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O PROBLEMA DA IGUALDADE REAL:


COMENTRIO DE ALGUMAS DECISES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Walter Claudius Rothenburg
Real equality in bRazilian SupReme CouRt deCiSionS

RESUMO
O
PRINCPIO DA IGUALDADE FORMULADO COM IMPRECISO; SUA APLICAO PRTICA REVELA SEU CONTEDO SOMENTE ESPECFICO E UTILIDADE. CONSEQUNCIAS SOCIAIS. ALGUMAS DECISES RELACIONADAS

ABSTRACT
T he
equaliTy principle is noT precise enough ; only pracTical applicaTion shows iTs specific conTenT and uTiliTy . considered .

DO

ASSIM, PRECISO CONSIDERAR AS PRETENDE-SE EXAMINAR CRITICAMENTE S UPREMO T RIBUNAL F EDERAL


E DESTACAR A ANLISE

T hus , The social consequences musT be w e inTend To examine criTically cerTain

decisions of The brazilian supreme courT relaTing To equaliTy and To highlighT The consequenTial analysis underTaken .

IGUALDADE

CONSEQUENCIALISTA EMPREENDIDA. CONCEITUAL, OPTOU-SE POR UMA DUAS DECISES DO SELECIONADAS

AO INVS DE UMA ABORDAGEM MAIS CASUSTA, A PARTIR DE


EM RAZO DO CONTEDO

more parTicular approach was chosen

insTead of a concepTual one , and Two decisions were selecTed on The basis of conTenT ( benefiTs and iTs impacT on poor people ) and focus ( evaluaTion of economic consequences ). To a criTical evaluaTion .

ENFOQUE ( AVALIAO DAS CONSEQUNCIAS OS JULGAMENTOS FORAM SUBMETIDOS A UMA AVALIAO CRTICA. VERIFICOU-SE COMO O PRINCPIO DA IGUALDADE ECONMICAS ). EFETIVAMENTE APLICADO PELA JURISPRUDNCIA E COMO AS CONSEQUNCIAS SOCIOECONMICAS DAS POSSVEIS RESPOSTAS FORAM CONSIDERADAS.

(BENEFCIOS POBRES ) E

E SUA REPERCUSSO EM RELAO S PESSOAS

b oTh decisions were submiTTed w e verified how The principle

of equaliTy is effecTively applied by The courT and how The socioeconomic consequences of The possible answers were considered . The

w hile

inTerpreTing equaliTy

O STF,

AO INTERPRETAR A IGUALDADE E

and worrying abouT The consequences of decisions ,

PREOCUPAR-SE COM AS CONSEQUNCIAS DAS DECISES, REALIZA A JUSTIA SOCIAL APENAS QUANDO CONTEMPLA UMA DISTRIBUIO DE DIREITOS MAIS AMPLA E VOLTADA AOS MAIS CARENTES.

b razilian s upreme c ourT

makes social jusTice only

when iT holds a wider disTribuTion of righTs and Turns To The mosT needy .

PALAVRAS-CHAVE IGUALDADE ; JURISPRUDNCIA ; S UPREMO T RIBUNAL F EDERAL .

CONSEQUNCIAS

SOCIAIS ;

KEYWORDS equaliTy ; case law ; s upreme c ourT .

social consequences ;

