interpretacin del alcance de la fianza debe ser restrictiva y, en caso de duda si la fianza es limitada o ilimitada, debe concluirse que es del primer carcter.

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65. Responsabilidad del fiador de fianza limitada. El fiador que inequvocamente limita su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no responde sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota (art. 2367, inc. 3). Aplicando esta norma, se ha fallado que limitada la fianza a garantir los adelantos que se hicieran al empresario, no es responsable el fiador de la suma de dinero relativa al ltimo dividendo que, segn el tenor expreso de la convencin, no deba pagarse adelantado, sino despus de concluida la obra. (10) Huelga decir que cuando la fianza se limita a determinadas obligaciones, no se extiende a otras diversas. 66. Responsabilidad del fiador de fianza ilimitada; inclusin de los accesorios de la deuda. El fiador de fianza ilimitada, al igual que el de la limitada, no est obligado a responder ms all del tenor de lo expreso, pero la fianza del primero se supone comprender todos los accesorios de la deuda, como los intereses, las costas judiciales del primer requerimiento hecho al principal deudor... (art. 2347). El fiador debe pagar los intereses en los mismos trminos que el deudor principal. Si ste hubiere estipulado con el acreedor determinados intereses, el fiador deber pagar los mismos; si no hubiere dicha estipulacin en caso de mora del deudor, el fiador deber pagar los intereses corrientes (C. Civil, art. 1559, regla 1 en relacin con el art. 19 de la ley N 18.010, sobre obligaciones de dinero). Tambin, si el deudor es responsable de la capitalizacin de los intereses, el fiador lo es igualmente. Como la indemnizacin de perjuicios por el incumplimiento de la obligacin o por su cumplimiento tardo por parte del deudor es un accesorio de la deuda de ste, toca de la misma manera responder de esa indemnizacin al fiador. La jurisprudencia francesa ha declarado que el fiador responde especialmente de los daos y perjuicios que puedan derivar del incumplimiento de las obligaciones principales y accesorias dimanantes del contrato al cual ha accedido (Corte de Casacin, 20 marzo 1922). Nuestra jurisprudencia ha establecido que el fiador de un contrato de arrendamiento est obligado a pagar el lucro cesante que ha sufrido el acreedor por incumplimiento del contrato imputable al deudor. La estimacin del lucro cesante puede hacerla un perito nombrado por las partes o, si no hay avenimiento, por el juez. (11) Si el acreedor y el deudor estipularon una clusula penal, el fiador tambin deber cargar con ella. Entre los accesorios que se supone comprender la fianza ilimitada estn tambin las costas judiciales del primer requerimiento hecho al principal deudor, las de la intimacin que en consecuencia se hiciere al fiador, y todas las posteriores a esta intimacin; pero no las causadas en el tiempo intermedio entre el primer requerimiento y la intimacin antedicha (art. 2347). El fiador responde, pues, en primer lugar de las costas del primer requerimiento hecho al deudor; en segundo lugar responde de los gastos que origine al acreedor la intimacin que a l se haga y, por ltimo, el fiador responde de todas las costas posteriores a esta intimacin. El fiador no responde de las costas causadas entre el requerimiento hecho al deudor y la intimacin al propio fiador. Esto tiene su explicacin. En efecto, si requerido el deudor no paga, es lgico que el acreedor antes de continuar el juicio, se dirija contra el fiador, ya que ste puede estar dispuesto a pagar, y si no se dirige sera injusto hacer soportar al fiador los gastos en que incurri el acreedor al continuar el juicio contra el deudor. Pero si intimado el fiador no paga la deuda y el acreedor prosigue el juicio, sea contra el fiador o el deudor, es natural que el fiador tenga que reembolsarle los gastos en que ha incurrido, pues tuvo en sus manos ahorrar esos gastos, cancelando la deuda, y no lo hizo. (12) 67. Lmite de toda fianza a lo estipulado. La fianza, aunque sea ilimitada, no puede extenderse a otras obligaciones, ni a otras personas que las afianzadas, ni por ms tiempo que el pactado.

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En la legislacin y en la jurisprudencia se encuentran aplicaciones del principio que toda fianza tiene su lmite en lo estipulado, que no puede extenderse a nada que no estuviere pactado. As el Cdigo Civil precepta que renovado el arriendo, las fianzas como las prendas o hipotecas constituidas por terceros, no se extendern a las obligaciones resultantes de su renovacin (art. 1957). Por su parte, la jurisprudencia ha aplicado en diversos puntos el mencionado principio restrictivo. Ha resuelto, por ejemplo, que constituida una fianza para responder de las obligaciones de una persona en un empleo determinado, el fiador no responde si dicha persona es trasladada a otro cargo. (13) Insistiendo en el criterio de ceirse estrictamente a lo estipulado, una sentencia afirma que el fiador del buen desempeo de un empleado en cierto puesto no se entiende que acepta tcitamente seguir afianzando por el hecho de no haber exigido la cancelacin de la fianza cuando el empleado fue ascendido a otro puesto. (14) En forma general se ha declarado que, por no extenderse la garanta sino a lo expresado en el contrato de fianza, las variaciones o modificaciones hechas por el acreedor y el deudor al contrato afianzado sin anuencia del fiador, no obligan a ste. (15) Como la fianza no puede extenderse a otras personas que las afianzadas, se sigue que si uno solo de los deudores solidarios constituye fianza, no se entiende que ella garantiza las obligaciones de los dems. Por la misma razn la novacin por cambio de deudor liberta al fiador si no ha accedido a ella (art. 1645). Se ha fallado que si deudor y acreedor, con prescindencia del fiador, reducen la deuda y constituyen otra obligacin con garanta hipotecaria del deudor, se produce la novacin a favor del fiador, el cual ya no puede ser obligado al pago de la deuda. (16) En virtud del principio referido, la fianza no subsiste ms all del tiempo estipulado. Y as, aunque la mera ampliacin del plazo de una deuda no constituye novacin, pone fin, sin embargo, a la responsabilidad de los fiadores, salvo que stos accedan expresamente a la ampliacin (art. 1649). Por la misma razn que la fianza no puede extenderse a ms tiempo que el expresado, resulta que el convenio acordado entre librador y aceptante para prorrogar el pago de la letra no afecta al avalista. (17) 68. Mera tolerancia del acreedor en no cobrar la deuda a su vencimiento y ampliacin del plazo del pago; diferencias; responsabilidad del fiador. Dos viejas sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago, ambas ms que centenarias, sealan que la tolerancia del acreedor en no cobrar su documento al vencimiento del plazo no significa que este plazo queda ampliado, por las razones siguientes: 1 porque la ampliacin supone la suspensin del derecho de ejecutar durante ella, no as la simple tolerancia; 2 porque el que ampla, se obliga a no usar de sus derechos en un tiempo dado, y el que tolera puede usarlo cuando quiera; 3 porque si se supone que el que tolera contrae obligacin, esta sera nula, por depender de su mera voluntad, segn lo dice el artculo 1478 del Cdigo Civil; 4 porque las palabras salvo que los fiadores accedan expresamente a la ampliacin, con que finaliza el artculo 1649 del Cdigo Civil, implican necesariamente un hecho, un acto a que acceder, y en la tolerancia no hay acto ni hecho alguno a que pueda accederse, y 5, porque la tolerancia es una cosa negativa, que consiste puramente en no obrar, y es imposible jurdicamente acceder a un estado moral, segn puede calificarse el de un hombre que tolera. Por tanto, el fiador no puede fundar en esa tolerancia la extincin de su responsabilidad. (18-19) Aunque se consideren certeras las diferencias mencionadas entre la tolerancia del acreedor en no cobrar su documento al vencimiento del plazo y la ampliacin de ste, nosotros creemos que si dicha tolerancia compromete al fiador ms all del plazo estipulado, l queda liberado de su obligacin de garanta. De lo contrario cabra la posibilidad de que el fiador quedara en la incertidumbre en cuanto a la duracin de su

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compromiso, que podra prolongarse por aos si el acreedor decide cobrar su crdito slo algunos das antes de que se extinga por prescripcin. 69. Fianza limitada; sus formas. La fianza definida o limitada puede revestir dos formas distintas: en una la limitacin estriba en una cantidad fija de dinero; en la otra, en las obligaciones especficas que por el contrato el fiador garantiza. Ejemplo de esta ltima forma de fianza es aquella en que el fiador garantiza el pago de las rentas de arrendamiento y nada ms; no garantiza, pues, las otras obligaciones del arrendatario, como ser la de conservar la cosa en buen estado y restituir la misma al vencimiento del contrato de arrendamiento. 70. Responsabilidad del fiador en la fianza limitada a una cantidad de dinero. Vase lo anteriormente dicho en el nmero 65 de esta obra. 71. Fianza limitada a ciertas obligaciones del deudor. En esta fianza el fiador no garantiza todas las obligaciones que el deudor tiene con el acreedor, sino slo ciertas especficas determinadas en el contrato de fianza. Si, por ejemplo, se afianza la obligacin del arrendatario de pagar las rentas, la garanta no puede extenderse a la obligacin del mismo arrendatario de pagar la indemnizacin de perjuicios por deterioro de la cosa arrendada. As se ha fallado. (20) 72. En la fianza limitada, responde el fiador de los intereses y de las costas judiciales?. Para contestar acertadamente la pregunta es necesario distinguir si la fianza est limitada a una cantidad fija de dinero o a ciertas obligaciones determinadas que tiene el deudor con el acreedor. Cuando la fianza limita la responsabilidad del fiador a una cantidad fija de dinero, claro est que no responder de los intereses y las costas judiciales en la medida que sobrepasen dicha cantidad. Corrobora esta afirmacin el precepto de una disposicin que trata de la responsabilidad de los fiadores cuando se han obligado dos o ms a garantizar una misma deuda, sin que haya solidaridad entre ellos; tal precepto dice: el fiador que inequvocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no sera responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota (art. 2367, inc. final). Evidentemente, aqu se consagra o aplica el principio general que rige a cualquier fianza limitada a una cantidad de dinero. Si la fianza se encuentra limitada, no a una suma de dinero, sino a una o ms obligaciones determinadas del deudor, el fiador debe responder no slo del valor de la obligacin determinada no cumplida por el deudor principal, sino tambin de los respectivos intereses y costas judiciales en los trminos precisados por el artculo 2347, estudiados anteriormente. De ms est decir que si se estipula que el fiador responder slo del valor de la obligacin determinadamente garantida, no estar obligado a pagar intereses y costas judiciales. Porque en esta materia, que es de orden privado, rige el principio de la autonoma de la voluntad. 73. Responsabilidad del fiador de calumnia en la querella declarada calumniosa. La querella o la denuncia se califican de calumniosas cuando ellas contienen la imputacin de un delito determinado, pero falso, y que es actualmente punible (21). Este ltimo requisito no se da respecto de los delitos ya penados, prescritos, amnistiados e indultados. Declarada calumniosa la querella, el fiador de calumnia est obligado a responder por las penas pecuniarias a que pueda ser condenado el querellante, al pago de costas e indemnizacin de perjuicios irrogados al querellado, pero slo hasta la cuanta de la fianza fijada por el juez a quien correspondi conocer de la querella (C. de Procedimiento Penal, arts. 98 y 99). Por tanto, un fallo que declare que el fiador debe pagar una suma mayor por dichos conceptos debe declararse nulo, ya que infringe los artculos 98 y 99 del Cdigo de Procedimiento Penal y 2347 del Cdigo Civil. (22) 74. Fianza para la excarcelacin en delitos tributarios; compatibilidad de las normas del Cdigo del ramo con las constitucionales. El Cdigo Tributario dispone en su artculo 163 que en todas aquellas materias no sujetas a disposiciones especiales del presente Cdigo, la tramitacin de los procesos a que dieren lugar los delitos

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previstos en este cuerpo legal se ajustar a las reglas establecidas en los libros I y II del Cdigo de Procedimiento Penal, con las modificaciones que a continuacin se expresan: f) Cuando proceda la excarcelacin, el juez fijar el monto de la fianza. En los casos a que se refiere el inciso segundo del N 4 del artculo 97, la fijar en una suma no inferior al 30% de los impuestos evadidos, reajustados en la forma prevista en el artculo 53, y de acuerdo con la estimacin que de ellos se haga por el Servicio de Impuestos Internos. La excarcelacin se otorgar y la fianza se rendir de acuerdo con los incisos segundo y tercero del artculo 361 del Cdigo de Procedimiento Penal, cualquiera que sea la pena asignada al delito. Sin embargo, en los casos a que se refiere el inciso tercero del nmero 4 del artculo 97, la excarcelacin proceder de acuerdo con las reglas generales, pero se exigir, adems, caucin y no se admitir otra que no sea un depsito de dinero de un monto no inferior al de la devolucin indebidamente obtenida, segn los antecedentes que presente el Servicio de Impuestos Internos. Sobre este monto, el Tribunal fijar los reajustes e intereses que procedan; Al conceder el beneficio de la libertad provisional, el Tribunal decretar simultneamente el arraigo del procesado, hasta el trmino por sentencia firme del proceso incoado. Respecto a la disposicin transcrita, en cuanto a la fianza o caucin, hay dos sentencias contradictorias de la Corte Suprema: en una se afirma que esa disposicin est derogada por normas posteriores de la Constitucin Poltica de 1980; en la otra sentencia se sostiene que no hay incompatibilidad alguna entre las normas en referencia ni, por ende, la mencionada derogacin. La primera sentencia, de 5 de agosto de 1991, establece la siguiente doctrina: El artculo 163 letra f) del Cdigo Tributario al exigir una caucin extraordinaria para permitir la libertad provisional en los procesos por delitos previstos en ese cuerpo legal (hipoteca o depsito de dinero o de efectos pblicos por una suma no inferior al 30% de los impuestos evadidos reajustados o depsito de dinero no inferior al de la devolucin indebidamente obtenida, segn el caso) ha sido derogado por las reglas de los nmeros 7 letra e) y 26 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de 1980, al ser la disposicin del Cdigo Tributario absolutamente incompatible con las ltimas. La incompatibilidad aludida determina que tales cauciones anulen o hagan ilusorio el derecho a la libertad provisional consagrado en la letra e) del N 7 del artculo 19 de la Carta Fundamental, sin que pueda aducirse la necesidad de interponer un recurso de inaplicabilidad para salvar la valla del N 26 del citado artculo 19, atendida la severa contradiccin entre el texto constitucional y el legal. El texto legal afecta al constitucional en su esencia y adems impide su libre ejercicio. En consecuencia, no incurren en falta o abuso los jueces que otorgan libertad provisional a un encausado por delito tributario de acuerdo con las reglas generales sobre fianza de comparecencia, sin dar aplicacin a la caucin especial de la letra f) del referido artculo 163. (23) La otra sentencia, contraria a la anterior, es de 14 de agosto de 1995 y afirma que la fianza exigida por el inciso primero, letra f) del artculo 163 del Cdigo Tributario para obtener la libertad provisional a que se refiere est acorde con lo previsto en el artculo 19, N 7, letra e) de la Constitucin Poltica. Dice textualmente: El requisito o modalidad para obtener la libertad provisional exigido por el inciso primero de la letra f) del artculo 163 del Cdigo Tributario para los que se encuentran sometidos a proceso como autores de los delitos previstos en los incisos 1 y 2 del N 4 del artculo 97 de dicho Cdigo est acorde con lo establecido en el artculo 19 N 7, letra e) de la Constitucin Poltica de la Repblica. Por tanto, si los magistrados no aplican ese requisito incurren en falta. (24) 75. Determinacin del monto de la fianza y facultad de los jueces del fondo. Si al examinar y calificar la prueba rendida, los jueces del fondo, en uso de sus facultades

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privativas, establecen que una fianza no excede de cierta determinada suma, tal hecho debe estimarse como verdadero y constituye un antecedente inamovible para el fallo que corresponda pronunciar al tribunal de casacin. (25) Pero es evidente que cuando la ley ordena al juez fijar el monto de la fianza en una determinada suma, como lo hace, por ejemplo, el Cdigo Tributario, segn vimos en el nmero anterior, hay infraccin de ley si el magistrado no se atiene al porcentaje sealado por ste. 76.e) Fianza simple, fianza solidaria y fianza-codeuda solidaria. Generalmente, los acreedores no se contentan con asegurar el pago de sus crditos mediante la simple fianza; exigen, adems, que el fiador se obligue solidariamente o como fiador y codeudor solidario. Fianza simple es aquella que est sometida nicamente a los textos que el Cdigo Civil dedica a la fianza por s sola considerada. Fianza solidaria es aquella en que el fiador responde subsidiariamente de toda la obligacin del deudor principal y queda privado de hacer uso del beneficio de excusin y tambin, en caso de ser varios los fiadores, del beneficio de divisin. La privacin del fiador de ambos beneficios resulta de la aplicacin de las normas de la solidaridad pasiva, que no los contempla. Fianza y codeuda solidaria es aquella en que el fiador responde directamente del total de la obligacin principal, pues as responden los codeudores solidarios. El fiador solidario es solamente un fiador que no puede ampararse en los beneficios de excusin y de divisin; por lo tanto, si el deudor principal no paga al vencimiento de la deuda, el acreedor puede demandar judicialmente al fiador sin que ste pueda exigirle que demande primero al deudor principal. El fiador-codeudor solidario, en cambio, no slo est privado de dichos beneficios sino que tambin queda sometido, frente al acreedor, a las otras reglas de las obligaciones solidarias. La jurisprudencia ha declarado que el fiador-codeudor solidario pasa a tener la misma responsabilidad del deudor principal; en realidad, es otro deudor de la misma obligacin. Debe distinguirse del fiador solidario. Este ltimo responde de la totalidad de la obligacin principal y se obliga subsidiariamente por el todo; el codeudor solidario responde directamente de la obligacin y no puede negarse al cumplimiento total de ella. (26) 77. Distinta posicin del fiador-codeudor solidario frente al acreedor y a los dems codeudores. En las obligaciones garantizadas por un fiador-codeudor solidario la mencin de la calidad de fiador y al mismo tiempo la de codeudor pone de manifiesto que se trata de un codeudor solidario que carece de un inters propio en la obligacin, y esta falta de inters propio tiene importancia en lo concerniente a las relaciones del fiador-codeudor solidario con los dems codeudores. En efecto, el Cdigo Civil dispone que el codeudor que no tiene inters en el negocio, en sus relaciones con los dems codeudores, se considera como un fiador (art. 1522). En resumen, el fiador-codeudor solidario, frente al acreedor, es un codeudor solidario, pero no frente a los codeudores, respecto a los cuales es un fiador. (27) El fiador solidario es solamente un fiador que no puede ampararse en los beneficios de excusin y de divisin; en cambio el fiador-codeudor solidario no slo est privado de esos beneficios sino que tambin queda sometido, frente al acreedor, a las otras reglas de las obligaciones solidarias. 78. Diferencias de rgimen entre el fiador solidario y el fiador-codeudor solidario. Entre ambas especies de fiador hay varias diferencias de importancia prctica. As, por ejemplo, el fiador-codeudor solidario puede asumir una obligacin ms gravosa que la del deudor principal, pero no el fiador solidario; el fiador-codeudor solidario no goza de la excepcin de subrogacin sealada en el artculo 2335, pero si goza de ella el fiador solidario; ste no queda afecto a la prrroga de jurisdiccin que existiere respecto del deudor, pero el fiador-codeudor solidario s queda ligado. El artculo 185 del Cdigo Orgnico de Tribunales dice: La prrroga de jurisdiccin slo surte efecto entre las personas que han concurrido a otorgarla, mas no respecto de otras personas como los

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fiadores o codeudores. La jurisprudencia ha precisado el alcance o los trminos de esta disposicin. Ha dicho: Que la prrroga de jurisdiccin que existe contra el deudor puede afectar al fiador en caso de que ste concurra a estipularla; (28) Que al fiador-codeudor solidario le afecta la prrroga de jurisdiccin que exista entre el acreedor y el deudor, en razn del mandato tcito y recproco que existe entre los deudores solidarios. (29) La Corte Suprema ha recalcado las diferencias de rgimen entre el fiador solidario y el fiador-codeudor solidario. Dice: Al fiador codeudor-solidario no pueden aplicrsele las normas relativas a la extincin, relevo, retractacin o prescripcin de la fianza; deben aplicrsele los principios que gobierna la solidaridad pasiva y, por ende, no le afectan a su garanta los hechos que extinguen o relevan la fianza. Tampoco tiene lugar en la fianza y codeuda solidaria la caducidad contemplada en el artculo 1649 del Cdigo Civil, ya que se aplica exclusivamente a los fiadores. (30) 79. Preponderancia en la prctica de la fianza solidaria y la fianza-codeuda solidaria sobre la fianza simple. En todos los pases, en la prctica, la fianza voluntaria o convencional es casi siempre una fianza solidaria o una fianza-codeuda solidaria, lo que es comprensible por el reforzamiento de la garanta que ofrecen al acreedor. Slo en la fianza legal y en la judicial, que no se pactan por el acreedor, tiene aplicacin la fianza simple. Y todava, entre nosotros, se niega el beneficio de excusin al caso en que la fianza es ordenada por el juez (art. 2358, condicin 4). La circunstancia de que en la prctica generalmente se mezcle la fianza con la solidaridad ha determinado que algunos cdigos modernos, como el Civil italiano de 1942, establezcan que el fiador, salvo pacto en contrario, est obligado solidariamente con el deudor principal (art. 1944). Segn nuestro Cdigo Civil, una de las causales para no poder gozar del beneficio de excusin es que no se haya renunciado expresamente (art. 2358, condicin 1); por el contrario, el Cdigo Civil italiano dispone que para poder gozar del beneficio de excusin es preciso que las partes lo convengan (art. 1944, inc. 2). 80. Caucin juratoria. Llmase caucin juratoria la garanta personal que consiste en asegurar bajo juramento que se cumplir lo pactado, prometido o mandado. Y juramento es la afirmacin o negacin de una cosa, poniendo por testigo a Dios, o en s mismo o en sus criaturas. La aplicacin prctica de esta caucin es casi nula. El Cdigo Civil la contempla en las disposiciones relativas al usufructo. Declara que si el usufructuario no rinde caucin, no puede entrar en el goce de las cosas fructuarias; hace la salvedad de los muebles comprendidos en el usufructo que fueren necesarios para el uso personal del usufructuario y de su familia, todos los cuales, an sin caucin, le sern entregados bajo juramento de restituir las especies o sus respectivos valores al finalizar el usufructo (art. 777). Otro caso es el juramento del albacea fiduciario contemplado en el artculo 1314 del Cdigo Civil. Vase lo expresado sobre la caucin juratoria, en el nmero 4 de esta obra.

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CAPITULO V PERSONAS OBLIGADAS A RENDIR FIANZA 81. Determinacin de esas personas. El deudor slo est obligado a rendir fianza cuando una ley se lo imponga o el juez, facultado por la ley, se lo exija. El Cdigo Civil seala adems los casos en que, a peticin del acreedor, el deudor est obligado a prestar fianza; son los siguientes: 1 el deudor que lo haya estipulado; 2 el deudor cuyas facultades disminuyan en trminos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligacin; 3 el deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con nimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones (art. 2348). 82. Obligacin de rendir fianza del deudor que la ha estipulado con el acreedor. Si el deudor ha estipulado prestar fianza y no cumple con esta obligacin, el acreedor cuenta, tericamente, por tratarse de una obligacin de hacer, con tres derechos (art. 1553): 1) apremiar al deudor para que rinda la fianza, o 2) que sta, a expensas del deudor, la preste un tercero, o 3) que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de su incumplimiento. Pero en la realidad prctica al acreedor slo le ser til valerse del apremio indicado; el ejercicio de los otros dos derechos no le dara resultados fructferos. Porque si el acreedor exigi fianza ha sido, seguramente, en razn de la poca solvencia del deudor y, entonces, sera vano cobrarle el valor de estos perjuicios o hacer que, a su costa, preste fianza un tercero. Estos otros dos derechos podran utilizarse con provecho nicamente en el excepcionalsimo caso de que el deudor, despus de celebrado el contrato, por un golpe de fortuna hubiera adquirido abundantes bienes y por capricho no quisiera pagar la deuda ni rendir fianza. Adems, cabe hacer presente que si es bilateral el contrato en que se estipul la fianza y el deudor no cumple con la obligacin de prestarla, el acreedor est facultado para demandar la resolucin del contrato garantido, invocando lo preceptuado en el artculo 1489 del Cdigo Civil, segn el cual bueno es recordar en los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios. Resta por advertir, rara evitar cualquier duda, que la estipulacin por la cual el deudor se obliga frente al acreedor a proporcionar un fiador no implica contrato de promesa de fianza, comoquiera que este contrato de promesa, al igual que el de la fianza misma, se pacta entre acreedor y futuro fiador, y no entre acreedor y deudor. 83. Obligacin de rendir fianza del deudor cuyas facultades econmicas han decado extremadamente. Es obligado a prestar fianza a peticin del acreedor el deudor cuyas facultades disminuyan en trminos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligacin (art. 2348, N 2). La referencia, a las facultades del deudor es a las econmicas, a su poder o capacidad de pago. Toca al juez apreciar soberanamente si la merma de la capacidad de pago del deudor pone en peligro el cumplimiento de su obligacin. Para que pueda darse por sentado el hecho de que las facultades del deudor disminuyeron en los trminos sealados por el Cdigo es preciso que haya constancia de las facultades que tena a la fecha en que contrajo la obligacin. Se ha fallado que no constando el estado de las facultades pecuniarias del deudor en la fecha en que contrajo la obligacin, no es posible establecer si ellas han disminuido posteriormente en los trminos exigidos por el nmero 2 del artculo 2348 del Cdigo Civil. Por tanto, si no es posible determinar si hubo o no disminucin de las mencionadas facultades, resulta improcedente la accin del acreedor para exigir que se garantice el pago de la cantidad que se adeuda. (1) 84. Obligacin de rendir fianza del deudor cuya ausencia del territorio del Estado se teme y se produzca en condiciones de no hacer seguro el pago de la deuda. Es obligado a prestar fianza a peticin del acreedor el deudor de quien haya motivo de

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temer que se ausente del territorio del Estado con nimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones (art. 2348, N 3). De la disposicin transcrita se desprende que el deudor a que ella se refiere est obligado a rendir fianza a peticin del acreedor cuando concurren copulativamente estos tres requisitos: 1) temor de que el deudor se ausente del territorio del Estado; 2) nimo del deudor de establecerse en otra parte, y 3) no deje el deudor en el pas bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones. 85. Obligacin del deudor de rendir nueva fianza cuando el fiador presentado se torna insolvente. Dispone el Cdigo Civil que siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, ser obligado el deudor a prestar nueva fianza (artculo 2349). 86. Casos en que el acreedor exige al deudor la constitucin de fianza que se tramitan conforme a las normas del juicio ordinario. La peticin del acreedor de que el deudor le constituya fianza cuando las facultades de este ltimo disminuyan en trminos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligacin y la peticin del acreedor de que le constituya fianza el deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con nimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones, son peticiones que se tramitan conforme a las normas del juicio ordinario, de acuerdo con lo que dispone el artculo 3 del Cdigo de Procedimiento Civil, cuyo texto dice: se aplicar el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trmites y actuaciones que no estn sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza.

