O MAGISTRADO EM FACE DA EQIDADE COMO INSTRUMENTO VLIDO DE INTERPRETAO E INTEGRAO NORMATIVA

SUMRIO: 1. Introduo; 2. O que eqidade?; 3. A eqidade sob a tica da escola do Direito Livre; 3.1. Existe Direito Alternativo?; 4. A evoluo dos princpios: o fim do mito da neutralidade axiolgica das Constituies; 4.1. O excelente estudo de Paulo Bonavides sobre a evoluo e normatividade dos princpios: a fase do ps-positivismo; 5. O manejo da eqidade possibilita o julgamento contra legem?; 6. Decidir POR ou SEGUNDO a (com) EQIDADE; 7. A eqidade no Direito brasileiro; 7.1. A aplicao da eqidade no Direito (e no Processo) Civil; 7.2. A eqidade encontra campo frtil no Direito do Trabalho; 8. Consideraes finais; 9. Bibliografia

1. Introduo

Todo juiz brasileiro, ao tomar posse, presta, solenemente, o compromisso de desempenhar com retido as funes do cargo, cumprindo a Constituio e as leis. A promessa resulta da dico do artigo 79 da Lei Orgnica da Magistratura Nacional (LC n 35, de 14 de maro de 1979), e desse comando no pode ou, pelo menos, no deve afastar-se o magistrado, sob pena de reduzir seu juramento a simples negaa (entendido o vocbulo no sentido de engodo ou fingimento mesmo), em autntica traio vontade da sociedade, expressa, na hiptese, no aludido preceito legal, elaborado por quem teve poderes outorgados para representar em abstrato os anseios populares: o legislador.

No desarrazoada e sim perspicaz, pois, a advertncia de FERRARA em lio que pode perfeitamente ser transplantada para os dias atuais de que "o juiz pode aplicar princpios da lei a casos novos, dar a princpios da lei um sentido novo, desde que no v de encontro a outras normas". At aqui ressalta "pode chegar a obra do intrprete". Mas, conclui, "desviar-se conscientemente da lei, querer reform-la ou inov-la por pretendidas exigncias de interesses, atraioar a funo do magistrado. O juiz deve ficar pago com a sua nobre misso, e no ir mais longe, passando a usurpar os

domnios do legislador. Os dois poderes esto divididos, e assim devem estar".[1]

A partir de tal premissa, prestigia-se a clssica tripartio de poderes, consagrada, entre ns, pelo artigo 2 da Lei Fundamental[2], sem perder ainda de vista que o Estado Democrtico de Direito em que constitui-se a Repblica Federativa do Brasil, traz, como seu corolrio, que "todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio" (pargrafo nico do artigo 1 da CF 88). Alm disto, o inciso II do artigo 5 da Lex Mater explicita que "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei", o que, em ltima anlise, implica na afirmao constitucional de que o juiz no deve julgar contra legem.

Mas dentro desta concepo, no estaria reduzido o magistrado a um autmato, mero aplicador de normas? Uma anlise irrefletida e apressada poderia conduzir uma resposta positiva. Mas no. O Direito, como bem lembrou Ihering, "no pura teoria, mas uma fora viva. Todos os direitos da humanidade foram conseguidos na luta. O Direito um trabalho incessante, no somente dos poderes pblicos, mas da nao inteira".[3] E da dinmica do Direito, essa "fora viva" a que se referiu Ihering, provm a indispensvel atividade intelectiva do juiz.

Dada a necessidade de subsumir s normas positivadas, de carter abstrato, os casos concretos, em virtude da generalidade daquelas e da particularidade destes, bem como de colmatar as lacunas existentes, uma vez que "as normas so sempre insuficientes para solucionar os infinitos problemas da vida", como observa, com absoluta propriedade, Maria Helena Diniz[4], que podemos asseverar que o magistrado, tanto na interpretao como na integrao das lacunas normativas, pode e deve valer-se, validamente, da eqidade.

Afinal, como lembrado por Luiz Lima Langaro, o magistrado, no exerccio de seu mister, "no pode tornar-se um mero 'pronunciador' das palavras da lei, como os criticava Montesquieu, nem mero 'aplicador da lei', mas aquele que 'valoriza a lei', tendo sempre como fim o 'bem comum'. Isso implica reconhecer ao juiz a liberdade de compreender o caso segundo a sua conscincia. Essa liberdade lhe comunica e lhe assegura uma independncia substancial, absoluta, exterior e interior, frente vontade de quem quer que seja. Por sua vez, essa independncia no constitui um interesse pessoal do juiz, pois um interesse de ordem pblica, fundamental para a prpria vida judiciria do Estado. Tambm no significa que possa o

juiz, 'por sua independncia', estar acima da prpria lei, pois, em verdade, o juiz s deve estar sujeito lei, e aplic-la segundo a vontade manifestada pela lei mesma e no segundo a vontade de terceiros. de se frisar, igualmente, que essa independncia em relao s partes e em relao a terceiros deve proteger o magistrado, inclusive, contra as influncias dos outros Poderes, de outras autoridades e do prprio Estado. Significa que o Judicirio, em qualquer de seus graus, no pode sofrer interferncia do Executivo ou do Legislativo, naqueles assuntos que se achem sob sua apreciao".[5]

Longe de infirmar as proposies anteriormente lanadas, a concluso de que o magistrado deve valer-se validamente da eqidade, como se ver no desenvolver deste estudo, as confirma. Nada tem, na verdade, de criativa ou genuna. Deriva, isto sim, de opo consciente por uma dentre as diversas e autorizadas correntes doutrinrias existentes, dada a diversidade de aplicaes preconizadas para a eqidade, figura que sequer conceito unvoco possui.

Sem a pretenso de transformar ilaes em verdades inconcussas, o que revelaria presuno desmedida, e sem qualquer inteno de desqualificar posies contrrias, todas respeitveis, tentaremos, partindo da significao do vocbulo eqidade, explicar as formas pelas quais o juiz, na anlise de casos concretos, pode dela lanar mo para subministrar Justia.

2. O que eqidade?

O verbete eqidade pode ser encontrado em dicionrios comuns ou vocabulrios jurdicos. Mas, apesar de pontos convergentes como, v.g., o de que originou-se do latim aequitate e de que corresponde Justia Natural, traduzindo igualdade , divergem at mesmo os lexicgrafos ao tentar estabelecer o real significado da eqidade.

A despeito de sua importncia para o Direito, em especial para o Direito do Trabalho, ramo onde, enaltecida por alguns como o "princpio por excelncia", tem sido, como observa Miguel Reale, "por muitos objeto de simples notas marginais, enquanto que outros chegam mesmo a apont-la como um conceito intil, superado pela certeza das normas, segundo diretrizes objetivas do progresso cientfico"[6], a eqidade precisa mesmo ser constantemente reexaminada. Mas, comecemos com a significao que lhe emprestam os dicionaristas.

Eis como apresenta o Aurlio a eqidade:

"eqidade. [Do lat. aequitate.] S. f. 1. Disposio de reconhecer igualmente o direito de cada um. 2. Conjunto de princpios imutveis de justia que induzem o juiz a um critrio de moderao e de igualdade, ainda que em detrimento do direito objetivo. 3. Sentimento de justia avesso a um critrio de julgamento ou tratamento rigoroso e estritamente legal. 4. Igualdade, retido, equanimidade. [Var. pros.: equidade.]"[7]

O Michaelis ainda mais sinttico:

"e.qi.da.de sf (lat aequitate) 1 Justia natural. 2 Disposio para reconhecer imparcialmente o direito de cada qual. 3 Igualdade, justia, retido. Antn: injustia. Var: equidade.[8]

De Plcido e Silva, em seu consagrado Vocabulrio Jurdico, trata com mais profundidade da eqidade:

"EQIDADE. Derivado do latim aequitas, de aequus (igual, eqitativo), antigamente era tido em sentido anlogo ao de justia, pelo que, por vezes se confundiam. E, assim, tanto um como outro se compreendiam como a disposio de nimo, constante e eficaz, de tratar qualquer pessoa, segundo sua prpria natureza, ou tal como , contribuindo em tudo que se tem ao alcance, desde que no seja em prejuzo prprio, para torn-la perfeita e feliz.

E, ampliando este sentido, chegavam a equipar-la a caridade, interpretandoa como a bondade cordial, em virtude da qual no se exige com rigor aquilo a que temos direito, porque nos pertence ou nos devido, chegando-se ao extremo de uma liberalidade desmedida, para relaxar, voluntariamente, nossos prprios direitos, mesmo reais, em proveito de outrem.

Mas, no conceito atual, no este o sentido de eqidade, que no se confunde com justia, onde aplicada.

compreendida como a igualdade de que nos falam os romanos: jus est ars boni et AEQUI. o bom, que vem do que direito, est na reta razo ou na razo direita, pode ter complementado na razo absoluta ou no que eqitativo. um abrandamento ou a benigna e humana interpretao da lei, para sua aplicao.

E, assim, a eqidade no a justia. Compe o conceito de uma justia fundada na igualdade, na conformidade do prprio princpio jurdico e em respeito aos direitos alheios.

Entanto, por vezes, possui sentido mais amplo, mostrando-se um princpio de Direito Natural, que pode, mesmo, contrariar a regra do Direito Positivo.

E, com este conceito, quer significar a adoo de princpios fundados nela, ditos princpios de eqidade, que se fundam na razo absoluta, desde que atendidas as razes de ordem social e as exigncias do bem comum, que se instituem como princpios de ordem superior na aplicao das leis.

Neste sentido, j as Ordenaes firmavam a regra para que os julgadores decidissem per a verdade sabida, sem embargo do erro do processo, o que significa pelo princpio de eqidade, mesmo em contrrio do que se v pela demanda (Ord., Liv. 3, tt. 63, in pr.).

Pelo princpio da eqidade, mais deve ser atendida a razo, que a impe, vista pela boa-f, do que a prpria regra do Direito.

Sendo assim, a eqidade a que se funda na circunstncia especial de cada caso concreto, concernente ao que for justo e razovel. E, certamente, quando a lei se mostrar injusta, o que se poder admitir, a eqidade vir corrigir seu rigor, aplicando o princpio que nos vem do Direito Natural, em face da verdade sabida ou da razo absoluta.

Objetiva-se, pois, no princpio que modera ou modifica a aplicao da lei, quando se evidencia de excessivo rigor, o que seria injusto.

Assim, diz-se que aequitas sequitur legem (a eqidade acompanha a lei). E jamais poder ser contra ela.

O Cdigo de Processo nacional institui o princpio de que o juiz, quando autorizado a decidir por eqidade, aplicar a norma que estabeleceria se fosse legislador (artigo 114)."[9]

Por fim, para encerrar a exemplificao, trazemos os principais pontos da significao apresentada por Marcus Cludio Acquaviva:

"Eqidade

Do latim aequitas, eqidade.

Ao aplicar uma norma jurdica, o juiz pode perceber que a aplicao pura e simples desta, sem atentar para as peculiaridades do caso concreto, pode levar a uma injustia. Pode e deve, portanto, sem fugir ao preceito jurdico, amoldar a norma fria do texto ao elemento humano do caso. Eis a eqidade: aplicao ideal da norma ao caso concreto, como a definiu Aristteles.

A eqidade princpio do direito natural e a ela se refere magistralmente Victor Cathrein, Filosofia do Direito (O Direito Natural e o Positivo), edio espanhola, Instituto Editorial Reus, p. 166: 'A lei natural est acima da lei positiva e serve, s vezes, para corrigir as lacunas desta. Como a lei positiva tem um contedo geral e no abrange os casos excepcionais, pode ocorrer que, se for aplicada rigidamente, segundo um texto geral, em certos casos, conduzir a injustias que no se acham na inteno do legislador.

Em tais casos, necessrio interpretar ou emendar racionalmente a lei positiva conforme a inteno do legislador e as exigncias da justia natural, e esta correo do direito positivo pelo natural constitui a eqidade ou direito eqitativo'.

Para Aristteles, a eqidade vem a ser a norma que o legislador teria prescrito para um caso singular. Ouamo-lo: 'H certos casos sobre os quais no se pode estatuir convenientemente por meio de disposies genricas. E assim, em todas as questes a respeito das quais absolutamente inevitvel decidir de maneira puramente geral, sem que seja possvel faz-lo corretamente, a lei se restringe aos casos mais ordinrios, sem que dissimulem as lacunas que deixa. A lei no deixa de ser, por isto, menos boa, pois a falta no est nela, nem no legislador que a dita; est na prpria natureza das coisas, porque esta , precisamente, a condio de todas as coisas prticas.

Portanto, quando a lei dispe de maneira genrica, e nos casos particulares h algo excepcional, ento, vendo que o legislador no se manifesta ou tenha se enganado por ter falado em termos genricos, indispensvel corrigi-la e suprir seu silncio, falar em seu lugar, como ele mesmo o faria se estivesse presente, isto , fazendo a lei como ele faria, se tivesse podido conhecer os casos particulares de que se trata. A caracterstica da eqidade , precisamente, restabelecer a ef="1408_7328.htm">ef="1408_8389.htm">ef="1408_8388.htm">ef="1408 _8384.htm">ef="1408_8406.htm">ef="1408_8400.htm">ef="1408_8398.ht m">ef="1408_10880.htm">ref="1408_10877.htm">ref="1408_10875.htm" >ref="1818_12864.htm">ref="1408_10882.htm">ref="1408_10881.htm">le i nos pontos em que esta se estagnou, em virtude da frmula geral de que se serviu. Tratando-se de coisas indeterminadas, a lei deve permanecer indeterminada como elas, como a rgua de chumbo de que se utilizam os arquitetos de Lesbos, a qual se amolda forma da pedra que mede'.

A eqidade, portanto, funda-se na idia de igualdade, sendo aplicada para a consecuo do justo, pois, como j diziam os juristas romanos, amparados em sua milenar sabedoria: jus ars boni et aequi. A eqidade representa aquele sentido de justia que, por vezes, se separa da lei para atender a circunstncias concretas que, se no levada em considerao, cometer-se-ia a pior da injustias. O verdadeiro sentido da eqidade o de se evitar a aplicao mecnica da lei, sem que o juiz propenda, com isso, para suas convices pessoais, pois ele deve aplicar a lei e no julgar da bondade intrnseca do texto, pois, se assim agisse, estaria sendo arbitrrio. A eqidade vincula-se, diretamente, isonomia (igualdade de tratamento perante a lei), pois 'devem-se dar coisas iguais aos iguais, e coisas desiguais aos desiguais; se as pessoas so desiguais, no se devem dar-lhes coisas iguais', conforme o ensinamento de Aristteles. (...)

(...)

Concluindo: a eqidade a justia do caso particular, destinando-se a abrandar o rigor excessivo da lei positiva. A eqidade no destri a lei, pelo contrrio, a completa. Por isso, Aristteles, em sua tica a Nicmaco, afirma que o equitativo tambm justo e vale mais do que o justo em determinadas circunstncias. uma feliz retificao da justia rigorosamente legal. A aplicao extremamente rigorosa de normas inflexveis e invariveis, no temperadas pela eqidade, pode resultar em extrema injustia; por isso, dizia Ccero, que summum jus summa injuria."[10]

A eqidade, na verdade, tudo isto. Chega a ser mais, mas h a necessidade de posicion-la adequadamente na atualidade. Assim, preciso que no nos atenhamos apenas explicao dos dicionaristas, comuns ou da rea jurdica, mas que perscrutemos o pensamento de grandes juristas para tentar na medida do possvel e respeitadas as nossas limitaes situar a eqidade com o destaque que lhe devido, sem no entanto perder de vista a segurana jurdica to necessria para a prpria sobrevivncia no apenas de um Estado de Direito, mas de um Estado Democrtico de Direito.