b razilian

INTRODUO
Por mais que se desenvolva a especulao terica a respeito da igualdade, provavelmente, no se conseguir prever de antemo o resultado de sua aplicao na prtica. Uma dimenso importante da igualdade somente saber ser revelada em concreto em sintonia com as particularidades de cada situao. Ademais, a concretizao de
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108 : O PROBLEMA DA IGUALDADE REAL: COMENTRIO DE ALGUMAS DECISES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL um conceito altamente valorativo como o de igualdade implica necessariamente uma tomada de posio poltica, ideolgica (Alexy, 1993, p. 395). Da o interesse em se analisar a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre igualdade. em Direito, quanto mais especulativo o tema, mais importante deve ser a preocupao com sua aplicao. O Direito no perde, assim, sua vocao prtica, como tcnica de enfrentamento e soluo de problemas; o Direito no se perde, assim, em completa e abstrata filosofia. essa proposta de abordagem oferece ocasio para empreender-se uma anlise (crtica) de decises do Supremo Tribunal Federal, conforme a proposta lanada pela Revista DiReito GV. Apesar de ser bastante comum nos crculos acadmicos brasileiros a opinio de que no se comentam as decises judiciais nem com a frequncia desejvel, nem com a profundidade recomendvel, ao contrrio do que se faz com proveito em outras regies (onde a anlise da jurisprudncia ocupa um espao destacado), continuamos, ainda, avessos aos comentrios jurisprudenciais e mais do que hora de realizar esse exerccio. Constituem honrosas excees, por exemplo: Vieira (2002) e Costa (2001) obras de carter mais histrico; Mendes (1996) e Tavares (2005) obras de cunho mais terico, sem enfoque especfico na jurisprudncia; Buck (2006, p. 213-244) com comentrios aos votos do ministro Marco Aurlio em acrdos do STF. A escolha das decises no obedeceu o devido rigor. Foram decises eleitas mais ou menos arbitrariamente, para ilustrar exposies e debates anteriores acerca da igualdade e da discriminao. No h, portanto, um recorte em relao a um contedo mais especfico, ao perodo de tempo ou linha de opinio no Supremo Tribunal Federal. Contudo, essas decises prestam-se bem perspectiva da anlise: avaliar as consequncias dos julgamentos no contexto da realidade brasileira, embora muito desse contexto seja pressuposto e no venha acompanhado, por exemplo, de levantamentos estatsticos. Perspectivas consequencialistas so contempladas pela doutrina (BiNeNBOjM; CyriNO, 2009, p. 739-760; SUNSTeiN, 2009, p. 199-200; DwOrkiN, 1999) e adotadas na prtica das decises judiciais e na aplicao do Direito em geral. So comentadas as seguintes decises: declarao de inconstitucionalidade de lei estadual que oferecia uma penso mensal s mes que optassem por dar luz crianas originadas de estupro (agosto de 2001) e afirmao da constitucionalidade da lei federal que estabelece a gratuidade do registro e da certido de nascimento e de bito (junho de 2007).

1 INCONSTITUCIONALIDADE DA PENSO MENSAL PARA CRIANAS GERADAS


A PARTIR DE ESTUPRO

1.1 A LEGISLAO A lei estadual 1.949, de 22.01.1999, de Mato Grosso do Sul, institua um prograREVISTA DIREITO GV, SO PAULO 5(1) | P. 107-124 | JAN-JUN 2009

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ma estadual de concesso de um salrio mnimo mensal como penso para crianas geradas a partir de estupro. Para a percepo do benefcio, a me deveria assumir a criana e registr-la como sua (art. 2). A penso seria devida at que o beneficirio completasse vinte e um anos (art. 1).
1.2 A POLMICA O governador do Mato Grosso do Sul props a Ao Dieta de inconstitucionalidade 2.019-6/MS, por entender que referida lei violava o princpio da igualdade, medido pelo princpio da razoabilidade, pois o benefcio estabelecido (um valor mensal em dinheiro) no mantinha relao lgica necessria com o motivo da percepo (gravidez oriunda de estupro), j que aquele poderia contemplar pessoas abonadas. 1.3 A DECISO em 01.07.1999, o Supremo Tribunal Federal apreciou a liminar requerida na ADi 2.019-6/MS e, por votao unnime, deferiu-a, nestes termos: eSTADO DO MATO GrOSSO DO SUl. lei N. 1.949, De 22.01.1999. PrOGrAMA De PeNSO MeNSAl A CriANAS GerADAS A PArTir De eSTUPrO. AleGADA OFeNSA AOS ArTS. 167, i; 165, i; 203 e 5, CAPUt, DA CONSTiTUiO FeDerAl. reQUeriMeNTO De MeDiDA CAUTelAr.

Ausncia de plausibilidade dos fundamentos expostos. relevncia, todavia, da tese da inconstitucionalidade da lei, em face da norma do art. 5, liV, da Carta Magna, posto patente a ausncia de razoabilidade na discriminao estabelecida pela lei em tela, ao erigir para pressuposto de benefcio assistencial no o estado de necessidade dos beneficirios, mas as circunstncias em que foram eles gerados. 1.3.1 Cautelar deferida O relator, ministro ilmar Galvo, rejeitou de plano as alegadas violaes de natureza oramentria (Constituio da repblica, art. 167, i, e art. 165, i) e relativas assistncia social (art. 203). Surpreendentemente, ele rejeitou tambm a alegada afronta ao princpio da isonomia, sob pena de ter o STF de agir como legislador positivo, estendendo o benefcio assistencial em foco s demais espcies de necessitados. A inconstitucionalidade Sua excelncia encontrou na violao ao princpio do devido processo legal em sentido material, que para uma corrente doutrinria seria a matriz do princpio da razoabilidade (rOTheNBUrG, 2008, p. 283-319):
[...] por ofensa norma do art. 5, liV, da Carta Magna, posto patente a ausncia de qualquer razoabilidade na discriminao estabelecida pela lei impugnada, ao tomar para pressuposto da concesso de benefcio assistencial
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pelo Poder Pblico as circunstncias em que foram eles gerados e no o estado de necessidade dos beneficirios, o que, induvidosamente, no faz sentido.