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CAPITULO V I CONDICIONES QUE DEBE REUNIR EL FIADOR OFRECIDO POR EL DEUDOR 87. Enunciacin de dichas condiciones. Los requisitos, condiciones o calidades que debe reunir el fiador presentado por el obligado a rendir fianza se refieren a la capacidad, a la solvencia y al domicilio de la persona de dicho fiador. Al respecto el Cdigo Civil dispone: El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal; que tenga bienes ms que suficientes para hacerla efectiva, y que est domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdiccin de la respectiva Corte de Apelaciones (art. 2350, inc. 1). 88. Capacidad; referencia. La persona que es obligada a rendir fianza debe presentar como fiador a un sujeto capaz de obligarse como tal. Las explicaciones sobre la capacidad del fiador las hemos dado en los nmeros 40 a 46 de esta obra; a ellas nos remitimos. 89. Falta de legitimacin de las personas que desempean cargos de representacin popular para la fianza o la solidaridad pasiva en las operaciones de crdito bancario. Por disposicin expresa de la ley, las instituciones bancarias no podrn aceptar como garanta de operaciones de crdito, la fianza o solidaridad de personas que desempeen cargos de representacin popular, salvo en el caso de operaciones o sociedades en que tengan participacin (ley N 14.601, de 16 de agosto de 1961, art. 2). 90. Solvencia del fiador. El obligado a prestar fianza debe dar un fiador que tenga bienes ms que suficientes para hacerla efectiva (art. 2350). El legislador seala qu bienes deben tomarse en cuenta para la mencionada suficiencia. 91. Bienes que deben considerarse para calificar la solvencia del fiador. Para calificar la solvencia del fiador, o sea, la suficiencia de sus bienes para los efectos de la fianza, slo deben tomarse en cuenta los inmuebles; pero hay algunos que no han de considerarse. A continuacin, siguiendo el mandato del artculo 2350 del Cdigo Civil, se indican. 1 Los bienes races que no existan en el territorio del Estado. La razn para no tomar en cuenta estos inmuebles como elementos de la solvencia del fiador consiste en que su persecucin resultara difcil u onerosa para el acreedor. 2 Los inmuebles embargados. La exclusin de estos bienes de los que sirven para calificar la solvencia del fiador se debe a que hay objeto ilcito en su enajenacin y, por ende, nulidad absoluta (arts. 1464 N 3 y 1682). Por esta razn sera intil la persecucin de los bienes embargados. De acuerdo con el Cdigo de Procedimiento Civil, cuando el embargo recae sobre bienes races no produce efecto alguno legal respecto de terceros, sino desde la fecha en que se inscribe en el respectivo registro conservatorio en donde estn situados los inmuebles (art. 453). Pero esta disposicin no se aplica tratndose de la exclusin de los bienes que sirven para calificar la solvencia del fiador: no es necesario para tal exclusin que el embargo est inscrito en el Conservador de Bienes Races, porque el citado precepto exige la inscripcin para que el embargo produzca efectos respecto de terceros, y no es el caso. 3 Para calificar la suficiencia de los bienes del fiador tampoco se toman en cuenta los inmuebles litigiosos. Se entiende que tienen este carcter no slo los bienes cuya propiedad se litiga, estn sujetos o no a prohibicin de enajenar, sino tambin los inmuebles cuyos ttulos de dominio presentan vicios o reparos de tal entidad que den base para iniciar un juicio, entidad que le corresponde apreciar al juez. El fundamento para considerar tambin litigiosos los inmuebles cuyos ttulos de dominio son susceptibles de dichos vicios o reparos estriba en que se busca establecer de modo cierto los bienes del fiador con que el acreedor puede contar para satisfacer su crdito, y esa certeza falta no slo cuando el litigio ya est iniciado, sino tambin cuando lo ms probable es que se incoe.

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Cabe preguntarse si es obstculo para estimar litigioso un inmueble no sujeto a un litigio actual el artculo 1911 del Cdigo Civil, segn el cual se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artculos, desde que se notifica judicialmente la demanda. No es obstculo este precepto porque l se refiere a la cesin de derechos litigiosos; pero no sienta ninguna regla para determinar cundo en general un bien o un derecho es litigioso. 4 Para calificar la suficiencia de los bienes del fiador, han de excluirse tambin los inmuebles sujetos a hipotecas gravosas, y son tales las hipotecas cuyo valor es considerablemente superior al de los inmuebles hipotecados. Asimismo, deben mirarse como gravosas las hipotecas que garantizan obligaciones sujetas a condiciones de aquel carcter. Se justifica que el legislador excluya de los bienes aptos para ponderar la solvencia del fiador los inmuebles gravados con fuertes hipotecas, porque los acreedores hipotecarios gozan de preferencia para pagarse con el valor de esos bienes y entonces la posibilidad de que otros acreedores vean satisfechos sus crditos es muy escasa. Puede suceder que un inmueble del fiador est gravado con otro derecho real, como el de usufructo. En este caso la doctrina estima que para medir la suficiencia del bien con el fin de hacer efectiva la garanta debe descontarse de su valor el del usufructo. 5 Los inmuebles sujetos a condiciones resolutorias tambin quedan excluidos de aquellos que se consideran suficientes para hacer efectiva la fianza. El motivo de la exclusin radica en que la garanta que ofrecen esos bienes es precaria, ya que si opera la resolucin, el fiador pierde el dominio de ellos. Un ejemplo de condicin resolutoria existe cuando se compra un inmueble pagndose una parte del precio al contado y el resto a plazo, establecindose que si el saldo no se cancela oportunamente, el contrato queda resuelto y, en consecuencia, el comprador pierde el dominio del inmueble adquirido. 6 Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no hipotecados para caucionar aqullas, tampoco se contar con stos para apreciar la solvencia del fiador (art. 2350, inc. final). El Cdigo promulgado deca en la disposicin transcrita: si el deudor estuviere recargado de deudas", pero en las ediciones oficiales publicadas por la Editorial Jurdica de Chile cambiaron la palabra deudor por la de fiador, en vista de que se trataba de un error manifiesto, pues todo el artculo alude al fiador y establece normas para juzgar su solvencia. Por ltimo, excepcionalmente, para calificar la suficiencia de los bienes del fiador pueden tomarse en cuenta no slo los bienes races, sino tambin los muebles cuando la materia de que se trata es comercial o la deuda afianzada, mdica (art. 2350, inc. 2). Incumbe al juez decidir si la deuda debe estimarse mdica o la materia, comercial, es decir, si la obligacin afianzada tiene este carcter. 92. Domicilio del fiador. El obligado a prestar fianza debe dar un fiador que, adems de ser capaz de obligarse como tal y tener bienes ms que suficientes para hacerla efectiva, est domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdiccin de la respectiva Corte de Apelaciones (art. 2350, inc. 1). Surge la duda a qu Corte de Apelaciones se refiere el Cdigo, si es a la del acreedor o a la del deudor. Teniendo presente que por lo general las obligaciones deben cumplirse en el domicilio del deudor, que es el lugar en que toca hacer el pago (art. 1588, inciso final), el fiador debe estar domiciliado o fijar domicilio en la jurisdiccin de la Corte de Apelaciones correspondiente al domicilio del deudor. En consecuencia, si ste no cumple su obligacin, el acreedor podr demandar al fiador ante el Tribunal competente situado dentro de la jurisdiccin de la Corte de Apelaciones que comprende el domicilio del deudor. 93. Sobre la aplicacin de los requisitos que debe reunir el fiador sealados por la ley. Una persona que no reuniera algunos de los requisitos sealados por la ley, sobre todo el de solvencia, sera un fiador ineficaz. Sin embargo, el legislador no necesita, al

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menos en general, imponerle a los fiadores tales requisitos, cuando la fianza sea voluntaria, es decir, cuando el acreedor haya pedido un fiador al deudor y lo haya obtenido. En efecto, casi siempre, el acuerdo del acreedor y del deudor recae a la vez sobre la existencia de una fianza y sobre la eleccin de fiador. El acreedor no acepta entonces sino a los fiadores que le parecen que presentan suficiente garanta; es el juez de la cuestin. No sucede igual cuando la fianza es legal o judicial. El deudor constreido a procurarse un fiador, no trata sobre ese asunto con el acreedor, y ste no elige al fiador. As pues, el legislador debe precisar, en tal situacin, las cualidades que debe presentar una persona para estar en condiciones de desempear el papel de fiador. Excepcionalmente, esa reglamentacin se aplicar a la fianza voluntaria: cuando el acreedor y el deudor hayan convenido nicamente que ser procurado un fiador, sin que haya sido designado en ese acuerdo el fiador. En todos esos casos, el legislador le permite al acreedor rechazar como fiadores a las personas que no renan los requisitos muy estrictos que establece con la finalidad de convertir la fianza en una garanta seria y para facilitarle al acreedor la ejecucin contra el fiador. (1) 94. El peso de la prueba en cuanto a los requisitos que debe reunir el fiador. Corresponde al deudor probar los requisitos del domicilio y de la solvencia del fiador ofrecido. Pero si el acreedor sostiene que para calificar la suficiencia de los bienes del fiador deben, conforme a la ley, excluirse algunos, a quin incumbe la prueba? Al acreedor mismo. 95. Sustitucin del fiador que cae en insolvencia. Si el fiador dado por el deudor cae en insolvencia, el deudor queda obligado a prestar nueva fianza (art. 2349). Aunque la disposicin obliga al deudor a prestar nueva fianza slo cuando el fiador dado por l cae en insolvencia, es decir, cuando por el estado de su patrimonio no puede pagar sus deudas, la doctrina extiende su aplicacin a los casos en que llega a faltar cualesquiera de los requisitos que debe reunir el fiador sealados en el artculo 2350. Por ejemplo, si el fiador dado por el deudor cambia de domicilio, habra que constituir nueva fianza. Si el fiador es una determinada persona exigida por el acreedor mismo y ella cae en insolvencia, deber el deudor prestar nueva fianza? Segn el Cdigo Civil francs, no (art. 2020); pero, entre nosotros, s, porque nuestro Cdigo no distingue si el fiador presentado por el deudor es o no una persona determinada exigida por el acreedor. Cuando el deudor no est obligado a rendir fianza y espontneamente la ha prestado, cayendo el fiador en insolvencia, se concluye que el deudor no est en la necesidad de constituir nueva fianza, como tampoco lo est si el fiador se ha obligado contra la voluntad del deudor. La solucin de ambos casos se apoya en la lgica. Por ltimo, la doctrina entiende que el fiador no se torna insolvente si fallece o su calidad se confunde con la del deudor. (2) 96. Transmisibilidad de los derechos y obligaciones del fiador. Los derechos y obligaciones de los fiadores son transmisibles a sus herederos (art. 2352). Esta disposicin de nuestro Cdigo Civil corresponde a la del artculo 2017 del Cdigo Civil francs, que dice: las obligaciones de los fiadores pasan a sus herederos. En torno a este artculo la jurisprudencia francesa ha hecho las declaraciones que a continuacin exponemos: 1) La obligacin del fiador pasa a sus herederos aun si, al momento de la muerte de aqul, la deuda no era exigible todava. (3) 2) Los herederos de un fiador no pueden ser obligados por las deudas del beneficiario nacidas con posterioridad al fallecimiento de sus autores. (4) 3) Cuando una deuda de la cuenta afianzada no exista a cargo del deudor principal a la fecha de la muerte del fiador, como ste no se hallaba obligado a esa fecha por tratarse de una deuda nacida con posterioridad, no la transmite a sus herederos. (5)

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CAPITULO V I I EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE FIADOR Y ACREEDOR 97. Distincin previa de los efectos entre las diversas personas que envuelve la fianza mirada en la totalidad de las relaciones jurdicas que supone. El estudio de los efectos de la fianza comprende los que surgen entre acreedor y fiador, las relaciones que se producen entre el fiador y el deudor y, todava, entre cofiadores, o sea, el caso en que la deuda est garantizada por ms de un fiador. Se consideran, pues, todas las relaciones que implica el negocio jurdico destinado a procurarle una garanta personal al acreedor. El Cdigo Civil trata en prrafos sucesivos los efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador (arts. 2353 a 2368); los efectos de la fianza entre el fiador y el deudor (arts. 2369 a 2377), y, por ltimo, los efectos de la fianza entre los cofiadores (arts. 2378 a 2383). Este mismo orden seguiremos en nuestra exposicin de la materia. En este captulo trataremos los efectos de la fianza entre fiador y acreedor. 98. Pago anticipado de la deuda por el fiador. El fiador puede hacer el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos los casos en que podra hacerlo el deudor principal (art. 2353). El fiador, cuando la obligacin del deudor es a plazo, puede, por regla general, hacer el pago anticipadamente. Porque de ordinario el plazo se establece en pro del deudor, caso en que, conforme a la ley, es renunciable. No sucede lo mismo cuando el plazo, de manera excepcional, se estipula en beneficio del acreedor, o de ste y el deudor, como acaece en el mutuo con inters, hiptesis ambas en que el fiador no est facultado para pagar anticipadamente, ya que tampoco lo est el deudor. As se desprende del artculo citado en relacin con el artculo 1497, que dice: el deudor puede renunciar el plazo, a menos que el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que la anticipacin del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar. En el contrato de mutuo a inters se observar lo dispuesto en el artculo 2204. Dispone este ltimo: podr el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del trmino estipulado, salvo que se hayan pactado intereses. Si la obligacin del deudor est sujeta a condicin, no puede exigirse su cumplimiento sino verificada la condicin totalmente; pero claro est nada impide que el fiador anticipe voluntariamente el pago. En este caso, s, todo lo pagado antes de efectuarse la condicin suspensiva, puede repetirse mientras no se haya cumplido (art. 1485). 99. Cundo el fiador que ha pagado anticipadamente la deuda puede solicitar el reembolso de ella al deudor. El fiador que paga antes de expirar el plazo de la obligacin principal no puede reconvenir al deudor sino despus de expirado el plazo (art. 2373) Esta disposicin tiene un fundamento de evidente justicia. Sera injusto conminar al deudor principal y directo a pagar la deuda antes de la fecha a la que se comprometi con el acreedor por el hecho de que el fiador, por su voluntad exclusiva, cumpliera la obligacin antes de su vencimiento. Razonablemente cabe suponer que el deudor est en condiciones de pagar en el da que pact con el acreedor y no antes. 100. Aviso del fiador al deudor del pago hecho al acreedor; consecuencias de la omisin de este aviso. El fiador que paga la deuda, sea anticipadamente o no, debe poner el hecho en conocimiento del deudor; de no hacerlo, se siguen diversas consecuencias. Al respecto el Cdigo Civil dispone: si el fiador pag sin haberlo avisado al deudor, podr ste oponerle todas las excepciones de que el mismo deudor hubiere podido servirse contra el acreedor al tiempo del pago (art. 2377, inc. 1). Puede ocurrir, aun, que por no haberle dado el fiador aviso de que pag la deuda, el deudor, ignorando la extincin de sta, la pague de nuevo. En este caso el fiador no tendr recurso contra el deudor, pero podr intentar contra el acreedor la accin del deudor por el pago indebido (art. 2377, inc. 2).

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101. Requerimiento del fiador al acreedor a fin de que persiga al deudor para el pago de la deuda exigible. Aunque el fiador no haya sido reconvenido por el acreedor, puede requerir a ste, desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal, y si el acreedor despus de este requerimiento lo retarda, no queda responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo (art. 2356). La obligacin subsidiaria del fiador se extingue por la negligencia del acreedor en perseguir al deudor a pesar del requerimiento de aqul. En el caso en examen, corresponde al fiador que alega la extincin de su obligacin subsidiaria probar que el acreedor no persigui al deudor y que ste cay en insolvencia, ya que incumbe probar la extincin de la obligacin al que la alega (art. 1698). 102. El fiador no est legitimado para recibir pagos por cuenta del acreedor. Se ha fallado que el fiador no est autorizado para recibir pagos del deudor por cuenta del acreedor y constituirse, sin ttulo ni facultad para ello, en mandatario del acreedor o intermediario, para el pago entre ste y el deudor. (1) Para que la oferta de pago que debe preceder a la consignacin sea vlida debe ser hecha al acreedor mismo, siendo capaz de recibir, o a su legtimo representante. En consecuencia, no es vlida la oferta dirigida al fiador y codeudor solidario, aunque se haga por el propietario del inmueble dado en garanta hipotecaria subsidiaria al indicado fiador de la obligacin, pues ste mal puede ser acreedor mientras no pague la deuda que garantiza. (2) 103. Suspensin del juicio ejecutivo por el acreedor que no autoriza indemnizacin al fiador. Una sentencia declara que corresponde rechazar la peticin de indemnizacin de perjuicios solicitada por un fiador y fundada en que la suspensin del juicio ejecutivo, hecha por el acreedor, lo habra imposibilitado para subrogarse en las acciones de ste o para hacerse pagar por el deudor principal o para ejercitar siquiera el beneficio de excusin, porque no se funda en ningn hecho constitutivo de dao y es, por tanto, inaplicable la disposicin del artculo 2329 del Cdigo Civil en que se basa la demanda de indemnizacin de perjuicios, disposicin segn la cual por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta (art. 2329, inc. 1). (3) Tampoco procede la citada demanda de indemnizacin en cuanto sta se funda en la insolvencia posterior del deudor, si el fiador no us de la facultad del artculo 2356 de requerir al acreedor a fin de que procediera contra el deudor principal. El fallo que as lo declara no infringe los artculos 2355, 2356 y 2381 del Cdigo Civil. (4) 104. Desde cundo puede el acreedor perseguir al fiador. Una vez que se hace exigible la obligacin y el deudor no la cumple, el acreedor puede demandar judicialmente, sea a ste o al fiador. No est obligado el acreedor a demandar primero al deudor y, despus, si no tiene buen xito, al fiador; puede demandar primero y directamente al ltimo de los nombrados. Hay casos en que la ley dispone la caducidad del plazo preestablecido, hacindose, por ende, exigible la obligacin del deudor antes del plazo estipulado; esta exigibilidad anticipada no afecta al fiador. Y no lo afecta por las razones siguientes. (5) 1) La obligacin del fiador es pagar la deuda si el deudor no lo hace en el plazo estipulado, y no antes. 2) Los hechos generadores de la caducidad del plazo son hechos personales del deudor y, como tales, no pueden ni deben afectar al fiador. Y, todava, si lo afectaran, se vulnerara el principio de que la obligacin del fiador, sin su anuencia, no puede hacerse ms gravosa que la del deudor primitivamente convenida. El criterio de que la caducidad del plazo de la obligacin respecto del deudor no se extiende al fiador se encuentra reiterado en otras leyes. As, la Ley de Quiebras dispone que la exigibilidad de las obligaciones que se producen en virtud de la quiebra se limita al fallido, salvo que ste fuere aceptante de una letra de cambio, librador de

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una letra no aceptada o suscriptor de un pagar, pues entonces los dems obligados deben pagar inmediatamente (art. 67, incs. 1 y 7). La norma recin citada debe concordarse con el artculo 81 de la Ley N 18.092, sobre Letras de Cambio y Pagars, de 14 de enero de 1982, que dice: El portador puede ejercer su accin antes del vencimiento de la letra: 2 Si cae en quiebra el librado o cualquiera de los librados conjuntos, hayan o no acertado la letra; 3. Si, antes de la aceptacin, cae en quiebra uno de los librados subsidiarios y ninguno de los restantes accede a aceptar la letra, o si cae en quiebra el librado subsidiario que otorg su aceptacin; y 4. Si el librador de una letra no aceptada cae en quiebra. La misma ley establece en su artculo 79, inciso primero, que todos los que firman una letra de cambio, sea como libradores, aceptantes o endosantes, quedan solidariamente obligados a pagar al portador el valor de la letra, ms los reajustes e intereses, en su caso. Estas acciones cambiarias no caducan a pesar de no haberse verificado el protesto en tiempo y forma, en caso de quiebra del librado o aceptante ocurrida antes del vencimiento (ley citada, art. 79, inc. 2). Es de recordar que en lo que no sean contrarias a su naturaleza y a las disposiciones del ttulo del pagar son aplicables a ste las normas relativas a la letra de cambio (misma ley, art..107). Por ltimo, otro caso en que la alteracin del plazo estipulado no afecta al fiador es aquel en que el deudor renuncia a dicho plazo. En consecuencia, si el deudor efecta esa renuncia, el acreedor, para demandar al fiador, deber esperar el vencimiento del plazo convenido. 105. Mora del deudor y persecucin del fiador por el acreedor. Un deudor que, por su culpa, no ha cumplido oportunamente la obligacin que le incumbe se encuentra en estado de mora a partir del momento en que el acreedor lo interpela, es decir, lo intima a que cumpla porque el retardo le acarrea perjuicios. Ahora bien, se ha preguntado si para que el acreedor pueda perseguir judicialmente al fiador es requisito esencial que previamente el deudor principal est constituido en mora. La respuesta es negativa, porque el legislador en ninguna parte ha formulado tal exigencia y porque de la propia definicin de fianza que da el Cdigo Civil se desprende que basta que el deudor no cumpla para que entre a responder el fiador. La fianza supone comprender todos los accesorios de la deuda, como las costas judiciales del primer requerimiento hecho al principal deudor (art. 2347). Esta disposicin se afirma no da base para sostener que es necesaria la mora del deudor para que pueda demandarse al fiador porque ella no impone la obligacin de hacer el requerimiento, sino que establece tan slo que si el requerimiento ha sido hecho, el fiador debe pagar las costas que ocasione. (6) 106. Procedimientos a travs de los cuales el acreedor puede perseguir la responsabilidad del fiador. El acreedor puede perseguir judicialmente la responsabilidad del fiador a travs del procedimiento ejecutivo u ordinario, segn pueda hacer valer o no un ttulo ejecutivo, como una escritura pblica o una sentencia que produzca cosa juzgada. Cuando cabe aplicar el procedimiento ejecutivo contra el deudor principal, tambin cabe aplicarlo contra el fiador y codeudor solidario. En este sentido una sentencia dice: que de diversas normas del derecho comn aparece de manifiesto que las obligaciones que contrae el fiador y codeudor solidario se hallan forzosamente subordinadas a la naturaleza y caractersticas de aqullas de que debe responder el deudor principal (C. Civil, arts. 1520, 2354, 1513, 2519 y 1521). Por otra parte, recurriendo a la analoga como mtodo de interpretacin, es posible arribar tambin a la misma tesis que se viene postulando. Al respecto basta sealar por ejemplo, a propsito del procedimiento que debe seguirse en contra del tercer poseedor de un bien hipotecado, que el artculo 759 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que deber procederse en su contra en los mismos trminos en que podra hacerse contra el deudor principal, en tanto que el inciso 2 de la misma disposicin establece que:

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Esta accin se someter a las reglas del juicio ordinario, o a las del ejecutivo, segn sea la calidad del ttulo en que se funda. Por consiguiente, resulta lgico concluir que as como la ley permite al acreedor cobrar ejecutivamente al tercer poseedor las obligaciones con mrito ejecutivo del deudor principal, por la misma razn, aparece valedero aplicar el procedimiento ejecutivo cuando es necesario cobrar esa clase de obligaciones al codeudor solidario, habida cuenta que ste debe responder en los mismos trminos que el principal obligado. (7) 107. El ttulo que no tiene carcter ejecutivo contra el deudor principal, tampoco lo tiene contra el fiador. De acuerdo con esta afirmacin, la jurisprudencia ha resuelto el caso de un pagar sin mrito ejecutivo contra el deudor principal. El Cdigo de Procedimiento Civil precepta que tendr mrito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio, pagar o cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario o por el oficial del Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario (art. 434, N 4, inc. 2). Ahora bien dice la Corte Suprema, si el solicitante de la quiebra del fiador hace valer un pagar que no tiene mrito ejecutivo en contra del deudor principal por no estar autorizada su firma por un notario, tal circunstancia impide declarar la quiebra del fiador solidario, pues dicho pagar tampoco tiene mrito ejecutivo en contra de ste y la fianza no lo obliga en trminos ms gravosos que al deudor principal. (8) 108. Consideracin de las escrituras pblicas como ttulos ejecutivos contra el fiador. En general, una escritura pblica tiene el carcter de ttulo ejecutivo si en ella consta de manera fehaciente e indubitada la obligacin cuyo cumplimiento se pretende obtener por medio de un juicio ejecutivo. En ste se hace valer una copia autorizada de dicha escritura. Obviamente, las escrituras pblicas tendrn el carcter de ttulo ejecutivo respecto del fiador segn renan o no los requisitos que caracterizan al ttulo ejecutivo. As, por ejemplo, se ha declarado que constituye ttulo ejecutivo contra el fiador la escritura pblica en que ste garantiza hasta determinada suma el correcto desempeo de un empleado de banco y se compromete a pagarla en cuanto sea requerido y se acredite la causal que haga operante la garanta, supuesto que estos hechos se cumplan. Tal escritura contiene una obligacin de dar por cantidad lquida y determinada del fiador en favor del acreedor, que se hace exigible apenas concurren las circunstancias previstas. (9) Por el contrario tambin se ha declarado que la escritura pblica en que una persona se compromete como fiador y codeudor solidario de un empleado por una suma equivalente al sueldo que gane en determinado tiempo, para garantizar al empleador el fiel y exacto cumplimiento de las obligaciones contradas por se, no testimonia por s sola una obligacin determinada y exigible en contra del fiador, cuyo pago pueda hacrsele efectivo por la va ejecutiva. La mencionada insuficiencia del ttulo no la salva la resolucin administrativa dictada por la empresa empleadora del afianzado, en que se establece no haberse enterado en caja cierta suma. Este documento envuelve la declaracin de una sola de las partes contratantes de la fianza, o sea, el acreedor, por lo que carece en absoluto de fuerza obligatoria y, con mayor razn, de mrito ejecutivo en contra de la otra parte, acentundose el defecto por la circunstancia de ser dos empleados los responsables, sin que se precise la cantidad relativa al afianzado. La insuficiencia del ttulo se mantiene a pesar de la estipulacin del contrato en que el fiador acepta anticipadamente como ejecutivas las resoluciones administrativas que impongan al afianzado la obligacin de pagar o reintegrar cualquier valor que se declare de su cargo, con arreglo a los fallos que expidan los funcionarios correspondientes de la empresa. Esto es as porque los ttulos a los que la ley da fuerza ejecutiva hllanse taxativamente enumerados en el artculo 434 del Cdigo de Procedimiento Civil y en las leyes especiales a que su nmero 7 se refiere, y no se ha reconocido por este precepto ni por otro alguno la facultad de crear por la simple voluntad de los contratantes ttulos ejecutivos que no renan los requisitos