Chaim Perelman, por exemplo, ao discorrer sobre a regra de justia e a eqidade, assevera que aquela (regra de justia), "por exigir a uniformidade, conduz previsibilidade e segurana. Permite o funcionamento coerente e estvel de uma ordem jurdica. Mas isto no basta para satisfazer a nossa necessidade de justia. mister que a prpria ordem assim realizada seja justa". E indaga: "Por outro lado, acaso a eqidade no se ope s vezes aplicao uniforme e, por assim dizer, mecnica da mesma regra, sem se preocupar com as conseqncias? A aplicao de uma regra, que regulamente os casos mais habituais, no poder produzir efeitos moralmente chocantes em casos excepcionais?". Para responder, recorre tambm a Aristteles, que, segundo ele, "previu a objeo e no hesitou em dar um lugar a eqidade":

"A equidade, mesmo sendo justa, no se resume a essa justia que a conformidade lei, mas , antes, um corretivo justia legal. Se a eqidade assim, porque a lei sempre uma disposio universal e porque, em certos domnios, impossvel falar corretamente permanecendo no plano do universal; portanto, quando se deve editar uma disposio universal sem ser capaz de faz-lo corretamente, a lei leva em considerao o que ocorre na maioria dos casos, sem ignorar a parte de erro que contm. Nem por isso deixa de ser uma boa lei; pois o erro no est na lei, tampouco est em quem faz a lei. Est na prpria natureza do caso considerado. A matria das aes morais , de fato, no mais profundo de si mesma, rebelde a uma legislao universal. Ento legtimo, na medida em que a disposio tomada pelo legislador insuficiente e errnea por causa de seu carter absoluto, trazer um corretivo para cumprir essa misso, editando o que o prprio legislador editaria se l estivesse e o que teria prescrito na lei, se tivesse tido conhecimento do caso em questo."[11]

Para Perelman, a eqidade a "muleta da justia", o que indica que o "recurso eqidade s permitido quando a lei parece manca", o que, segundo diz, no possvel presumir, sendo necessrio mesmo "justificar qualquer derrogao da lei". Sob o seu ponto de vista, o "recurso eqidade , pois, um recurso ao juiz contra a lei; apela-se ao seu senso de eqidade quando a lei, aplicada rigorosamente, em conformidade com a regra de justia, ou quando o precedente, seguido letra, conduzem a conseqncias inquas". Vale-se o jurista de trs razes para explicar as concluses extradas:

"a primeira, aquela a que Aristteles alude, a obrigao de aplicar a lei a um caso singular, no qual o legislador no pensara; a segunda se apresenta quando condies externas, tais como uma desvalorizao da moeda, uma guerra ou uma catstrofe, modificam tanto as condies do contrato que sua execuo estrita lesa gravemente uma das partes; a terceira se deve evoluo do sentimento moral, do que resulta que certas distines, que o legislador, ou o juiz que havia enunciado o precedente, havia menosprezado no passado, se tornam essenciais na apreciao atual dos fatos."[12]

J Bobbio, ao tratar das limitaes materiais e formais da atividade do juiz, apresenta como "juzos de eqidade" aqueles em que "o juiz est autorizado a resolver uma controvrsia sem recorrer a uma norma legal preestabelecida". Para referido autor "o juzo de eqidade pode ser definido como autorizao, ao juiz, de produzir direito fora de cada limite material imposto pelas normas superiores". Esclarece, no entanto, que "em nossos ordenamentos, esse tipo de autorizao muito raro. Nos ordenamentos em que o poder criativo do juiz maior, o juzo de eqidade tambm sempre excepcional: se os limites materiais ao poder normativo do juiz no derivam da lei escrita, derivam de outras fontes superiores, como pode ser o costume ou o precedente judicirio".[13]

Em outra obra, ao discorrer sobre a "deciso do juiz como fonte de direito. A eqidade", Bobbio salienta que, "com base nos princpios do positivismo jurdico que foram acolhidos pelo ordenamento jurdico dos Estados modernos, o juiz no pode com uma sentena prpria ab-rogar a lei (...). O poder judicirio, portanto, no uma fonte principal (ou fonte de qualificao) do direito. Isto no exclui, entretanto, que o juiz seja em qualquer caso uma fonte subordinada, mais precisamente uma fonte delegada. Isto acontece quando ele pronuncia um juzo de eqidade, a saber, um juzo que no aplica normas jurdicas positivas (legislativas e, podemos at acrescentar, consuetudinrias) preexistentes. No juzo de eqidade, o juiz decide 'segundo conscincia' ou 'com base no prprio sentimento de justia'. Poder-se-ia dizer tambm que ele decide aplicando normas de direito natural, se concebermos este ltimo como um conjunto de regras preexistentes. Ao prolatar o juzo de eqidade, o juiz se configura como fonte de direito, mas no como fonte principal, mas apenas como fonte subordinada, porque ele pode emitir um tal juzo somente se e na medida em que autorizado pela lei e, de qualquer maneira, nunca em contraste com as disposies da lei. Isso acontece quando o legislador se encontra diante de certas situaes que ele reputa impossveis ou inoportunas disciplinar com normas gerais, solicitando a sua regulamentao ao poder judicirio".[14]

Bobbio refere que a doutrina distingue trs tipos de eqidade: substitutiva, integrativa e interpretativa. Na primeira hiptese, segundo seu entendimento, "o juiz estabelece uma regra que supre a falta de uma norma legislativa"; na segunda, "a norma legislativa existe, mas demasiadamente genrica e portanto no define com preciso todos os elementos da fatti specie ou todos os efeitos jurdicos. Neste caso a eqidade opera no mbito da norma legislativa, completando-lhe as partes faltantes"; por fim, segundo o autor, "fala-se de eqidade interpretativa quando o juiz define, com base em critrios eqitativos, o contedo de uma norma legislativa que existe e completa".[15]

Sobre a ltima (eqidade interpretativa), questiona: " admissvel tal eqidade em nosso ordenamento jurdico?" E responde: "A doutrina juspositivista responde que no, observando que a eqidade interpretativa pode se tornar um expediente para prolatar uma sentena que derrogue a lei". Sobre o Cdigo Civil italiano, observa que as normas nele contidas sobre interpretao "no prevem entre os vrios critrios hermenuticos enunciados (interpretao literal, interpretao analgica, recurso aos princpios gerais do ordenamento jurdico do Estado) o recurso eqidade". [16]

Pondera Bobbio que sob o Cdigo ab-rogado, seria possvel encontrar "um respiradouro para introduzir a eqidade interpretativa no art. 3 das

Disposies preliminares (correspondente ao atual art. 12), o qual falava do recurso aos 'princpios gerais do direito'. Tratava-se de uma frmula extremamente vaga qual cada um atribua o significado de sua preferncia, e foi inclusive sustentado (por exemplo por Maggiore) que tal frmula se referia aos princpios da eqidade mas foi uma opinio pouco seguida".[17] Vale lembrar, como anotam os tradutores da obra de Bobbio, que assim referncia aos "princpios gerais do direito" acontece na legislao brasileira contempornea, como se v, alis, do que consta no artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil e no prprio artigo 8 da CLT, este autorizando, entretanto, o recurso expresso eqidade.

Lembrando debate travado entre Calamandrei e Carnelutti sobre ser o juzo de eqidade fonte de direito (qual seria a fonte: a eqidade ou o juzo?), Bobbio acaba por concluir que "no caso do juzo de eqidade a fonte formal do direito o juiz, que explica o seu poder normativo mediante sentenas dispositivas (...)".[18] Por seu turno, Reale, reporta que, no processo de instaurao de um Direito novo (referindo-se ao Direito do Trabalho), "a eqidade, ainda quando no invocada ou trazida plena conscincia do legislador e do juiz, operava em dois sentidos: como valor ou critrio inspirador de adequao da regula juris especificao dos casos particulares, e como instrumento de instaurao de novas normas mais adequadas s situaes emergentes do progresso industrial".[19]

Atuava a eqidade ento, segundo o jurista, "desde logo, no plano operacional da hermenutica, e, quase que concomitantemente, na esfera da formulao normativa".[20] Mais adiante, ao discorrer sobre a integrao de lacunas nos diversos sistemas legais, enfatiza Reale, no entanto, que "no se deve, porm, concluir que a eqidade seja 'fonte do direito', como ainda se continua a repetir, dando-se a ambos os termos uma acepo genrica imprecisa".[21]

Pensamos, na verdade, que nem a eqidade e nem o juiz so fontes de Direito. A primeira inspira tambm o legislador na formulao das normas positivadas, e nem por isto ela ou o legislador so apresentados como fontes. Ao contrrio, h um quase consenso sobre serem as normas as fontes formais. Ora, ento de se perguntar: se na relao eqidade-legislador no se cogita de um ou outro serem fontes de direito, por que o mesmo no ocorre quando a questo envolve a eqidade e o juiz? Parece-nos que, tambm na ltima hiptese, nenhum dos dois se caracteriza como fonte de direito. Referida fonte, em situaes especficas que sero vistas mais adiante, ser no aspecto formal a prpria sentena (ou acrdo), e no o juiz ou o recurso eqidade por ele utilizado para proferir o julgamento.

Em magistral trabalho escrito em maio de 1974 (portanto, anterior vigncia da atual Constituio Federal) e publicado pela Revista LTr, o professor Wagner D. Giglio, citando Spnola Filho que, de forma categrica, afirma que "a eqidade no , absolutamente, fonte de direito" e, baseado em Geny, a equipara a uma espcie de "instinto", conclui: "Para ns, o instinto do julgador subjetivo, intuitivo, vago e impreciso no poderia, obviamente, ser fonte de direito, nem mesmo fonte material, como vimos, por lhe faltar carter cientfico".[22]

Giglio, reconhecendo que as normas jurdicas escritas no esgotam o Direito e que a vida moderna, "em rpida evoluo, cria situaes novas, modifica relaes antigas, altera condies sociais e substitui valores", posiciona a eqidade, quanto aos seus destinatrios, primordialmente como postulado de justia, ideal a ser atingido pelo legislador, "pois no se concebe, logicamente, a existncia de direito inquo, injusto. A norma jurdica escrita que, por distoro, revelar-se injusta, no representa o direito, e merece derrogada".[23]

Como o processo legislativo lento, e "enquanto subsistem as lacunas o juiz no poderia se eximir de dar soluo s controvrsias sob escusa de impreviso legal", observa Wagner D. Giglio ser imperioso, "para a sobrevivncia da sociedade, que o julgador resolva os litgios"[24]. Pondera que o juiz no livre para julgar por eqidade, mas deve interpretar as normas com eqidade (sobre a distino, nos debruaremos mais adiante, valendo-nos, tambm, das lies do valoroso jurista brasileiro). E arremata: "De todo o exposto, podemos concluir que eqidade significa justia perfeita, meta ideal do legislador, na elaborao da norma, e do juiz, na aplicao do direito".[25]

Neste estudo, propomo-nos a analisar a eqidade como instrumento de interpretao e integrao de lacunas nos sistemas escritos, como o brasileiro. Observado o limite estabelecido, parece-nos bastar, para a sua compreenso no que diz respeito entrega da prestao jurisdicional, o enfoque por dois prismas bsicos: julgamento por eqidade e julgamento segundo (ou com) a eqidade. Sem deixar de ressaltar que a eqidade deve ser manejada secundum legem e at praeter legem, mas nunca contra legem.

Antes, porm, faremos incurso, ainda que superficial, pela escola do Direito Livre e pelo pensamento dos que pregam o cognominado "Direito Alternativo". Depois, preciso tambm que estudemos a evoluo dos princpios e sua positivao crescente nas Cartas Constitucionais, o que

traduz a prpria constitucionalizao do Direito Natural, com exigncia de concreo de suas diretrizes, para s ento nos debruarmos sobre a eqidade como instrumento vlido de interpretao e integrao normativa, como sugere o ttulo do trabalho, tanto no direito civil como no do trabalho.

3. A eqidade sob a tica da escola do Direito Livre

Contra a clssica orientao de restrio dos poderes do intrprete aos limites da lei na aplicao e desenvolvimento do direito positivo, surgiu, em diversos pases, a escola do direito livre, conforme Ferrara "uma nova orientao doutrinal, umas vezes arrojada e outras, mesmo revolucionria, com a qual se vai sustentando que, visto ser a lei defeituosa e insuficiente, toca ao juiz corrigi-la e complet-la, e que nesta funo integradora ele pode guiar-se por momentos subjectivos, por apreciaes de interesses, pelo seu prprio sentimento, criando no posto e ao lado do direito positivo um direito livre judicirio".[26]

Aps evoluo histrica que, dada a singeleza deste trabalho, deixaremos de reportar, o consagrado professor italiano, assumindo posio frontalmente contrria defendida pela denominada escola, prega a observncia das normas jurdicas, asseverando que a substituio da firmeza dos comandos legais pelo subjetivismo dos juzes criaria um estado perigoso de anarquia e de insegurana jurdica. "Nenhuma autoridade", pontua, "pode ser obrigada a mais estricta obedincia lei do que a autoridade dos tribunais, que foram estabelecidos justamente para a sua defesa e realizao. O juiz que por uma suposta equidade e oportunidade intenta mudar a lei, comete uma violao jurdica".[27]

"Porventura" indaga o autor italiano, apoiado em Landsberg "nos tornmos, com o nosso sentimento de equidade, to neurastnicos que no sejamos capazes de suportar o rigor indispensvel que a submisso do caso particular regra jurdica? Ser preciso repetir a antiga verdade que o direito foi criado contra o arbtrio subjectivo, chame-se este direito natural ou direito recto, imperativo racional ou estimao de interesses?". E responde, com

Michaelis: "A tendncia para emancipar da lei o juiz no se pode apreciar seno como uma tendncia de revolta contra o legislador".[28]

Compartilhamos das preocupaes do jurista. Mas tambm no podemos nos conformar com a idia, apresentada por Fbio Konder Comparato como denominador comum, de que "a cincia jurdica no tem por misso criar o Direito, mas apenas interpret-lo". Em aula inaugural do curso de Mestrado da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, em 1991, convertida em excelente artigo doutrinrio, o insigne professor argumentava que "o exemplo da luminosa jurisprudentia romana, ou o labor admirvel dos juristas da equity inglesa, continuam a desmentir, na memria histrica, essa viso reducionista da funo que os jurisconsultos devem exercer na vida social. Se os juristas foram no passado, pelo menos nesses dois momentos privilegiados, autnticos criadores do Direito, por que seriam agora incapazes de reexercer esse papel?".[29]

Acreditamos, tambm, na funo transformadora da jurisprudncia. E, na perspectiva da realidade brasileira, "to pejada de injustias, carncias e contradies", no mesmo possvel ousar sustentar "ser a funo primacial do jurista, entre ns, a conservao do Direito Positivo, ou a sustentao do status quo. As exigncias de renovao e mudana se manifestam em todos os quadrantes e abalam todos os conformismos. Urge, portanto, reanalisar em profundidade o valor social da cincia jurdica, em funo do drama nacional".[30] Mas sobre o papel que cabe eqidade nesta funo transformadora, discorreremos mais adiante, em tpicos especficos.

Entre ns, a discusso da teoria da interpretao e aplicao do Direito assumiu nveis polmicos lembra Comparato com o movimento do chamado "direito alternativo". Independentemente da opinio que tenhamos sobre ele, observa o professor brasileiro, " impossvel negar que os propugnadores desse novo critrio de soluo judicial de litgios colocaram a questo da interpretao da lei no terreno que lhe prprio e de onde nunca deveria ter sido alijada: o poltico".[31] Mas faamos, ento, uma anlise, ainda que superficial, do chamado "direito alternativo" que, do que se infere, afigura-se um desdobramento da escola do direito livre, com a qual identificase em diversos pontos.