em 02.08.2001, deu-se o julgamento final, em que o STF considerou procedente o pleito e declarou a inconstitucionalidade da lei 1.949/1999, agora por maioria de votos (a manifestao contrria foi do ministro Marco Aurlio, que no esteve presente no julgamento da liminar). eis a ementa:
AO DireTA De iNCONSTiTUCiONAliDADe. lei N. 1.949, De 22.01.1999, DO eSTADO DO MATO GrOSSO DO SUl. PeNSO MeNSAl PArA CriANAS GerADAS A PArTir De eSTUPrO. CONTrArieDADe AO ArT. 5, liV, DA CONSTiTUiO FeDerAl.

Ato normativo que, ao erigir em pressuposto de benefcio assistencial no o estado de necessidade dos beneficirios, mas, sim, as circunstncias em que foram eles gerados, contraria o princpio da razoabilidade, consagrado no mencionado dispositivo constitucional. Ao direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da lei sob enfoque. O relator reproduziu seu voto quando do julgamento da liminar e trouxe colao a manifestao do procurador geral da repblica, tambm pela inconstitucionalidade, de onde se extrai:
De fato, a norma questionada elege como fator de diferenciao para o deferimento do benefcio a maneira como se d a concepo da criana e no o estado de real necessidade em que se encontra o beneficirio. Tal situao levaria incongruncia de uma me com posses vir a receber um salrio mnimo sem dele necessitar. Poder-se-ia inferir que a norma visa a incentivar as mes vtimas de estupro a assumirem os seus filhos, entretanto, a norma no geraria o efeito desejado quando a me no precisasse do benefcio.

justificaram seus votos apenas o ministro Moreira Alves (que aduziu uma razo formal: a falta de competncia do estado para legislar sobre o assunto) e, em sentido contrrio, o ministro Marco Aurlio. este divergiu da maioria sob um fundamento interessante: invocou o art. 24, xV, da Constituio, que, na distribuio de competncias legislativas na federao, estabelece competir concorrentemente Unio e aos estados editar leis sobre proteo infncia e juventude. esse dispositivo no apenas justificaria a competncia do estado-membro (o que no foi explicitado pelo ministro Marco Aurlio), como determinaria um dever de atuao estatal, segundo o ministro: Dou a essa clusula
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alcance integrativo, a ponto, portanto, de gerar a obrigatoriedade de proporcionarse ao menor [...] a prpria subsistncia, at completar vinte e um anos de idade. Concluiu que a lei revelaria avano no campo da responsabilidade do estado, relativamente segurana pblica que deve assegurar.
1.4 OUTRAS DECISES SEMELHANTES O Supremo Tribunal Federal tem pelo menos duas outras decises que envolvem a condio das mulheres. No recurso extraordinrio 197.807/rS (relator ministro Octavio Gallotti, julgamento em 30.05.2000), discutiu-se se a me adotiva tinha direito licena-maternidade (sintomaticamente designada licena gestante no art. 7, xViii, da Constituio). O STF entendeu que: No se estende me adotiva o direito licena, institudo em favor da empregada gestante pelo inciso xViii do art. 7, da Constituio Federal, ficando sujeito ao legislador ordinrio o tratamento da matria. Preferiu-se comparar as mes (a adotiva e a biolgica), para concluir-se que no haveria razo para equiparar a gestao (expressamente prevista como causa de licena) adoo. Penso que a comparao das crianas (filho adotivo e biolgico) era mais pertinente, com a concluso pela equiparao de tratamento (Constituio, art. 227, 6). Com efeito, o Congresso Nacional viria aprovar a lei 10.421/2002, para estender me adotiva o direito licena-maternidade. em outra deciso anterior (Ao Direta de inconstitucionalidade 1.946-5/DF) relator ministro Sydney Sanches, julgamento definitivo em 03.04.2003; deciso referida em rothenburg (2007, p. 429-440), discutiu-se se o valor mximo previsto para os benefcios do regime geral de previdncia social, pela emenda Constitucional 20/1998, era extensvel ao salrio-maternidade. julgou o STF que a aplicao indistinta daquele teto implicar um retrocesso histrico, em matria social-previdenciria, que no se pode presumir desejado, e que ficar sobremaneira, facilitada e estimulada a opo [do empregador] pelo trabalhador masculino, ao invs da mulher trabalhadora: estar, ento, propiciada a discriminao que a Constituio buscou combater, quando proibiu diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrios de admisso, por motivo de sexo (art. 7, inc. XXX, da C.F./88), proibio, que, em substncia, um desdobramento do princpio da igualdade de direitos, entre homens e mulheres, previsto no inciso i do art. 5 da Constituio Federal.