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prescritos por el legislador. Los citados preceptos no miran slo al inters personal de los contratantes que autorice la renuncia de esas disposiciones. Las leyes procesales que establecen garantas destinadas a resguardar los derechos del acreedor y del deudor, sealando lmites a la accin de los tribunales, son de orden pblico y carece de eficacia su renuncia. Si dicha renuncia fuera permitida, se resentira todo el sistema procesal del Cdigo del ramo, que ha querido reservar el procedimiento ejecutivo slo para cuando se persiga el cumplimiento de una obligacin cuya exigibilidad ha sido reconocida o declarada por algn medio legal, como son los casos que enumera el artculo 434 del Cdigo de Procedimiento Civil, y no para cuando se trata de determinar si tal exigibilidad existe, como sucede en el caso de que para poder ejecutar al fiador y codeudor solidario es menester acreditar previamente la deuda que se le cobra y su monto exacto. (10) 109. La sentencia definitiva dictada contra el deudor afianzado en el juicio seguido entre ste y el acreedor, puede hacerla valer el ltimo como ttulo ejecutivo contra el fiador? El cumplimiento de las obligaciones de dar puede reclamarse mediante el juicio ejecutivo si se tiene un ttulo de este carcter, como, por ejemplo, una sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria (C. de Procedimiento Civil, art. 434, N 1). Ahora bien, cabe preguntarse si la sentencia definitiva firme pronunciada en el juicio seguido entre el deudor afianzado y el acreedor puede hacerla valer ste, cuando le es favorable, como ttulo ejecutivo, contra el fiador. Algunos autores (11) y sentencias (12) opinan negativamente. Aducen que las resoluciones judiciales no producen cosa juzgada sino respecto de las partes que han litigado, salvo las excepciones establecidas por la ley, y en este caso el fiador no litig con el acreedor y tampoco la ley seala entre las excepciones en que la cosa juzgada alcanza a personas que no han contendido la del fiador cuyo sujeto afianzado ha sido vencido por el acreedor. Ejemplo de fallo judicial que sigue la opinin negativa es el que declara que la sentencia recada en el juicio seguido por rendicin de cuentas contra un curador, no es ttulo ejecutivo contra el fiador de dicho curador, si l no ha sido parte ni ha intervenido en forma alguna en aquel juicio de rendicin de cuentas. La sentencia que as lo declara, aunque interlocutoria, es de carcter definitivo en cuanto se pronuncia sobre el mrito que la sentencia del juicio de cuentas puede tener contra el fiador. (13) Los que sostienen que la sentencia definitiva firme pronunciada en el juicio seguido entre el deudor afianzado y el acreedor puede hacerla valer ste, cuando le es favorable, como ttulo ejecutivo, contra el fiador, arguyen que el Cdigo Civil dispone que el fiador puede hacer oponer al acreedor la excepcin de cosa juzgada (art. 2354), y si la sentencia dictada en favor del deudor puede invocarla el fiador como excepcin en virtud de la cosa juzgada que de ella emana, parece lgico y justo pensar que tambin le afecta la accin de cosa juzgada que lleva consigo toda sentencia firme. No tiene justificacin el desigual criterio de aceptar que el fiador puede valerse de la sentencia dictada a favor del deudor y rechazar, por el contrario, que pueda accionarse en su contra con esa misma sentencia cuando es desfavorable al deudor. Los partidarios de que el fallo desfavorable al deudor afecta al fiador hacen presente, adems, que admitir que pueda perseguirse ejecutivamente al fiador con la sentencia dictada en contra del deudor no significa dejar indefenso al fiador, ya que puede oponer a la demanda sus excepciones personales, las reales no opuestas por el deudor e incluso alegar que entre ste y el acreedor hubo colusin en el juicio. (14) Entre los fallos que declaran que la sentencia dictada contra el deudor principal afecta al fiador estn las que a continuacin citamos. Una de ellas se limita a afirmar que la sentencia dictada contra el deudor produce cosa juzgada respecto al fiador. (15) Otro fallo dice que establecido en sentencia criminal ejecutoriada que el empleado afianzado sustrajo una suma mayor que la de la caucin, se cumple el evento contractual requerido para que la obligacin del fiador sea actualmente exigible.

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Carece de fundamento la alegacin del fiador de no haber sido parte en el juicio criminal y que por eso la sentencia respectiva no lo obliga, pues el ttulo ejecutivo lo constituye la escritura pblica de fianza que contiene una obligacin de dar lquida y actualmente exigible, y no la sentencia criminal acompaada para acreditar irredargiblemente el desfalco. Este hecho ilcito el fiador no puede ponerlo en duda en el juicio ejecutivo entablado en su contra, haya sido o no parte en el juicio criminal, porque el artculo 13 del Cdigo de Procedimiento Penal establece perentoriamente que cuando el acusado hubiere sido condenado en el juicio criminal como responsable del delito, no podr ponerse en duda, en el juicio civil, la existencia del hecho que constituya el delito, ni sostenerse la inculpabilidad del condenado. (16) 110. Quiebra del fiador solicitada por el endosatario de un pagar. El endosatario de un pagar no puede solicitar la quiebra de un fiador y codeudor solidario constituido por escritura pblica y que es ajeno o extrao al derecho cambiario derivado del pagar que motiva la peticin de quiebra, por no haber intervenido en el documento. (17) 111. No puede extenderse al fiador el privilegio que tiene el acreedor contra el deudor principal. Conceptos previos de preferencia y privilegios. Se entiende por preferencia la causa que faculta pagarse de un crdito con antelacin a otros. Las preferencias generales de pago explica la Corte Suprema no constituyen derechos subjetivos que puedan ser asimilados a un derecho real o personal. Importan simplemente un accesorio, un modo de ser de ciertos crditos, destinado a recibir aplicacin no en las relaciones jurdicas existentes entre el acreedor y el deudor, sino en la pugna que se suscita entre varios acreedores que pretenden en un momento determinado pagarse con preferencia sobre el patrimonio de un deudor comn. (18) La preferencia comprende, segn el Cdigo Civil, el privilegio y la hipoteca (art. 2470). El privilegio es el favor concedido por la ley, en atencin a la calidad del crdito, que permite a su titular pagarse antes que los dems acreedores. La diferencia entre la preferencia de la hipoteca y la del privilegio es clara. La preferencia del privilegio deriva de una circunstancia inherente al crdito mismo, emana de su naturaleza, de una causa que lo produce; en cambio, la preferencia de la hipoteca es el resultado de la garanta constituida sobre una cosa determinada y no del crdito que cauciona. De ah que los acreedores hipotecarios se prefieren segn las fechas de sus inscripciones, en tanto que los privilegios se prefieren en razn de las fechas de sus causas o el orden que la ley fija. (19) Los privilegios para el pago de los crditos son de derecho estricto. No pueden aplicarse fuera de los casos expresamente sealados por la ley, ni es lcito extenderlos a otros por analoga o por cualquier motivo que no sea el literalmente designado por la ley. (20) El privilegio del acreedor contra el deudor principal no puede esgrimirse contra el fiador, pues la obligacin de ste es distinta de la de aqul y, como fluye de lo dicho, los privilegios no pueden extenderse de una obligacin a otra, ya que son de derecho estricto y, por la misma razn, tampoco pueden hacerse valer contra otras personas que no sean las mencionadas por la ley. En este sentido se ha pronunciado tambin nuestra jurisprudencia. (21) Lo que acaba de afirmarse respecto del fiador simple cabe extenderlo al fiador solidario: el acreedor no puede invocar contra ste el privilegio que tiene contra el deudor principal. Por ltimo, en esta cuestin, cul es la situacin del fiadorcodeudor solidario? Tampoco contra ste el acreedor puede hacer valer el privilegio que tiene contra el deudor principal, porque el vnculo del acreedor con el fiador es de otra naturaleza y distinto del que tiene con el deudor principal. Para bien entender esto es necesario tener presente la distincin que se hace sobre cundo el acreedor puede invocar su privilegio contra todos los deudores solidarios y cundo no. Puede invocarlo cuando la solidaridad interesa a todos los deudores y no cuando interesa slo a uno de ellos.

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Si el vnculo que une a los deudores es de la misma naturaleza y todos ellos tienen inters en la deuda, el acreedor puede hacer valer contra todos y cada uno de ellos el privilegio. As acontece, por ejemplo, en el caso de pluralidad de curadores. Sabido es que, por una parte, existe entre ellos y con respecto al pupilo responsabilidad solidaria (art. 419) y que, por la otra, el crdito del pupilo goza de un privilegio de cuarta clase (art. 2481). Indudable es que el pupilo puede invocar el privilegio contra cualquiera de los curadores. Si el vnculo que une a los deudores es de distinta naturaleza y alguno de ellos no tiene inters en la deuda, puede invocarse el privilegio respecto de todos? Continuando con el ejemplo de los curadores y suponiendo que existen dos o ms y que un tercero que no tiene este carcter se constituye codeudor solidario para responder ante el pupilo, podra invocarse el privilegio en los bienes de dicho tercero? La respuesta debe ser negativa, porque el vnculo que une al pupilo con el tercero no lleva aparejado el privilegio. Y advirtamos que no contrara regla alguna de derecho el que el vnculo de uno de los deudores goce de privilegio y el otro no, ya que es un principio fundamental en el campo de la solidaridad que los vnculos que unen a los deudores con el acreedor pueden ser de distinta naturaleza. Ha de agregarse que si se pensara que puede invocarse el privilegio contra el deudor que no tiene inters en la deuda, se vulnerara el principio no discutido de que los privilegios slo puede establecerlos el legislador, y que, en consecuencia, no es lcito extenderlos a otras personas que las sealadas por la ley, comoquiera que los privilegios deben interpretarse restrictivamente. (22) Conforme a todo lo expuesto una sentencia de la Corte Suprema ha declarado que si bien es cierto que la ley obliga al fiador que se ha constituido codeudor solidario a pagar el total de la deuda, sin tener derecho al beneficio de excusin, tambin es verdad que no concede al acreedor cuyo crdito est garantizado por un fiador de esta clase, privilegios sobre los bienes de ste iguales a los que pueda tener sobre los del deudor principal. De consiguiente, es nula por infringir los artculos 2465, 2469, 2470 y 2481 del Cdigo Civil, la sentencia que a un crdito del Fisco contra un recaudador, le reconoce el privilegio sobre los bienes de un fiador codeudor solidario de ese recaudador. (23) En una sentencia posterior la Corte Suprema declar lo contrario al afirmar que el Fisco como acreedor privilegiado puede ejercitar su privilegio por impuestos fiscales devengados no slo en contra del directamente afectado por el impuesto sino tambin en contra del fiador que se constituye codeudor solidario. Porque habiendo solidaridad, es una misma la obligacin del fiador-codeudor solidario y la del deudor directo (24). Esta sentencia merece una crtica adversa, fundada en los argumentos ms arriba sealados para sostener que el privilegio del crdito contra el deudor directo no puede extenderse al crdito que se tiene contra el fiador-codeudor solidario, ya que el vnculo que une al acreedor con el deudor directo es de distinta naturaleza del que lo une con el fiador-codeudor solidario. 112. Medios de defensa que puede oponer el fiador al acreedor; enumeracin de ellos. Cuando el acreedor solicita al fiador el pago de la deuda garantida, este ltimo tiene ciertos medios de defensa, que se reducen a los cuatro siguientes: 1) beneficio de excusin, 2) beneficio de divisin, 3) excepcin de subrogacin y 4) excepciones reales o personales segn el caso. 1. Beneficio de excusin 113. Concepto. El Diccionario de la Lengua, formado y publicado por la Real Academia Espaola, define la excusin como el derecho o beneficio de los fiadores para no ser compelidos, por regla general, al pago mientras tenga bienes suficientes el obligado principal o preferente. Nuestro Cdigo Civil, mirando al fiador simple, no solidario, le otorga el derecho de invocar el beneficio de excusin, en virtud del cual el fiador reconvenido podr exigir que antes de proceder contra l se persiga la deuda en los bienes del deudor principal,

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y en las hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad de la misma deuda (art. 2357). El beneficio de excusin tambin es llamado beneficio de orden, porque establece un orden de persecucin: primero contra el deudor principal y, despus, si ste no tiene bienes suficientes para el pago de la deuda, contra el fiador. En el primitivo Derecho Romano no se consagraba el beneficio de orden o excusin, por lo que el acreedor poda inmediatamente perseguir judicialmente al fiador, sin que ste pudiera exigir que antes se procediera contra el deudor principal. Ms tarde el emperador Justiniano incorpor en la legislacin romana el beneficio que nos ocupa. Para que opere el beneficio de excusin el fiador debe alegarlo; si no lo hace, habiendo sido demandado por el acreedor directamente, antes que el deudor principal, deber cumplir la obligacin. Procesalmente este beneficio constituye una excepcin dilatoria que puede promover el fiador simple, con el objeto de diferir la contestacin de la demanda mientras no se haya seguido la ejecucin contra los bienes del deudor. El fundamento del beneficio de excusin reside en la naturaleza accesoria y subsidiaria de la fianza, puesto que el fiador no se obliga sino en defecto del deudor principal, y parece justo, entonces, otorgar al fiador el derecho de exigir al acreedor que demande primero al deudor principal para el pago de la deuda. Hay legislaciones que no establecen como regla general la del fiador simple sino la del fiador solidario y, en este caso, el fiador no puede alegar el beneficio de excusin, a menos que expresamente lo haya pactado en el contrato de fianza. En este sentido cabe citar el Cdigo Civil italiano, que dice: el fiador est obligado solidariamente con el deudor principal al pago de la deuda. Las partes pueden, sin embargo, convenir que el fiador no est obligado a pagar antes de la excusin del deudor principal... (art. 1944, incs. 1 y 2). La situacin, como puede apreciarse, es distinta de la existente entre nosotros: en Italia, para que el fiador pueda invocar el beneficio de excusin, es necesario que lo haya estipulado con el acreedor; por el contrario, en Chile, para que el fiador est privado de dicho beneficio, es preciso que se lo haya excluido en el contrato de fianza o que se trate de un fiador solidario o un fiador-codeudor solidario. 114. Fiadores que en nuestra legislacin no gozan del beneficio de excusin. Salvo ciertas excepciones, todo fiador goza del beneficio de excusin, sea que se trate de una fianza remunerada o gratuita civil o mercantil, contrada con la voluntad del deudor o en ignorancia de ste. A continuacin sealamos los casos en que el fiador no puede oponer el mencionado beneficio. 1) No puede invocar el beneficio de excusin el fiador que lo haya renunciado expresamente (art. 2358, condicin 1). Que el fiador pueda renunciar a este beneficio es indudable, porque se encuentra establecido en su solo inters y sabido es que pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia (C. Civil, art. 12). Aunque el Cdigo dice que el beneficio de excusin no puede invocarlo el fiador que lo haya renunciado expresamente, hay un caso de renuncia tcita cuando no se invoca deliberadamente el beneficio en la oportunidad debida. Con posterioridad no puede hacerse valer por haber caducado el derecho de ejercitarlo. Dispone el Cdigo Civil que por la renuncia del fiador principal no se entiende que renuncia el subfiador (art. 2360). 2) Tampoco puede invocar el beneficio de excusin el fiador que se ha obligado como codeudor-solidario (art. 2358, condicin 2). Recordemos que el sujeto que se obliga como fiador y codeudor solidario, en sus relaciones con el acreedor, se rige por los principios de la solidaridad, uno de los cuales da derecho al acreedor a perseguir a cualesquiera de los deudores solidarios (art. 1514). Por eso el Cdigo niega el beneficio de excusin al fiador-codeudor solidario.

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Se ha declarado que el aval y codeudor solidario responden en iguales trminos que el deudor principal de la obligacin de pagar la deuda, ya que en este caso no procede el beneficio de excusin, propio de la fianza simple. (25) Por otra parte, se ha fallado que, tratndose del fiador y codeudor solidario de un fiador simple, puede aqul hacer valer el beneficio de excusin, limitado claro est a los bienes del deudor principal. Al respecto, la Corte Suprema, en una sentencia del siglo pasado, dice: El fiador y codeudor solidario de un fiador simple goza, en virtud de la sustitucin que la misma solidaridad establece, de todos los privilegios y facultades que su afianzado pudiera hacer valer legtimamente al ser reconvenido por el acreedor; por lo tanto, puede oponer el beneficio de excusin al acreedor. (26) 3) Otro caso en que el fiador no puede invocar el beneficio de excusin es aquel en que la obligacin afianzada no es civil sino natural, porque una de las condiciones para gozar de dicho beneficio es que la obligacin principal produzca accin (art. 2358, condicin 3). Mal podra el fiador, invocando el beneficio de excusin, exigirle al acreedor de una obligacin natural afianzada que demande primero al deudor principal, ya que contra ste no tiene accin. 4) No puede invocar el beneficio de excusin el fiador de una fianza ordenada por el juez (art. 2358, condicin 4). Se dice que en este caso se niega al fiador dicho beneficio con el fin de hacer ms fcil o expedito el cumplimiento de la garanta. Los autores nacionales no encuentran justificacin alguna para negar el beneficio de excusin al fiador cuando se trata de una fianza judicial, en contraste con el fiador de una fianza legal, en que s goza de dicho beneficio. 5) Tampoco cabe esgrimir el beneficio de excusin cuando se trata de un fiador hipotecario o prendario si el acreedor pretende perseguir la cosa hipotecada o dada en prenda (arts. 2429 y 2430). Vanse las explicaciones sobre este particular dadas anteriormente en nuestro nmero 56. 6) No puede hacer valer el beneficio de excusin el fiador solidario, pues la fianza solidaria tiene, entre otros efectos, privar al fiador de este beneficio. 7) Tampoco puede invocar el beneficio de excusin el fiador de un deudor que se halla en quiebra o notoria insolvencia, porque en este caso el fiador se encuentra en la imposibilidad de sealar los bienes del deudor sobre los cuales pueda ejercitar sus derechos; tal sealamiento es necesario para la procedencia de la excusin. 115. Casos en que el acreedor est obligado a practicar la excusin. Cuando el fiador no est privado del beneficio de excusin, queda a su arbitrio oponerlo o no. Tal regla general se desprende de la misma definicin legal de este beneficio en que se emplea la palabra podr. En efecto, dice el Cdigo Civil que en virtud del beneficio de excusin el fiador reconvenido podr exigir que antes de proceder contra l se persiga la deuda en los bienes del deudor principal (art. 2357). Ahora bien, mientras el fiador, por excepcin, no puede valerse del beneficio de excusin, el acreedor, por el contrario, en casos excepcionales, se halla obligado a practicar la excusin como requisito previo e ineludible para proceder contra el fiador. Uno de estos casos en que el acreedor debe practicar la excusin, aunque el fiador no hiciere valer el beneficio, es aquel en que as se hubiere pactado, ya que en este punto impera la libertad contractual, y todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes (C. Civil, art. 1545). Tambin se entiende que el acreedor est obligado a la excusin cuando el fiador, expresa e inequvocamente, no se hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor (art. 2365, inc. 2). La manifestacin del fiador, adems de ser expresa, debe ser inequvoca, o sea, no debe dar margen a dudas. Por esto, si no se expresa claramente en el contrato que el fiador limita su responsabilidad a la parte del crdito que el acreedor no pueda obtener de los bienes del deudor, es necesario que el fiador haga uso formalmente del beneficio de excusin (27). Se ha declarado que el calificativo de subsidiario dado al fiador no importa una limitacin expresa ni menos inequvoca de la fianza a slo aquello que el acreedor no pudiere obtener del deudor (28). Al reves, se ha fallado que el fiador que se obliga para el

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supuesto de que el deudor no pague o no cumpla", es un caso que cabe dentro de la disposicin segn la cual si el fiador, expresa e inequvocamente, no se hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor, se entender que el acreedor es obligado a la excusin. (29) Cuando el fiador, expresa e inequvocamente, no se ha obligado a pagar sino lo que el acreedor no pueda obtener del deudor, no se hace responsable el fiador de la insolvencia del deudor, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1 Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar; 2 Que haya sido negligente en servirse de ellos (art. 2365). La disposicin transcrita merece las siguientes observaciones: 1. Insolvencia es la condicin de la persona que no se halla en estado de pagar sus deudas. 2. Debe entenderse que el acreedor tiene los medios suficientes para hacerse pagar cuando el deudor cuenta con bienes bastantes y, adems, el acreedor dispone de accin contra el deudor. Puede que los bienes del deudor no sean bastantes para el pago total, pero s para uno parcial; en este caso, obviamente, subsiste la responsabilidad del fiador por la parte no cubierta. Tampoco dispone el acreedor de medios suficientes para hacerse pagar cuando carece de accin dirigida a exigir el cumplimiento de la obligacin, como ocurre en el caso en que la obligacin afianzada es natural. En esta hiptesis, aunque el deudor cuente con bienes bastantes, no puede ser perseguido judicialmente por el acreedor, y el fiador de la obligacin natural deber responder de ella. 3. En la disposicin que analizamos se habla de la negligencia del acreedor en la excusin. Negligencia o culpa es lo mismo, pero en materia contractual cabe distinguir tres especies de culpa: culpa grave, llamada tambin negligencia grave o culpa lata; culpa leve o descuido leve o descuido ligero; y culpa o descuido levsimo. De cul de estas culpas o negligencias responde el acreedor? Indudablemente de la leve, porque culpa o descuido sin otra calificacin, dice el Cdigo Civil, significa culpa o descuido leve (art. 44). Y referirse al acreedor negligente es, por lo dicho, aludir al acreedor culpable. (30) 4. La prueba de la circunstancia de que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar incumbe al fiador. En cuanto a quin toca probar la circunstancia de que el acreedor haya sido negligente en servirse de los medios disponibles para hacerse pagar, se presenta una situacin curiosa, porque hay disposiciones que llevan a concluir que el peso de la prueba recae ora en el fiador, ora en el acreedor. En efecto, si el fiador alega la extincin de su obligacin por considerar que el acreedor fue negligente en servirse de los medios suficientes que tena para hacerse pagar, correspondera probar tal negligencia al fiador, porque, conforme a una disposicin, incumbe probar la extincin de las obligaciones al que la alega (art. 1698). Pero, segn otra disposicin del mismo Cdigo Civil, la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo (art. 1547, inciso penltimo), y en el caso que tratamos tocara probar al acreedor que fue diligente en servirse de los medios de pago al reclamar ste y que, a pesar de ello, no tuvo buen xito. Cualquiera de las partes en pugna podra invocar legtimamente la disposicin que le conviene. Una antigua sentencia de la Corte Suprema dice que el ttulo en que constan la deuda y la fianza subsidiaria es bastante para ejecutar al fiador, si los bienes que ste seala para la excusin no son suficientes, correspondindole a dicho fiador probar que el acreedor fue remiso en la excusin. (31) 116. Requisitos necesarios para gozar del beneficio de excusin; enumeracin. Para que el fiador goce del beneficio de excusin deben concurrir tres requisitos: 1 Que el fiador no est privado de ese beneficio; 2 Que lo oponga en tiempo oportuno, y

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3 Que seale al acreedor bienes del deudor principal para perseguir el cumplimiento de la obligacin de ste. 117. 1 El fiador no debe estar privado del beneficio. En el nmero 114 de esta obra determinamos los casos en que, por excepcin, en nuestro Derecho positivo, el fiador no puede invocar el beneficio de excusin. En este lugar nos remitimos a lo expresado ah. 118. 2 El beneficio debe hacerse valer en tiempo oportuno. Para gozar del beneficio de excusin debe oponerse por el fiador luego que sea requerido (C. Civil, art. 2358, condicin 5). En verdad, es el Cdigo de Procedimiento Civil el que precisa la oportunidad en que, dentro del respectivo procedimiento judicial, debe hacerse valer el beneficio de excusin, beneficio que constituye una excepcin dilatoria (C. de Procedimiento Civil, art. 303). Las excepciones dilatorias, en el juicio ordinario, deben oponerse dentro del trmino de emplazamiento (C. de Procedimiento Civil, art. 305), plazo que, en este caso, tiene el carcter de fatal. El beneficio de excusin, en el juicio ejecutivo, debe hacerse valer, conjuntamente con las excepciones perentorias, en el escrito de oposicin a la ejecucin (C. de Procedimiento Civil, arts. 464, N 5 y 465). Y la oposicin ha de formularse en los plazos que indica el Cdigo de Procedimiento Civil para el deudor requerido de pago. Son los que a continuacin transcribimos: a) Si es requerido en el lugar del asiento del tribunal, tiene el trmino de cuatro das tiles para oponerse a la ejecucin. Este trmino se ampla con cuatro das, si el requerimiento se hace dentro del territorio jurisdiccional en que se ha promovido el juicio, pero fuera de la comuna del asiento del tribunal (C. de Procedimiento Civil, art. 459). b) Si el requerimiento se hace en territorio jurisdiccional de otro tribunal de la Repblica, la oposicin puede presentarse ante el tribunal que hubiere ordenado cumplir el exhorto del que conoce en el juicio o ante este ltimo tribunal. En el primer caso, los plazos son los mismos establecidos en la letra anterior. En el segundo, el ejecutado debe formular su oposicin en el plazo fatal de ocho das, ms el aumento del trmino de emplazamiento en conformidad a la tabla de que trata el artculo 259. El tribunal exhortado debe limitarse a remitir la solicitud de oposicin al exhortante para que ste provea sobre ella lo que sea de derecho (C. de Procedimiento Civil, art. 460). c) Si se verifica el requerimiento fuera del territorio de la Repblica, el trmino para deducir oposicin es el que corresponde segn la tabla a que se refiere el artculo 259, como aumento extraordinario del plazo para contestar una demanda (C. de Procedimiento Civil, art. 461). En cuanto al comienzo del trmino para deducir la oposicin, es el da del requerimiento de pago. Si el requerimiento se verifica dentro de la Repblica, el ministro de fe debe hacer saber al deudor, en el mismo acto, el trmino que la ley concede para deducir la oposicin, y ha de dejar testimonio de este aviso en la diligencia. La omisin del ministro de fe lo hace responsable de los perjuicios que puedan resultar, pero no invalida el requerimiento (C. de Procedimiento Civil, art. 462). Si bien por regla general el fiador debe oponer el beneficio de excusin luego que es requerido por el acreedor, por excepcin, puede oponerlo con posterioridad cuando el deudor, al tiempo del requerimiento no tiene bienes y despus los adquiere (C. Civil, art. 2358, condicin 5). En este caso la solicitud del fiador en que invoca el beneficio de excusin corresponde tramitarla por va incidental. El incidente de que se trata ha de promoverlo el fiador tan pronto como llegue a su conocimiento el hecho de que el deudor adquiri bienes, porque si en el proceso consta que el fiador tena conocimiento de ese hecho y practic una gestin posterior a dicho conocimiento, el incidente promovido con ulterioridad debe ser rechazado de plano (aplicacin del art. 85 del C. de Procedimiento Civil). El beneficio de excusin no puede oponerse sino una sola vez (C. Civil, art. 2363, inciso 1).