3.1. Existe Direito Alternativo?

"Que Direito Alternativo?". Sob este ttulo, na forma de provocativa indagao, Luiz Srgio Fernandes de Souza desenvolve trabalho no qual, reconhecendo a inexistncia geral de neutralidade axiolgica, tenta descobrir se o denominado "direito alternativo" implica "a negao da lei, numa prescindncia baseada em critrios de justia no necessariamente ligados racionalidade do ordenamento jurdico vigente" ou se "este direito 'no convencional' busca apenas uma leitura diversa das leis existentes".[32]

Salientando que "para alguns, o 'direito alternativo' no afasta a hiptese da negao peremptria da norma, numa referncia muito clara ao chamado 'direito livre' e, tambm, de certa forma, ao jusnaturalismo", o autor reala que "as teses jusnaturalistas podem parecer simpticas, mas so to perigosas quanto envolventes, porque arbitrrias".[33] E, lembrando Bobbio ao retomar a clssica discusso que remonta a Aristteles (Poltica) e Plato (A repblica), a respeito do governo dos homens e do governo das leis, sublinha que "o governo das leis (...) justifica-se pela falta de confiana nos homens".[34]

Com propriedade, argumenta Luiz Srgio Fernandes de Souza que "uma das regras do jogo democrtico brasileiro a clssica tripartio de poderes, onde ao Legislativo cabe editar normas gerais e abstratas, enquanto ao Judicirio compete aplicar tais normas ao caso concreto, por meio de outras normas, estas individuais e concretas. bvio que esta operao no se d por meio de uma simples subsuno lgica. Nem mesmo Kelsen ousou sustentar uma tal posio. Contudo, da a refutar a norma geral, quando esta se afigurar injusta ao aplicador, vai uma grande distncia". Afinal, pondera, "o juiz no nenhum semideus, capaz de conhecer uma verdade no acessvel ao comum dos homens".[35]

"Se o juiz tomasse para si a funo de legislar, qual seria, ento, o sentido de manter-se o poder legislativo?", indaga, em outro trecho, invocando ensinamentos de Fbio Konder Comparato, expressos em artigo por ns tambm consultado e j referido. Alis, conveniente retomar, aqui, as lies do festejado jurista, que aps afirmar que a atribuio de dizer o Direito , em qualquer sociedade, um atributo de poder, lembra que, "no regime do Estado de Direito, no h poder que possa ser exercido fora da lei", observando, mais adiante, que o conceito de "Estado de Direito" no se confunde com o de "Estado democrtico".[36]

Assinalando que "os rgos estatais incumbidos de aplicar a lei a Administrao Pblica e o Judicirio no podem, portanto, substituir a ratio legis pela sua vontade particular", Comparato pondera que, "sem dvida, a reivindicao dos adeptos do 'direito alternativo', de que o juiz possa fazer justia no caso concreto apesar da lei, compreensvel no ambiente de extensa e profunda injustia em que banha a sociedade brasileira. O que se desconhece, porm, com essa proposta, o fato elementar de que tudo vai depender da correlao de foras no seio do prprio Judicirio, transformado assim em arena poltica aberta"[37]. Suscita, em seguida, uma srie de questionamentos:

" Quem garantiria ao povo que a totalidade ou, pelo menos, a maioria dos juzes interpretaria o Direito alm e acima das leis de acordo com os efetivos interesses populares? E qual o ttulo de legitimao do Judicirio para se arrogar esse poder, se os juzes no so eleitos nem fiscalizados pelo povo? O princpio absoluto da justia do caso concreto compensaria a quebra de uniformidade do sistema, abolindo a certeza na aplicao do Direito e, por conseguinte, a sua previsibilidade? Por outro lado, se um dos Poderes da Repblica constitucionalmente autorizado a desvincular-se das leis, por que no poderia s-lo, da mesma forma, o Governo, cujo chefe, alis, tradicionalmente escolhido em eleio popular? E qual a vantagem de se manter, em semelhante sistema, um rgo legislativo, se as leis deixam de ser vinculantes? Por acaso a complexidade da vida moderna e a dimenso das atuais sociedades nacionais seriam compatveis com um sistema jurdico destitudo de normas gerais, previamente promulgadas ou publicamente reconhecidas?".[38]

Na esteira de tais objees, Luiz Srgio Fernandes de Souza da opinio que " preciso desnudar a falsificao da justia igualitria no contexto da espoliao capitalista, mitigando, na interpretao, os efeitos perversos da lei. Isto no implica dizer que a norma legal letra morta". E provoca: "Quem teria assinado a sua sentena de morte? O juiz, acaso? Crse que no"[39]. Concordamos inteiramente com o autor.

A moderna teoria do Direito, como constata Souza, explorando anlises semnticas e pragmticas, procura ultrapassar o reducionismo dos que crem no mito da neutralidade cientfica, crena que para ele, como para ns em boa hora foi superada pelas Cincias Sociais. "E, com esta superao, no se h de falar, propriamente, em um 'direito alternativo', mas no direito mesmo, sem adjetivaes"[40], sentencia.

Reportando-se a um "direito vivo, retificvel" como deve ser o Direito , num contexto de politizao que envolve no somente juzes, endereados das argumentaes jurdicas, "mas os corpos intermedirios", bem como a atuao dos professores, "imprescindvel para a construo de um saber jurdico crtico e retificvel"[41], observa Souza que a expresso "alternativo", entretanto, "mais que ociosa, gera ambigidade, levando para o campo ideolgico uma controvrsia meramente verbal", alm do que "no cabe ao julgador, sistematicamente, colocar a mo em um dos pratos da balana...".[42]

Iramos mais longe: No existe Direito que possa ser rotulado "alternativo". Se contrapor-se rasgada e atrevidamente s normas, no Direito, ao passo que, se por "alternativo" se entender aquele Direito derivado de interpretao finalstica, teleolgica, ou mesmo aquele integrador de lacunas existentes no ordenamento jurdico, a adjetivao perfeitamente dispensvel. Isto no representaria seno a formulao do julgamento proferido "segundo" (com) eqidade, na primeira hiptese, pois, como lembrado por Alexy, "as formas teleolgicas abrem campo para a argumentao prtica geral"[43], ou "por" eqidade, no segundo caso, o que ser objeto do nosso estudo.

4. A evoluo dos princpios: o fim do mito de neutralidade axiolgica das Constituies

Qual seria, ento, a utilidade da eqidade? A certeza das normas em razo de diretrizes objetivas do progresso cientfico a teriam transformando num conceito intil, como apontam segundo Miguel Reale alguns autores?

 No, de maneira nenhuma. Com o consagrado jusfilsofo, pensamos que a eqidade, como critrio exegtico ou elemento de integrao normativa, tem papel preponderante na distribuio da Justia. inegvel, porm, que no af de superar a antinomia entre o positivismo e o jusnaturalismo, teve incio primeiro nas legislaes infraconstitucionais e, por ltimo, nos prprios textos fundamentais uma onda crescente de positivao de princpios.

Hoje, na era j cognominada do ps-positivismo, se tem como assente que os princpios so normas que no prescindem de concreo jurdica. Ou seja: muito do que antes se invocava como verdade decorrente do Direito Natural, hoje encontra-se positivado nas Cartas Constitucionais, mas no apenas como contedo programtico, mas com carga de normatividade intensa. A ponto de se reconhecer estar superado o mito da neutralidade axiolgica dos textos constitucionais, vez que estes contm normas (gnero), das quais so espcies os princpios e as regras, aqueles numa posio hierarquicamente superior.

Foi assim que, por exemplo, buscando a superao do conflito entre o positivismo e o direito natural, a Constituio espanhola, de 29 de dezembro de 1978, no seu artigo 1, 1, estabeleceu, como "valores superiores", a justia, a igualdade, a liberdade e o pluralismo poltico.[44] Gregorio PecesBarba salienta, por sinal, que a expresso valores superiores no comum no Direito comparado. O primeiro texto que o utilizou explica foi o espanhol, a despeito de a jurisprudncia da Repblica Alem ter construdo um sistema de valores, deduzindo-os do ordenamento constitucional.

Segundo referido autor, a finalidade do constituinte espanhol ao identificar os denominados "valores superiores" foi "sealar los objetivos mximos a realizar por el Derecho, como objetivos ticos. Es decir, se trata de superar el formalismo tico consistente en afirmar que todo Derecho regularmente creado es justo (cuando hablo de 'regularmente creado' quiero decir por el rgano competente habilitado para ello), introduciendo estos criterios materiales, expresin del mximo acuerdo y consenso social."[45]

"Al mismo tiempo", prossegue Peces-Barba, "esse carcter histricoracional evita caer en posiciones iusnaturalistas, a las que hubiera conducido, por ejemplo, la utilizacin del trmino 'principio' en el artculo 1, que hubiera sugerido la existencia de unos conceptos a priori que el Derecho positivo tenia que garantizar. Ciertamente ahora se intenta flexibilizar el concepto de Derecho natural hacindolo compatible com posiciones como las que aqu defendemos, pero, me parece, el trmino tiene, adems de un pasado

glorioso, unas connotaciones ms concretas que desdibujan y aconsejan abandonarlo".[46]

Constatando, mais adiante, que os valores superiores so a cabea da Constituio material[47], sentencia o jurista: "El artculo 1-1 expresa el esfuerzo por superar el positivismo que se cierra ea consideraciones ticas de contenido y que, en el plano moral, slo hace metatica, y al mismo tiempo no quiere expresar sus criterios ticos com lenguaje iusnaturalista. Creo que en esse planteamiento est la explicacin ltima de la utilizacin del trmino 'valores superiores'".[48]

Ressaltando que "a quase-totalidade dos sistemas constitucionais seno todos tem incorporado expressamente determinados valores, que passaram a permear todas as demais leis e atos normativos estatais, sob pena de se atribuir a estes a pecha de ilegitimidade", afirma Andr Ramos Tavares que "o acolhimento de valores fez com que se desmitificasse a neutralidade axiolgica da Constituio, que vinha sendo apontada pela doutrina". Apoiando-se em Crisafulli (I Principi Costituzionali dell'Interpretazione ed Applicazione delle Leggi, Padova: CEDAM, 1939, p. 18, apud Usera, Interpretacin Constitucional y Frmula Poltica, p. 151), o professor brasileiro observa que "os princpios constitucionais, que at ento eram meras pautas dogmticas ou cientficas, so convertidos em Direito positivo, com plena eficcia normativa".[49] Ou, nas palavras de Usera, tambm citado por Tavares, "a inovao consiste, pois, na declarao formal que uma Constituio realiza de sua inspirao ideolgica".[50]

4.1. O excelente estudo de Paulo Bonavides sobre normatividade dos princpios: a fase do ps-positivismo

evoluo

Parece no haver dvida, pois, que os princpios gerais do Direito foram sendo, ao longo do tempo, positivados nas Constituies, de incio como norte meramente programtico, mas, depois, com carga de normatividade intensa, exigindo concreo. Ao discorrer sobre essa evoluo, Paulo Bonavides identifica na normatividade, "o trao que qualitativamente

o passo mais largo dado pela doutrina contempornea para a caracterizao dos princpios".[51] Compartilhamos a opinio do autor de que a carncia da normatividade dos princpios era "o entendimento a que se abraava a velha Hermenutica constitucional, doravante a caminho de uma ab-rogao doutrinria irremedivel".[52]

A juridicidade dos princpios, ensina Bonavides, passa por trs distintas fases: a jusnaturalista, a positivista e a ps-positivista. Na primeira, a mais antiga e tradicional, a normatividade dos princpios nula e duvidosa, contrastando "com o reconhecimento de sua dimenso tico-valorativa de idia que inspira os postulados de justia".[53] Fazendo referncia a Bobbio, Bonavides anota que, "por volta de 1880, um artigo de Vitorio Scialoja marcava o momento culminante da ascenso positivista, mediante uma certa desconfiana votada eqidade, a par de extrema e rgida confiana consagrada s leis, expresso ainda, ao nosso ver, de um culto da autoridade e dos Cdigos".[54]

Com o positivismo jurdico, ocorre o ingresso dos princpios nos Cdigos e na legislao infraconstitucional como um todo, na condio de fonte normativa subsidiria. Contudo, como pondera o constitucionalista brasileiro, "o juspositivismo, ao fazer dos princpios na ordem constitucional meras pautas programticas supralegais, tem assinalado, via de regra, a sua carncia de normatividade, estabelecendo, portanto, a sua irrelevncia jurdica".[55]

Na terceira fase, a do ps-positivismo, os princpios passam a ser tratados como direito. Corresponde referida fase, segundo Bonavides, "aos grandes momentos constituintes das ltimas dcadas deste sculo" (referindo-se, obviamente, ao sculo XX). Conforme o autor, "as novas Constituies promulgadas acentuam a hegemonia axiolgica dos princpios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais".[56]

Arremata Bonavides, de forma absolutamente lcida: " na idade do ps-positivismo que tanto a doutrina do Direito Natural como a do velho positivismo ortodoxo vm abaixo, sofrendo golpes profundos e crtica lacerante, provenientes de uma reao intelectual implacvel, capitaneada sobretudo por Dworkin, jurista de Harvard. Sua obra tem valiosamente contribudo para traar e caracterizar o ngulo novo de normatividade definitiva reconhecida aos princpios."[57]

Identificando em Jean Boulanger "o mais insigne precursor da normatividade dos princpios"[58], Bonavides acentua que os princpios so normas e as normas compreendem as regras e os princpios. Em outras palavras: as normas constituem gnero, do qual fazem parte as regras e os princpios.[59] Obtempera que Crisafulli no hesita "em demonstrar que um princpio, seja ele expresso numa formulao legislativa ou, ao contrrio, implcito ou latente num ordenamento, constitui norma, aplicvel como regra (...) de determinados comportamentos pblicos ou privados".[60]

Bonavides atribui a construo doutrinria da normatividade dos princpios, em grande parte, ao empenho da Filosofia e da Teoria Geral do Direito, na tentativa de encontrarem "um campo neutro onde se possa superar a antinomia clssica Direito Natural/Direito Positivo".[61] Esta, definitivamente, parece-nos ter sido a gnese desta nova caracterstica da qual revestem-se atualmente os princpios, tendo sido vlidos os esforos despendidos no sentido de sobrepujar as contradies entre as duas correntes, de tal sorte que no hesitamos, com Bonavides[62], em afirmar que tambm a jurisprudncia dos princpios, enquanto "jurisprudncia dos valores", domina a idade do ps-positivismo.