estar, ainda, conclamado o empregador a oferecer mulher trabalhadora, quaisquer que sejam suas aptides, salrio nunca superior a [o valor do teto ento fixado], para no ter de responder pela diferena. Ao invs de equiparar as mes aos demais beneficirios da previdncia social, o STF reconheceu a especificidade dessa situao feminina. Ao decidir pela no aplicao
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112 : O PROBLEMA DA IGUALDADE REAL: COMENTRIO DE ALGUMAS DECISES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL do limite de valor dos benefcios previdencirios em geral ao salrio-materinidade, a Corte levou em conta as consequncias sociais em relao ao mercado de trabalho e discriminao de gnero.
1.5 A CRTICA

1.5.1 Direito e moral, direito e religio Ao estimular a manuteno da gravidez em caso de estupro, a lei em comento provavelmente encampou determinado entendimento moral, segundo o qual seria nobre de sentimento a me que superasse a infmia do estupro e abrisse mo da possibilidade legal de, egoisticamente, interromper a gravidez (com efeito, trata-se de hiptese de aborto legal, em que o prprio Cdigo Penal exclui a ilicitude: Art. 128. No se pune o aborto praticado por mdico: [...] ii se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal), em prol da criana, cuja dignidade no poderia ver-se afetada pela abjeta situao da concepo.1 Mais certamente, a lei consagrava a viso religiosa predominante de que a interrupo da gravidez seria pecado quase sempre. O estado democrtico , em princpio, avesso imposio jurdica de determinados entendimentos morais (DiMOUliS, 2006, p. 167-208). O estado laico (um dos desdobramentos do estado democrtico), com a separao dos domnios temporal e espiritual, no permite a imposio jurdica de preceitos religiosos (Constituio, art. 5, Vi e Viii; art. 19, i). Moral e religio so vistas, assim, com desconfiana pelo Direito. Quando preceitos morais ou religiosos inspiram o contedo do Direito, o que comum e costuma situar-se no momento legislativo de criao das normas, preciso verificar se o princpio democrtico no foi violado. e parece que no o teria sido pela lei 1.949/1999, do Mato Grosso do Sul. Sobretudo, por no se tratar de imposio, mas de faculdade: as mulheres grvidas por causa de estupro poderiam, mas no seriam obrigadas, a manter a gestao. Pensassem elas em, altruisticamente, ficar com o beb, ou em, egoisticamente, abortar; ou talvez no formulassem a questo de modo to foradamente maniquesta; ou sequer refletissem mais detidamente, o fato que a lei permitia acomodar as diversas perspectivas morais. O mesmo se diga da religio. Crente ou no, de crena favorvel ao aborto ou no, qualquer mulher grvida de estupro poderia postular o benefcio institudo pela lei, sem que sua convico a respeito de religio tivesse de ser revelada ou interferisse para efeitos legais. Claro que a lei, ao consagrar uma perspectiva moral ou religiosa, tende a beneficiar especialmente os adeptos de tais perspectivas, os quais, se j tomariam a atitude conforme suas convices de moral ou religio independentemente da lei,
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teriam ainda maior facilidade e estmulo para adotar o comportamento legalmente previsto, em relao aos demais. preciso ento proceder a uma avaliao de grau, para verificar se o benefcio proposto no prestigia exageradamente determinado segmento. Ser um juzo estimativo, de valor. A causa (a situao dramtica de gravidez oriunda de estupro) e a espcie de benefcio (penso mensal de um salrio mnimo apenas), aliada s exigncias formais (comprovao do estupro e requerimento administrativo), parecem satisfazer a razoabilidade. 1.5.2 Funo promocional do Direito No quadro do estado Social e no contexto brasileiro de fragilidade econmica e desigualdades, pode o Direito, com utilidade portanto, cumprindo um papel sistmico e funcional , intervir no apenas com sua virtude repressora (e o faz, no caso, ao criminalizar o aborto, porm excetuar as hipteses em que no h outro meio de salvar a vida da gestante e em que a gravidez resulta de estupro), mas tambm com uma tcnica de encorajamento, por meio da qual promove determinados comportamentos considerados desejveis (BOBBiO, 2007, p. 1-32). lembre-se de que a orientao social no uma faculdade, mas um imperativo da repblica Federativa do Brasil, conforme os objetivos fundamentais fixados no art. 3 da Constituio; como afirma Bercovici (2005, p. 106): Na questo dos fins do estado, o conceitochave do estado Social a distribuio. o quanto ocorria com a lei sul-matogrossense, que oferecia um estmulo econmico manuteno da gestao originada de estupro: intervinha na esfera de livre deliberao da mulher, para, sem constrang-la, oferecer-lhe o benefcio da penso mensal, desde que ela recusasse a opo do aborto. Se cogitarmos da situao em que comumente se encontram as mulheres vtimas de estupro, que so, muitas vezes, de condio socioeconmica fragilizada, em cujo ambiente a violncia mais sentida e a proteo, menos; mulheres fsica e psicologicamente agredidas; perceberemos o potencial sugestivo do oferecimento de uma vantagem em dinheiro. 1.5.3 Igualdade e razoabilidade O raciocnio prevalecente na deciso do caso, pela inconstitucionalidade da lei, orientou-se precipuamente pela considerao das eventuais particularidades dos beneficirios. Como poderia haver mulheres abonadas e, portanto, crianas que nascessem sob uma condio econmica mais confortvel, a generalizao do benefcio no faria sentido. A violao razoabilidade estaria nesta eventualidade: se a penso contemplasse pessoas que no fossem pobres, no haveria nexo lgico entre a causa (crianas geradas a partir de estupro) e o efeito (percepo de uma renda mensal). Nisso residiria a falta de isonomia: tanto crianas pobres quanto crianas abastadas fariam jus ao mesmo benefcio mensal de um salrio mnimo. A potencial equiparao de desiguais
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114 : O PROBLEMA DA IGUALDADE REAL: COMENTRIO DE ALGUMAS DECISES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL seria ainda mais insustentvel em um pas economicamente frgil, com escassos recursos e gritantes desigualdades sociais. O correto seria, todavia, levar em considerao, no a eventualidade, mas o que provavelmente ocorreria de ordinrio, na grande maioria das situaes. Seria oportuno um levantamento estatstico, mas, falta, podemos imaginar que os legisladores do Mato Grosso do Sul supuseram, razoavelmente, que a maioria das mulheres vtimas de estupro e seguramente a maioria das que se habilitariam ao benefcio era de economicamente necessitadas. pouco crvel que uma mulher abonada se dispusesse a percorrer o tormentoso caminho burocrtico do registro policial da ocorrncia do estupro e, depois, do requerimento administrativo etapas difceis na superao do trauma da violncia sexual , tudo isso para receber do estado, a cada ms, no mais que um salrio mnimo. Contudo, ainda que o fizesse, seria em nmeros e montantes no expressivos a ponto de inviabilizar uma poltica pblica voltada, precipuamente, s mulheres carentes. Portanto, foi equivocada a anlise feita no julgamento do STF, das consequncias da aplicao da lei 1.949/1999, do Mato Grosso do Sul. Por ter levado em conta os eventuais e poucos beneficirios abonados, quando os principais destinatrios do benefcio seriam os pobres, a deciso do STF na verdade deixou de aplicar o princpio da igualdade.