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En cuanto a la designacin de los bienes del deudor para ser excutidos, el Cdigo Civil dispone: si la excusin de los bienes designados una vez por el fiador no produjere efecto o no bastare, no podr sealar otros; salvo que hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor principal (art. 2363, inc. 2). Se ha fallado que del beneficio de excusin slo puede hacerse uso una vez y no siendo excutibles los bienes sealados, el fiador est obligado a pagar. (32) 119. 3 Sealamiento al acreedor, por el fiador, de los bienes perseguibles del deudor principal. El tercer requisito para gozar del beneficio de excusin es que el fiador seale al acreedor los bienes del deudor principal susceptibles de ser perseguidos (C. Civil, art. 2358, condicin 6, art. 2359). Para la excusin pueden sealarse toda clase de bienes, muebles o inmuebles, corporales o incorporales; pero hay algunos que, por excepcin, no se toman en cuenta, en razn de las dificultades de su realizacin o de lo problemtico que pueda ser para el acreedor satisfacerse con ellos. Estos bienes son los siguientes: 1 Los bienes existentes fuera del territorio del Estado; 2 Los bienes embargados o litigiosos, o los crditos de dudoso o difcil cobro; 3 Los bienes cuyo dominio est sujeto a una condicin resolutoria; 4 Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria para el pago completo de stas (C. Civil, art. 2359). En esta enumeracin que se hace de los bienes que no deben tomarse en cuenta para la excusin, se han omitido los no embargables, que evidentemente por esta calidad no pueden servir de pago; y sta tal vez ha sido la razn por la que no los mencion el legislador. Dichos bienes son los que seala el artculo 1618 del Cdigo Civil y otros a los que las leyes dan el carcter de no embargables. Por lo que atae a los bienes embargados, proceden ciertas observaciones. Estrictamente por embargo se entiende la aprehensin material o simblica que por mandato de la justicia se hace de determinados bienes de un deudor y que se entregan a un depositario para que tome la tenencia de ellos, cesando desde ese momento, la que antes ejerca el dueo o ejecutado. Pero nuestra jurisprudencia ha explicado que si bien es cierto que el derecho procesal moderno, e incluso en nuestro Derecho positivo en la materia, embargo y medidas precautorias corresponden a ideas especficamente distintas, no es menos cierto que a la fecha de la promulgacin del Cdigo Civil, tales conceptos no aparecan an definidos, y por embargo se entenda, adems del embargo propiamente dicho, toda prohibicin de enajenar y toda medida precautoria dictada por el juez competente con respecto a las cosas para proteger los derechos de terceros, y es en este sentido amplio y comprensivo en el que se le emplea en el artculo 1464, N 3 de ese cuerpo de leyes cuando se declara que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial (33). As, pues, entre las cosas embargadas por decreto judicial a que se refiere el nmero 3 del artculo 1464 del Cdigo Civil se comprenden no slo las que el acreedor ha embargado en el juicio ejecutivo, sino tambin las que un decreto judicial ha prohibido enajenar o ha puesto lmite a la facultad de su dueo o poseedor para disponer de ellas libremente. En consecuencia, dentro de la expresin cosas embargadas quedan comprendidas tanto aqullas sobre las cuales se haya trabado embargo por un mandamiento ejecutivo, como aquellas que slo estn afectas a una simple medida precautoria de prohibicin de celebrar actos o contratos, de gravar y enajenar; quedan incluidos los bienes detenidos, impedidos, retenidos en virtud de mandamiento de juez competente. (34) Si se tiene presente que los bienes que no se toman en cuenta para la excusin son aquellos que, en general, ofrecen dificultades para su realizacin o porque resulta problemtico que el acreedor pueda pagarse con el valor de ellos, no cabe duda que el Cdigo Civil, al proscribir de la excusin los bienes embargados, se atiene al concepto amplio de embargo. Por ltimo, la doctrina de los autores coloca entre los bienes que no deben tomarse en cuenta para la excusin aquellos que el deudor posea en comunidad con otras

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personas. Se argumenta que dichos bienes son equiparables a los bienes litigiosos por las dificultades que podran presentarse al acreedor con motivo de la indivisin. La prueba de que los bienes sealados por el fiador no son susceptibles de excusin recae sobre el acreedor. Porque la regla general es que todos los bienes pueden ser objeto de la excusin y slo por excepcin no lo pueden ser algunos, y sabido es que las excepciones deben probarse por el que las alega. (35) 120. Costos de la excusin. Si el fiador hace valer el beneficio en estudio, el acreedor tiene derecho para exigir que el fiador le anticipe los costos de la excusin (art. 2361, inc. 1). Este anticipo, que slo cabe si el acreedor lo exige, se justifica porque si el deudor resulta insolvente, los gastos que haya hecho el acreedor para la persecucin judicial sern de cargo del fiador, por lo cual si l sabe de antemano que el deudor es insolvente, no se ver tentado a oponer el beneficio de excusin con el nico fin de dilatar el pago que le corresponde hacer de la deuda. Si el acreedor y el fiador no se ponen de acuerdo sobre la cuanta de la anticipacin, corresponde al juez fijarla y nombrar a la persona en cuyo poder se consigne, que puede ser el acreedor mismo (art. 2361, inciso 2). Puede que el fiador prefiera hacer la excusin por s mismo, dentro de un plazo razonable; en este caso debe ser odo por el juez (art. 2361, inc. 3). El magistrado, segn lo juzgue conveniente, aceptar o no la pretensin del fiador. Para determinar quin debe soportar los gastos que demanda la excusin, procede, de acuerdo con las reglas generales, hacer los siguientes distingos: a) Cuando resulta justificado el beneficio de excusin y el acreedor logra, a travs del procedimiento judicial, ser satisfecho de su crdito por el deudor, ste carga con los gastos si es condenado en costas, y si no lo es, toca soportarlos al acreedor; b) Cuando el acreedor es vencido en el juicio por adolecer de nulidad la obligacin o haberse extinguido, l debe soportar los gastos, ya que careca de razn para demandar al deudor, y c) Cuando el acreedor pierde el juicio por una causa que no le es imputable, incumbe al fiador soportar los gastos originados. 121. Casos en que pueden ser excutidos bienes de varias personas. Si bien por lo general el fiador puede sealar para la excusin bienes de una sola persona, excepcionalmente puede hacerlo respecto a los bienes de dos o ms. Los casos excepcionales se reducen a dos: el primero existe cuando hay varios codeudores solidarios y uno solo de ellos ha prestado fianza; el segundo es el del subfiador, que goza del beneficio de excusin tanto respecto del fiador como del deudor principal. 122. El beneficio de excusin cuando hay varios codeudores solidarios y uno solo de ellos ha prestado fianza. Dispone el Cdigo Civil que cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido tiene derecho para que se excutan no slo los bienes de este deudor, sino de sus codeudores (art. 2362). La solucin dada por esta norma se basa, segn Pothier, en la equidad, si se considera que, en realidad, el fiador no es el verdadero deudor de la obligacin caucionada; de ah que resulta equitativo que la deuda sea pagada en lo posible por los verdaderos deudores y que han aprovechado del contrato, sin que importe que ellos no hayan prestado fianza. (36) La disposicin citada, que consagra el pensamiento de Pothier, est en contradiccin con otra, la del artculo 2372. En efecto, mientras el primero estima al fiador de uno de los varios deudores como fiador de todos, el segundo slo le da accin de reembolso contra el deudor que expresamente afianz. 123. Efectos del beneficio de excusin. Diversos son los efectos que produce el beneficio de excusin. A continuacin los exponemos. 1) La circunstancia de ser una excepcin dilatoria determina que el beneficio de excusin retarde la persecucin al fiador por todo el tiempo que el acreedor demore en practicar la excusin.

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2) Opuesto el beneficio de excusin, el acreedor queda obligado a practicar sta, a perseguir al deudor principal. Y si el acreedor es omiso o negligente en la excusin, y el deudor cae entretanto en insolvencia, no queda responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que para la excusin haya sealado (art. 2365, inc. 1). De acuerdo con esta disposicin tenemos que, si los bienes sealados para la excusin alcanzaban para el pago total de la deuda, el fiador se libera por completo de responsabilidad; pero si los bienes sealados para la excusin slo podan cubrir una parte de la deuda, el fiador, no obstante la negligencia del acreedor, permanece responsable por el saldo. Y es lgico que en este ltimo caso as sea, porque aun cuando el acreedor hubiere sido diligente, el total de la deuda no habra podido ser pagado. A quin incumbe probar la existencia de los bienes susceptibles de excusin? Al fiador. En cuanto al sujeto que debe probar la negligencia del acreedor, dentro de nuestro Cdigo Civil hay una disposicin que lleva a concluir que el peso de la prueba recae sobre el fiador, y otra, sobre el acreedor. Este punto lo explicamos con anterioridad en el nmero 115 de esta obra (titulado Casos en que el acreedor est obligado a practicar la excusin") y a l nos remitimos. 3) Cuando el acreedor obtiene el pago total de la deuda, se extingue la obligacin principal y, consecuentemente, la fianza. Este es un efecto indirecto del beneficio de excusin. Si los bienes excutidos slo bastan para un pago parcial de la deuda, el acreedor est obligado, sin embargo, a aceptarlo y no puede reconvenir al fiador sino por la parte insoluta (art. 2364). La obligacin del acreedor de aceptar en este caso un pago parcial constituye una de las excepciones al principio de que el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba (art. 1591). 124. Beneficio de excusin del subfiador. El otro caso en que el fiador puede sealar para la excusin de bienes de ms de una persona es el del subfiador. Se llama subfiador el que afianza a un fiador; su obligacin es subsidiaria de la del fiador y, consiguientemente, de la del deudor principal. Por esto el subfiador goza del beneficio de excusin, tanto respecto del fiador como del deudor principal (art. 2366). El beneficio de excusin del subfiador respecto del deudor principal no deriva del que tiene el fiador, sino que lo goza por derecho propio otorgado por la ley, conforme a la disposicin recin citada. Por la renuncia del fiador principal no se entiende que renuncia el subfiador (art. 2360). Se ha fallado que si el pago parcial resulta como consecuencia de acuerdo privado suscrito entre acreedor y deudor para adjudicar al primero en determinada suma los bienes embargados, no es dable perseguir por el saldo al fiador que no suscribi tal pacto. (37) 2. Beneficio de divisin 125. Concepto. Cuando no hay un solo fiador, sino varios de un mismo deudor y de una misma deuda, los cofiadores pueden obligarse de dos maneras: o simplemente, esto es, sin expresar que cada uno se obliga por el todo; o solidariamente, o sea, expresando que todos y cada uno de ellos se obligan por el total de la deuda. Si los fiadores se obligaron solidariamente, puede el acreedor demandar el pago total de la deuda a todos ellos juntos o a uno solo en particular y, si ste paga por entero la deuda, los dems cofiadores solidarios, respecto al acreedor, quedan libres. Por cierto, cuando varios fiadores se obligaron solidariamente no cabe que el deudor demandado por el total de la deuda exija al acreedor la divisin proporcional de ella entre todos los cofiadores. Si los fiadores se obligaron simplemente, hay lugar a la divisin para el pago y cabe hablar del beneficio de divisin. Se define ste como el derecho que tiene el cofiador simple que es demandado por toda la deuda, para obligar al acreedor a que divida su accin entre los cofiadores, por partes iguales. Este beneficio, en nuestra legislacin, se produce de pleno derecho; se entiende sin necesidad de estipularlo. El

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Cdigo Civil chileno declara: si hubiere dos o ms fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entender dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podr el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa (art. 2367, inc. 1). 126. Origen y evolucin histrica del beneficio de divisin. En los comienzos del Derecho Romano los varios cofiadores de una misma deuda respondan solidariamente, es decir, el acreedor poda demandar a cualquiera de ellos por el total de la deuda. Ms tarde se consider esta norma demasiado rigurosa para los que respondan de una deuda ajena. Entonces el emperador Adriano (que gobern el Imperio desde el ao 117 hasta el 138) introdujo el beneficio de que nos ocupamos. En nuestro Derecho, cuando hay pluralidad de deudores y un solo objeto debido, la regla general es la obligacin simplemente conjunta o mancomunada, es decir, aquella en que cada codeudor responde slo por su cuota en la deuda (arts. 1511 y 1526). Consecuente con este principio, el Cdigo Civil chileno establece tambin como regla general, cuando hay pluralidad de fiadores, la de la divisin de la deuda, o sea, cada fiador est obligado slo al pago de su cuota. Tal divisin se produce de pleno derecho, vale decir, sin necesidad de pactarla. No ocurre lo mismo en el Cdigo Civil francs, que cae en una inconsecuencia. En efecto, en ese Cdigo la regla, como en el nuestro, es la obligacin mancomunada (art. 1202, inciso 1), pero, tratndose de la fianza con pluralidad de fiadores, dispone que cada uno de los cofiadores se halla obligado por toda la deuda (art. 2025). Para evitar el pago total el fiador demandado puede y debe oponer el beneficio de divisin, que le permite exigir al acreedor que reclame a cada cofiador solvente slo el pago de su respectiva cuota (art. 2026). Si desde que se pacta la fianza con pluralidad de fiadores se quiere que cada uno de stos responda slo por su cuota y no por el total de la deuda, habr que, en Francia, estipularlo en forma expresa. En varios cdigos modernos, promulgados casi todos en el presente siglo (alemn, suizo de las obligaciones, brasileo, italiano) se establece como regla general la responsabilidad de cada cofiador por el total de la deuda; pero ellos no son inconsecuentes, porque consagran como principio, cuando hay pluralidad de deudores, la responsabilidad de cada uno por el total de la deuda, a menos que haya pacto expreso en contrario. Citemos, por va de ejemplo, el Cdigo Civil italiano de 1942. Dispone primero que los codeudores estn obligados in solido, si de la ley o del ttulo no resulta diversamente (art. 1294). Posteriormente, al regular la fianza, declara ese Cdigo: Si varias personas han prestado fianza por un mismo deudor y en garanta de una misma deuda, cada una de ellas es obligada por toda la deuda, salvo que se haya pactado el beneficio de divisin (art. 1946). 127. El beneficio de divisin, excepcin perentoria. Al contrario del beneficio de excusin, que debe oponerse como excepcin dilatoria, el de divisin debe serlo como excepcin perentoria, comoquiera que implica el rechazo concluyente de la pretensin del acreedor de que un cofiador le pague el total de la deuda y no nicamente la cuota que corresponde al demandado. 128. Condiciones para gozar del beneficio de divisin. Esas condiciones son las tres que a continuacin exponemos. En primer lugar, obviamente, es preciso que el fiador no haya renunciado al derecho de valerse de tal beneficio. Este se halla establecido en el solo inters del fiador y su renuncia no est prohibida por la ley; en consecuencia, un cofiador puede renunciar a la divisin de la deuda y pagarla enteramente. En este caso puede cobrar a los dems cofiadores la cuota que les corresponda pagar, pues al respecto se subroga en los derechos del acreedor. Dice el Cdigo Civil que el fiador que paga ms de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores (art. 2378). En segundo lugar, para que pueda oponerse el beneficio de divisin es necesario que los cofiadores no se hayan obligado solidariamente al pago (art. 2367). Porque

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todo pacto de solidaridad implica que cualesquiera de los deudores puede ser constreido al pago total de la deuda. En tercer lugar, para que opere la divisin de la deuda entre los cofiadores es preciso que lo sean de un mismo deudor y en garanta de una misma deuda, aunque se hayan rendido separadamente las fianzas (art. 2368). De lo anterior se desprende que en caso de haber varios deudores solidarios y cada uno hubiere prestado un fiador, los diversos fiadores no gozaran del beneficio de divisin, a causa de no ser fiadores de un mismo deudor. Tampoco gozan del beneficio de divisin los fiadores de deudas distintas existentes entre acreedor y deudor. Finalmente, debe observarse que cuando los fiadores son del mismo deudor y de una misma deuda, la circunstancia de que ellos se hayan obligado separadamente no los priva de invocar el beneficio en estudio, porque de aquella circunstancia no puede desprenderse la renuncia de ste. 129. Divisin o reparticin de la deuda entre los cofiadores. En principio y por el solo ministerio de la ley, la deuda entre los cofiadores simples, o sea, los no solidarios, se divide por partes iguales, y no puede el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le cabe (art. 2367, inc. 1). La divisin o reparticin igualitaria de la deuda tiene dos excepciones. La primera se refiere al caso de un fiador que ha limitado inequvocamente su responsabilidad a una suma o cuota determinada, pues entonces slo responde hasta la concurrencia de dicha suma o cuota (art. 2367, inciso final). El principio igualitario se rompe porque los fiadores que no han limitado su responsabilidad deben cargar con una cuota mayor que el fiador que la ha limitado. La jurisprudencia ha declarado que limitada la fianza a garantizar los adelantos que se hicieran al empresario, no es responsable el fiador de la suma de dinero relativa al ltimo dividendo que, segn el tenor expreso de la convencin, no deba pagarse adelantado, sino despus de concluida la obra. Y esto porque el fiador que limita su responsabilidad a una suma o cuota determinada no es responsable sino hasta la concurrencia de dicha suma o cuota. (38) La segunda excepcin a la regla general de que entre los cofiadores simples la deuda se divide por partes iguales o, como tambin se dice, por cuotas viriles, tiene lugar cuando uno de los cofiadores es insolvente. La insolvencia de uno de los fiadores dice el Cdigo Civil grava a los otros (art. 2367, inc. 2). En consecuencia, y por ejemplo, si de tres cofiadores dos son insolventes, el tercero que es solvente, deber pagar la totalidad de la deuda. La norma de que la insolvencia de uno de los fiadores grava a los otros, ha merecido desfavorable crtica, porque es propia de las obligaciones solidarias y no de las simplemente conjuntas, como son las que, en nuestro Derecho, existe entre los cofiadores simples. Para ser consecuente, la cuota del insolvente debera soportarla el acreedor. La causa de la inconsecuencia parece ser una confusin de Bello provocada por las disposiciones del Cdigo Civil francs. En ste cada uno de los cofiadores queda obligado a toda la deuda (art. 2025) y de aqu que en el Derecho francs resulte lgico que la insolvencia de un fiador sea soportada, en principio, por los fiadores solventes, y no por el acreedor, de acuerdo con las reglas de las obligaciones solidarias. (39). La norma chilena, aunque envuelve la inconsecuencia sealada, debe, naturalmente, ser respetada. Si bien, de acuerdo con nuestro Cdigo Civil, la insolvencia de un fiador grava a los otros, advierte el mismo cuerpo legal que no se mira como insolvente a aquel cuyo subfiador no lo est (art. 2367, inc. 2). Puede que la fianza de un fiador se declare nula; en este caso la cuota que a dicho fiador corresponda debe soportarla el acreedor, porque no se trata de una insolvencia y ninguna disposicin la pone a cargo de los otros fiadores. 3. Beneficio o excepcin de subrogacin

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130. Concepto. La persona que se obliga como fiador lo hace considerando que si se ve en la necesidad de pagar por el deudor podr, despus, repetir contra ste, es decir, reclamarle la devolucin de todo lo pagado. Para el mejor logro de este fin la ley, por su solo ministerio, subroga, en los derechos del acreedor, al fiador que paga la deuda (C. Civil, art. 1610, N 3). Puede suceder que el acreedor, por un hecho o culpa suya haya perdido, en alguna medida, las acciones que tena contra el deudor, impidiendo de este modo que el fiador pueda subrogarse en ellas. En este caso si el acreedor demanda al fiador, justo es que tenga que rebajar de su demanda todo lo que el fiador estuvo en condiciones de obtener si hubiera operado la subrogacin. En la hiptesis de que el acreedor no proceda de esta manera, el fiador puede oponerle la excepcin de subrogacin, llamada tambin beneficio de subrogacin. Mediante este beneficio o excepcin el fiador rechaza, en todo o parte, la demanda y solicita, en consecuencia, segn las circunstancias, que se le declare libre de toda responsabilidad o que el acreedor rebaje de la demanda lo que corresponde. La excepcin de subrogacin fluye de dos disposiciones del Cdigo Civil. Una de ellas precepta que cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendr derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogacin legal (art. 2355). La otra disposicin en referencia declara que la fianza se extingue, en todo o parte, en cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tena el derecho de subrogarse (art. 2381, N 2). La excepcin de subrogacin en el Cdigo Civil francs se encuentra en una disposicin muy concisa, que declara: queda libre el fiador cuando la subrogacin en los derechos, hipotecas y privilegios del acreedor, no puede ya, por culpa de este acreedor, verificarse en favor del fiador (art. 2037). Esta norma ha sido completada por la ley N 84-148 de 1 marzo de 1984, que entr en vigor despus de un ao de su publicacin y que dice: toda clusula en contrario se reputa no escrita. 131. Fundamento de la obligacin del acreedor de conservar las acciones que tiene contra el deudor y en las cuales se subroga el fiador. Diversas explicaciones se han dado sobre el fundamento de dicha obligacin del acreedor. Conforme a una teora, todo acto del acreedor que hace imposible que en sus derechos se subrogue el fiador constituye un hecho doloso o culposo que infiere dao, es decir, un delito o cuasidelito que obliga a su autor a indemnizar. Habra una responsabilidad delictual o cuasidelictual de parte del acreedor. La explicacin de esta teora es incompatible con el principio que rechaza el cmulo de las responsabilidades delictual y contractual. Entre acreedor y fiador existe un vnculo contractual y, por ende, de acuerdo con aquel principio no procede aplicar las reglas de la responsabilidad extracontractual. Por otro lado, la obligacin del acreedor en comentario tampoco emana del contrato mismo de fianza, ya que ste es unilateral, pues slo genera obligaciones para el fiador y no tambin para el acreedor. Segn otra teora, la fianza sera un contrato unilateral susceptible de transformarse en sinalagmtico imperfecto. Recordemos que el contrato unilateral se llama sinalagmtico imperfecto cuando, como consecuencia de un hecho posterior a la celebracin, el contratante que no se haba obligado lo est ahora frente al otro. Ese hecho posterior sera, en la fianza, el haber puesto el acreedor al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores. Hay, todava, una teora segn la cual la obligacin del acreedor en estudio derivara simplemente de los imperativos de la buena fe y la equidad. Los autores ponen nfasis en sealar que la bsqueda de un fundamento no es un ejercicio puramente gratuito o de mera especulacin, ya que ciertas particularidades del dominio y de las condiciones de aplicacin de las normas que establecen la

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responsabilidad del acreedor cuando ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus derechos (arts. 2355 y 2381, N 2), pueden depender del fundamento de ellas. (40) En nuestra jurisprudencia slo encontramos una sentencia del siglo pasado que se refiere derechamente al fundamento de la responsabilidad del acreedor por la conservacin de las acciones que tiene contra el deudor y en las cuales se subroga el fiador. Dice ella que el artculo 2355 del Cdigo Civil se funda en el principio de que cada uno es responsable del dao que por su culpa o negligencia causa a otro. (41) 132. Fiadores que pueden alegar la excepcin de subrogacin. Esta excepcin pueden hacerla valer los fiadores de fianza gratuita, remunerada, civil, mercantil, legal, convencional o judicial. Cabe preguntarse si adems del fiador simple pueden invocar la excepcin de subrogacin el fiador solidario y el fiador codeudor solidario. Recordemos primero que se llama fiador solidario aquel fiador que carece del beneficio de excusin y, tambin, del beneficio de divisin cuando hay varios fiadores. En cambio, el fiador-codeudor solidario es un fiador y deudor directo, solidario. Aunque nuestro Cdigo, al igual que otros, no dice que el fiador solidario puede alegar el beneficio de subrogacin, no se duda que puede hacerlo, ya que el fiador solidario no pierde el carcter de fiador y se rige por las reglas de la fianza, e incluso en sus relaciones con el acreedor; lo nico que no puede hacer valer contra ste son los beneficios de excusin y de divisin en el caso, tratndose del ltimo, en que existen varios fiadores. El Cdigo Civil espaol deja en claro que el beneficio de subrogacin puede intentarlo el fiador solidario al disponer que los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligacin siempre que por algn hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo (art. 1852). Tratndose de los fiadores-codeudores solidarios, ellos no gozan, en general, de la excepcin de subrogacin por ser deudores directos. Sin embargo, hay salvedades: el fiador-codeudor solidario, a juicio de la doctrina, puede hacer valer la excepcin mencionada en caso de que el acreedor hubiere obrado con dolo al privarlos de las acciones, o si en el contrato de fianza se hubiere estipulado que el acreedor estar obligado a conservar dichas acciones. (42) 133. Requisitos que hacen procedente la excepcin de subrogacin; enumeracin. Para que sea operante la excepcin o beneficio de subrogacin, es decir, para que ella produzca los efectos a que est destinada, deben concurrir los tres requisitos o condiciones siguientes: a) La prdida de las acciones en que el fiador tena el derecho de subrogarse ha de ser causada por hecho o culpa del acreedor; b) Dichas acciones ha debido tenerlas el acreedor al momento de constituirse la fianza, y c) Tales acciones han de ser tiles para el fiador. 134.a) La prdida de las acciones ha de ser causada por hecho o culpa del acreedor. Este requisito para el buen xito de la excepcin de subrogacin se desprende de la disposicin del Cdigo Civil, segn la cual la fianza se extingue, en todo o parte, en cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tena el derecho de subrogarse (art. 2381, N 2). Se habla de hecho o culpa. La distincin significa que la causa de la prdida puede no ser culpable sino un hecho deliberado, como sera, por ejemplo, la condonacin al deudor de una parte de la deuda. Se ha fallado que liberada por el acreedor parte de la prenda constituida por el deudor para garantizar una obligacin tambin afianzada por un tercero, ese acreedor pierde la accin prendaria sobre dichas acciones y coloca al fiador en la imposibilidad de subrogarse en ella, por lo que, consecuentemente, la fianza se extingue respecto del valor de la parte alzada de la prenda. (43).