Pelas razes at aqui expostas, possvel concluir que, quem decepa um princpio seja o legislador, na formulao das leis, ou o juiz, na interpretao dada ao caso concreto "arranca as razes da rvore jurdica"[63]. Para ns, como para Bonavides, est demonstrado o "reconhecimento da superioridade e hegemonia dos princpios na pirmide normativa; supremacia que no unicamente formal, mas sobretudo material, e apenas possvel na medida em que os princpios so compreendidos e equiparados e at mesmo confundidos com os valores, sendo, na ordem constitucional dos ordenamentos jurdicos, a expresso mais alta da normatividade que fundamenta a organizao do poder".[64]

Cotejando os princpios gerais de direito de outrora e os de agora, conclui Bonavides que "dantes, na esfera juscivilista, os princpios serviam lei; dela eram tributrios, possuindo no sistema o seu mais baixo grau de hirarquizao positiva como fonte secundria de normatividade", ao passo que "doravante, colocados na esfera jusconstitucional, as posies se invertem; os princpios, em grau de positivao, encabeam o sistema, guiam e fundamentam todas as demais normas que a ordem jurdica institui e, finalmente, tendem a exercitar aquela funo axiolgica vazada em novos conceitos de sua relevncia".[65]

Complementando, de forma brilhante, a lio: "As Constituies fazem no sculo XX o que os Cdigos fizeram no sculo XIX: uma espcie de positivao do Direito Natural, no pela via racionalizadora da lei, enquanto expresso da vontade geral, mas por meio dos princpios gerais, incorporados na ordem jurdica constitucional, onde logram valorao normativa suprema, ou seja, adquirem a qualidade de instncia juspublicstica primria, sede de toda a legitimidade do poder. Isto, por ser tal instncia a mais consensual de todas as intermediaes doutrinrias entre o Estado e a Sociedade".[66]

Finalmente, sintetizando o seu profcuo estudo a respeito da evoluo dos princpios, o eminente constitucionalista brasileiro apresenta concluses que nos parecem irrefutveis: "a teoria dos princpios chega presente fase do ps-positivismo com os seguintes resultados j consolidados: a passagem dos princpios da especulao metafsica e abstrata para o campo concreto e positivo do Direito, com baixssimo teor de densidade normativa; a transio crucial da ordem jusprivatista (sua antiga insero nos Cdigos) para a rbita juspublicstica (seu ingresso nas Constituies); a suspenso da distino clssica entre princpios e normas; o deslocamento dos princpios da esfera da jusfilosofia para o domnio da Cincia Jurdica; a proclamao de sua normatividade; a perda de seu carter de normas programticas; o reconhecimento definitivo de sua positividade e concretude por obra sobretudo das Constituies; a distino entre regras e princpios, como espcies diversificadas do gnero norma, e, finalmente, por expresso mxima de todo esse desdobramento doutrinrio, o mais significativo de seus efeitos: a total hegemonia e preeminncia dos princpios".[67]

Entre os juristas brasileiros que proclamaram a normatividade dos princpios, na mesma linha filosfica e cientfica dos constitucionalistas europeus ligados teoria material da Constituio, Bonavides destaca Eros Roberto Grau. Considera significativa tambm, no Direito Portugus, a posio de Jorge Miranda. De nossa parte, encampamos as lies transcritas, por acreditarmos que elas realmente expressam a posio de relevo conferida aos princpios no Direito contemporneo, com uma viso que facilita, at, a compreenso da dimenso e da importncia da eqidade como forma de interpretao e integrao normativa.

5. O manejo da eqidade possibilita o julgamento contra legem?

Sendo suficientes para o estudo proposto as consideraes at aqui expendidas sobre o novo status conferido aos princpios, parece-nos apropriado ingressar, de forma definitiva, no exame da eqidade. Na era do ps-positivismo em que nos encontramos, a eqidade deixa de pertencer simplesmente ao plano metajurdico e incorpora-se, definitivamente, nos ordenamentos jurdicos modernos, como componente tico-valorativo a ser manejado pelo intrprete na anlise dos casos concretos, seja para suprir lacunas existentes ou mesmo para ajustar a letra fria da lei realizando interpretao finalstica, teleolgica, sem contrari-la, frise-se hiptese sob anlise (a utilizao do mtodo indutivo, partindo do caso concreto para sua subsuno norma, no invalida a necessidade de dar interpretao adeqada ltima, bom que se diga).

Tudo isto s se torna possvel, necessrio reconhecer, vista do esforo conjunto da Filosofia, da Teoria Geral do Direito e do prprio Direito em encontrar caminhos de concreo de ideais maiores de Justia. No a toa, pois, que Miguel Reale, que desde 1940 vem desenvolvendo a sua teoria tridimensional (de incio sem a nomenclatura ora utilizada), empresta ao Direito carter ftico-axiolgico-normativo (fato, valor e norma). Segundo ele, sua teoria distingue-se das demais por ser concreta e dinmica, isto , por afirmar alm de inmeros outros pontos que permeiam sua concepo do tridimensionalismo que:

"a) Fato, valor e norma esto sempre presentes e correlacionados em qualquer expresso da vida jurdica, seja ela estudada pelo filsofo ou o socilogo do direito, ou pelo jurista como tal, ao passo que, na tridimensionalidade genrica ou abstrata, caberia ao filsofo apenas o estudo do valor, ao socilogo o do fato e ao jurista o da norma (tridimensionalidade como requisito essencial ao direito).

b) A correlao entre aqueles trs elementos de natureza funcional e dialtica, dada a 'implicao-polaridade' existente entre fato e valor, de cuja tenso resulta o momento normativo, como soluo superadora e integrante nos limites circunstanciais de lugar e de tempo (concreo histrica do processo jurdico, numa dialtica de complementaridade)."[68]

Em decorrncia dessa evoluo, natural que o operador do Direito como lembra, com propriedade, em outro trabalho de sua lavra, o respeitvel Miguel Reale, referindo-se, especificamente, ao Direito do Trabalho "procure obedecer a critrios eqitativos para a atualizao da lei, no para contrarila, mas antes para realiz-la em sua plenitude e concreo, segundo a raiz de seu ditame, e no segundo os elementos formais que a ocultam ou a enrijecem".[69]

Mas por que no julgar at mesmo contra legem, se ao juiz parecer mais justo o resultado? Alm das objees que Comparato considera fundamentais (por ns transcritas no item em que tratamos do denominado "Direito Alternativo"), outras no menos importantes j foram lanadas. O grande jurisconsulto portugus Manuel de Andrade, professor da Faculdade de Direito de Coimbra, em sua dissertao de doutoramento em Cincias Histrico-Jurdicas, destaca:

"A vida e o esprito postulam um direito recto (richtig), quer dizer, justo e oportuno: um direito que harmonize a pura justia que valora e julga a realidade existente, aspirando a estrutur-la segundo um modelo ideal, com o efectivo e relativo condicionalismo dessa mesma realidade, um direito, no fim de contas, que estabelea a justia do possvel ou a possvel justia. Mas por outro lado a vida pede tambm, e antes de tudo, segurana, e portanto um direito certo, ainda que seja menos recto. A certeza do direito, sem a qual no pode haver uma regular previsibilidade das decises dos tribunais, na verdade condio evidente e indispensvel para que cada um possa ajuizar das conseqncias dos seus actos, saber quais os bens que a ordem jurdica lhe garante, traar e executar os seus planos de futuro.

No ser de mais sublinhar, ainda uma vez, que a certeza do direito sobreleva rectido. Porque a vida contenta-se melhor com um direito certo, embora com menos possibilidades de ser recto, do que com um direito que lhe oferea largas virtualidades de rectido, mas s custa de menos certeza. (...)

O ideal seria que o direito fosse sumamente certo sem deixar de ser tambm sumamente recto. Mas este ideal inacessvel, tanto para a poltica e para a tcnica legislativa como para a cincia jurdica (...). O objectivo que se deve pretender ser pois to smente que o direito seja certo sem grave detrimento da sua rectido ou recto sem grande prejuzo para a sua certeza. E a melhor teoria da interpretao ser portanto aquela por via da qual o direito legislado mais completamente realize nas duas doses ptimas, nas propores exactas, esta frmula de combinao ou equilbrio entre a certeza e a rectido, cumprindo todavia no esquecer que, num dado grau, o primeiro requisito prevalece ao segundo."[70]

Ferrara, em obra traduzida pelo jurista portugus mencionado, estabelece distino entre o desvio intencional e o desvio inconsciente do sentido da lei, o ltimo decorrente de eventual engano do juiz acerca do valor da disposio, ao ver-se induzido a conceb-la no sentido que lhe parece mais conforme. Mas se isto inevitvel, assevera, "no justificado, porm, que se v passar ao juiz um salvo-conduto terico para a violao da lei".[71] Vai mais alm o autor italiano:

"Decerto o juiz nem sempre pode dar satisfao s necessidades prticas, limitando-se a aplicar a lei; alguma vez se encontrar em momentos trgicos de ter de sentenciar em oposio ao seu sentimento pessoal de justia e de equidade, e de aplicar leis ms. Tal , porm, o seu dever de ofcio. Na reforma das leis, na produo do direito novo pensam outros rgos do Estado: ele no tem competncia para isso.

S com esta condio se pode alcanar aquela objectiva segurana jurdica que o bem mais alto da vida moderna, bem que deve preferir-se a uma hipottica proteco de exigncias sociais que mudam ao sabor do ponto de vista, ou do carcter, ou das paixes do indivduo. Esta a fora da justia, a qual no lcito perder, se no deve vacilar o fundamento do Estado; mas esta tambm a sua fraqueza, a qual ns devemos pagar, se queremos obter a inestimvel vantagem de o povo nutrir confiana em que o direito permanea direito."[72]

Com razo se tem dito observa Felix M. Calvo Vidal, na mesma linha de pensamento "que el Derecho no puede depender de la mala digestin o del disgusto familiar que h sufrido el juzgador. La actividad del jurisconsulto y del juez pueden crear Derecho siempre que se sedimenten ciertos criterios objetivos de decisin; en outro caso, dominaria la arbitrariedad y la variabilidad, rasgos mismos opuestos a la esencia misma del Derecho. Ni an en los sistemas anglosajones faltan esos criterios objetivos de decisin, com la fuerza del antecedente y de las 'rules of law'. Como h expressado DE PAGE 'La mejor ley es la que deja la menor libertad al juez; el mejor juez es el que saca el menor nmero de apreciaciones personales'".[73]

No artigo a que nos reportamos anteriormente, Wagner Giglio diz que, "se, porventura, a correta interpretao da norma acarretar soluo inqua para o caso concreto, levando ao impasse do summum jus, summa injuria, de duas, uma: ou a norma intrinsecamente injusta, e deve ser revogada; ou foi mal adaptada aos fatos, e outro o preceito legal que melhor os regula. Nesta ltima hiptese, houve erro na aplicao do direito (...); na primeira, o defeito da lei, mas nem por isso ser possvel deixar de aplic-la, pois a estabilidade social depende, no mundo contemporneo, do cumprimento das leis. Se ficasse ao arbtrio do juiz deixar de aplicar lei por consider-la injusta, subverter-se-ia toda a estrutura jurdica do mundo moderno, e o caos da resultante seria um mal infinitamente maior do que a injustia praticada em um caso concreto, por mais lamentveis que fossem suas conseqncias". [74]

Com efeito, no admissvel o entendimento de que, valendo-se da eqidade, poderia o juiz decidir contra legem, pois isto importaria at mesmo na quebra do juramento a que nos referimos no incio deste trabalho. Partindo da viso aristotlica de "justia do caso concreto", a eqidade pode e deve ser sempre utilizada pelo juiz, como instrumento vlido e necessrio de interpretao, dada a generalidade e abstrao da norma, no no sentido de modific-la, mas de subsumir o caso particular ela, de molde a propiciar a soluo mais justa possvel. o julgamento secundum legem, derivado de uma interpretao teleolgica, finalstica. Por outro lado, no preenchimento de lacunas, admissvel que o juiz decida at praeter legem, ou seja, fora dos estritos limites previstos na norma, quando o caso particular nela no encontrar resposta. Ou seja: a eqidade opera em dois sentidos: interpretao e integrao de lacunas.

6. Decidir POR ou SEGUNDO a (com) EQIDADE

Apesar das objees aos adeptos do "direito alternativo", Fbio Konder Comparato diz, com razo, no ser possvel tratar com desdm o problema social ressaltado pelo movimento, que extremamente srio. O importante, segundo ele, em vez de suprimir o princpio da legalidade, com inegvel retrocesso inerente abolio do Estado de Direito, retomar a questo sobre novas bases. Sugere que "poder-se-ia pensar, p. ex., na transformao do julgamento por eqidade em princpio geral de Direito judicirio".[75]

No respeitante ao processo civil brasileiro, ventila o autor a possibilidade de substituir-se a norma do artigo 127 do CPC (que diz que o juiz s decidir por eqidade nos casos previstos em lei) por algo como "o juiz est sempre autorizado a decidir por eqidade, quando uma das partes encontrar-se em situao de grave carncia econmico-social, conforme for definido em lei".[76]

Na verdade, pela nossa tica, referido autor apresentou duas frmulas. Em ambas, haveria autorizao legal para o juiz decidir por eqidade, mas, na primeira, de forma irrestrita, ao passo que, na segunda, com campo mais amplo do que o atual mas tambm limitado pela exigncia de que a eqidade s fosse empregada quando uma das partes apresentasse grave carncia econmico-social (conceito vago, sujeito a ser disciplinado tambm por lei).

De qualquer modo, deixando o terreno virtual para retomar a realidade, possvel asseverar que por eqidade o juiz deve decidir apenas quando houver necessidade de integrao das lacunas normativas. J segundo a eqidade, ou com eqidade, como prefere Giglio, deve decidir sempre, agindo no campo de interpretao das normas, seja no mbito do processo civil ou no do trabalho, como se ver. Mas qual seria a distino entre as duas vertentes, apta a autorizar tratamento to diferenciado?

Primeiramente, preciso dizer que a integrao no se confunde com a interpretao. A interpretao, conforme assinala Celso Ribeiro Bastos, "fazse sempre necessria, j a integrao s o quando se est diante de um vazio normativo". E explica: "A interpretao d-se dentro do campo normativo. Trata-se de extrair a significao do preceito normativo diante de uma hiptese por ele regulada. J na integrao busca-se encontrar uma soluo normativa para uma hiptese que no se encontra regulada pela lei."[77]

Julgar por eqidade significa criar a norma para o caso concreto. Isto ocorre, como ensina Miguel Reale, "quando h efetivamente lacuna no sistema, e dada a natureza do caso, impe-se que a sua integrao se faa por eqidade; a eqidade, nessa circunstncia, d origem ao direito do caso particular, preenchendo a lacuna".[78] Arremata, mais adiante, o jurista: "Na realidade, o que se d, na hiptese de preenchimento de lacuna, o emprego da eqidade para elaborar-se o 'modelo normativo' adequado ao caso particular, o que, repito, s admissvel praeter legem, e jamais contra legem".[79]

So de rara incidncia as hipteses em que ao juiz permitido julgar por eqidade, mesmo nas relaes individuais reguladas pelo Direito do Trabalho. E tudo para evitar, como j dito, que as decises judiciais oscilem ao sabor de interesses por mais legtimos que se afigurem de quem quer que seja ou de acordo com o humor dos magistrados, gerando indesejvel instabilidade jurdica.

Na sociedade moderna, adverte Wagner Giglio, "a estabilidade das relaes sociais no sobreviveria a esse amplo arbtrio do juiz, pois o instinto de cada um varivel, e a intuio do justo critrio inaceitvel, pela sua subjetividade e indeterminao. Os imperativos de estabilidade e segurana das relaes sociais exigem a coibio do arbtrio do julgador, e da preverem os sistemas jurdicos contemporneos critrios menos elsticos para suprimento de lacunas da lei escrita: usos e costumes, analogia, direito comparado, jurisprudncia, doutrina e princpios gerais de direito".[80]

Sobre a questo, Floriano Correa Vaz da Silva, em trabalho apresentado ao V Congresso Iberoamericano Del Derecho Del Trabajo y de la Seguridad Social, em Ciudad de Mxico, em setembro de 1974, bem lembrou: "Muitos litigantes diziam, na Frana, antes da revoluo: 'Deus nos livre da eqidade!' Alm destas crticas partidas do povo, daqueles que se sentiam

prejudicados pela arbitrariedade dos juzes, houve tambm crticas no terreno filosfico ...".[81]

Para no se chegar a situaes extremas como a ocorrida na Frana sculos atrs, que o recurso eqidade para criar a Justia do caso particular deve ocorrer de forma supletiva, apenas em casos em que o ordenamento jurdico mostre-se incompleto, sem norma capaz de ajustar-se situao concreta. De qualquer modo, na era do ps-positivismo, de normatividade dos princpios, o campo de incidncia do julgamento por eqidade ficou ainda mais restrito.

Como acentua Bergel, com apoio em Boulanger, "os princpios gerais, no sentido lato, constituem o arcabouo do pensamento jurdico e desempenham importante papel na interpretao da lei. O juiz se refere a eles para determinar o sentido dos textos obscuros ou ambguos. Se a regra analisada como uma derrogao do princpio, ele deve dar-lhe uma interpretao estrita. Mas a incidncia dos princpios gerais ainda maior quando se trata de preencher um vazio jurdico. O art. 4 do Cdigo Civil impe ao juiz julgar, sob pena de denegao de justia, as situaes jurdicas que lhe so submetidas. Em caso de silncio ou de insuficincia da lei, luz dos princpios gerais que ele descobre a soluo. Mas, uma vez consagrados e aplicados pela jurisprudncia, em geral aguilhoada pela doutrina, os princpios gerais e as solues estabelecidos servem de sustentao para outras construes jurdicas e participam da criao de novas regras de direito, portanto da evoluo do sistema jurdico".[82]

A nosso ver, com os princpios ocupando espao nos textos escritos das Constituies, deixando de ser meramente programticos para exigir concreo, quando deles se socorre o magistrado, ainda que para negar eficcia a regra infraconstitucional, no estar fora do sistema. Ou seja, se os princpios, como as regras, so espcies de gnero norma, dada a preeminncia daqueles sobre estas, ainda que recorra a eles para derrogar as ltimas, estar o juiz atuando no mbito interno do ordenamento jurdico. Estar, pois, julgando segundo a eqidade, e no por eqidade. E mais: no estar, em absoluto, decidindo contra legem, mas de conformidade com norma (princpio) posicionada no vrtice da pirmide, que o autoriza, por exemplo, no exerccio do controle difuso, a declarar a inconstitucionalidade de regra que com ela se revele desconforme.

Dlio Maranho, em texto atualizado por Joo de Lima Teixeira Filho, j reconhecia que o direito progrediu e "muitas das solues ditadas, antes, pela eqidade, foram absorvidas pelo prprio direito e passaram a ser

'legais'". No compartilhamos o entendimento do referido autor quando diz que a eqidade perdeu importncia no direito atual. Ele prprio, porm, apoiando-se em valiosas lies de De Page, contemporiza:

"(...) se a funo prpria da eqidade foi atenuada pelo progresso do direito, isto no quer dizer que seu 'esprito' no se encontre no direito contemporneo. 'O direito deve ser, ainda hoje, aplicado humanamente, com bom senso, e na justa medida'. A teoria do abuso dos direitos, por exemplo, uma das manifestaes mais notveis do princpio de eqidade em nossa poca.

Levar o juiz em conta, na aplicao da lei, as circunstncias do caso concreto, ajustar a lei espcie, aplic-la humanamente; decidir, enfim, com eqidade, dentro dos limites da norma funo legtima do julgador. O que lhe no ser possvel negar aplicao lei, por consider-la injusta. Como adverte De Page, no se deve refazer o direito sob pretexto de eqidade. 'Esta, infelizmente, a tendncia demasiado freqente de certos juristas que, na verdade, ignoram o direito e pretendem remediar essa ignorncia recorrendo eqidade... A eqidade deve ser uma ambincia, uma atmosfera. No um fim em si mesma, mas um meio. Deve ser manejada por mos de artistas, por juristas que conheam o direito 'tout court', e no por aqueles que o ignorem e tentem suprir suas prprias deficincias por uma eqidade que no , em realidade, seno uma concepo primria. Em uma poca em que, historicamente, o prprio direito positivo fortemente temperado pela eqidade, esta h de ser a 'ltima ratio' em circunstncias excepcionais, um poder moderador. No pode jamais constituir pretexto para o sentimentalismo ou generosidade'. A eqidade funciona, pois, normalente, como um guia do juiz na interpretao e aplicao da lei. No fonte de direito".[83]

Enxergando a eqidade tambm como critrio de exegese, Miguel Reale diz que, nesse sentido, ela "opera como um critrio bsico de orientao hermenutica, atendendo natureza das coisas e, mais especificamente, particularidade de cada caso. No h, nesta hiptese, carncia de norma, nem se pode falar em lacuna no sistema: o que se d apenas uma desconformidade entre a abstrao da norma e os

caractersticos do caso particular, impondo-se que aquela se adeqe s exigncias tico-jurdicas daquilo que peculiar. Estamos, pois, diante de um princpio norteador do processo interpretativo, de natureza corretiva e adaptadora, para alcanar a justia do caso particular".[84]

Com a devida vnia, pensamos que o julgamento segundo a eqidade (ou com eqidade) no autoriza a correo e adaptao da norma pelo intrprete. A misso do julgador, conforme Giglio, compreende trs etapas: "assenhorar-se dos fatos, interpretar as normas jurdicas e aplicar o direito. A primeira cumprida atravs da colheita e anlise da prova; a segunda, pela utilizao de mtodos e tcnicas; e a terceira, conclusiva, pela escolha da norma que melhor regule a situao concreta".[85] A opo, no caso, pelo mtodo indutivo, que nos parece ser o correto. Obviamente, como visto, numa fase intermediria se dar a interpretao e , precisamente nesta fase, que se buscar a vontade e no sua correo da norma jurdica, sendo que, na etapa seguinte que se promover a adequao, resultando da julgamento proferido segundo a eqidade.

No se est aqui, certo, fazendo apologia de interpretao meramente gramatical. Ferrara j advertia que a interpretao puramente literal, com a reconstruo do pensamento legislativo atravs das palavras da lei, na sua conexo lingustica e estilstica, " o grau mais baixo, a forma inicial da actividade interpretativa", pois "o sentido literal apenas o contedo possvel da lei: para se poder dizer que ele corresponde mens legis, preciso sujeit-lo a crtica e a controlo".[86] Tambm no se quer apenas uma interpretao histrica, perscrutando-se a vontade, pura e simples, do legislador.

Por sinal, ao tratar de questes na interpretao jurdica em dissertao apresentada na Conferncia de Direito e Interpretao na Universidade de Tel Aviv em maio de 1993, Brian Bix, sobre as discusses em torno da "inteno legislativa", relata que na Inglaterra, "at recentemente, no se podia consultar o registro dos debates legislativos para determinar o significado de uma lei. Em vez disso, o foco concentrava-se (e ainda concentra-se) no significado 'literal' ou 'simples' da lei. Lorde Reid explicou: 'Estamos buscando o significado das palavras que o Parlamento usou. No estamos buscando o que o Parlamento quis dizer, mas o verdadeiro significado do que disse'".[87]

Mais adiante, no entanto, ressalta o autor que "quando os juzes ou comentaristas de um certo sistema jurdico referem-se 'inteno legislativa' ao interpretar leis, nem sempre (na verdade, diria que raramente) esto

usando a expresso da mesma forma que utilizam 'intenes' em um contexto individual ou conversacional".[88] fato. A lei, quando promulgada, desgarra-se do seu criador. Vale pelo que , e no pelo que queria o legislador que ela fosse. O que estamos sugerindo, na fase de interpretao mencionada, que haja uma busca evolutiva do sentido da lei, de acordo com o momento social em que ela aplicada.

A chamada interpretao evolutiva, pontifica Ferrara, " sempre mera aplicao do direito, e repousa em dois cnones: a ratio legis objectiva (no a ratio subjectiva do criador da lei) e actual (no a ratio histrica do tempo em que a lei foi feita). Assim pode acontecer que uma norma ditada para certa ordem de relao adquira mais tarde um destino e funo diversa. fenmeno biolgico que tem correspondncia no campo do direito". De sorte, complementa, "que uma disposio jurdica pode ganhar, com o tempo, um sentido novo que os intrpretes nunca lhe tinham atribudo e que tambm no estava nas previses do legislador, ressalvado, j se entende, que da no venha contradio com outras disposies ou desarmonia com o sistema. A interpretao evoluciona e satisfaz novas necessidades, sem todavia mudar a lei. A lei l est; mas porque a sua ratio, como fora vivente mvel, adquire com o tempo colorao diversa, o intrprete sagaz colhe da novas aplicaes".[89]

Assim, no nosso entender, julgar segundo a eqidade (ou com eqidade), imprimir norma jurdica interpretao finalstica, teleolgica. realizar o juiz, recorrendo a critrios tcnicos de interpretao e levando em conta que o objetivo ltimo da lei promover o bem comum, solucionando os litgios da forma mais justa possvel, a to almejada Justia do (e no) caso concreto. tambm de Ferrara a afirmao de que "a interpretao da lei , de facto, essencialmente teleolgica; mira ao resultado prtico; quer realizar um ordenamento de proteco. Por isso se explica a eficcia prtica da jurisprudncia que plasmou e plasma contnuamente o material jurdico e portanto, longe de situar-se no ambiente vazio da dialtica, age num ambiente cheio de realidade".[90]

No se est, com isto, descartando, evidentemente, uma interpretao operativa, em situaes em que as prprias normas jurdicas apresentam-se dbias. Discorrendo sobre o significado de uma interpretao operativa, que para ele aquela que se realiza na aplicao do direito quando existem dvidas referentes ao significado das regras a aplicar que so relevantes para tomar uma deciso, Jerzy Wrblewski, professor de Teoria Geral de Direito e do Estado diz que "un modelo de interpretacin operativa, en una primera aproximacin, tiene que individualizar: a) dudas, como punto de partida de la interpretacin; b) uso de directivas

interpretativas que implican valoraciones; c) toma de una interpretativa que, eventualmente, es o h de ser justificada".[91]

decisin

No temos dvida do acerto das lies supra. Mas Giglio foi quem conseguiu sintetizar melhor a funo da eqidade no campo da interpretao normativa: "A eqidade no um mtodo nem uma tcnica de interpretao, mas um pressuposto lgico da atividade interpretativa: Se a finalidade do Direito a Justia, toda interpretao de suas normas deve respeitar esse fundamento teleolgico, isto , ser eqitativa, tender para o justo".[92]

7. A eqidade no Direito brasileiro

Conquanto parea ambicioso o propsito contido no ttulo deste item, no h, de nossa parte, qualquer pretenso de esgotamento do tema. Partiremos do exame geral realizado por Wagner Giglio ainda sob os auspcios da Carta anterior no excelente artigo j por diversas vezes citado, tentando complement-lo luz das disposies constitucionais vigentes, particularizando de forma ligeira o estudo sob o ngulo do Direito Civil e, finalmente, no que mais nos interessa, analisando-o na esfera do Direito do Trabalho.

Refere Giglio que, ainda sob influncia da corrente mais moderada da escola da livre pesquisa do direito, entre ns representada por Clvis Bevilqua, "dispunha o art. 113 n 37 da Constituio Brasileira de 1934, ao tratar dos direitos e das garantias individuais, que 'nenhum juiz deixar de sentenciar por motivo de omisso da lei. Em tal caso, dever decidir por analogia, pelos princpios gerais de direito ou por eqidade."[93] O modelo constitucional de ento posicionava a eqidade como recurso supletivo para integrao das lacunas existentes no ordenamento jurdico. Em caso de omisso da lei, deveria o juiz recorrer analogia, aos princpios gerais do direito e, por fim, eqidade.

Considerando a eqidade o mais genrico dos princpios gerais, a nica explicao plausvel encontrada pelo autor brasileiro para a sua destacada incluso no texto de que a sua funo seria a de, "inexistindo outro princpio geral aplicvel espcie, conceder inteira e total liberdade ao juiz para julgar como lhe parecesse mais justo, fundamentando sua deciso naquela noo subjetiva, imprecisa e intuitiva de um ideal de Justia".[94]

As Constituies de 1937, 1946, 1967/69 e 1988, nenhuma disposio trouxeram acerca da eqidade. A Carta vigente, no entanto, incorporou a tendncia de normatizao dos princpios a que j nos referimos anteriormente, tendo contedo social amplo, razo por que passou a ser rotulada "Constituio Coragem" ou "Constituio Cidad", conforme j tivemos a oportunidade de assinalar em outro trabalho[95]. Nesse sentido, possvel dizer que o Direito Constitucional est impregnado de eqidade, bastando ao intrprete aplic-lo, observando a carga normativa de seus princpios, para julgar com eqidade.

E no possvel ignorar que "a Constituio texto e contexto necessrio de todas as leis. Elas tm a sua vertente e a sua sede na Constituio, que delas fundamento e sobre elas tem primazia. A Constituio , assim, dotada de superlegalidade formal e material, por causa do seu carter fundacional do Estado e do Direito que o estrutura e que nela se contm"[96], conforme assinala Crmen Lcia Antunes Rocha, com indiscutvel propriedade.

7.1. A aplicao da eqidade no Direito (e no Processo) Civil

A Lei de Introduo ao Cdigo Civil (DL 4.657/42, que entrou em vigor em 24 de outubro de 1942), dispe no seu artigo 4: "Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito". Disposio semelhante encontrada no artigo 126 do Cdigo de Processo Civil: "O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade na lei. No julgamento da lide caber-lhe-

aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito".

Embora o Cdigo Civil ainda vigente seja de 1916 (Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916), tendo entrado em vigor em 1 de janeiro de 1917, houve modificao de sua Lei de Introduo em 1942, com excluso da meno eqidade. A omisso, segundo Spnola Filho, citado por Giglio, foi intencional. Se considerarmos que o antigo Cdigo de Processo Civil brasileiro dispunha no seu artigo 114 que "quando autorizado a decidir por eqidade, o juiz aplicar a norma que estabeleceria se fosse legislador" e o atual, no artigo 127, estipula que "o juiz s decidir por eqidade nos casos previstos em lei", seria mesmo possvel chegar a essa concluso, at em razo do tratamento dado pelo CPC no artigo anterior (126) s hipteses de integrao das lacunas, sem meno eqidade.

Giglio, no entanto, defendendo sua posio, diz que Clovis Bevilqua, "o mais autntico comentador do Cdigo Civil porque autor do projeto vitorioso", inclui a eqidade entre os princpios gerais de direito, ao asseverar que "as noes de liberdade, de justia, de eqidade, a moral, a sociologia e a legislao comparada concorrem para desprender do conjunto das idias que formam a base da civilizao hodierna, os princpios gerais e as permanncias do direito" (in "Cdigo Civil Comentado", 10 ed., 1953, vol. I, pgs. 87-88).[97]

Muito perdeu em importncia a discusso doutrinria na fase contempornea, do ps-positivismo, com a crescente positivao dos princpios nas Leis Fundamentais. Para o professor de Direito Constitucional Lus Roberto Barroso, por sinal, possvel extrair, do artigo 4 da Lei de Introduo do Cdigo Civil, que "a ausncia de lei integradora, quando no inviabilize integralmente a aplicao do preceito constitucional, no empecilho sua concretizao pelo juiz, mesmo luz do direito positivo vigente".