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Habr culpa del acreedor cuando la prdida de las acciones en que el fiador tena el derecho de subrogarse se deba a descuido o negligencia suya, como, por ejemplo, si el acreedor no interrumpe y deja prescribir las acciones que tena contra el deudor. Sobra decir que la culpa en que incurre el mandatario del acreedor se entiende culpa de ste porque los actos del mandatario se presumen ejecutados por el mandante y adems porque generalmente el mandatario desempea su cometido supervigilado por el mandante. La excepcin de subrogacin supone la prdida de las acciones en que el fiador tena el derecho de subrogarse debido a un hecho o culpa del acreedor, por lo que si la prdida de esas acciones es causada por cualquier hecho o culpa del fiador o de un tercero, el beneficio o excepcin en anlisis no procede. De ms est decir que si un hecho del acreedor no trae la prdida de accin alguna, no ha lugar al beneficio o excepcin de subrogacin. Se ha fallado que el simple retardo del arrendador para exigir al arrendatario afianzado el pago de las rentas devengadas no lleva a la prdida de las acciones del contrato ni, en consecuencia, opta a la subrogacin en ellas del fiador del arrendatario. (44) 135.b) Las acciones de que se trata ha debido tenerlas el acreedor al momento de constituirse la fianza. Slo autorizan la excepcin de subrogacin las acciones que el acreedor tena contra el deudor al momento de constituirse la fianza, y no las que pudo adquirir y perder despus. Y es as porque se presume que el fiador se oblig como tal teniendo en consideracin las acciones que tena el acreedor en ese momento y en las cuales poda subrogarse y no las que pudiere tener el acreedor posteriormente contra el deudor. Cualquiera que sea el derecho en que el fiador poda subrogarse al acreedor y se pierde por hecho o culpa de ste, da base para el beneficio de subrogacin, ya que la ley no consagra restricciones. Por tanto, cabe la excepcin en estudio si el acreedor renuncia al derecho legal de retencin o a la accin resolutoria, si no inscribe una hipoteca, si libera una prenda, etc. Nuestra jurisprudencia ha declarado, por ejemplo, que liberada por el acreedor la prenda constituida por el deudor para garantizar el cumplimiento de una obligacin afianzada por un tercero, la fianza se extingue en cuanto al valor de la prenda en que el fiador por un hecho del acreedor qued en la imposibilidad de subrogarse. (45) 136.c) Las acciones susceptibles de subrogarse son las tiles al fiador. Para que proceda la excepcin de subrogacin es necesario que las acciones perdidas por el acreedor y en las cuales pudo haberse subrogado el fiador, le hubieran sido tiles a ste, y no aquellas cuya conservacin por el acreedor ninguna ventaja le hubieran reportado. En este punto la doctrina es unnime y suele poner como ejemplo el de una accin no conservada por el acreedor que no ocasiona al fiador ventaja ni perjuicio alguno, la cancelacin por el acreedor de una hipoteca de cuarto grado, impagable por absorber el producto del remate de la finca hipotecada las hipotecas de grado preferente. 137. Alegacin del beneficio de subrogacin; renunciabilidad del mismo. El Cdigo Civil, como ya se expuso, dispone que cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendr derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogacin legal (art. 2355). Ahora bien, para obtener la mencionada rebaja, el fiador deber alegar el beneficio o excepcin de subrogacin truncado por el acreedor, pues la rebaja no se produce por el solo ministerio de la ley. Si el acreedor no rebaja espontneamente de su demanda contra el fiador lo que corresponde, este ltimo opondr, como excepcin, el beneficio de subrogacin. Pero nada impide que el fiador, adelantndose a la demanda del acreedor, haga valer el beneficio como accin, la que se tramita en juicio ordinario.

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El beneficio de subrogacin puede ser renunciado por el fiador, ya que es un derecho conferido por la ley en su solo inters individual y su renuncia no est prohibida. Se entiende renunciado tcitamente el beneficio de subrogacin si el fiador no lo opone a la demanda del acreedor en que no se hace la rebaja de que se trata. 138. Efectos del beneficio de subrogacin: liberacin total o parcial del fiador. El efecto del beneficio de subrogacin puede ser, segn los casos, la liberacin total o parcial del pago del fiador al acreedor. As se desprende de la disposicin del Cdigo Civil, segn la cual la fianza se extingue, en todo o parte, en cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tena el derecho de subrogarse (art. 2381, N 2). La misma idea de la liberacin total o parcial del fiador aparece formulada en trminos distintos en otra disposicin que hemos citado reiteradamente y que dice: cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendr derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogacin legal (art. 2355). El beneficio de subrogacin tendr el efecto de liberar totalmente al fiador del acreedor cuando las acciones perdidas por hecho o culpa de este ltimo en caso de haber subsistido habran permitido al fiador obtener del deudor el reembolso total de lo pagado al acreedor. Y el efecto liberatorio slo ser parcial cuando las acciones perdidas por hecho o culpa del acreedor y en las que el fiador habra podido subrogarse le habran permitido obtener del deudor nicamente parte de lo pagado al acreedor. Se ha fallado que liberada por el acreedor parte de la prenda de acciones constituida por el deudor para garantizar una obligacin tambin garantizada por un tercero, ese acreedor pierde la accin prendaria sobre dichas acciones y coloca al fiador en la imposibilidad de subrogarse en ella, por lo que consecuentemente, la fianza se extingue respecto del valor de la parte alzada de la prenda. (46) No faltan casos en que el fiador paga al acreedor la deuda garantizada y, despus, al solicitar el reembolso al deudor, ste se niega a efectuarlo porque las acciones se haban extinguido por culpa del acreedor. Parece indudable que en tales circunstancias el fiador est facultado para demandar al acreedor la restitucin de todo lo pagado por no poder lograr el reembolso de parte del deudor a causa de no operar la subrogacin por hecho o culpa de aquel acreedor. La demanda se justifica por el enriquecimiento sin causa legal alguna del acreedor y el empobrecimiento correspondiente del fiador. (47) 139. Prueba de los requisitos que hacen procedente el beneficio de subrogacin. De acuerdo con el precepto de que incumbe probar la extincin de las obligaciones al que la alega (art. 1698, inc. 1), toca al fiador probar los requisitos que hacen procedente la excepcin o beneficio de subrogacin, porque mediante la alegacin de ste l sostiene que su obligacin se ha extinguido en todo o parte. 4. Excepciones reales y personales 140. Conceptos de unas y otras. Despus de haber estudiado los medios de defensa del fiador llamados beneficio de excusin, beneficio de divisin y la excepcin o beneficio de subrogacin, corresponde analizar un cuarto medio de defensa, constituido por las excepciones reales y personales. En general llmanse excepciones reales las inherentes a la obligacin, es decir, las que por su naturaleza son inseparables de sta; miran a la obligacin objetivamente considerada. Excepciones personales son las que se basan en situaciones particulares del obligado y, por ende, slo puede oponerlas el obligado en que ellas concurren. 141. Excepciones que puede oponer el fiador al acreedor. El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesin

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de bienes o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir (art. 2354, inc. 1). 142. Enumeracin de excepciones reales que aprovechan al fiador. En materia de fianza, son excepciones reales las inherentes a la obligacin principal (art. 2354, inc. 2). Entre las excepciones inherentes a la deuda que aprovechan al fiador, pueden citarse el pago, la prescripcin, la transaccin, la rebaja concedida por el acreedor, la novacin, la remisin, la compensacin, la nulidad producida por falta de causa o por causa ilcita, el objeto ilcito, el error sobre la sustancia del contrato, violencia y dolo. A continuacin nos detendremos en las excepciones de dolo, violencia, cosa juzgada, compensacin y prescripcin. 143. Excepciones de dolo y violencia; distinto carcter de ellas en la fianza y la solidaridad pasiva. El citado artculo 2354 menciona entre las excepciones reales el dolo y la violencia de que haya sido vctima el deudor; en otros trminos, considera excepcin real la nulidad relativa originada por violencia o dolo. No sucede lo mismo tratndose de la solidaridad pasiva, pues entre las excepciones puramente personales se cuentan las de error, violencia y dolo. Por consiguiente, extinguida por la va de la nulidad relativa causada por uno de esos vicios la obligacin de uno de los deudores solidarios, nada se opone para que subsista la obligacin respecto de los dems; stos no pueden, pues, invocar esa nulidad. Cabe preguntarse por qu razn en la fianza se mira como excepcin real la nulidad relativa originada por violencia o dolo, pudiendo el fiador, para liberarse de su compromiso, alegar la nulidad de la obligacin principal por uno de esos vicios. La diferencia de rgimen en cuanto a la fianza y la solidaridad pasiva se justifica. Porque la fianza, al revs de la obligacin solidaria, es una obligacin accesoria, y sabido es que el fiador no puede encontrarse en una situacin ms gravosa que la del deudor principal, y lo estara si hubiera de pagar una obligacin que el deudor principal no est en la necesidad de cumplir y carecera de accin para repetir contra el deudor principal. Tenemos, entonces, que mientras un vicio del consentimiento de un codeudor deja subsistente la obligacin de sus codeudores solidarios, el vicio del consentimiento del deudor principal acarrea la nulidad de su obligacin y, por ende, determina que la fianza quede sin el apoyo necesario para subsistir. En pocas palabras, dado el carcter accesorio de la fianza, se justifica que el fiador pueda oponer al acreedor la nulidad de la obligacin principal causada por la violencia o el dolo. La vctima del dolo que da lugar a la excepcin en anlisis debe ser el deudor, por lo que si ste tiene una conducta dolosa, su fiador debe responder. Se ha declarado por la jurisprudencia que el fiador del curador no puede excepcionarse frente al pupilo aduciendo que el curador no cumpli los deberes de su cargo y que la sucesin del mismo trat de eludir el pago del saldo que resultare a favor del pupilo. En caso de existir dolo habra responsabilidad del curador o de sus herederos frente al fiador, pero no exonera a ste de sus obligaciones para con el pupilo, ya que precisamente el objeto de la fianza es asegurar que el curador desempear fielmente el cargo y devolver al pupilo los bienes que hubiera recibido en administracin. (48) 144. Excepcin de cosa juzgada. Bien se sabe que la excepcin de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aqullos a quienes segn la ley aprovecha el fallo (C. de Procedimiento Civil, art. 177). (49) Resulta obvio, entonces, que el fiador puede aprovecharse de la cosa juzgada derivada de la sentencia que absuelve al deudor principal. La sentencia dictada contra el deudor principal, produce cosa juzgada contra el fiador? En un principio la jurisprudencia se pronunci por la afirmativa (50), pero despus, por la negativa, segn la doctrina de las sentencias que a continuacin citamos.

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Una de ellas declara que la sentencia recada en el juicio seguido por rendicin de cuentas contra un curador, no es ttulo ejecutivo contra el fiador de dicho curador, si l no ha sido parte ni ha intervenido en forma alguna en aquel juicio de rendicin de cuentas. (51) Reafirma el mismo pensamiento otra sentencia, que dice: Si el fiador slo fue citado al juicio en que se pidi declarar la obligacin de rendir cuentas del curador o de su sucesin, sin citarse al juicio en que se discutieron esas cuentas y tampoco al incidente sobre liquidacin en que se determin el saldo adeudado por el curador al pupilo, mal pueden afectar al fiador las resoluciones pronunciadas. Ellas, por ende, no tienen fuerza de cosa juzgada en su contra, ni a su respecto dicho saldo puede tenerse como determinado, lquido y exigible. (52) Hay contradiccin en sostener que cuando la sentencia es favorable al deudor el fiador pueda esgrimirla contra el acreedor para liberarse de su responsabilidad, y que cuando es desfavorable al deudor pueda prescindir de ella? La respuesta es no, porque en el primer caso el fiador invoca una sentencia recada en un juicio en que el acreedor pudo hacer valer sus pretensiones y argumentos, por lo cual es lgico que est ligado a dicha sentencia; en el segundo caso, en cambio, el fiador alega que en el juicio en que se pronunci la sentencia favorable al acreedor, l no particip ni consiguientemente tuvo ocasin de presentar sus defensas y argumentos, y de ah que sea lgico que aquella sentencia no lo alcance ni obligue. 145. Excepcin de compensacin. Entre las varias excepciones inherentes a la deuda que aprovechan al fiador, vale la pena detenerse en la de compensacin. La compensacin es un modo de extinguir las obligaciones y se produce cuando dos personas se hallan recprocamente obligadas, extinguindose las dos deudas por la cantidad correspondiente, segn las normas prescritas por la ley. La extincin de las obligaciones se produce hasta la concurrencia de la de menos valor. En buenas cuentas, es un pago doble y recproco entre personas que se encuentran mutuamente obligadas. El Cdigo Civil no define la compensacin; se limita a expresar cundo ella se genera. A la letra, dice: Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensacin que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse (art. 1655). Ahora bien, conviene sealar las diferencias que existen entre la excepcin de compensacin que puede caber en la solidaridad pasiva y en la fianza. El codeudor solidario no puede oponer en compensacin el crdito que tenga otro de los codeudores solidarios contra el acreedor, salvo que le ceda su accin (art. 1520, inc. 2, y art. 1657, inc. final). Por el contrario, el fiador puede oponer en compensacin a la demanda del acreedor el crdito que contra l tenga el deudor principal. As se deduce de la interpretacin de una de las normas de nuestro Cdigo Civil, conforme a la cual el deudor principal no puede oponer a su acreedor por va de compensacin lo que el acreedor deba al fiador (art. 1657, inc. 2); de aqu se desprende, a contrario sensu, que es lcito al fiador oponer al acreedor lo que ste deba al deudor. Tal regla, que en nuestro Derecho surge del esfuerzo interpretativo, aparece formulada expresamente en el Cdigo de Napolen, que declara: El fiador puede oponer la compensacin de lo que el acreedor deba al deudor principal; pero el deudor principal no puede oponer la compensacin de lo que el acreedor deba al fiador (art. 1294, inc. 1). El fiador solidario no se encuentra en idntica situacin a la del fiador-codeudor solidario, sino que cae bajo la misma regla que el fiador simple, o sea, puede oponer al acreedor, en compensacin, lo que ste debe al deudor principal. 146. Excepcin de prescripcin. Partiendo del axioma jurdico que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, se concluye que la extincin de la obligacin principal trae la extincin de la fianza. El Cdigo Civil declara que la fianza se extingue, en todo o parte, por la extincin de la obligacin principal en todo o parte (art. 2381, N 3). Si la obligacin principal se extingue por la prescripcin, sta puede oponerse por el fiador al acreedor, aun cuando el deudor principal la haya renunciado (art. 2496).

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Esta disposicin no hace sino aplicar el principio de que la renuncia de un derecho no empece sino al que la hace; slo a l perjudica o compromete. Todas las acciones que proceden de una obligacin accesoria, como la fianza, prescriben junto con la obligacin a que acceden (art. 2516). En consecuencia, las acciones de la fianza tienen un plazo de prescripcin variable, dependiente del plazo en que prescriben las acciones derivadas de la obligacin principal. Puede suceder que la fianza se constituya cuando la obligacin principal an no est prescrita y con posterioridad se consuma la prescripcin. En esta hiptesis la obligacin principal de civil pasa a ser natural, y lo mismo acaece con la fianza; si el acreedor pretendiera constreir al fiador al pago de la obligacin, este ltimo podra alegar la prescripcin de la misma. Es claro que si el fiador voluntariamente quisiere pagar la obligacin prescrita, puede hacerlo, pero como paga una obligacin natural, ms tarde no podr repetir lo pagado. Cuando la fianza se constituye estando ya prescrita la obligacin principal, es decir, cuando sta ya es una obligacin natural, la fianza tiene carcter civil y el acreedor podr constreir al fiador a cumplir la obligacin, sin que, obviamente, el garantizador pueda alegar la prescripcin. 147. La interrupcin de la prescripcin que corre a favor del deudor principal, interrumpe, tambin, a la vez la prescripcin que corre a favor del fiador? El Cdigo Civil francs, en una disposicin expresa, responde afirmativamente a la pregunta formulada; dice: La interpelacin hecha al deudor principal o su reconocimiento interrumpe la prescripcin contra el fiador (art. 2250). Nuestro Cdigo Civil no contiene ninguna norma especial sobre la cuestin, y los autores chilenos han emitido opiniones contradictorias al respecto. Conforme a una doctrina, la interrupcin de la prescripcin que corre a favor del deudor principal no interrumpe la prescripcin que corre a favor del fiador, por las razones siguientes: 1) Dado que el Cdigo Civil patrio no contiene ninguna disposicin especial sobre la materia, corresponde aplicar los principios generales, y stos llevan a la conclusin de que la interrupcin producida contra la prescripcin que corre a favor del deudor principal no afecta a la prescripcin que corre a favor del fiador; 2) Los efectos de la interrupcin son relativos, pues, slo se producen con relacin al sujeto contra el cual aqulla opera; 3) La obligacin del fiador, si bien es cierto que es accesoria de la del deudor principal, no es menos cierto que constituye una obligacin distinta, ya que la primera entraa un vnculo entre el fiador y el acreedor, y la segunda, uno entre ste y el deudor principal, y 4) No hay anormalidad alguna en el hecho de que el fiador se libere de su obligacin por la prescripcin independientemente del deudor principal, porque una disposicin precepta que la fianza se extingue por los mismos medios que las otras obligaciones (art. 2381), y entre estos medios est la prescripcin. (53) Una sentencia de la Corte Suprema adhiere a la doctrina que se acaba de exponer y que importa afirmar que la obligacin del fiador puede prescribir sin que prescriba la obligacin del deudor principal. Tal sentencia dice que el artculo 2516, segn el cual la accin hipotecaria, y las dems que procedan de una obligacin accesoria, prescriben junto con la obligacin a que acceden, es una disposicin que no puede tener el alcance de impedir, por ejemplo, que se declare la prescripcin de la accin hipotecaria sin que haya prescrito la accin principal, como ocurre, entre otros casos, cuando la ltima ha sido interrumpida y no aqulla. Y esto porque en los contratos accesorios, lo mismo que como en cualesquiera otros, rigen no slo las disposiciones especiales que la ley dicta respecto de cada contrato, sino tambin las generales que le sean aplicables. (54) La opinin contraria a la anteriormente enunciada sostiene que la interrupcin de la prescripcin respecto al deudor principal trae la interrupcin de la prescripcin respecto al fiador, porque segn nuestro Cdigo Civil, la accin hipotecaria, y las

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dems que proceden de una obligacin accesoria, prescriben junto con la obligacin a que acceden (art. 2516). As, pues, de acuerdo con el texto legal reproducido, la fianza no prescribe en forma independiente de la obligacin principal, sino conjuntamente con ella; mientras subsiste la obligacin principal, subsiste tambin la fianza: si subsiste la obligacin principal porque se ha interrumpido su prescripcin, tambin subsiste la obligacin del fiador. Agregan los partidarios de esta manera de pensar que el argumento de los que afirman que la fianza puede extinguirse independientemente de la obligacin principal basado en la disposicin conforme a la cual la fianza se extingue por los mismos medios (entre otros, la prescripcin) que las otras obligaciones, es un argumento que no tiene mayor valor, porque la mencionada disposicin (art. 2381) al establecer que la fianza se extingue por los mismos medios que las otras obligaciones segn las reglas generales, y la norma general que regula la prescripcin en materia de fianza es la que dice que las acciones que proceden de una obligacin accesoria, prescriben junto con la obligacin a que acceden (art. 2516). La nica forma de extinguirse la fianza por la prescripcin es por la prescripcin de la obligacin a la cual accede. Por todo lo dicho, debe concluirse terminan expresando los partidarios de esta segunda opinin que la interrupcin de la prescripcin respecto al deudor principal trae la interrupcin de la prescripcin respecto al fiador. (55) 148. La interrupcin de la prescripcin que corre a favor del fiador no interrumpe la prescripcin que corre a favor del deudor principal. Esta afirmacin no merece dudas, porque al caso que se refiere aplcase la regla general de los efectos relativos de los actos interruptivos de la prescripcin. En consecuencia, si el acreedor interrumpe la prescripcin que corra a favor del fiador mediante una demanda en que le exige el cumplimiento de la obligacin, sin obtener xito y, despus, demanda al deudor principal estando ya consumada la prescripcin a favor de ste, el acreedor, ante la excepcin de prescripcin opuesta por el deudor, caer vencido, ya que la interrupcin de la prescripcin hecha valer contra el fiador no interrumpi el curso de la prescripcin que corra a favor del acreedor. El hecho de que la interrupcin de la prescripcin respecto del fiador no afecte al curso de la prescripcin que opera a favor del deudor principal, se explica tambin por la circunstancia de que lo principal (obligacin del deudor) es independiente de lo accesorio (fianza) y, por ende, no sigue su suerte. 149. La cesin de bienes del deudor al acreedor no es una excepcin que contra ste pueda oponer el fiador. El Cdigo Civil define la cesin de bienes como el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas (art. 1614). La cesin de bienes produce el efecto de extinguir las deudas hasta la cantidad en que sean satisfechas con los bienes cedidos. Si los bienes cedidos no alcanzan a bastar para la completa solucin de las deudas, y el deudor adquiere despus otros bienes, es obligado a completar el pago con stos. La cesin no transfiere la propiedad de los bienes del deudor a los acreedores, sino slo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus crditos (art. 1619). Finalmente, la cesin de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o subsidiarios, ni al que acept la herencia del deudor sin beneficio de inventario (art. 1623). La cesin de bienes, conforme a lo expresado anteriormente, no entraa novacin, es decir, la sustitucin de una obligacin por otra que liberte al deudor de la primitiva y, por ende, no aprovecha a los codeudores solidarios o subsidiarios. El fiador, pues, no puede oponer al acreedor como excepcin la cesin de bienes hecha por el deudor. (56) 150. Falta de exigibilidad de la obligacin y concesin de esperas al deudor; calificacin de dichas excepciones. No puede calificarse de real la excepcin de falta de exigibilidad de la obligacin fundada en la negativa del acreedor (un banco) a renegociar la deuda con el deudor principal y menos todava la concesin de esperas

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que, evidentemente, es excepcin de naturaleza personal respecto al deudor que se le hubieren otorgado. As se ha fallado. (57)

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CAPITULO VIII EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE FIADOR Y DEUDOR A. DISTINCION DE ESOS EFECTOS 151. Derechos del fiador antes del pago de la fianza y derechos que tiene despus del pago. Si el deudor principal no cumple su obligacin, debe hacerlo el fiador. Este, despus de haber efectuado el pago, tiene opcin para exigir al deudor el reembolso de lo pagado. Pero el fiador, aun antes de verse en la necesidad de pagar, posee, en ciertos casos, algunos derechos dirigidos a librarse de la fianza o a asegurar el reembolso del posible pago de la deuda. Los efectos de la fianza entre deudor y fiador deben estudiarse, pues, primero los concernientes al tiempo anterior al pago de la fianza y, en seguida, los relativos al tiempo posterior. B. DERECHOS DEL FIADOR ANTES DEL PAGO DE LA FIANZA 152. Enumeracin y precisin de esos derechos. Antes del posible pago de la fianza, el Cdigo Civil reconoce, en ciertos casos taxativos, el derecho del fiador para que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago (art. 2369). Ntese que la disposicin transcrita faculta al fiador para exigir del deudor principal que le obtenga el relevo de la fianza, lo cual quiere decir que el deudor debe tratar de conseguir del acreedor la liberacin del fiador de su obligacin subsidiaria. El que libera al fiador no es el deudor, sino el acreedor, porque el negocio jurdico de la fianza se celebra entre ste y el fiador, y es lgico entonces que el consentimiento para dicho relevo sea otorgado por el acreedor y no por el deudor, ajeno a la formacin del contrato de fianza. De ah que la jurisprudencia haya declarado certeramente que no caduca una fianza por el hecho de suscribirse una escritura entre el deudor y el fiador en que se da por cancelada esa garanta. 65 La disposicin en anlisis dice que el fiador tendr derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago. La caucin puede consistir en una hipoteca, una prenda o una fianza, que en este caso recibe el nombre de contrafianza. Los autores, con plausibles afanes de claridad, insisten en que no debe confundirse la contrafianza con la subfianza: subfianza es la fianza otorgada a favor del fiador; contrafianza es la fianza otorgada en pro del deudor para seguridad del fiador. La consignacin de medios de pago por el deudor a requerimiento del fiador se traduce en que aqul deposite judicialmente la cantidad de dinero necesaria para efectuar el pago al acreedor. El relevo de la fianza, o la caucin de las resultas de la fianza o la consignacin de medios de pago es una alternativa que la mencionada disposicin reconoce al fiador; la eleccin no puede quedar al arbitrio del deudor. As se ha fallado ajustndose al tenor de la ley.66 153. Casos en que el fiador est autorizado para ejercitar los derechos que se le reconocen contra el deudor antes del pago de la fianza. El Cdigo Civil (art. 2369) seala en forma taxativa los casos en que el fiador tiene derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o le consigne medios de pago. Tales casos son los siguientes: 1 Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes;

65 66

C. Santiago, 3 marzo 1863, Gaceta de los Tribunales, ao 1863, N 396, pg. 154.

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2 Cuando el deudor principal se oblig a obtenerle el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y se ha vencido este plazo; 3 Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condicin que hace inmediatamente exigible la obligacin principal en todo o parte; 4 Si hubieren transcurrido cinco aos desde el otorgamiento de la fianza; a menos que la obligacin principal se haya contrado por un tiempo determinado ms largo, o sea de aquellas que no estn sujetas a extinguirse en tiempo determinado, como la de los tutores y curadores, la del usufructuario, la de la renta vitalicia, la de los empleados en la recaudacin o administracin de rentas pblicas; 5 Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes races suficientes para el pago de la deuda. Los derechos otorgados al fiador se justifican en el caso primero porque los hechos del deudor principal presagian una eventual insolvencia suya, que obligara al fiador a pagar la deuda. El segundo caso se justifica por el incumplimiento del contrato en que el deudor principal se oblig de obtener el relevo de la fianza. En el tercer caso el resguardo que pueda tomar el fiador se justifica plenamente, porque desde el momento en que se cumple la condicin o vence el plazo que hace exigible la obligacin, l corre el riesgo de ser demandado como deudor subsidiario si el principal no se apresura a cumplir la obligacin. En el cuarto caso es comprensible que el fiador ejerza alguno de los derechos que tiene contra el deudor principal porque pasar ms de cinco aos gravado con la fianza constituye demasiado tiempo para cargar con la responsabilidad subsidiaria, cuando la obligacin del fiador no tiene plazo predeterminado. Si la obligacin principal se hubiere contrado por un tiempo determinado ms largo es lgico que el fiador se resigne a seguir gravado, porque saba la extensin de su compromiso. El quinto caso, aquel en que hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes races suficientes para el pago de la deuda, representa tal vez el ms justificado para que el fiador ejerza contra el deudor alguno de los derechos que la ley le concede, porque de llevarse a cabo el hecho temido, tocar al fiador pagar la deuda del fugado. De acuerdo con la disposicin legal, a contrario sensu, no cabe que el fiador tome, en su resguardo, medida alguna contra el fugado si ste deja bienes races suficientes para el pago de la deuda; pero s cabe cuando el fugado deja bienes muebles aunque sean ms que suficientes para dicho pago. 154. Fiadores que gozan del derecho que la ley reconoce a un fiador antes del pago de la fianza. El derecho del fiador para que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago, es un derecho que puede ejercerse sea la fianza civil o mercantil, legal, judicial o convencional, gratuita o remunerada. El derecho reconocido al fiador antes del pago de la fianza puede ser invocado por el fiador solidario y tambin por el fiador-codeudor solidario. La razn que se da respecto de este ltimo es la de que si bien en sus relaciones con el acreedor asume la calidad de deudor directo, en cuanto a los codeudores es un simple fiador por no tener inters en la deuda para cuya garanta se estipul la solidaridad. 67 Una sentencia declara que el derecho reconocido al fiador para que el deudor principal le obtenga el relevo de la fianza o consigne medios de pago cuando se ha vencido el plazo, hacindose exigible la obligacin principal en todo o parte, es un derecho que tambin compete al fiador-codeudor solidario. 68 Otra sentencia afirma que al fiador-codeudor solidario no puede aplicrsele la norma relativa al relevo de la fianza, sino los principios concernientes a la solidaridad pasiva.69
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En este sentido, Somarriva, ob. cit., N 165, pg. 169. C. La Serena, 16 octubre 1869, Gaceta de los Tribunales, ao 1869, N.2.522, pg. 1082. C. Suprema, 25 septiembre 1996, R. de D. y J., t. 93, segunda parte, secc. 1, pg. 118.