Diz ser foroso concluir que "muitos direitos deixaram de se tornar efetivos por omisso dos titulares ou de seus advogados; a estes ter faltado, ao menos em certos casos, alguma dose de ousadia para submeter tutela jurisdicional pretenses fundadas diretamente no texto constitucional. Consigne-se, todavia, em sua defesa, que at quadras mais recentes, os tempos no eram propcios a teses de maior arrojo."[98]

Identifica Barroso, nos direitos sociais (como so os trabalhistas), aqueles que "tm percorrido trajetria mais ingrata. Sob o aspecto estritamente jurdico, uma das dificuldades que enfrentam que, freqentemente, vm eles encambulhados com as normas programticas, sem que se possa prontamente discriminar as hipteses em que existem prestaes positivas exigveis". Enquanto alguns direitos sociais previstos na Constituio so pronta e diretamente exigveis (jornada de trabalho, adicional noturno, repouso semanal remunerado, frias anuais, licena gestante, etc.), outros, conforme o eminente professor, "deixam de concretizar-se, muito embora sejam veiculados em dispositivos que apresentam a mesma estrutura lgico-normativa das demais regras definidoras de direitos, comportando aplicao direta e imediata".[99]

De toda sorte, no Direito Civil e no processo a ele correlacionado, estreitssima a possibilidade de julgamento por eqidade, tendo em vista que o prprio legislador determinou que isto s deve ocorrer nos casos previstos em lei. Restringiu, assim, a integrao das lacunas com base na eqidade s hipteses disciplinadas pelo prprio texto legal. Logo, alm da hierarquia estabelecida no artigo 126 do CPC, s em ltima anlise se valer o intrprete da eqidade para criar o direito do caso concreto.

E quais seriam as autorizaes legais para julgamento por eqidade na esfera civil? Em procedimentos de jurisdio voluntria, o legislador autorizou o juiz a deixar de "observar o critrio da legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a soluo que reputar mais conveniente ou oportuna" (artigo 1109 do CPC). No artigo 2 da Lei de Arbitragem (Lei n 9307/96), embora esta no se dirija ao Poder Judicirio, est expresso que, a critrio das partes (ou seja, preciso conveno prvia a respeito), a arbitragem poder ser de eqidade (sendo possvel imaginar, inclusive, neste caso, soluo at mesmo contra legem).

O Cdigo Civil, por sua vez, no art. 1456, dispe que ao aplicar a pena de perda de direito ao seguro ao segurado que aumentar os riscos do contrato, "proceder o juiz com eqidade". No h dispositivo correspondente no novo Cdigo Civil (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, com vacatio de um ano). possvel ao juiz decidir tambm por eqidade nos Juizados Especiais, vez que o artigo 6 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, dispe que "o juiz adotar em cada caso a deciso que reputar mais justa e eqnime, atendendo aos fins sociais da lei e s exigncias do bem comum".

Conforme os professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, nos juizados especiais cveis, "a lei prev, de maneira expressa, o

abrandamento da jurisdio de direito, permitindo o julgamento por eqidade, em sentido especial. No se pode interpretar a expresso 'deciso que reputar mais justa e eqnime' de outra forma que no a de que a lei permite a deciso por eqidade. Vale dizer, o juiz no est adstrito ao critrio da estrita legalidade. No por eqidade pura, mas temperada com 'os fins sociais da lei', conforme dita o dispositivo ora comentado".[100]

Alm dos exemplos acima, os autores mencionados citam tambm o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC Lei 8.078/90), que no artigo 7 diz que os direitos nele previstos no excluem outros derivados "dos princpios gerais do direito, analogia, costumes e eqidade", bem como que " permitido ao juiz decidir lides tributrias por eqidade, nas hipteses do CTN 108 IV e 172".[101]

Acrescentaramos ainda que, quando, nas hipteses de antecipao da tutela nas obrigaes de fazer ou cujo objeto seja entrega de coisa, ao autorizar o legislador que o juiz imponha ao ru multa "suficiente ou compatvel" (art. 461, 4, do CPC), bem como que modifique o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou "insuficiente ou excessiva" ( 6 do mesmo dispositivo, acrescentado pela Lei 10.444/2002), ainda que no tenha feito aluso expressa eqidade, dela usando o seu prudente arbtrio que deve valer-se o magistrado para aferio da suficincia, compatibilidade ou excesso da sano.

Mas se para julgar por eqidade o juiz precisa estar autorizado pela lei, para decidir segundo a eqidade esta autorizao, mesmo no processo civil, desnecessria. Nesse sentido, observava Celso Agrcola Barbi que "a regra legal no significa excluir a aplicao da eqidade fora dos casos de autorizao, porque o direito continua a ser ars boni et aequi. Desse modo, ao aplicar a lei aos casos concretos, o juiz no deixar de atenuar o rigor excessivo que, na espcie, trouxer conseqncias indesejveis; e, para esse fim, usar da eqidade".

"Em sntese", prosseguia o jurista, "a eqidade, como meio de interpretao da norma legal, para uma justa aplicao ao caso concreto sujeito a julgamento, no depende de autorizao expressa do legislador".

"Esta s necessria para os casos em que o juiz deva aplicar a eqidade, em vez de aplicar texto legal. As hipteses dessa autorizao no so numerosas em nosso direito, mas podem-se apontar, v.g., o art. 1456 do

Cdigo Civil, pelo qual o juiz proceder com eqidade no apreciar a pena de perda do direito ao seguro pelo segurado que aumentou os riscos; o art. 1.040, IV, do Cdigo Civil, que prev a deciso por eqidade no juzo arbitral"[102] (revogado pela Lei n 9.307/96, conforme observado em nota de rodap).

7.2. A eqidade encontra campo frtil no Direito do Trabalho

Estranha Miguel Reale que, "nascido sob a clida luz da eqidade, o Direito do Trabalho nem sempre lhe tenha atribudo o papel relevante que lhe cabe".[103] Assenta, mais adiante, que o Direito do Trabalho "por sua natureza, um Direito a que inerente um 'sentido dinmico', de contnua adequao s estruturas sociais em mudana, sempre visando a garantir aos protagonistas do trabalho a plenitude de seu ser pessoal, numa permanente conciliao entre valores individuais e grupalistas".[104]

No entender de Reale, esta nota de "dinamicidade social" a que se referem muitos autores ao procurarem caracterizar "o esprito do Direito do Trabalho", bastaria para "desde logo se ter de reconhecer que o papel desempenhado pela eqidade nos domnios da Jurisprudncia, em geral, se revela ainda mais significativo na tela da Hermenutica trabalhista, cujas relaes implicam sempre um ser situado num quadro de peculiares circunstncias, como o caso do trabalhador ou do empresrio".[105]

O autor cita como exemplo tpico da projeo da eqidade na esfera do Direito do Trabalho o "princpio pro operrio" (este, pela classificao de Pl Rodriguez, que adotamos, pertenceria ao Princpio da Proteo), explicando que isto se d pelo fato de todo "juzo de eqidade" se reduzir, em anlise ltima, a uma "razo de igualdade", havendo o propsito de assegurar entre o empregador e o empregado uma relao concreta de paridade". E a igualdade a que se refere o autor, aqui, deriva da mxima aristotlica que preconiza o tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais, na exata medida dessa desigualdade.[106]

Na verdade, no Direito do Trabalho, no h a exigncia, como no Direito (e no processo) Civil de que exista autorizao legal especfica para que o juiz decida por eqidade. A frmula do artigo 8 da CLT muito mais elstica, admitindo que to s existindo lacuna, decida o juiz por eqidade:

"Art. 8 As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por eqidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico."

No nos parece que haja, na formulao legal em questo, qualquer hierarquia. Assim, "conforme o caso", poder o juiz, desde que no haja disposio legal ou contratual qual possa subsumir-se aquele sob sua anlise, decidir por eqidade. Deve atentar para que o resultado no privilegie interesse de classe ou particular em detrimento do interesse pblico. Obviamente que esta "liberdade" no transforma, pelo menos em sede de dissdio individual, o juiz do trabalho em legislador. S haver decises por eqidade em situaes especialssimas, pois, na atualidade, a colmatar as lacunas da legislao ordinria, esto os prprios princpios insculpidos na Carta Maior, com a normatividade que lhes prpria, conforme j exposto exausto.

Vale, tambm aqui, o alerta de que o juiz do trabalho dever sempre julgar com (ou segundo a) eqidade, mas por eqidade s quando houver lacunas e os casos so raros e, ainda assim, nunca de forma a contrariar normas jurdicas. Ou seja: o juiz trabalhista poder decidir secundum legem e at praeter legem, mas, a exemplo do juiz comum, nunca contra legem. Norma recente, que introduziu no processo do trabalho o procedimento sumarssimo (Lei 9957/2000), a exemplo do ocorrido na Lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099/95), trouxe autorizao para que o juiz do trabalho adote, nas causas cujo valor no excedam a 40 salrios mnimos, a soluo que lhe parecer mais justa e equnime.

Esta a dico do novo 1 do artigo 852-I, da CLT:

" 1 O juzo adotar em cada caso a deciso que reputar mais justa e eqnime, atendendo aos fins sociais da lei e s exigncias do bem comum."

No trouxe, a bem da verdade, grande inovao o dispositivo, tendo mais a finalidade de reforo de idia, pois, como se viu, o artigo 8 da CLT j previa a possibilidade de manejo da eqidade nas causas trabalhistas em geral. Apesar de afirmar que, a partir da vigncia do novo dispositivo, "se determinada norma legal revelar-se injusta, poder o juiz, valendo-se do mencionado princpio, desfazer a injustia, aplicando regras que derivam do Direito Natural", Manoel Antonio Teixeira Filho ressalva que "a eqidade, entretanto, no algo que se contraponha lei..."[107], acrescentando ainda:

"Uma advertncia, contudo, se faz necessria a esta altura: no dado ao juiz alegar que o texto da lei no se coaduna com o seu sentimento pessoal de justia e, em razo disso, deixar de aplicar a lei, em nome do princpio da eqidade. O que ser lcito ao juiz fazer, isto sim, dar lei uma interpretao que, retirando os rigores da norma, faa com que a sua aplicao se torne mais ou menos injusta. Havendo lei, portanto, o juiz no pode deixar de aplic-la, a pretexto de estar a valer-se das regras de eqidade; se o fizesse, estaria, a um s tempo:

a) proferindo sentena arbitrria, que, por isso, no resistiria a um ataque pela via tradicional dos recursos, pois, em nosso meio, 'ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei" (Const. Federal, art. 5, inciso II). Destacamos;

b) tomando o lugar do legislador."[108]

Como no dispositivo legal h determinao expressa para que o juiz atenda "aos fins sociais da lei e s exigncias do bem comum", possvel, com segurana, afirmar que contra legem igualmente no ter liberdade para sentenciar, mesmo no procedimento sumarssimo, o magistrado trabalhista. Dar a interpretao acima mencionada por Teixeira Filho, nada mais do que julgar com (ou segundo a) eqidade, e no por eqidade, a partir da distino acolhida neste trabalho. No podemos, assim, concordar com a afirmao do autor de que "a regra constante do art. 852-I, 1, da CLT revolucionria do sistema do processo do trabalho...", pois nortear-se pela eqidade nos julgamentos que profere sempre foi dever do juiz, seja ele do trabalho ou no.

Poderamos, por fim, para valer-nos da abalizada opinio dos professores Nelson e Rosa Nery acerca da Lei dos Juizados Especiais cveis, acima transcrita, pensando na autorizao para julgar por eqidade, afirmar que no de eqidade pura que trata o dispositivo, mas de eqidade temperada com os "fins sociais da lei e s exigncias do bem comum", conforme nele prprio expresso. Jos Antonio Ribeiro de Oliveira Silva tambm entende que a regra examinada no trouxe novidade ao processo do trabalho, chegando a afirmar que "conquanto de expresso mpar, desnecessria, porque o art. 5, da LICC, j a contempla, sendo em verdade a regra mxima de hermenutica, que deve ser obedecida cegamente por qualquer Magistrado".[109]

Acrescenta o eminente juiz do trabalho da 15 Regio que "de longa data na Justia do Trabalho a eqidade, assim como os costumes, a analogia, a jurisprudncia, o direito comparado e os princpios gerais de direito do trabalho, fonte subsidiria do direito, sobretudo os princpios especficos do direito do trabalho, pelo que se depreende do exame do art. 8, caput, da CLT". O que deve o juiz evitar, adverte, "o mtodo da jurisprudncia sentimental, do bom juiz Magnaud, porque ele no pode simplesmente ignorar o texto da lei, que em nosso ordenamento jurdico a principal fonte do direito, mas dar-lhe uma interpretao mais condizente com os ditames da justia".[110]

Ementas de alguns julgados, por ns selecionadas, ilustram bem hipteses de aplicao da eqidade em dissdios individuais trabalhistas. No caso abaixo, decidiu-se que, implantado quadro de carreira com base em parmetros anteriores suspenso do contrato de trabalho, o empregado em gozo de benefcio previdencirio faz jus s vantagens dele decorrentes:

"O trabalhador em gozo de benefcio previdencial que se aposenta sem retornar ao emprego, em princpio, no tem direito s vantagens de um 'quadro de carreira' implantado durante o perodo de suspenso do contrato em decorrncia do gozo daquele benefcio. Porm, se a implantao do 'quadro' envolveu vantagens funcionais e pecunirias com efeito retroativo, abrangendo perodo em que o trabalhador se encontra no efetivo exerccio, e se a instncia ordinria, em face da prova, concluiu que o empregador tinha elementos para fazer o reenquadramento do empregado, o pedido deve ser considerado procedente inclusive por eqidade com reflexos nos valores dos benefcios previdenciais complementados pelo empresrio". (TST RR n. 3637/79, Ac. 2 T., em 20.03.80, Rel. Min. Mozart Victor Russomano. DJ 30.05.80.)[111]

Tratamento eqnime tambm foi dado pelo TST a caso de correo do dbito de empregado, de maneira a que, sem permiti-la, no sofresse maiores prejuzos o empregador:

"Dbito do empregado correo monetria. A legislao especfica (DecretoLei setenta e cinco de sessenta e seis e leis subseqentes) no permite interpretao no sentido de corrigir-se o dbito do empregado para com o empregador, tendo em vista que s alude a correo do dbito deste.

Contudo, por eqidade, impe-se que a compensao do dbito do empregado seja levada a efeito na poca em que, juridicamente, foi

constitudo, procedendo-se a correo monetria do dbito do empregador somente a partir de ento, entendimento que no fere o traduzido pelo enunciado cento e oitenta e sete do TST." (TST RR n. 4139/88, Ac. 3 T., em 26.05.93, Rel. Min. Manoel Mendes de Freitas. DJ 25.06.93, p. 12745.)[112]

Sobre a incidncia de horas extras no clculo do aviso prvio trabalhado:

"Horas extras aviso prvio. Se o empregado, dispensado da prestao de servios no perodo do aviso prvio ou, ainda, dispensado abruptamente tem direito ao recebimento da parcela com o reflexo das horas extras habituais, no seria equnime negar-lhe o direito quando dele for exigida a prestao normal de servios no perodo, sem prejuzo da reduo de horrio estabelecida pela lei, raciocnio que se impe por amor eqidade, tendo em vista o entendimento consagrado via do enunciado noventa e quatro do TST." (TST RR n. 47840/92, Ac. 3 T., em 22.06.94, Rel. Min. Manoel Mendes de Freitas. DJ 26.08.94, p. 22036.)[113]

Por fim, em acrdo recente, outro critrio no restou ao Tribunal Superior do Trabalho, na fixao do valor de utilidade fornecida pelo empregador (veculo), que o arbitramento por eqidade:

"Salrio-utilidade. Veculo. Fixao do valor devido. Eqidade.

1. A integrao ao salrio da utilidade fornecida graciosamente ao empregado h de ser mediante valor justo e razovel, o que somente se alcana emprestando-se 'o real valor da utilidade' (Smula n 258 do TST). Para tanto, cumpre observar o contedo econmico e de mercado que efetivamente ostenta, o que impe que se tome em conta o salrio contratual (CLT, artigo 458, 3, por analogia).