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Nosotros pensamos que cuando hay solamente un fiador-codeudor solidario, ningn problema se suscita si el acreedor accede, a peticin del deudor principal, a relevar de la fianza a ese fiador, porque el acreedor es dueo y seor para renunciar a su garanta. Pero cuando hay varios fiadores-codeudores solidarios si se releva de la fianza a uno de ellos, los dems, si el deudor principal no cumple su obligacin, no contarn con la contribucin del fiador liberado en el reparto entre s de la suma pagada al acreedor, contribucin que tenan en cuenta al estipular la fianza como codeudores solidarios. No parece justo que por la voluntad unilateral del acreedor se haga ms gravosa la responsabilidad de los fiadores no liberados de la fianza y, por lo tanto, el acreedor deber rebajar el monto de la garanta en la suma correspondiente a la cuota del fiador relevado de la fianza (C. Civil, art. 1516, inc. 3). Si, por ejemplo, el deudor principal no pag su deuda de 9 millones de pesos, garantizada por tres fiadores-codeudores solidarios y a uno de ellos el acreedor lo relev de la fianza, los otros dos quedarn solidariamente responsables nicamente por 6 millones de pesos. El derecho del fiador para que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pago, no se extiende al que afianz contra la voluntad del deudor (art. 2369, inc. final). La razn de negarle a este fiador el mencionado derecho estriba en que al comprometerse contra la voluntad del deudor, evidencia estar dispuesto a correr todos los riesgos de la fianza. Lo dispuesto para el sujeto que afianz contra la voluntad del deudor es una norma excepcional que no puede extenderse a otros casos. Por consiguiente no puede aplicarse a la persona que asume la fianza ignorndolo el deudor; ella, como los dems fiadores, goza del derecho en referencia. 155. Obligacin de el fiador y el deudor de darse aviso mutuo antes de pagar la deuda; consecuencias de la omisin. Cuando la obligacin del deudor est garantizada por una fianza, el pago puede efectuarlo aqul o el fiador; uno y otro, antes de hacer el pago al acreedor, deben, por mandato de la ley, noticiarse mutuamente de este hecho. La omisin del aviso del uno al otro trae las consecuencias que enseguida sealaremos. a) Si el deudor paga al acreedor sin avisar al fiador, queda responsable para con ste, de lo que, ignorando la extincin de la deuda, pague de nuevo; pero tiene accin contra el acreedor por el pago indebido (art. 2376). En verdad el pago indebido es el efectuado por el fiador despus de haber hecho ya el pago el deudor. En el caso contemplado el deudor debe reembolsar al fiador, pero puede repetir contra el acreedor. No se divisa inconveniente para que el fiador, en lugar de pedir al deudor el reembolso de lo pagado, demande inmediatamente al acreedor para que le devuelva lo por l pagado. b) Si el fiador paga al acreedor sin noticiar al deudor principal, y ste, ignorando por la falta de aviso la extincin de la deuda, la paga de nuevo, el fiador queda privado de todo recurso contra l, pero puede intentar contra el acreedor la accin del deudor por el pago indebido (art. 2377, inc. 2). El hecho de que el fiador, en el caso de que se trata, no tenga recurso alguno contra el deudor principal significa que contra ste no podr hacer valer la accin subrogatoria ni la de reembolso derivada de la fianza. Agrega la disposicin citada que el fiador puede, s, entablar contra el acreedor la accin del deudor por el pago indebido. Aqu el fiador subroga al deudor en la accin de ste por el pago indebido. Otra consecuencia del hecho de que el fiador pague al acreedor sin avisar antes al deudor es la de que ste pueda oponerle todas las excepciones de que el mismo deudor habra podido servirse contra el acreedor al tiempo del pago (art. 2377, inc. 1). Estas excepciones las har valer el deudor contra el fiador cuando ste formule sus pretensiones de reembolso.

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156. Derecho del fiador remunerado por el deudor para exigir a ste el pago de la remuneracin. El Cdigo Civil dice que el fiador puede estipular con el deudor una remuneracin pecuniaria por el servicio que le presta (art. 2341). La jurisprudencia ha recalcado que para que el fiador tenga derecho a ser remunerado por parte del deudor es necesario que exista estipulacin al respecto. 70 Huelga decir que cuando hay tal estipulacin el fiador tiene derecho a exigir al deudor el pago de la remuneracin prometida. C. DERECHOS DEL FIADOR DESPUES DEL PAGO 157. Enumeracin de esos derechos. Cuando en subsidio del deudor, el fiador paga la deuda garantizada, despus del pago la ley le reconoce, contra el deudor, la accin de reembolso y la subrogatoria, ambas para lograr el reintegro de lo pagado; y si la fianza fue otorgada por encargo de un tercero, el fiador puede hacer valer contra ste las acciones derivadas del mandato. 158. Caracteres de las acciones de reembolso y subrogatorio. La accin de reembolso es una accin propia y personal del fiador, que nace del contrato de fianza; la accin subrogatoria no lo es, porque mediante ella el fiador ejercita los derechos del acreedor a quien hizo el pago, cuyo lugar pasa a ocupar, en virtud de la subrogacin que en su favor se opera. 1. La accin de reembolso 159. Concepto y fundamentos. La accin personal del fiador emanada del contrato de fianza llamada de reembolso se encuentra formulada en el Cdigo Civil en los siguientes trminos: El fiador tendr accin contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por l con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor (art. 2370, inc. 1). El fundamento de la accin de reembolso es el contrato de mandato, si la fianza se constituy a solicitud del deudor; y su fundamento es el cuasicontrato de agencia oficiosa, o gestin de negocios, si se constituy ignorndolo el deudor y sin su oposicin previa. 160. Pagos que comprende la accin de reembolso. El legislador, atendiendo a la equidad, procura que el fiador no sufra menoscabo pecuniario alguno con motivo de la fianza, y al efecto hace comprender en la accin de reembolso pagos por diversos captulos. El reembolso incluye: a) El capital pagado; b) Intereses que tiene derecho a cobrar el fiador; c) Los gastos, y d) Los perjuicios sufridos. 161.a) Reembolso del capital. El fiador tiene accin contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por l (art. 2370, inc. 1). El reembolso que debe hacer el deudor comprende el capital e intereses suyos que hubo de pagar el fiador. Para este, lo pagado por ambos captulos constituye el desembolso de un capital; lo que para el deudor son dos rubros, capital e intereses, para el fiador es uno solo, capital. Ejemplo: en un mutuo, en que el mutuario se oblig ha restituir el capital prestado de 10 millones de pesos y a pagar los intereses pactados que, al vencimiento de la deuda alcanzaron a un milln de pesos; ambas cifras son para el fiador que paga capital, 11 millones de pesos. Esta distincin de lo que es
70 C. Iquique, 7 septiembre 1939, R. de D. y J., t. 38, segunda parte, secc. 1, pg. 560 (considerando 5, pg. 561).

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capital para el deudor y para el fiador tiene importancia relativamente a los intereses que puede cobrar el fiador sobre el capital desembolsado por l, segn veremos enseguida. 162.b) Intereses que tiene derecho a cobrar el fiador. El fiador tiene derecho a que el deudor le pague intereses sobre las sumas que por capital e intereses pag al acreedor, sin que pueda objetarse que el fiador est cobrando intereses de intereses (anatocismo), porque aquellas dos sumas constituyen para el fiador, como antes se explic, capital desembolsado. Al respecto, una sentencia ms que centenaria ha declarado, con innegable acierto, lo siguiente: Constituyen capital del fiador las sumas que ste paga al acreedor por el deudor. Si el fiador paga por un mutuo del deudor el capital, las costas y los intereses, tiene contra este ltimo accin por el total de la suma pagada ms los intereses correspondientes a ese monto, aunque en el mismo vayan incluidos los intereses devengados por el acreedor en razn de la deuda del afianzado. No hay anatocismo.71 Acreditada la fecha en que el fiador hizo el pago al acreedor, desde esta misma fecha se cuenta el crdito que tiene el fiador contra el deudor y corren los intereses a favor del primero. Con anterioridad a la ley N 18.010, de 27 de junio de 1981, se deca que los mencionados intereses, a falta de estipulacin, son los legales, salvo cuando la fianza se constituye por mandato del deudor, porque entonces el deudor como mandante debe al fiador como mandatario los intereses corrientes (art. 2158, N 4). Una sentencia de nuestros tribunales declar: El fiador que paga la deuda debe ser reembolsado de los intereses correspondientes a la cantidad que haya invertido, intereses que deben ser los corrientes y no los meramente legales, porque la accin que en este caso tiene el fiador, aunque coexistente con la de subrogacin, no nace de ella sino del mandato, y porque tales son los intereses que el mandante debe abonar al mandatario segn el N 4 del artculo 2158 del Cdigo Civil. 72 Con ciertas dudas se sostena que cuando la fianza se constituye ignorndolo el deudor, en que no hay mandato sino agencia oficiosa, tambin los intereses son los corrientes.73 Pero hoy, a partir de la citada ley N 18.010, se aplica el inters corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al inters legal o al mximo bancario (art. 19). Inters corriente es el inters promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el pas. Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar dicho inters corriente (art. 6). Tenemos, entonces, que cuando con anterioridad a dicha ley corresponda aplicar el inters legal, hoy se aplica el corriente, inters que tambin tiene lugar cuando el fiador se constituye por mandato del deudor, porque la disposicin pertinente ha quedado sin modificacin; deca y dice: El mandante es obligado a pagarle (al mandatario) las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes (C. Civil, art. 2158, N 4). En cuanto a la fecha desde cundo se deben los intereses, hay discrepancia. Algunos sostienen que los intereses se deben desde que el deudor se encuentra constituido en mora, porque segn el artculo 1559 en las obligaciones de dinero los intereses se deben desde que el deudor est en mora.74 Otros opinan que los intereses corren de pleno derecho desde el momento en que el fiador hizo el pago al acreedor, porque desde ese momento el dinero del fiador se invirti en beneficio del deudor y es justo que a partir de esa fecha el dinero produzca

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C. La Serena, 5 agosto 1869, Gaceta de los Tribunales, ao 1869, N.1.836, pg. 778. C. Talca, 14 agosto 1923, Gaceta de los Tribunales, ao 1923, 2 semestre, N 101, pg. 503. Somarriva, ob. cit., pg. 173. Pescio, ob. cit., N 482; Meza Barros ob. cit., pg. 102.

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frutos civiles, como son los intereses. En este caso no corresponde aplicar el artculo 1559.75 163.c) Pago de los gastos. Por la accin de reembolso el fiador tambin puede demandar al deudor la restitucin de los gastos en que incurri con motivo de la fianza. Estos gastos comprenden los que a continuacin se indican. 1) Los ocasionados por la persecucin del deudor de parte del acreedor y que a ste haya debido pagar el fiador, como las costas judiciales del primer requerimiento hecho al principal deudor, las de la intimacin que en consecuencia se hiciere al fiador, y todas las posteriores a esta intimacin; pero no las causadas en el tiempo intermedio entre el primer requerimiento y la intimacin antedicha (art. 2347). Se ha fallado que corresponde al fiador pagar las costas causadas en los juicios seguidos por el acreedor contra el deudor originados por el incumplimiento del contrato de arrendamiento e, igualmente, las indemnizaciones que se han declarado en ellos a favor del acreedor76. Dichas costas e indemnizaciones debern ser reembolsadas por el deudor al fiador. 2) El fiador puede, asimismo, exigir del deudor el reembolso de los gastos que ha debido hacer en razn de la demanda interpuesta por el acreedor en contra suya (del fiador, se entiende). El Cdigo Civil pone un lmite a los gastos que puede reclamar el fiador al decir que ste, sin embargo, no podr pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador (art. 2370, inc. final). Toca al juez determinar si los gastos son inconsiderados, es decir, irreflexivos, faltos de moderacin. El reembolso comprende slo los mencionados gastos que el fiador haya efectuado despus de notificar al deudor la demanda que se ha instaurado en su contra, porque es dable suponer que el deudor, al tener conocimiento del juicio, podra haber pagado y, por ende, evitado los gastos. 164.d) Pago de los perjuicios sufridos. Aparte de los intereses que, conforme a la ley, puede cobrar, el fiador tiene tambin derecho a indemnizacin de perjuicios segn las reglas generales (art. 2370, inc. 2). El ejemplo clsico en este sentido es el del fiador que para pagar la deuda del deudor principal, no tiene otro recurso que vender un inmueble propio a un precio muy inferior al real; en este caso podra cobrar al deudor, adems de los intereses de lo pagado, la diferencia entre el valor real del inmueble y el obtenido en la apremiante venta. Una sentencia rechaz la demanda de indemnizacin por dao moral formulada por el avalista en razn del incumplimiento del avalado. Afirma ella que el aval no puede alegar que ignoraba el riesgo en que incurra al contraer la responsabilidad de deudor subsidiario y menos que el no pago del avalado le acarreara descrdito en su prestigio comercial y dao moral por tal concepto.77 165. Condonacin de la deuda al fiador; repeticin contra el deudor. El fiador a quien el acreedor ha condonado la deuda en todo o parte, no puede repetir contra el deudor por la cantidad condonada, a menos que el acreedor le haya cedido su accin al efecto (art. 2374). En este ltimo caso el acreedor quiere beneficiar al fiador. En el Proyecto de 1853, el artculo 2537 deca: Si el acreedor, en consideracin al fiador, le condonare la deuda, en todo o parte, a ttulo gratuito, no tendr derecho el fiador para repetir contra el deudor principal por la cantidad condonada. Nota de Bello: Pothier, Des Obligations, 432. Este prrafo de Pothier expresa: Si el acreedor por consideracin al fiador, ha hecho rebaja de la deuda a ttulo puramente gratuito, el fiador no puede pedir nada al principal deudor, que aprovecha esta rebaja, por cuanto no ha costado nada al fiador. Si la renuncia fuese hecha por recompensa de los
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Somarriva, ob. cit., pg 173. C. Santiago, 8 noviembre 1883, Gaceta de los Tribunales, ao 1883, N.3.230, pg. 1815. C. Santiago, 10 julio 1983, R. de D. y J., t. 80, secc. 2, pg. 54.

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servicios que el fiador hizo al acreedor, el fiador podra hacerse reembolsar de esta suma por el deudor principal; pues en este caso ha costado al fiador la recompensa que habra podido esperar de sus servicios, por lo que suple a la compensacin la deuda de ese deudor principal a la que ha accedido como fiador. Seguramente el acreedor ceder al fiador la accin contra el deudor principal cuando el fiador ha prestado al acreedor servicios merecedores de recompensa. 166. Caso del fiador que paga ms de lo debido. El fiador que paga ms de lo debido no puede, por cierto, cobrar el exceso de lo pagado al deudor, pues a ste ninguna responsabilidad le cabe en tal circunstancia. Lo procedente es que el fiador entable la accin de repeticin contra el acreedor para que ste le restituya dicho exceso. 167. Condiciones necesarias para el ejercicio de la accin de reembolso; enumeracin. Para el ejercicio de la accin de reembolso se precisa la concurrencia de los cuatro requisitos o condiciones siguientes: a) Que el fiador haya pagado al acreedor; b) Que el pago haya sido til; c) Que el fiador no se encuentre privado de la accin, y d) Que la accin se entable en tiempo oportuno. 168.a) Pago del fiador al acreedor. El fiador que ha pagado la deuda del deudor principal tiene accin de reembolso contra ste (art. 2370, inc. 1). Por una razn lgica obvia, la accin de reembolso compete no slo al fiador que efecta un pago propiamente dicho, sino tambin al que extingue la obligacin adeudada al acreedor por cualquier medio equivalente al pago (dacin en pago, compensacin, novacin), ya que en todos estos casos, como en el pago, hay igualmente un sacrificio econmico del fiador. Una indudable y lgica razn de equidad apoya esta solucin. Ocioso es decir que si la obligacin se extingue por cualquier causa o medio que no entrae sacrificio pecuniario alguno para el fiador (prescripcin de la deuda, remisin de la misma, prdida de la cosa que se debe, etc.), ste carece de la accin de reembolso porque no le cabe solicitar la devolucin de nada que haya dado. 169.b) Pago til. La segunda de las condiciones que autorizan el ejercicio de la accin de reembolso es que el pago o el medio equivalente haya sido til, y por tal se entiende el que extingue la obligacin. De ah que el Cdigo niegue la accin de reembolso cuando por no haber sido vlido el pago del fiador no ha quedado extinguida la deuda (art. 2375, N 3). La negacin de la accin de reembolso en este caso tiene una razn evidente, como es la de que al no ser vlido el pago efectuado por el fiador, subsiste el derecho del acreedor para exigir al deudor el pago de la deuda. 170.c) La accin de reembolso supone que el fiador no est privado de ella. Todos los fiadores gozan de la accin de reembolso, salvo ciertas excepciones. No slo el fiador simple puede ejercer dicha accin sino tambin el solidario, e, incluso, el codeudor solidario que se hubiere obligado sin tener inters en la deuda. A este ltimo el Cdigo Civil lo considera fiador con respecto de aquellos a quienes concierne el negocio para el cual se contrajo la obligacin solidaria (art. 1522, inc. 2). Una sentencia de nuestros tribunales declara que los fiadores que se constituyen codeudores solidarios pueden repetir contra sus afianzados para que les reembolsen lo que hayan pagado por ellos, a diferencia del deudor solidario que ha pagado la deuda, el cual queda subrogado en la accin del acreedor, pero limitada, respecto de cada uno de los codeudores, a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda. 78

78 C. Santiago, 11 diciembre 1906, R. de D. y J., t. 8, segunda parte, secc. 1, pg. 215 (considerando 8, pg. 218).

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Veamos ahora derechamente los casos en que el fiador est privado de la accin de reembolso. 1) El fiador que paga al acreedor sin dar aviso al deudor y hace que ste, ignorando por la falta de aviso, la pague de nuevo, no tiene recurso alguno contra dicho deudor (art. 2377, inc. 2). Evidentemente, entre los recursos de que queda privado el fiador est la accin de reembolso dirigida contra el deudor. Pero contra el acreedor ese fiador puede intentar la accin del deudor por el pago indebido (art. 2377, parte final del inciso 2). 2) No tiene accin de reembolso el fiador de una obligacin puramente natural del principal deudor y sta no se ha validado por la ratificacin o por el lapso de tiempo (art. 2375, N 1). Si se ha validado por la ratificacin o el lapso de tiempo, la obligacin natural pasa a ser civil y entonces el fiador puede ejercer la accin de reembolso. Puede suceder que el fiador pague la obligacin puramente natural del principal deudor y ste reembolse a aqul lo pagado. Podra despus el deudor, alegando el carcter natural de su obligacin, ejercer contra el fiador la accin de repeticin? Se ha contestado que no, porque al fin y al cabo aun cuando se trate de una obligacin natural, el verdadero deudor es el deudor principal y no el fiador. 79 3) No tiene accin de reembolso el fiador que se oblig contra la voluntad del deudor principal, salvo en cuanto se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del derecho del fiador para repetir contra quien hubiere lugar segn las reglas generales (art. 2375, inc. 2). Quin es el sujeto contra el cual el fiador puede repetir segn las reglas generales? Tal sujeto no puede ser otro que el tercero por cuyo encargo se constituy la fianza. La hiptesis de la fianza otorgada por encargo de un tercero la contempla el Cdigo en una disposicin especial, segn la cual, en este caso, el fiador que ha pagado tiene accin contra el mandante; sin perjuicio de la que le competa contra el principal deudor (art. 2371). Ms adelante volveremos sobre esta disposicin. 171.d) Deduccin de la accin de reembolso en tiempo oportuno. Para que proceda la accin de reembolso el fiador debe entablarla en tiempo oportuno, y lo es el tiempo que va desde el da en que el fiador hizo el pago al acreedor y se hace exigible la obligacin principal hasta el da en que prescribe dicha accin. Por regla general, el fiador puede deducir la accin de reembolso apenas haya pagado al acreedor; por excepcin, cuando ha pagado antes de que la obligacin principal sea exigible, deber esperar el momento en que ella se haga exigible. Al respecto el Cdigo Civil dispone que el fiador que pag antes de expirar el plazo de la obligacin principal, no podr reconvenir al deudor, sino despus de expirado el plazo (art. 2373). El tiempo oportuno para entablar la accin de reembolso llega hasta el momento anterior a su prescripcin. Como la accin de reembolso no tiene sealado un plazo de prescripcin especial, corresponde aplicar la regla general, segn la cual el tiempo de prescripcin es de cinco aos para las acciones ordinarias (art. 2515, inc. 1). Este plazo se cuenta desde la fecha en que el fiador hizo el pago, y si lo hizo antes del plazo establecido para el cumplimento de la obligacin principal, desde que sta se hace exigible se cuenta en trmino de prescripcin de la accin de reembolso. 172. Legitimado pasivo de la accin de reembolso. La accin de reembolso procede contra el deudor de la obligacin principal. Cuando ste es uno solo y tambin uno el fiador, el asunto es muy simple: el fiador, obviamente, ha de dirigir su accin de reembolso contra el deudor nico; pero cuando hay pluralidad de deudores, es necesario hacer algunos distingos para determinar las condiciones en que puede hacerse valer la accin de reembolso contra esos deudores. Veamos primero el caso en que la obligacin principal es mancomunada o, como tambin se dice, simplemente conjunta, que es aquella que tiene como objeto una prestacin divisible y, tratndose de una mancomunidad pasiva, varios deudores,
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Somarriva, ob. cit., pg. 176.

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dividindose la deuda en tantas partes (iguales o desiguales) como deudores haya. Ahora bien, si el fiador afianza a todos los deudores mancomunados, la accin de reembolso, conforme a las reglas generales que regulan esta clase de obligaciones, puede hacerla valer contra cada uno de ellos, limitada, naturalmente, a la cuota que les corresponda en la deuda; pero si el fiador afianza slo a uno de los deudores conjuntos, nicamente contra ste cabe dirigir la accin de reembolso, porque al acreedor slo ha debido pagarle la cuota del afianzado y no las de los dems deudores. Toca, por ltimo, referirse al caso en que la obligacin principal es solidaria. Dispone el Cdigo Civil que si hubiere muchos deudores principales y solidarios, el que los ha afianzado a todos podr demandar a cada uno de ellos el reembolso total de la deuda; pero el fiador particular de uno de ellos slo contra l podr repetir por el todo (art. 2372, 1 parte). Aunque contra los deudores no afianzados carece el fiador particular de la accin de reembolso, el Cdigo, en la misma disposicin, le reconoce contra ellos las acciones que les correspondan como subrogado en las del deudor a quien ha afianzado (art. 2372, 2 parte). Esto significa que dicho fiador tiene contra los deudores no afianzados la accin subrogatoria, mediante la cual puede cobrar a cada uno de ellos su respectiva cuota, como si el pago al acreedor lo hubiera hecho el nico deudor afianzado. 2. La accin subrogatoria 173. Idea general. El fiador que paga tiene no slo la accin propia y personal de reembolso, sino tambin la que corresponde al acreedor, en virtud de la subrogacin legal. Esta se encuentra precisada en general en el ttulo del Cdigo Civil dedicado a los modos de extinguirse las obligaciones (arts. 1567 a 1627). Una de las disposiciones de ese ttulo dice que se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente, entre otros, a beneficio del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente (art. 1610, N 3). La referencia al que paga una deuda a que se halla obligado subsidiariamente contempla la subrogacin que se opera en beneficio del fiador. Podramos decir que la subrogacin, tratndose de la relacin jurdica de la fianza, es la sustitucin en ella del acreedor por el fiador que le ha pagado. Una vez que el fiador paga al acreedor, la obligacin se extingue respecto de ste, pero subsiste en cuanto al fiador. El fiador que satisface al acreedor dispone para recuperar lo pagado, adems de la accin personal de reembolso, de la accin subrogatoria, la cual presenta ciertas ventajas con relacin a la accin personal, pues permite al fiador hacer valer contra el deudor todos los privilegios, prendas e hipotecas que tena el acreedor, lo que no permite la accin personal. Pero, por otro lado, al revs de lo que sucede con la accin de reembolso, con la subrogatoria el fiador no puede reclamar intereses si el crdito no los devengaba en favor del acreedor y tampoco gastos y perjuicios. 174. Condiciones necesarias para que el fiador pueda ejercer la accin subrogatoria; enumeracin. Dichas condiciones son las tres siguientes: a) Pago del fiador al acreedor; b) Utilidad para el deudor principal del pago hecho por el fiador, y c) No estar el fiador privado de la accin. 175.a) Pago del fiador al acreedor. La primera condicin para que el fiador pueda ejercer la accin subrogatoria es que haya pagado al acreedor. Se ha entendido que autoriza el ejercicio de la accin no slo el pago efectivo, esto es, la prestacin de lo que se debe (art. 1568), sino que tambin cualquier otro modo de extinguir las obligaciones que satisfagan al acreedor e importe un sacrificio econmico para el fiador. As, por ejemplo, el fiador puede deducir la accin subrogatoria cuando ha extinguido la obligacin del deudor frente al acreedor por compensacin, dacin en pago, novacin.

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Por la compensacin recordemos se extinguen dos obligaciones recprocas entre unas mismas personas, hasta la concurrencia de la de menos valor. La compensacin extingue deuda y crdito, sin que se efecte ningn pago. Hay dacin en pago cuando el acreedor acepta, en sustitucin de la prestacin originariamente convenida otra distinta, con la cual se declara igualmente satisfecho en su pretensin, quedando liberado el deudor de su obligacin. La novacin dice nuestro Cdigo Civil es la substitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida (art. 1628). La obligacin nueva, aunque diversa de la antigua, es, desde el punto de vista econmico, equivalente a ella. En todos los casos en que mediando un sacrificio pecuniario del fiador el acreedor da por extinguida la obligacin del deudor respecto a s mismo, es justo y lgico que opere la subrogacin en beneficio del fiador y no slo cuando opera el pago. Porque tanto, en ste como en los otros modos de extincin, el deudor principal se libera frente al acreedor a costa del fiador y, como dice el adagio, donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin.80 176.b) Utilidad para el deudor principal del pago hecho por el fiador. La accin subrogatoria slo procede si el pago efectuado por el fiador al acreedor resulta til para el deudor principal, y es til cuando extingue para este ltimo la obligacin frente a dicho acreedor. As, cuando el pago hecho por el fiador al acreedor no resulta vlido, no extingue la obligacin del deudor principal y, por ende, el fiador no se subroga en el crdito al acreedor y mal puede, entonces, ejercer la accin subrogatoria contra el deudor. 177.c) Condicin de que el fiador no est privado de la accin. Por regla general todo fiador, incluso el que se oblig contra la voluntad del deudor, est legitimado para entablar la accin subrogatoria; pero esta regla, como casi todas, tiene excepciones, que enseguida exponemos. No puede ejercer la accin subrogatoria el fiador de una obligacin natural. Y la razn es obvia: el acreedor de una obligacin natural carece de accin contra el deudor de ella y, en consecuencia, en nada puede subrogarse el fiador. Tampoco puede ejercer la accin subrogatoria el fiador que al pagar al acreedor no da aviso al deudor, el cual, ignorante de la extincin de la deuda, la paga de nuevo. Al respecto el Cdigo Civil dispone que si el deudor, ignorando por falta de aviso la extincin de la deuda, la pagare de nuevo, no tendr el fiador recurso alguno contra l... (art. 2377, inc. 2), al decir el legislador que el fiador no tendr recurso alguno contra el deudor, priva al primero tanto de la accin de reembolso como de la subrogatoria. Pero no todo est perdido para ese fiador, porque la misma disposicin citada dice que podr intentar contra el acreedor la accin del deudor por el pago indebido. A veces, el fiador paga antes de expirar el plazo de la obligacin principal. En este caso no podr entablar la accin subrogatoria sino despus de expirado el plazo. Esta solucin es indudable, porque antes del vencimiento del plazo el acreedor no puede perseguir al deudor y consecuentemente tampoco el sujeto que lo subroga, el fiador. Contiene la misma solucin el texto del Cdigo Civil, segn el cual el fiador que pag antes de expirar el plazo de la obligacin principal, no podr reconvenir al deudor, sino despus de expirado el plazo (art. 2373). El hecho de que el fiador no pueda reconvenir significa que no puede pedir la restitucin de lo pagado, sea por la va de la accin de reembolso o de la accin subrogatoria. 178. Derechos en que se subroga el fiador. El Cdigo Civil no seala en sus disposiciones consagradas a la fianza los efectos de la accin subrogatoria; pero stos no son otros que los indicados por el mismo cuerpo legal en una de las disposiciones
80 Contraponemos este argumento al del profesor Somarriva, que si bien acepta por razones de equidad que el fiador se subrogue al acreedor no slo cuando opera el pago sino tambin los otros modos de extinguir las obligaciones, afirma que "jurdicamente esto es discutible, ya que bien se puede sostener que por constituir la subrogacin una anormalidad, una excepcin, slo se puede aplicar donde la reglamenta el legislador, es decir, en el pago" (ob. cit., pg. 181).

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de carcter general del prrafo Del pago con subrogacin y que declara: La subrogacin, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda. Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que slo ha pagado una parte del crdito (art. 1612). Si comparamos los efectos de la accin subrogatoria del fiador con la de reembolso del mismo, tenemos que la primera ofrece la ventaja de permitir al fiador gozar de los privilegios, prendas e hipotecas correspondientes al acreedor; pero, al mismo tiempo, es ms restringida que la accin de reembolso, porque mediante ella no se pueden reclamar intereses si el crdito no los devengaba en favor del acreedor, y tampoco pueden demandarse los gastos en que haya incurrido el fiador ni la indemnizacin de perjuicios. La accin subrogatoria, en sntesis, slo permite al fiador reclamar del deudor lo que pag al acreedor de ste. Por ltimo, aplicando la citada disposicin del prrafo Del pago con subrogacin", se concluye que cuando el fiador paga al acreedor slo una parte de la deuda, la subrogacin es tambin parcial, y el acreedor goza de preferencia sobre el fiador para pagarse del resto de la deuda no cubierto por ste. 179. Legitimados pasivos de la accin subrogatoria. La regla general establecida por el Cdigo Civil en el prrafo dedicado al pago con subrogacin dice que la subrogacin traspasa al nuevo acreedor todos los derechos y acciones del antiguo, as contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda (art. 1612, inc. 1). De la aplicacin de esta norma general resulta que el fiador puede entablar la accin subrogatoria contra: 1) el deudor principal, 2) los codeudores solidarios, y 3) los cofiadores. El caso en que la accin subrogatoria se dirige contra el deudor principal no requiere, por su sencillez, comentario alguno. En el segundo caso, relativo a los codeudores solidarios, preciso es discriminar, segn que el fiador haya afianzado a todos o slo a uno de ellos. Si afianz a todos, ninguna duda cabe que puede demandar a cada uno de ellos por el total de la deuda; si afianz slo a uno de los codeudores solidarios, puede accionar contra l por el total de la deuda, pero a los otros puede cobrarles nicamente la cuota o parte que en el total de la deuda les corresponda (C. Civil, art. 2372, parte final, en relacin con artculo 1522). El tercer caso, en que la accin subrogatoria puede dirigirse contra los cofiadores, lo analizaremos al estudiar la disposicin segn la cual el fiador que paga ms de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores (art. 2378). 180. Comienzo del plazo de prescripcin de la accin subrogatoria. De acuerdo con una opinin, el plazo de prescripcin de la accin subrogatoria del fiador en los derechos del acreedor se cuenta desde que el primero hizo el pago al segundo, porque slo desde ese momento el fiador adquiere el carcter de acreedor.81 Conforme a otra opinin, la prescripcin de la accin subrogatoria corre desde que se hizo exigible la obligacin principal en manos del primitivo acreedor, porque, mediante la subrogacin, el crdito pasa al subrogante en las mismas condiciones en que se encontraba en poder del acreedor subrogado. La subrogacin, pues, respecto de la prescripcin del crdito, carece de toda influencia y el plazo prescriptivo contina corriendo sin consideracin a ella.82
81 En este sentido: C. Ap. La Serena, 17 de noviembre de 1874, Gaceta de los Tribunales, ao 1874, sent. N 2804, pg. 1349. El mismo criterio en un caso similar relacionado con el nmero 2 del artculo 1610, adopt la C. Suprema en una sentencia de 26 octubre 1931, misma Gaceta, ao 1931, 2 semestre, N 37, pg. 199. 82 En este sentido, por ejemplo: Somarriva, ob. cit., N 184, pg. 183; Meza Barros, ob. cit., N 151, letra d, pg. 109.(1) C. Concepcin, 6 agosto 1887, Gaceta de los Tribunales, ao 1887, N.2.212, pg. 1354.(1)

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Nosotros estamos con esta ltima manera de pensar. 181. Diferencias entre la accin de reembolso y la subrogatoria. Entre ambas acciones se observan las diferencias que a continuacin exponemos. 1) La accin de reembolso es personal, corresponde al fiador por derecho propio; la accin subrogatoria implica, por parte del fiador, el ejercicio de los derechos del acreedor, como consecuencia de que el primero sustituye al segundo y ocupa su situacin jurdica. 2) La accin de reembolso permite reclamar del deudor lo que el fiador pago al acreedor ms los intereses, gastos y los otros perjuicios que hubiere sufrido con ocasin de la fianza; la accin subrogatoria slo permite al fiador reclamar del deudor lo que pag al acreedor. 3) La accin de reembolso no es privilegiada ni tiene garantas de clase alguna; la accin subrogatoria, cuando el crdito pagado por el fiador gozare de privilegio o tuviere una garanta, permite reclamarlo con estas mismas ventajas. 4) La accin de reembolso, en caso de pago parcial, lleva al fiador a concurrir con el acreedor en igualdad de condiciones para el pago del saldo; la accin subrogatoria da paso al goce preferente del acreedor sobre el fiador para pagarse del mencionado saldo, conforme a lo dispuesto por el Cdigo Civil en un precepto del ttulo Del pago con subrogacin", que dice: Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que slo ha pagado una parte del crdito (art. 1612, inc. 2). 5) La accin personal o de reembolso no puede dirigirse contra los cofiadores; pero s la subrogatoria. 6) La prescripcin de la accin de reembolso empieza a correr desde que el fiador hace el pago al acreedor, salvo cuando el fiador efectu un pago anticipado, pues entonces empieza a correr desde que la obligacin principal se hace exigible; la prescripcin de la accin subrogatoria corre desde que se hace exigible la obligacin principal en manos del primitivo acreedor, segn la opinin ms acertada. Puede suceder que, como la accin subrogatoria es de ms corta duracin est prescrita y subsista slo la de reembolso, hiptesis en la que el fiador necesariamente tendr que recurrir a esta ltima. El paralelo entre las acciones de reembolso y subrogatoria permite apreciar al fiador en qu casos le conviene, segn las circunstancias, valerse de una u otra. Accin del fiador contra el tercero por cuyo encargo se otorg la fianza 182. Disposicin legal al respecto. A veces la fianza no se otorga por encargo del deudor, sino por el de un tercero. En este caso, el fiador que ha pagado al acreedor tiene accin contra el mandante, es decir, contra el tercero que le hizo el encargo, sin perjuicio de la accin que le competa contra el principal deudor (art. 2371). Queda al arbitrio del fiador entablar las acciones que tiene contra el deudor o la que goza contra el mandante. Naturalmente, si es satisfecho por el deudor, no cabe ya que accione contra el mandante, y si, en lugar de dirigir sus acciones contra el deudor, hizo valer la que tiene contra el mandante, logrando obtener todo lo que pag al acreedor, nada podr demandar al deudor. Pero el mandante podr entablar contra el deudor cuya deuda pag al fiador la accin de enriquecimiento sin causa, mediante la cual obtendr la restitucin de lo pagado, porque si no procediera la restitucin, el deudor, que es el verdadero obligado por la deuda, se librara de sta y enriquecera a costa del mandante.

C. Suprema, 25 septiembre de 1996, R. de D. y J., t. 93, segunda parte, secc. 1, pg. 118.

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CAPITULO I X EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE LOS COFIADORES 183. Divisin de la deuda entre cofiadores. Para una adecuada ilacin de ideas, conviene rememorar que cuando hay varios fiadores de una misma deuda, sta se divide entre ellos, de pleno derecho y, en principio, en cuotas iguales. Al respecto hay dos excepciones. De acuerdo con la primera, la divisin de la deuda no se hace por partes iguales cuando un cofiador resulta insolvente; dice el Cdigo Civil que la insolvencia de un fiador gravar a los otros; pero no se mirar como insolvente aquel cuyo subfiador no lo est (art. 2367, inc. 2). La insolvencia de uno de los cofiadores trae como consecuencia que la deuda se divida entre los solventes y que stos, por cargar con la cuota del insolvente, se vean obligados a pagar una cuota mayor que la que les corresponde. La otra excepcin a la regla de la divisin de la deuda entre los cofiadores por partes iguales se da cuando uno de ellos ha limitado su responsabilidad a una determinada suma; el Cdigo Civil precepta que el fiador que inequvocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no ser responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota (art. 2367, inc. final). 184. Derechos contra los otros cofiadores del que paga ms de lo que le corresponde. Cuando un fiador paga ms de lo que proporcionalmente le corresponde, libra a los cofiadores y beneficia a todos ellos y justo es que le reembolsen el exceso pagado. Dispone el Cdigo Civil que el fiador que paga ms de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores (art. 2378). Por lo que atae a la cuota que le corresponde, podr demandar su reintegro al deudor principal, valindose de la accin personal de reembolso o de la subrogatoria. Puede que uno de los cofiadores sea insolvente pero tenga subfiador, caso en que ste ser responsable de la parte del cofiador insolvente, conforme a la norma que dice: El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se oblig, es responsable de las obligaciones de ste para con los otros fiadores (art. 2380). Si el fiador insolvente no tiene subfiador, su parte grava a los otros cofiadores (art. 2367, inc. 2). No ha de olvidarse que lo que se dice del pago se extiende a los otros modos de extinguir las obligaciones equivalentes a l: compensacin, dacin en pago, novacin. Para la procedencia de la accin en estudio contra los cofiadores es preciso que el pago hecho por el fiador con exceso de la cuota que le corresponda haya sido til. Esto significa que el pago haya extinguido la obligacin, porque de lo contrario se mantendra el derecho del acreedor de cobrar la deuda a los fiadores. 185. Cuota que puede demandar el fiador que pag ms de lo que le corresponde cuando hay solidaridad entre los cofiadores. Aunque entre los cofiadores se hubiere estipulado solidaridad, el que pag ms de lo que le corresponde no puede demandar a cada uno de los otros sino la cuota o parte que le incumba en el exceso pagado y no su totalidad. La razn estriba en que los fiadores, sean simples o solidarios, son deudores subsidiarios s, pero de todas maneras deudores, y, por ende, se rigen por la norma segn la cual el deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la accin del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda (art. 1522, inc. 1). 186. Improcedencia de la accin subrogatoria contra los cofiadores liberados de su obligacin por el acreedor; derechos contra stos. Ninguna duda cabe que el cofiador que pag ms de lo que le corresponde no puede entablar la accin subrogatoria contra los cofiadores a quienes el acreedor exoner de su obligacin, porque si el mismo acreedor no puede accionar contra ellos tampoco puede hacerlo el que lo subroga. Este, s, tiene contra el acreedor el derecho a rebaja que consagra el Cdigo

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Civil en la disposicin que dice: Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor o contra los otros fiadores, el fiador tendr derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiere podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogacin legal (art. 2355). El fundamento de esta disposicin es el principio de que cada uno es responsable del dao que por su culpa o negligencia causa a otro.1 187. Accin personal contra los otros cofiadores del que paga ms de lo que le corresponde. El fiador que paga ms de lo que le corresponde tiene, adems de la accin subrogatoria, una accin personal para exigir de los otros fiadores la restitucin del exceso pagado. Esta accin es la de in rem verso que, en general, se define como accin mediante la cual el demandante reclama indemnizacin por un perjuicio sufrido, en razn de que ste, a pesar de no haber sido ocasionado por el hecho o la negligencia del demandado, ha procurado empero a este ltimo un enriquecimiento no legitimado por ningn acto jurdico. Concretamente, esta accin en el caso del fiador que paga ms de lo que le corresponde, evita que los dems fiadores se beneficien injustificadamente, a costa de aqul, de la extincin de una deuda a la cual ellos tambin estaban obligados. 188. Excepciones que puede oponer y excepciones que no puede oponer el cofiador demandado. En general, dentro del campo de la solidaridad pasiva, se distinguen, en cuanto a las excepciones que puede oponer el demandado, entre las reales y las personales. Excepciones reales, llamadas tambin comunes, son las inherentes a la obligacin, las ligadas a la naturaleza misma de sta; por consiguiente, cualquier deudor puede oponerlas al acreedor. Se refieren al nacimiento o existencia de las obligaciones y afectan a stas respecto a todos los deudores: nulidad absoluta del acto o contrato generador de las obligaciones por falta o ilicitud del objeto o de la formalidad requerida en consideracin a la naturaleza del acto, el pago, la prescripcin de la deuda. Tratndose de la fianza, el Cdigo Civil menciona, entre las excepciones reales, las de dolo, violencia y cosa juzgada (art. 2354, inc. 1). Excepciones personales son las basadas en hechos relacionados con la persona del deudor y, por tanto, slo pueden invocarse contra el acreedor por aquel o aquellos deudores ligados a esos hechos. Ejemplos de estas excepciones: la incapacidad de obligarse y el derecho que tenga un deudor de no ser privado de lo necesario para subsistir. Ahora bien, el fiador demandado puede oponer a la accin del cofiador que ha pagado en exceso todas las excepciones no descartadas especialmente por el legislador, y as puede oponer todas las excepciones reales y las personales suyas. Pero los cofiadores no pueden oponer al que ha pagado, las excepciones puramente personales del deudor principal y tampoco pueden oponer al cofiador que ha pagado, las excepciones puramente personales que correspondan a ste contra el acreedor y de que no quiso valerse (art. 2379).

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CAPITULO X EXTINCION DE LA FIANZA A. GENERALIDADES 189. Extincin por va accesoria y por va principal. La extincin de la fianza puede producirse: a) por va accesoria o, como tambin se dice, por va de consecuencia o indirecta; o b) por va principal, llamada tambin va directa. La extincin de la fianza por va accesoria se produce en todos los casos en que se extingue legalmente la obligacin principal. Y es lgico, porque la fianza, aunque obligacin distinta de la principal, se encuentra tan ntimamente ligada a sta que la desaparicin de la ltima trae como consecuencia inevitable tambin la desaparicin de la fianza. La fianza se extingue por va principal o directa cuando, por razones peculiares, deja de existir no obstante permanecer vigente la obligacin principal. La extincin de la fianza, cualquiera que sea la va por la que se produzca, puede ser total o parcial. 190. Inaplicabilidad al fiador-codeudor solidario de las normas sobre extincin de la fianza. La circunstancia de que una persona se haya obligado como fiador y codeudor solidario determina que no pueden aplicrsele las normas relativas a la extincin, relevo, retractacin o prescripcin de la fianza, sino los principios concernientes a la solidaridad pasiva, no afectando, por ende, a su eficacia los hechos que extinguen o relevan la fianza. Tampoco puede regir en esta fianza y codeuda solidaria la extincin de la responsabilidad de los fiadores por la mera ampliacin del plazo de la deuda principal, puesto que se aplica exclusivamente a los fiadores. 2 B. EXTINCION POR VIA ACCESORIA 191. Desaparicin de la fianza por la extincin de la obligacin principal. Excepciones del fiador. Siguiendo el principio de que lo accesorio no puede subsistir sin lo principal, el Cdigo Civil declara que la fianza se extingue, en todo o parte, por la extincin de la obligacin principal en todo o parte (art. 2381, N 3). En todos los casos en que se extingue la obligacin principal, el fiador puede oponerle al acreedor, lo mismo que el deudor principal, todas las excepciones inherentes a la deuda principal. Cualquiera que sea la causa que determine la extincin de la obligacin principal, el fiador puede hacer valer frente al acreedor esta extincin para liberarse de su compromiso. Dichas causas son: el pago, la dacin en pago, la compensacin, la confusin, la prescripcin, etc. 192. Pago efectivo de la obligacin principal. El pago efectivo es la prestacin de lo que se debe (art. 1568). Implica cumplir la obligacin realizando la misma prestacin originariamente debida. El fiador puede oponerle al acreedor el pago vlido hecho por el deudor. Pero el pago efectuado por un tercero no libera al fiador en la medida en que el tercero subroga al acreedor, porque el crdito subsiste en manos del subrogante y puede perseguir su pago como podra haberlo hecho el acreedor subrogado. Sabemos que para que el pago sea vlido no es menester que se haga con el consentimiento del acreedor; el pago es vlido aun contra la voluntad del acreedor, mediante la consignacin. La consignacin es el depsito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre de la persona de ste, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona (arts. 1598 y 1599). Pues bien, el pago por consignacin efectuado vlidamente trae consigo la desaparicin de la fianza. Pero debe tenerse presente que mientras la consignacin no haya sido aceptada por el acreedor, o el pago declarado suficiente por sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada, puede el deudor retirar la consignacin; y retirada, se mirar como de ningn valor y efecto respecto del consignante y de sus codeudores y fiadores (art. 1606).
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Puede suceder que an despus de aceptada la consignacin por el acreedor o el pago declarado suficiente por sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada, el deudor, con la venia del acreedor, retire la consignacin; pero en este caso la obligacin se mira como del todo nueva (art. 1607). Esto significa que, como hay novacin, la fianza queda extinguida. Cuando hay una fianza limitada, es decir, cuando el fiador garantiza slo una parte del valor de la obligacin principal, se pregunta a qu parte de la deuda se imputa el pago parcial que haga el deudor, a la parte afianzada o a la no afianzada? Supngase una deuda de 10 millones de pesos y que el fiador se comprometi a responder por 5 millones de pesos, y supngase tambin que el deudor abone a la deuda 5 millones de pesos. En este caso si la suma abonada se imputa a la parte garantizada, la fianza se extingue; pero no si se imputa a la no garantizada. No hay problema si el acreedor y el fiador previeron la solucin en el contrato de fianza o el deudor y el acreedor en el contrato principal. Si al respecto nada se ha estipulado, algunos autores piensan que el abono del deudor debe imputarse a la parte no afianzada de la deuda. A esta conclusin llegan, segn afirman, interpretando la voluntad de los contratantes y sobre todo la del acreedor. Estiman que si el acreedor se contenta con una fianza limitada es porque cree que los medios econmicos del deudor le permitirn a ste pagar con seguridad una parte de la deuda, desconfiando de que pueda hacerlo en cuanto al total de ella.3 193. La dacin en pago. Hay dacin en pago cuando el acreedor acepta, en lugar de la prestacin efectivamente debida desde el comienzo, una prestacin distinta, con la cual se declara igualmente satisfecho en su pretensin. Considerando la dacin en pago en relacin con la fianza, el Cdigo Civil dispone: Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque despus sobrevenga eviccin del objeto (art. 2382). Qu explicacin tiene la liberacin del fiador cuando hay eviccin del objeto recibido por el acreedor en dacin en pago? La eviccin importa la prdida del derecho sobre el objeto por sentencia firme y en virtud de derecho anterior ajeno. En este caso la obligacin del deudor principal subsiste, pero el fiador queda libre. Por qu razn? Segn algunos, la explicacin se encuentra en que la dacin en pago entraa una novacin por cambio de objeto, y toda novacin consiste en la substitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida (art. 1628). La nueva obligacin cuando hay dacin en pago es la que deriva del acuerdo previo entre deudor y acreedor de sustituir por otro el objeto de la obligacin primitiva, ya que no se concibe que el deudor por su sola voluntad imponga al acreedor el recibir en pago una cosa distinta de la originariamente convenida. Ahora bien, existiendo novacin, sta liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a ella (art. 1645). Distinta es la explicacin de Pothier sobre la circunstancia de que el fiador quede liberado aun cuando el acreedor sufra la eviccin del objeto dado en pago en sustitucin del primitivamente convenido. Bello cita a este autor en una nota correspondiente al precepto que se refiere a dicha liberacin del fiador 4. Al respecto dice Pothier: Cuando el acreedor ha recibido voluntariamente del deudor alguna heredad en pago en lugar de una suma de dinero que le es debida, el fiador queda liberado aunque, mucho despus, sufra el acreedor eviccin por esta heredad? El fiador no debe sufrir perjuicio por arreglo alguno celebrado entre el acreedor y el deudor principal No le es permitido al acreedor obrar contra el fiador, porque si lo fuera ste sufrira perjuicio a causa del arreglo por el cual el acreedor tom en pago dicha heredad; pues el acreedor, por este arreglo, ha quitado al fiador el medio de
Pescio, ob. cit., N 103, pg. 81; Somarriva, ob. cit., pg. 191. En el Proyecto de 1853 el artculo correspondiente al 2382 del Cdigo es el artculo 2547 y, al margen de l aparece la nota de Bello, que dice: "Pothier, 407".
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poder, al pagar al acreedor, mientras el deudor era solvente, de repetir de ese deudor la suma de la que se haba hecho responsable.5 En trminos anlogos a los de Pothier se dice que la razn de la norma que consagra el efecto extintivo de la fianza producido por la dacin en pago descansa en la consideracin de que el fiador, creyndose libre de su obligacin por causa de esa dacin en pago, no ha podido tomar las precauciones necesarias para evitar los efectos que contra l podra generar la insolvencia del deudor; y adems, porque nadie debe sufrir perjuicio por el hecho de otro: nemo ex alterius facto proegravari debet. 6 Sin perjuicio de reconocer valor a todas las explicaciones reseadas, como la de Pothier, basada en la equidad, a nosotros nos satisface ms, por su lgica jurdica, la fundada en la novacin. Hay casos en que la eviccin del objeto de la dacin en pago no hace desaparecer la responsabilidad del fiador. As sucede, por ejemplo, cuando en el contrato celebrado entre acreedor y deudor se hubiere estipulado que este ltimo podra pagar con una cosa distinta de la debida, porque desde un comienzo el fiador de este deudor asume el riesgo de que no se pague vlidamente con ninguna de las dos cosas sealadas en el contrato principal. Otro ejemplo en el mismo sentido ocurre cuando el acreedor, al momento de aceptar que se extinga la obligacin con un objeto distinto del especificado en el contrato, lo hace con la condicin, aceptada por el fiador, de que no haya eviccin. 194. La novacin. Por la novacin una nueva obligacin substituye a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida con sus accesorios y garantas. Extinguida, pues, la obligacin principal, tambin se extingue la fianza. La novacin dice nuestro Cdigo Civil liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a ella (art.1645). La mera ampliacin del plazo de una deuda no constituye novacin; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores (art. 1649). 195. La compensacin. La compensacin es la extincin de dos obligaciones recprocas entre unas mismas personas, hasta el valor correspondiente a ambas, por lo cual si una de ellas importa una deuda mayor, la compensacin la extingue slo hasta el valor de la menor, extinguindose totalmente esta ltima. La ley seala los diversos requisitos de la compensacin que se opera por el solo ministerio de la ley: que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual gnero y calidad; que ambas deudas sean lquidas; que ambas sean actualmente exigibles (C. Civil, art. 1656). Cuando por la compensacin se extingue la obligacin principal, tambin se extingue la fianza. Es de recordar que el fiador puede oponer en compensacin a la demanda que le formule el acreedor el crdito que contra ste tenga el deudor principal (art. 1657, inc. 2, argumento a contrario sensu). Esta regla obtenida, entre nosotros, por va interpretativa, el Cdigo Civil francs la establece en forma expresa; dice: El fiador puede oponer la compensacin de lo que el acreedor deba al deudor principal. Pero el deudor principal no puede oponer la compensacin de lo que el acreedor deba al fiador (art. 1294, incisos 1 y 2). El fiador solidario, al igual que el fiador simple, puede oponer al acreedor en compensacin lo que ste deba al deudor principal. Pero distinta es la situacin del fiador-codeudor solidario, porque l se encuentra sometido a las normas del deudor solidario. Este no puede oponer en compensacin el crdito que tenga otro de los codeudores solidarios contra el acreedor, salvo que le ceda su accin (art. 1520, inc. 2, y art. 1657, inc. final). 196. La remisin. El modo de extinguir las obligaciones llamado remisin consiste en la condonacin o perdn de la deuda hecho por el acreedor.
5 Roberto Jos Pothier, Tratado de las Obligaciones, traduccin castellana, Buenos Aires, 1961, N 407, pg. 261. 6 Barros Errzuriz, ob. cit., pg. 449.