2. Silente a lei no tocante a critrios objetivos de quantificao do valor da utilidade-veculo, arbitra-se, por eqidade (CLT, art. 8) em 10% do salrio contratual, em diretriz cuja tnica a fixao de valor que no seja nfimo, nem exorbitante." (TST RR n. 299237/96, Ac. 1 T., em 19.05.99, Rel. Min. Joo Orestes Dalazen. DJ 25.06.99, p. 100.)[114]

H casos mesmo de consagrao da eqidade em Smula, ainda que no de forma explcita. , por exemplo, o que acontece com o enunciado 291 do TST: "A supresso pelo empregador, do servio suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos um ano, assegura ao empregado o direito indenizao correspondente ao valor de um ms das horas suprimidas para cada ano ou frao igual ou superior a seis meses de prestao de servio acima da jornada normal. O clculo observar a mdia das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos ltimos 12 meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supresso".

No se encontra na lei a engenhosa frmula de indenizao decorrente da supresso de horas extras habituais. No obstante, afigura-se ela mais razovel do que integrar-se ao salrio o valor das horas extraordinrias, pois, se assim permanecesse, forado a pagar pelas horas suplementares, dificilmente o empregador deixaria de exigi-las, tornando letra morta o comando constitucional que limita a durao da jornada de trabalho (artigo 7, XIII, da CF).

No so raras, igualmente, as hipteses em que, de to manejadas pela jurisprudncia, solues eqitativas acabaram sendo incorporadas pelo texto legal. Exemplificando: a Orientao Jurisprudencial n 23 da Seo dos Dissdios Individuais-I do C. TST, estabeleceu no ser devido "o pagamento de horas extras relativamente aos dias em que o excesso de jornada no ultrapassa de cinco minutos antes e/ou aps a durao normal do trabalho (se ultrapassado o referido limite, como extra ser considerada a totalidade

do tempo que exceder a jornada normal)". O 1 do artigo 58 da CLT, com a redao que lhe emprestou a Lei 10.243/01, aproveitou em parte a orientao da jurisprudncia ao dispor:

" 1 No sero descontadas nem computadas como jornada extraordinria as variaes de horrio no registro de ponto no excedentes de cinco minutos, observado o limite mximo de dez minutos dirios."

O legislador tambm at mais, diramos inspirou-se em critrios eqitativos, pois, agora, alm de no computados os excessos, tambm no sero descontados atrasos na entrada e antecipaes na sada de at cinco minutos, desde que o limite no ultrapasse a dez minutos dirios. De fato, dependendo do nmero de empregados, uma tolerncia de at cinco minutos nos horrios estabelecidos, variando para mais ou para menos, bastante razovel. Da forma como restou estabelecido na lei, se o empregador foi beneficiado, o empregado tambm, pois no poderia a balana pender para um s dos lados, favorecendo o empregador, como antes ocorria.

Mas no dissdio coletivo que a eqidade atua por excelncia. A Constituio Federal, no 2 do artigo 114, dispe que recusando-se qualquer das partes negociao (e aqui, poderamos tambm falar de eqidade administrativa, nas hipteses de mediao) ou arbitragem, " facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissdio coletivo, podendo a Justia do Trabalho estabelecer normas e condies, respeitadas as disposies convencionais e legais mnimas de proteo ao trabalho" (destacamos). Ora, o que isto, seno julgamento por eqidade, atuando o juiz como se fora legislador e estabelecendo regras de carter geral, com aplicao no mbito das categorias representadas?

Mesmo antes da atual Carta, o saudoso Coqueijo Costa, quando Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, asseverava que o juiz do trabalho est permanentemente autorizado a decidir por eqidade:

"O juiz do trabalho est permanentemente autorizado a decidir por eqidade (CLT, art. 8-oito), mormente no julgamento de ao coletiva de interesse ou econmico, em que o Tribunal cria a norma, partindo do branco, como se diz em doutrina." (TST RODC n 300/79, em 14.02.80, T. Pleno, Rel. Min. Coqueijo Costa. DJ 23.05.80.)[115]

Outras duas decises do TST ilustram a importncia da eqidade no exerccio do poder normativo conferido Justia do Trabalho:

"Poder normativo. 1. O poder normativo, atribudo Justia do Trabalho, limita-se, ao norte, pela Constituio Federal; ao sul, pela lei, a qual no pode contrariar; a leste, pela eqidade e o bom senso; e a oeste, pela regra consolidada no art. Setecentos e sessenta e seis, conforme a qual nos dissdios coletivos sero estipuladas condies que assegurem justo salrio aos trabalhadores, mas 'permitam tambm justa retribuio s empresas interessadas'." (TST RODC n 30/82, em 27.05.82, T. Pleno, Rel. Min. Coqueijo Costa. DJ 12.08.82.)[116]

"Dissdio coletivo reajuste a ttulo de produtividade. No havendo oposio do rgo controlador, o comit de coordenao das empresas estatais, nos termos do Decreto novecentos e oito, de trinta e um de agosto de noventa e trs, nem havendo nos autos demonstrao inequvoca em contrrio, tem-se por cabvel, em ateno ao salutar princpio da eqidade, o reajuste de quatro por cento a ttulo de produtividade." (TST RODC n 61870/92, em 23.05.94, SDC, Rel. Min. Manoel Mendes de Freitas. DJ 24.06.94, p. 16750.) [117]

Em obra tambm anterior vigncia da atual Constituio Federal, Arion Sayo Romita ensinava:

"Quando a controvrsia coletiva tem por objeto o estabelecimento ou criao de novas condies de trabalho, o magistrado julga como um ponderador de interesses econmicos em conflito; ele no se prende a nenhuma regra de direito escrito, maneira do juiz ordinrio. Est liberto, por assim dizer, da lei, e s tem diante de si o princpio da eqidade. No h na controvrsia qualquer texto de lei ou de contrato a invocar, h apenas uma situao de fato, para a qual o juiz tem que estabelecer uma regulamentao, a vigorar como se ele fosse legislador. No haveria novidade nisso: o juiz legisla para suprir lacunas e encher os espaos vazios no direito positivo; sua atuao, dentro dos limites das lacunas, tem carter criador. Quando, por no existir uma norma material, uma norma instrumental conferir ao juiz o poder de compor um conflito de interesses, no se 'acerta' um estado jurdico preexistente, forma-se ex novo um comando; o juiz no declara, cria direito; em vez de 'acertar', o juiz dispe; tipo de processo, a que se pode dar tambm o nome de processo ou juzo por eqidade. A dispositividade, pois, integra e define a natureza da sentena normativa, como um poder de normar, de juridicizar relaes da vida; cria direito objetivo, de que se seguiro direitos subjetivos."[118]

At mesmo Kelsen reconheceu a funo criadora de Direito dos tribunais, que "surge com particular evidncia quando um tribunal recebe competncia para produzir tambm normas gerais atravs de decises com fora de precedentes. Estamos especialmente prximos de uma atribuio deste poder a um tribunal, designadamente a um tribunal de ltima instncia, quando este autorizado, em certas circunstncias, a decidir um caso, no em aplicao de uma norma vigente de Direito material, mas segundo a sua livre apreciao do mesmo, quer dizer: quando autorizado a produzir uma norma individual cujo contedo no est predeterminado em qualquer norma geral do Direito positivo. Conferir a uma tal deciso carter de precedente apenas um alargamento coerente da funo criadora do Direito dos Tribunais".[119]

Certo que o poder normativo da Justia do Trabalho tem sido mitigado por decises do Supremo Tribunal Federal e do prprio Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de limitar aqueles direitos que j encontram previso no ordenamento jurdico aos patamares legais. Inquestionavelmente, entretanto, a sentena tecnicamente, melhor seria acrdo, por ser prolatada por um tribunal normativa, por criar direitos generalizados aplicveis s categorias profissional e econmica em litgio, exigveis atravs de aes individuais, tm natureza jurdica de norma, produzida, toda evidncia, por juzo de eqidade.

No sem razo, pois, que o ilustrado professor Wagner Giglio pontifica: "Considerando essa atividade criadora, a maior dose de liberdade de que goza na aplicao do direito, bem como a independncia com que exerce as funes de mediador, nas conciliaes, entende-se porque a Justia do Trabalho considerada jurisdio de eqidade, em comparao com a Justia comum".[120]

8. Consideraes finais

No apresentaremos concluses, deixando em aberto este ensaio para reflexes e amadurecimento cientfico. A ttulo de resumo do que se discorreu, poder-se-ia dizer que, a nosso ver, o juiz brasileiro no pode ignorar o juramento por ele feito ao tomar posse de desempenhar com retido as funes do cargo, cumprindo a Constituio e as Leis do Pas.

Isto no implica em bice a que exera atividade intelectiva, valendose da eqidade, tanto na interpretao como na integrao das lacunas normativas. A eqidade, entretanto, no fonte material ou formal de Direito. pressuposto de interpretao, havendo autorizao para que seja manejada para completar o ordenamento jurdico em hipteses de lacuna. A aplicao da eqidade deve ocorrer secundum legem e at praeter legem, mas nunca contra legem.

Somos da opinio que no existe Direito que possa ser rotulado "alternativo". Se contrapor-se rasgada e atrevidamente s normas, no Direito, ao passo que, se por "alternativo" se entender aquele Direito derivado de interpretao finalstica, teleolgica, ou mesmo aquele integrador de lacunas existentes no ordenamento jurdico, a adjetivao perfeitamente dispensvel, como se viu ao longo deste estudo.

Com a evoluo dos princpios, que se tornaram espcie do gnero norma (ao qual pertencem tambm as regras jurdicas), na era do pspositivismo a que alude Paulo Bonavides, de hegemonia daqueles na pirmide normativa, boa parte do espao reservado eqidade como instrumento de integrao de lacunas foi ocupado, pois ao reportar-se aos princpios constitucionais para, por exemplo, negar eficcia uma regra infraconstitucional, pela via do controle difuso de inconstitucionalidade, o intrprete no estar fora do sistema jurdico. Nessa hiptese, estar julgando segundo a (com) eqidade e no mais por eqidade (para evitar vcio tautolgico, sobre a distino, reportamo-nos ao estudo em si).

Sobre a eqidade no Direito brasileiro, sem dvida no Direito do Trabalho onde ela encontra o seu campo mais frtil. Se para o Direito (e o Processo) Civil s possvel julgar por eqidade quando a lei autorizar de forma especfica, no Direito do Trabalho a autorizao genrica (art. 8 da CLT), e foi reforada com o advento da Lei 9.957/2000, que instituiu no Processo do Trabalho o procedimento sumarssimo, autorizando o juiz do trabalho a optar pela soluo mais eqnime, desde que atendidos os fins sociais da lei e o bem comum, o que, entretanto, conforme entendemos, no representou inovao significativa.

Mas ao dirimir dissdios coletivos, proferindo sentenas normativas estas sim, autnticas fontes formais de direito , que o juiz do trabalho exercita, por excelncia, o juzo de eqidade, criando normas gerais e abstratas para regular, no mbito das categorias profissional e econmica envolvidas, as relaes de trabalho, criando direitos subjetivos. Mesmo o juiz do trabalho, no entanto, no ocioso repetir, no est autorizado a julgar contra legem a pretexto de proferir juzo de eqidade.

9. Bibliografia

ACQUAVIVA, Marcus Cludio. Dicionrio Jurdico Brasileiro Acquaviva. 1. ed., So Paulo: Jurdica Brasileira, 1993.

ALEXY, Robert. Teoria da argumentao Hutchinson Schild. So Paulo: Landy, 2001.

jurdica.

Trad.

SILVA,

Zilda

ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Ensaio sobre a Teoria da Interpretao das Leis. 3. ed., Coimbra: Armnio Amado Editor, Sucessor, 1978.

BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Atual. Por BOTELHO, Eliana Barbi. Vol. I, 11. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002.

BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. 3. ed., rev. e ampl., So Paulo: Celso Bastos - Editor, 2002.

BERGEL, Jean-Louis. Teoria Geral do Direito. Trad. GALVO, Maria Ermantina. So Paulo: Martins Fontes, 2001.

BIX, Brian. "Questes na interpretao jurdica". In: MARMOR, Andrei (edit.). Direito e Interpretao: Ensaios de Filosofia do Direito. trad. BORGES, Lus

Carlos; rev. da trad. VIEIRA, Silvana; rev. tc. RIOS, Gildo S Leito. So Paulo: Martins Fontes, 2000.

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10. ed., trad. SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite dos. Braslia: UnB.

_______ . O positivismo jurdico: Lies de filosofia do direito. comp. Por MORRA, Nello; trad. e not. PUGLIESI, Mrcio; BINI, Edson; e RODRIGUES, Carlos E. So Paulo: cone, 1995.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11. ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2001.

COMPARATO, Fbio Konder. "Funo Social do jurista no Brasil contemporneo". In: Revista dos Tribunais. So Paulo: RT, ano 80, ago. 1991, vol. 670.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro Teoria Geral do Direito Civil. v. 1, 11. ed., So Paulo: Saraiva, 1995.

FERRARA, Francesco. Interpretao e aplicao das leis. "Coleco Stvdivm. Temas filosficos, jurdicos e sociais". Traduzido por ANDRADE, Manuel A. Domingues de. 3. ed., Coimbra-Portugal: Armnio Amado Editor, Sucessor, 1978.

FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio da Portuguesa. 2. ed., 28. Impr., Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986.

Lngua

GIGLIO, Wagner D. "A eqidade e o Direito do Trabalho Brasileiro". Revista LTr. So Paulo: LTr, 39/867-874.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 2. ed., bras., trad. MACHADO, Joo Baptista. So Paulo: Martins Fontes, 1987.

LANGARO, Luiz Lima. Curso de Deontologia Jurdica. Atual. por DIPP, Gilson Langaro. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1996.

MICHAELIS. Moderno Melhoramentos, 1998.

Dicionrio

da

Lngua

Portuguesa.

So

Paulo:

MONTORO, Andr Franco. Estudos de Filosofia do Direito. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1995.

NERY JUNIOR, Nelson; e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Processual Civil Extravagante em vigor. 5. ed., So Paulo: RT, 2001.

OLIVA, Jos Roberto Dantas. "Tutela da Moral na esfera trabalhista: Tendncias e Perspectivas". In: LEITE, Eduardo de Oliveira (coord.). Grandes Temas da Atualidade: Dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

_______ . "Convenes e acordos coletivos: Contedo, alteraes in mellius e in pejus e teorias do conglobamento e da acumulao. A proposta de prevalncia do negociado sobre o legislado". In: Sntese Trabalhista. Ano XIII, n. 153, Porto Alegre-RS: Editora Sntese, mar. 2002; Revista Nacional de Direito do Trabalho. Vol. 48, ano 5, Ribeiro Preto-SP: Nacional de Direito Livraria Editora Ltda, abr. 2002; e Revista do Tribunal Regional do Trabalho da Dcima Quinta Regio. n. 17, out./dez. 2001, So Paulo: LTr, 2002.

PECES-BARBA, Gregorio. Los Valores Superiores. Madrid: Tecnos, 1986.

PERELMAN, Chaim. tica e Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999.

REALE, Miguel. "A eqidade no Direito do Trabalho". Revista da Faculdade de Direito. v. LXIX, fasc. I, So Paulo: USP, 1974.

_______ . Teoria Tridimensional do Direito. 5. ed., rev. e reestr., 5. tir. So Paulo: Saraiva, 2001.

ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Constituio e Constitucionalidade. Belo Horizonte-MG: Editora L, 1991.

ROMITA, Arion Sayo. Eqidade e Dissdios Coletivos. Rio de Janeiro: Editora Braslia/Rio, 1976.

SILVA, De Plcido. Vocabulrio Jurdico. v. II, 11. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1991.

SILVA, Floriano Correa Vaz da. "A eqidade e o Direito do Trabalho". Revista LTr. So Paulo: LTr, 38/913-922.