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Remitida por el acreedor la obligacin del deudor principal, tambin queda perdonada y extinguida la fianza. Hay una remisin forzada; la contempla la Ley de Quiebras al regular los efectos del convenio. Dice esa ley: La remisin hecha al deudor en el convenio aprobado extingue tambin las obligaciones de sus codeudores o fiadores, sean solidarios o subsidiarios, hasta concurrencia de la cuota remitida, cuando el acreedor respectivo hubiere votado a favor del convenio (art. 193). 197. La confusin. Este modo de extinguir las obligaciones tiene lugar cuando en una misma persona jurdicamente considerada se renen las calidades de acreedor y deudor de una misma obligacin. Extinguida la obligacin principal por la confusin de las calidades de acreedor y deudor, queda tambin extinguida, por va de consecuencia, la fianza. 198. Imposibilidad de la ejecucin o cumplimiento de la obligacin; prdida de la cosa que se debe. El modo de extinguir las obligaciones denominado imposibilidad de cumplir o ejecutar la obligacin tiene lugar cuando por un hecho no imputable al deudor se hace para ste absolutamente imposible cumplir la prestacin debida. En nuestra legislacin aparece consagrado en los artculos 1670 a 1680 del Cdigo Civil y 534 del Cdigo de Procedimiento Civil. El Cdigo Civil regula el caso ms importante de este modo de extinguir las obligaciones: la prdida de la cosa que se debe. Si el cuerpo cierto debido se pierde sin culpa del deudor, la obligacin de ste se extingue y, consiguientemente, la fianza. Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin del deudor subsiste, pero vara de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor (art. 1672, inc. 1). En estos casos la obligacin del deudor subsiste; slo vara de objeto, pues la cosa debida es reemplazada o subrogada por el precio de ella y la indemnizacin al acreedor. En consecuencia, tambin subsiste la obligacin del fiador, el cual pasa a garantizar el pago de dichos precio e indemnizacin. Puede suceder que estando en mora el deudor se pierda la cosa debida por caso fortuito que habra sobrevenido igualmente a dicha cosa en poder del acreedor: en esta hiptesis el deudor slo debe pagar los perjuicios de la mora (art. 1672, inc. 2, 1 parte); por ende, el fiador tambin slo responde de este pago. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora (art. 1672, inc. 2, 2 parte); en consecuencia, el fiador tambin garantiza el pago de dichos precio y perjuicio. El modo de extinguir las obligaciones por la prdida de la cosa que se debe se limita a las de especie o cuerpo cierto, es decir, a las cosas individualizadas y determinadas; no se extiende a las cosas de gnero, porque el gnero no perece. Por consiguiente, el modo de extinguir las obligaciones por la prdida de la cosa que se debe no tiene lugar en las obligaciones de gnero. Tal aserto el Cdigo Civil lo reitera al disponer que la prdida de algunas cosas del gnero no extingue la obligacin (art. 1510). Pero, a contrario sensu, si se pierden, no algunas sino todas las cosas del gnero, la obligacin se extingue. La posibilidad de la prdida de todas las cosas del gnero se da cuando pertenecen a un gnero limitado; por ejemplo, si se destruyen todas las botellas de vino de la cosecha de un determinado ao. El modo de extinguir las obligaciones por la imposibilidad absoluta de cumplirlas por un hecho no imputable al deudor procede no slo respecto de las obligaciones de dar un cuerpo cierto, caso regulado por el Cdigo Civil, sino tambin respecto de las obligaciones de hacer y de no hacer. El Cdigo de Procedimiento Civil dispone que en el juicio ejecutivo por obligacin de hacer, el deudor, adems de las excepciones del juicio ejecutivo por obligacin de dar, puede oponer la excepcin de imposibilidad absoluta para la ejecucin actual de la obra debida (art. 534). As sucede, por ejemplo, con el pintor famoso que se comprometi a hacer el retrato de una dama y, antes de empezar el trabajo, a causa de un accidente queda ciego. Tambin la imposibilidad en

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referencia puede presentarse en las obligaciones de no hacer, como ocurre en el ejemplo clsico del comprador de una casa que se oblig a no demolerla y que, ms tarde, la autoridad competente le ordena hacerlo. En todas estas hiptesis la extincin de la obligacin de hacer o de no hacer del deudor principal trae aparejada la extincin de la fianza. La imposibilidad absoluta de cumplir la obligacin no tiene cabida en las obligaciones de gnero ilimitado, como son las de dinero. Por eso la obligacin propia y misma del fiador no puede extinguirse por la prdida de la cosa debida, porque su obligacin siempre es de pagar una suma de dinero. 199. La transaccin. La transaccin es un contrato con el cual las partes, en la duda o en la incertidumbre acerca de sus respectivos derechos, ponen fin extrajudicialmente a una litis ya iniciada o previenen una litis que puede surgir entre ellas, hacindose recprocas concesiones.7 Mediante las recprocas concesiones se pueden crear, modificar o extinguir aun relaciones jurdicas diversas de aquellas que han constituido objeto de las pretensiones y disputas de las partes. Si mediante la transaccin celebrada entre acreedor y deudor se extingue la obligacin afianzada de ste, tambin, por va de consecuencia, se extingue la fianza. Las estipulaciones de la transaccin no pueden agravar la responsabilidad del fiador, porque la fianza no debe extenderse a ms que el tenor de lo expreso (art. 2347). 200. El evento de la condicin resolutoria. Cuando una relacin jurdica est sujeta a condicin resolutoria, tal relacin se extingue si se verifica el hecho o evento en que la condicin consiste. Si la obligacin principal se extingue por verificarse el evento de la condicin resolutoria, tambin se extingue la obligacin accesoria que importa la fianza. 201. El plazo o trmino extintivo. Cuando una relacin jurdica est sujeta a plazo o trmino extintivo, ella cesa de existir en el momento en que dicho plazo llega a su fin. Extinguida la obligacin principal por el trmino o cumplimiento del plazo, por va de consecuencia tambin se extingue la obligacin accesoria, la fianza. 202. La resiliacin o mutuo disenso. La resiliacin o mutuo disenso es el acuerdo de las partes por el cual dejan sin efecto el contrato u obligacin entre ellas existentes.8 Si las partes acuerdan dejar sin efecto la obligacin principal, la obligacin accesoria, la fianza, tambin queda sin efecto, se extingue. 203. La nulidad. La nulidad es una sancin civil impuesta por la ley que consiste en reputar como no celebrados, en el plano del Derecho, los actos jurdicos que lo han sido con omisin de requisitos y/o formalidades que las leyes prescriben para el valor de un acto segn su especie, y la calidad o estado de las partes. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay, asimismo, nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato (art. 1682).9
7 Vanse: Galaz U., Sergio, El contrato de transaccin, Memoria de Prueba, Concepcin, 1945; Gutirrez O., Sergio, El contrato de transaccin ante la doctrina y la jurisprudencia, Memoria de Prueba, Santiago, 1945; Rossetti C., Juan B., De la transaccin, Memoria de Prueba, Santiago, 1928; Valds S., Roberto, La transaccin. Solucin Alternativa de Conflictos, 2 edicin, Santa Fe de Bogot, Colombia, 1998; Vodanovic H., Antonio, Contrato de transaccin, Santiago de Chile, 1993. 8 La palabra resiliacin es una adaptacin de la francesa resiliation. Algunos autores chilenos, como, por ejemplo, Manuel Somarriva, la escriben con una letra "c" despus de la "s", influenciados, tal vez, por el vocablo rescisin. 9 Vase Arturo Alessandri Besa, La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil chileno, 2 tomos, Ediar Editores, Santiago de Chile, sin fecha.

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La nulidad, cualquiera que sea, no opera de pleno derecho, sino que en virtud de una declaracin judicial. Ahora bien, cabe observar que al enumerar el artculo 1567 los modos de extinguirse las obligaciones, dice en su N 8 que stas se extinguen en todo o parte, por declaracin de nulidad o por la rescisin, dndole a esta declaracin el carcter de un verdadero modo de extinguir las obligaciones. Pero jurdicamente consideradas, no puede decirse que la nulidad y la rescisin sean un modo de extinguir las obligaciones, porque producen efectos retroactivos, y en virtud de esta ficcin legal se reputa que el contrato, y por lo tanto las obligaciones que de l emanan, jams han existido, y mal puede extinguirse lo que nunca ha existido. Por otra parte, la nulidad y la rescisin no atacan a la obligacin misma, sino a la fuente de donde emana. 10 Siguiendo la letra y la concepcin del Cdigo adoptada en su ttulo relativo a los modos de extinguirse las obligaciones, tenemos que, por regla general, la nulidad de la obligacin principal judicialmente declarada, trae como consecuencia la extincin de la fianza, salvo que la causa de la nulidad sea la incapacidad relativa del deudor. La excepcin se explica porque los actos de los relativamente incapaces generan obligaciones naturales (art. 1470, N 1), y las obligaciones naturales pueden ser afianzadas (art. 2338). As, pues, la nulidad de la obligacin principal a causa de la relativa incapacidad del deudor no extingue la fianza, sino que la deja subsistente. Pero, al revs, si la nulidad es slo de la relacin jurdica existente entre acreedor y fiador, la fianza se extingue sin afectar a la obligacin principal, la cual subsiste. 204. La prescripcin extintiva o liberatoria. Una excelente definicin doctrinaria dice que la prescripcin extintiva o liberatoria es el modo con el cual, mediante el decurso del tiempo, se extingue y se pierde un derecho subjetivo susceptible de reiterado o prolongado ejercicio por efecto de la falta de ejercicio. Nuestro Cdigo Civil manifiesta que la prescripcin extintiva es un modo de extinguir las acciones o derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo. Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripcin (art. 2492). Naturalmente, al extinguirse un derecho se extingue al mismo tiempo la obligacin correlativa, el deudor se libera de ella. 11 No hay duda que la prescripcin de la obligacin principal trae consigo la prescripcin de la fianza. Pero se ha preguntado si la fianza, obligacin accesoria, puede prescribir independientemente de la obligacin principal. De acuerdo con una opinin, la respuesta es negativa. La prescripcin se afirma no es una manera por la cual pueda extinguirse independientemente la obligacin del fiador. Verdad es que el artculo 2381 dice que la fianza se extingue por los mismos medios que las otras obligaciones de donde podra inferirse que la prescripcin puede operar sobre la fianza aisladamente, pero el mismo artculo agrega: segn las reglas generales", y esta regla en materia de prescripcin es la indicada en el artculo 2516, segn el cual la accin hipotecaria, y las dems que proceden de una obligacin accesoria, prescriben junto con la obligacin a que acceden 12. Por consiguiente, fuerza es admitir que todo lo que interrumpe la prescripcin de la obligacin principal interrumpe la prescripcin de la obligacin del fiador.13 Conforme a otra opinin, la fianza y otras obligaciones accesorias pueden prescribir independientemente de la obligacin principal. En este sentido se ha pronunciado una sentencia de la Corte Suprema, cuya doctrina dice: La disposicin segn la cual la accin hipotecaria, y las dems que procedan de una obligacin accesoria, prescriben junto con la obligacin a que acceden, es una disposicin que no puede tener el alcance de impedir, por ejemplo, que se declare la prescripcin de la
10 Arturo Alessandri Rodrguez, De los Contratos, edicin pstuma, Editorial Jurdica ConoSur, Santiago de Chile, 1988, pg. 71. 11 Vanse: Contreras A., Luis, De la prescripcin extintiva civil, Memoria de Prueba, Concepcin, 1945; Lira U. Pedro, De la prescripcin extintiva en el Derecho Civil chileno, Editorial Universitaria, Santiago, 1945; Escalona R., Francisco, La prescripcin extintiva civil, Editorial ConoSur, Santiago, 1997. 12 Somarriva, Tratado de las cauciones, ya citado, N 5, pg. 196. 13 Somarriva, Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, Santiago, 1984, N 387, pg. 292.

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accin hipotecaria sin que haya prescrito la accin principal, como ocurre, entre otros casos, cuando la ltima ha sido interrumpida y no aqulla. Y es as porque en los contratos accesorios, lo mismo que como en cualesquiera otros, rigen no slo las disposiciones especiales que la ley dicta respecto de cada contrato, sino las generales que les sean aplicables.14 Por fin, en cuanto a la prescripcin de la fianza, cabe advertir que, tratndose de la fianza de obligaciones futuras, mientras no exista una obligacin no puede correr plazo alguno de prescripcin, pudiendo el fiador retractarse durante el tiempo en que la obligacin principal no exista, como expresamente lo seala el artculo 2339. 15 205. Normas por las que se rige la interrupcin de la prescripcin respecto del fiador y codeudor solidario de una obligacin de garanta general. La Ley N 18.092, sobre Letras de Cambio y Pagars, dispone que las acciones de reembolso de que trata el artculo 82 prescriben en el plazo de seis meses contados desde el da del pago cuyo reembolso se reclama (art. 99). Agrega que la prescripcin se interrumpe slo respecto del obligado a quien se notifique la demanda judicial de cobro de la letra, o la gestin judicial necesaria o conducente para deducir dicha demanda o preparar la ejecucin (art. 100, inc. 1). Ahora bien, la Corte Suprema ha fallado que el mencionado artculo 100 debe entenderse aplicable slo a quienes adeuden la letra o el pagar por haberlo suscrito como tomador, suscriptor, endosante o avalista, pues stos son los obligados cambiarios a los cuales debe notificarse la demanda para interrumpir la prescripcin; pero cuando la obligacin proviene de un instrumento distinto de los pagars, como una garanta general suscrita en calidad de fiador y codeudor solidario, la interrupcin de la prescripcin se rige por los artculos 2518 y 2519 del Cdigo Civil. En consecuencia, la interrupcin que perjudica al deudor principal se hace extensiva al que se oblig solidariamente con l. La regla de interrupcin personal contenida en el artculo 100 de la Ley sobre Letras de Cambio y Pagars slo puede aplicarse, pues, a los sujetos que tengan la calidad de deudores cambiarios por haber suscrito el pagar, mas no a quienes se obligan en instrumentos distintos que no se refieren especficamente a pagar alguno.16 206. Sujetos respecto de los cuales se aplica la interrupcin de la prescripcin establecida en el artculo 100 de la Ley sobre Letras de Cambio y Pagars. Vase el nmero anterior de esta obra. 207. Sobreseimiento definitivo de la quiebra del deudor principal. El sobreseimiento de la quiebra puede ser temporal o definitivo. El sobreseimiento temporal suspende provisoriamente los procedimientos de la quiebra. El sobreseimiento definitivo pone fin al estado de quiebra (Ley de Quiebras, art. 157). El sobreseimiento definitivo es un modo de ponerle trmino al estado de quiebra. Tiene lugar cuando concurre alguna de las causales que la ley seala; en general se decreta cuando se ha solucionado el pasivo o se ha realizado el activo pagando gran parte de la deuda, por lo que carece de utilidad el procedimiento concursal. 17 Se sobresee definitivamente, aun cuando las deudas no se hubieren alcanzado a cubrir con el producto de la realizacin de todos los bienes de la quiebra, siempre que concurran ciertos requisitos que la ley seala (Ley de Quiebras, art. 165). El sobreseimiento definitivo de la quiebra del deudor principal trae la extincin de las obligaciones del fallido por los saldos insolutos de sus deudas anteriores a la declaracin de la quiebra. En consecuencia, no subsisten estas obligaciones para los

C. Suprema, 25 agosto 1943, R. de D. y J., t. 41, segunda parte, secc. 1, pg. 368. C. Suprema, 25 septiembre 1996, R. de D. y J., t. 93, segunda parte, secc. 1 pg. 118 (considerando 24, pg. 126). 16 C. Suprema, 25 junio 1996, Fallos del Mes, N 452, sentencia 10, pg. 1381. 17 Ricardo Sandoval L., Derecho de Quiebras, Santiago, 1983, N 285, pg. 306.
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fiadores y, segn una opinin, tampoco para los codeudores solidarios 18. Pero, de acuerdo con otra opinin, tales obligaciones subsisten para los codeudores solidarios. 19 Este ltimo parecer se funda en las siguientes consideraciones: a) conforme a lo dispuesto en los artculos 1514 y 1515 del Cdigo Civil, el acreedor puede dirigirse contra todos los deudores solidarios o contra cualquiera de ellos y la demanda intentada contra alguno de los deudores solidarios no extingue la obligacin solidaria de ninguno de ellos sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por el demandado; b) segn el artculo 1520 del mismo Cdigo, el deudor solidario demandado puede oponer todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligacin y todas las personales suyas; c) el precepto del artculo 165 de la Ley de Quiebras, que trata el caso especial del sobreseimiento de la quiebra cumplindose los requisitos que aquella norma establece, menciona entre los efectos de tal sobreseimiento que ste extingue las obligaciones del fallido anteriores a la declaracin de quiebra; pero ello no afecta en manera alguna a la obligacin que los codeudores solidarios mantienen para con el acreedor, obligacin sta de carcter mltiple por estar impuesta a varios deudores solidarios; y d) por lo tanto, no se trata en la especie de alguna excepcin que afecte a la naturaleza de la obligacin, que pueda ser opuesta por todos los deudores de la misma y respecto de toda la obligacin, sino que, simplemente, de una especial extincin respecto de uno de los deudores; y slo el pago de la deuda o su extincin por alguno de los medios equivalentes al pago extingue la responsabilidad de los codeudores solidarios, desde el punto de vista de su obligacin a la deuda. C. EXTINCION POR VIA PRINCIPAL 208. Idea general. Si bien la fianza como obligacin accesoria se extingue necesariamente cuando se extingue la obligacin principal, nada impide que la fianza se extinga por s sola, quedando subsistente la obligacin principal desprovista de garanta. La extincin directa de la fianza se explica porque, aun cuando es una obligacin accesoria, constituye una obligacin distinta de la principal. Por va principal o directa la fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones segn las reglas generales y, adems por el relevo de ella en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador; y, todava, la fianza se extingue en cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tena el derecho de subrogarse (art. 2381, incisos 1 y 2, nmeros 1 y 2). Este ltimo modo ya lo analizamos al estudiar la excepcin de subrogacin de que puede valerse el fiador contra el acreedor (nmeros 130 y siguientes, bajo el ttulo central Beneficio o excepcin de subrogacin). 209. Pago y dacin en pago del fiador al acreedor. El pago hecho por el fiador al acreedor extingue la fianza, pero no la obligacin principal, ya que el fiador se subroga en los derechos del acreedor. Lo mismo reza para la dacin en pago. 210. Novacin por cambio de deudor. La fianza se extingue directamente mediante la novacin por cambio de deudor. No es posible la novacin de la fianza por cambio de acreedor, porque en este caso tendramos dos acreedores distintos: uno en cuanto a la obligacin principal y otro en cuanto a la fianza. Tampoco cabe la novacin por cambio de la obligacin del fiador, ya que sta siempre debe consistir en el pago de una suma de dinero. 211. La compensacin. Por va principal o directa la fianza se extingue mediante la compensacin cuando el fiador opone al acreedor un crdito que tiene contra ste. 212. Remisin. La obligacin del fiador se extingue directamente por la remisin o condenacin que de ella haga el acreedor. Pero el fiador a quien el acreedor ha condonado la deuda en todo o parte, no puede repetir contra el deudor por la cantidad condonada, a menos que el acreedor le haya cedido su accin al efecto (art. 2374).
18 En este sentido se pronunci la Corte Suprema en sentencia de 16 enero 1992, R. de D. y J., t. 89, segunda parte, secc. 1, pg. 2 (considerando 4, pg. 3). 19 Esta opinin es sostenida por el abogado integrante de la Corte Suprema don Alvaro Rencoret Silva, y la manifest en el voto contrario a la mayora de los miembros del tribunal que acordaron la sentencia citada en la nota anterior. El voto aparece en la pgina 4 de la revista indicada tambin en la nota anterior.

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213. Relevo de la fianza. El relevo de la fianza significa exonerar, descargar o libertar de sta al fiador. El Cdigo Civil dice que la fianza se extingue en todo o parte, por el relevo de ella en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador (art. 2381, N 1). En verdad, el relevo de la fianza es una remisin de ella, pero no una donacin. Declara expresamente el Cdigo Civil que no hace donacin el que exonera de sus obligaciones al fiador, mientras est solvente el deudor (art. 1397). A contrario sensu, si el deudor est insolvente y el acreedor exonera de la fianza al fiador, hay donacin, la que, legalmente, debe ser insinuada. 20 214. La confusin. La fianza se extingue directamente, quedando subsistente la obligacin principal, cuando se confunden las calidades de acreedor y fiador, o de deudor y fiador; pero en este segundo caso, si hay subfiador, la obligacin de l subsiste (art. 2383). 215. La transaccin. La fianza se extingue directamente por la transaccin celebrada entre acreedor y fiador. Es de observar que si por la transaccin al fiador le ha sido posible extinguir la obligacin en trminos menos gravosos que los estipulados, slo puede repetir contra el deudor por lo exactamente pagado y no por el monto originario de la obligacin. Aunque esta solucin no se encuentra en ningn precepto legal expreso, a ella se llega, en primer lugar, aplicando por analoga lo dispuesto para un caso semejante en materia de remisin (art. 2374), y, en segundo lugar, considerando que la accin de reembolso no puede ser fuente de lucro para el fiador. 21 216. El evento de la condicin resolutoria. La fianza puede extinguirse por s sola, dejando subsistente la obligacin principal, en virtud del evento de la condicin resolutoria; el Cdigo Civil dispone expresamente que la fianza puede otorgarse bajo condicin suspensiva o resolutoria (art. 2340). Se ha fallado que estipulado que se extinguira la fianza por la liberacin que se hiciera de cierta hipoteca de grado preferente que gravaba la propiedad garantizadora de un mutuo, no caduca la fianza por la cancelacin de la hipoteca preferente, si sta es consecuencia de la adjudicacin en pago hecha al acreedor hipotecario y no de la liberacin convenida como condicin precisa para que se extinguiera la fianza. 22 217. Plazo extintivo. La fianza se extingue por va principal o directa cuando se ha otorgado hasta da cierto (art. 2340). El llamado trmino o plazo extintivo pone, pues, fin a la fianza slo cuando sta se ha sujetado a tal modalidad, y no la obligacin principal. 218. La resiliacin o extincin por mutuo disenso. Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas consienten en darla por nula (art. 1567, inc. 1). Entre esas obligaciones se encuentra, por cierto, la fianza misma. Al hablar de la resiliacin o mutuo disenso de la fianza como modo de extinguirla por va accesoria (N 202 de esta obra), dejamos en claro que por este modo la fianza se extingue, en verdad, por el acuerdo de las partes en dejarla sin efecto y no como dice la disposicin legal en darla por nula. La fianza se extingue directamente por el acuerdo que acreedor y fiador en dejarla sin efecto. El relevo de la fianza (contemplado en el N 1 del artculo 2381) es una manera de dejarla sin efecto por mutuo disenso, porque al exonerar el acreedor al fiador de su obligacin garantizadora se da por sentada la aceptacin de este ltimo. 219. La nulidad. El Cdigo dice que las obligaciones se extinguen, en todo o parte entre otros modos, por la declaracin de nulidad o por la rescisin (art.1567, inc. 2, N 8). Jurdicamente, la nulidad y la rescisin, como advertimos antes (N 203 de esta obra) no son un modo de extinguir las obligaciones porque producen efectos retroactivos, y en virtud de esta ficcin legal se reputa que el contrato, y por lo tanto

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En este sentido: C. Suprema, 25 septiembre 1996, R. de D. y J., t. 93, segunda parte, secc. 1, pg. 118. Somarriva, ob. cit., pg. 195. C. Santiago, 10 noviembre 1922, R. de D. y J., t. 23, segunda parte, secc. 2, pg. 33.

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las obligaciones que de l emanan jams han existido, y mal puede extinguirse lo que nunca ha existido. Siguiendo la terminologa del Cdigo ha de decirse que la fianza se extingue por va principal o directa cuando la nulidad slo afecta a la relacin jurdica existente entre acreedor y fiador, y no a la que hay entre el acreedor y el deudor principal, la cual queda subsistente. 220. La prescripcin. Al tratar la prescripcin como un modo de extinguir la fianza por la va accesoria, expusimos tambin si ella es susceptible o no de extinguirse por la va directa o principal. Nos remitimos a lo manifestado en ese lugar (supra N 204, La prescripcin extintiva o liberatoria).

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