SILVA, Jos Antnio Ribeiro de Oliveira. Questes Relevantes do Procedimento Sumarssimo: 100 perguntas e respostas. So Paulo: LTr, 2000.

SOUZA, Luiz Srgio Fernandes de. "Que Direito Alternativo?". In: DI GIORGI, B.; CAMPILONGO, C.F.; PIOVESAN, F. (coord.). Direito, cidadania e justia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.

SSSEKIND, Arnaldo; MARANHO, Dlio; VIANNA, Segadas; e TEIXEIRA, Lima. Instituies de Direito do Trabalho. 15.ed., So Paulo: LTr, 1995, v. 1.

TAVARES, Andr Ramos. Tratado da Argio de Preceito Fundamental. So Paulo: Saraiva, 2001.

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. O Procedimento Sumarssimo no Processo do Trabalho. 2. t., So Paulo: LTr, 2000.

VIDAL, Felix M. Calvo. La Jurisprudencia: Fuente del Derecho? Valladolid: Lex Nova, 1992.

WRBLEWSKI, Jerzy. Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica. Trad. AZURZA, Arantxa; rev. e not. introd. SALAVERRA, Juan Igartua. Madrid: Civitas, 1988.

Jos Roberto Dantas Oliva Juiz Titular da 1 Vara do Trabalho de Presidente Prudente-SP, Mestrando em Direito das Relaes Sociais (sub-rea Direito do Trabalho) pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP), Professor de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito de Presidente Prudente-SP (Associao Educacional Toledo), Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil e membro do Conselho Tcnico (Subcomisso do Estudo Multidisciplinar Temtico) da Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio. Publicado em 22/09/2002

[1] FERRARA, Francesco. Interpretao e aplicao das leis. "Coleco Stvdivm. Temas filosficos, jurdicos e sociais". Traduzido por ANDRADE, Manuel A. Domingues de. 3. ed., Coimbra-Portugal: Armnio Amado Editor, Sucessor, 1978, p. 173.

[2] Art. 2 da CF: "So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio".

[3] IHERING. A luta pelo Direito. Apud MONTORO, Andr Franco. Estudos de Filosofia do Direito. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1995.

[4] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro Teoria Geral do Direito Civil. v. 1, 11. ed., So Paulo: Saraiva, 1995, p. 51. Segundo a autora, "o legislador por mais hbil que seja no consegue reduzir os comandos normativos s necessidades do momento, abrangendo os casos emergentes da constante elaborao da vida social que vm pedir garantia ao direito, por mais que este dilate o seu alcance e significado".

[5] LANGARO, Luiz Lima. Curso de Deontologia Jurdica. Atual. por DIPP, Gilson Langaro. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1996, p. 78.

[6] REALE, Miguel. "A eqidade no Direito do Trabalho". Revista da Faculdade de Direito. v. LXIX, fasc. I, So Paulo: USP, 1974, p. 9.

[7] FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa. 2. ed., 28. Impr., Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p. 675.

[8] MICHAELIS. Moderno Dicionrio da Lngua Portuguesa. So Paulo: Melhoramentos, 1998, p. 836.

[9] SILVA, De Plcido. Vocabulrio Jurdico. v. II, 11. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 180. A aluso feita pelo autor ao art. 114 relativa ao CPC de 1939. O atual, no art. 127, dispe que "o juiz s decidir por eqidade nos casos previstos em lei".

[10] ACQUAVIVA, Marcus Cludio. Dicionrio Jurdico Brasileiro Acquaviva. 1. ed., So Paulo: Jurdica Brasileira, 1993, pp. 532-535.

[11] PERELMAN, Chaim. tica e Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999, pp. 162-163.

[12] PERELMAN, Chaim. tica e Direito. Ob. cit., p. 163.

[13] BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10. ed., trad. SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite dos. Braslia: UnB, pp. 56-57.

[14] BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: Lies de filosofia do direito. comp. Por MORRA, Nello; trad. e not. PUGLIESI, Mrcio; BINI, Edson; e RODRIGUES, Carlos E. So Paulo: cone, 1995, pp. 171-172.

[15] _______ . Ob. cit., p. 173.

[16] _______ . Ob. cit., p. 173.

[17] _______ . Ob. cit., pp. 173-174.

[18] BOBBIO, Norberto. Ob. cit., pp. 174-175.

[19] REALE, Miguel. "A eqidade ...". Ob. cit., p. 10.

[20] _______ . "A eqidade ...". Ob. cit., p. 10.

[21] _______ . "A eqidade ...". Ob. cit., p. 16.

[22] GIGLIO, Wagner D. "A eqidade e o Direito do Trabalho Brasileiro". Revista LTr. So Paulo: LTr, 39/868.

[23] _______ . "A eqidade ...". Ob. cit., p. 868.

[24] _______ . "A eqidade ...". Ob. cit., p. 868.

[25] _______ . "A eqidade ...". Ob. cit., p. 870.

[26] FERRARA, Francesco. Interpretao e ... Ob. cit., p. 164.

[27] _______ . Ob. cit., p. 167.

[28] _______ . Ob. cit., p. 167.

[29] COMPARATO, Fbio Konder. "Funo Social do jurista no Brasil contemporneo". In: Revista dos Tribunais. So Paulo: RT, ano 80, ago. 1991, vol. 670, p. 9.

[30] _______ . "Funo social ...". Ob. cit., p. 10.

[31] _______ . "Funo social ...". Ob. cit., p. 11.

[32] SOUZA, Luiz Srgio Fernandes de. "Que Direito Alternativo?". In: DI GIORGI, B.; CAMPILONGO, C.F.; PIOVESAN, F. (coord.). Direito, cidadania e justia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 200.

[33] _______ . _______ . Ob. cit., p. 201.

[34] _______ . _______ . Ob. cit., p. 202.

[35] _______ . _______ . Ob. cit., p. 203.

[36] COMPARATO, Fbio Konder. "Funo ...". Ob. cit., p. 11.

[37] _______ . "Funo ...". Ob. cit., p. 11.

[38] _______ . "Funo ...". Ob. cit., p. 11.

[39] SOUZA, Luiz Srgio Fernandes de. Ob. cit., p. 204.

[40] _______ . Ob. cit., p. 205.

[41] _______ . Ob. cit., p. 206.

[42] _______ . Ob. cit., p. 207.

[43] ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. Trad. SILVA, Zilda Hutchinson Schild. So Paulo: Landy, 2001, p. 237.

[44] "Artigo 1, 1 A Espanha constitui-se em Estado social e democrtico de direito, que afirma como valores superiores do seu ordenamento jurdico a liberdade, a justia, a igualdade e o pluralismo poltico". Cf. TAVARES, Andr Ramos. Tratado da Argio de Preceito Fundamental. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 128. A estes, conforme o professor Andr Ramos Tavares, se somariam os demais valores superiores, de natureza formal: a soberania popular e o princpio do Estado de Direito. Ob. cit., pp. 141-142.

[45] PECES-BARBA, Gregorio. Los Valores Superiores. Madrid: Tecnos, 1986, p. 51.

[46] PECES-BARBA, Gregorio. Los Valores ... Ob. cit., pp. 51-52.

[47] _______ . Ob. cit., p. 89.

[48] _______ . Ob. cit., p. 52.

[49] TAVARES, Andr Ramos. Tratado da Argio de Preceito Fundamental. So Paulo: Saraiva, 2001, pp. 127-128.

[50] USERA, Ral Canosa. Interpretacin Constitucional y Frmula Poltica, p. 151, t.a., apud TAVARES, Andr Ramos. Tratado da Argio de Preceito Fundamental. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 128.

[51] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11. ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 230.

[52] _______ . Ob. cit., p. 232.

[53] _______ . Ob. cit., p. 232.

[54] _______ . Ob. cit., p. 233.

[55] _______ . Ob. cit., p. 236.

[56] _______ . Ob. cit., p. 237.

[57] BONAVIDES, Paulo. Ob. cit., p. 237.

[58] _______ . Ob. cit., p. 239.

[59] O prprio Bonavides esclarece, mais adiante, em sua obra, que "pelo novo discurso metodolgico a norma conceitualmente elevada categoria de gnero, do qual as espcies vm a ser o princpio e a regra" (Ob. cit., p. 248). Esta tambm a classificao adotada por Andr Ramos Tavares. Recomendvel, a propsito, a leitura, no Captulo II (Dos Preceitos Fundamentais), do item 2 (Das normas, princpios e regras: um imprescindvel esclarecimento terminolgico preliminar) da obra do insigne professor. TAVARES, Andr Ramos. Tratado da Argio de Preceito Fundamental. So Paulo: Editora Saraiva, 2001, pp. 106-112.

[60] BONAVIDES, Paulo. Ob. cit., p. 245.

[61] _______ . Ob. cit., p. 247.

[62] _______ . Ob. cit., p. 256.

[63] _______ . Ob. cit., p. 259.

[64] BONAVIDES, Paulo. Ob. cit., p. 259.

[65] _______ . Ob. cit., p. 263.

[66] _______ . Ob. cit., p. 264.

[67].BONAVIDES, Paulo. Ob. cit., p. 265.

[68] REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 5. ed., rev. e reestr., 5. tir. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 57.

[69] _______ . "A equidade ...". Ob. cit., p. 13.

[70] ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Ensaio sobre a Teoria da Interpretao das Leis. 3. ed., Coimbra: Armnio Amado Editor, Sucessor, 1978, pp. 54-56.

[71] FERRARA, Francesco. Interpretao e ... Ob. cit., p. 171.

[72] _______ . Ob. cit., p. 174.

[73] VIDAL, Felix M. Calvo. La Jurisprudencia: Fuente del Derecho? Valladolid: Lex Nova, 1992, p. 113.

[74] GIGLIO, Wagner D. "A equidade ...". Ob. cit., p. 869.

[75] COMPARATO, Fbio Konder. "Funo Social ...". Ob. cit., p. 11.

[76] _______ . "Funo Social ...". Ob. cit., p. 11.

[77] BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. 3. ed., rev. e ampl., So Paulo: Celso Bastos - Editor, 2002, p. 80.

[78] REALE, Miguel. "A Eqidade ...". Ob. cit., p. 12.

[79] _______ . "A eqidade ...". Ob. cit., p. 16.

[80] GIGLIO, Wagner D. "A equidade ...". Ob. cit., p. 868.

[81] SILVA, Floriano Correa Vaz da. "A eqidade e o Direito do Trabalho". Revista LTr. So Paulo: LTr, 38/916.

[82] BERGEL, Jean-Louis. Teoria Geral do Direito. Trad. GALVO, Maria Ermantina. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 120.

[83] MARANHO, Dlio et al. Instituies de Direito do Trabalho. V. 1., 15. ed., atual. por SSSEKIND, Arnaldo e TEIXEIRA FILHO, Joo de Lima. So Paulo: LTr, 1995, pp. 168-169.

[84] REALE, Miguel. "A eqidade ...". Ob. cit., p. 12.

[85] GIGLIO, Wagner D. "A eqidade ...". Ob. cit., p. 868.

[86] FERRARA, Francesco. Interpretao e ... Ob. cit., p. 138.

[87] BIX, Brian. "Questes na interpretao jurdica". In: MARMOR, Andrei (edit.). Direito e Interpretao: Ensaios de Filosofia do Direito. trad. BORGES, Lus Carlos; rev. da trad. VIEIRA, Silvana; rev. tc. RIOS, Gildo S Leito. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 215.

[88] _______ . _______ . Ob. cit., p. 216.

[89] FERRARA, Francesco. Interpretao ... Ob. cit., p. 173.

[90] _______ . Interpretao ... Ob. cit., p. 170.

[91] WRBLEWSKI, Jerzy. Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica. Trad. AZURZA, Arantxa; rev. e not. introd. SALAVERRA, Juan Igartua. Madrid: Civitas, 1988, p. 36.

[92] GIGLIO, Wagner D. "A eqidade ...". Ob. cit., p. 869.

[93] GIGLIO, Wagner D. "A eqidade ...". Ob. cit., p. 870.

[94] _______ . Ob. cit., pp. 870-871.

[95] OLIVA, Jos Roberto Dantas. "Tutela da Moral na esfera trabalhista: Tendncias e Perspectivas". In: LEITE, Eduardo de Oliveira (coord.). Grandes Temas da Atualidade: Dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 266.

[96] ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Constituio e Constitucionalidade. Belo Horizonte-MG: Editora L, 1991, p. 51.

[97] GIGLIO, Wagner D. "A eqidade ...". Ob. cit., p. 870.

[98] BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 143.

[99] BARROSO, Lus Roberto . O Direito Constitucional ... Ob. cit., p. 146.

[100] NERY JUNIOR, Nelson; e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Processual Civil Extravagante em vigor. 5. ed., So Paulo: RT, 2001, p. 2198, in nota 1 ao art. 6 da LJE.

[101] _______ . _______ . Ob. cit., p. 582, in nota ao art. 127.

[102] BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Atual. Por BOTELHO, Eliana Barbi. Vol. I, 11. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 393.

[103] REALE, Miguel. "A eqidade ...". Ob. cit., p. 12.

[104] _______ . "A eqidade ...". Ob. cit., p. 13.

[105] _______ , "A eqidade ...". Ob. cit., p. 13.

[106] Sobre ser a proteo imanente ao princpio da isonomia, j discorremos anteriormente: OLIVA, Jos Roberto Dantas. "Convenes e acordos coletivos: Contedo, alteraes in mellius e in pejus e teorias do conglobamento e da acumulao. A proposta de prevalncia do negociado sobre o legislado". In: Sntese Trabalhista. Ano XIII, n. 153, Porto Alegre-RS: Editora Sntese, mar. 2002, pp. 134-135; Revista Nacional de Direito do Trabalho. Vol. 48, ano 5, Ribeiro Preto-SP: Nacional de Direito Livraria Editora Ltda, abr. 2002, pp. 4244; e Revista do Tribunal Regional do Trabalho da Dcima Quinta Regio. n. 17, out./dez. 2001, So Paulo: LTr, 2002, pp. 111-113.

[107] TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. O Procedimento Sumarssimo no Processo do Trabalho. 2. t., So Paulo: LTr, 2000, p. 122.

[108] _______ . O Procedimento ... Ob. cit., p. 123.

[109] SILVA, Jos Antnio Ribeiro de Oliveira. Questes Relevantes do Procedimento Sumarssimo: 100 perguntas e respostas. So Paulo: LTr, 2000, p. 125.

[110] _______ . Questes ... Ob. cit., pp. 126-127.

[111] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Disponvel (inteiro teor) em: http://www.tst.gov.br. Acesso em: 14 mar. 2002.

[112] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Disponvel (inteiro teor) em: http://www.tst.gov.br. Acesso em: 14 mar. 2002.

[113] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Disponvel (inteiro teor) em: http://www.tst.gov.br. Acesso em: 14 mar. 2002.

[114] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Disponvel (inteiro teor) em: http://www.tst.gov.br. Acesso em: 14 mar. 2002.

[115] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Disponvel (inteiro teor) em: http://www.tst.gov.br. Acesso em: 14 mar. 2002.

[116] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Disponvel (inteiro teor) em: http://www.tst.gov.br. Acesso em: 14 mar. 2002.

[117] BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Disponvel (inteiro teor) em: http://www.tst.gov.br. Acesso em: 14 mar. 2002

[118] ROMITA, Arion Sayo. Eqidade e Dissdios Coletivos. Rio de Janeiro: Editora Braslia/Rio, 1976, pp. 86-87.

[119] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 2. ed., bras., trad. MACHADO, Joo Baptista. So Paulo: Martins Fontes, 1987, p. 268.

[120] GIGLIO, Wagner D. "A eqidade ...". Ob. cit., p. 874.