2 CONSTITUCIONALIDADE DA GRATUIDADE DO REGISTRO E DA CERTIDO


DE NASCIMENTO E DE BITO

2.1 A LEGISLAO A lei 9.534, de 10.12.1997, estabelece a seguinte gratuidade: No sero cobrados emolumentos pelo registro civil de nascimento e pelo assento de bito, bem como pela primeira certido respectiva.2 Promoveu-se a alterao de trs leis: a) a lei de registros Pblicos (a lei 6.015/1973); b) a lei sobre a gratuidade dos atos necessrios ao exerccio da cidadania (lei 9.265/1996, que regulamenta o art. 5, lxxVii, da Constituio da repblica); e c) a lei dos Cartrios (lei 8.935/1994, sobre servios notariais e de registro, que regulamenta o art. 236 da Constituio). 2.2 A POLMICA A Associao dos Notrios e registradores do Brasil, Anoreg, props a Ao Direta de inconstitucionalidade 1.800-1/DF, contra a lei 9.534/1997, sob a alegao de que esta contrariava a restrio constitucional de gratuidade do registro civil de nascimento e da certido de bito apenas aos reconhecidamente pobres (art. 5, lxxVi), bem como contrariava a delegao constitucional dos servios notariais e de registro aos particulares, com o respectivo direito de cobrar emolumentos (art. 236).
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O procurador geral da repblica, ante a resistncia de diversos cartrios em realizar gratuitamente os registros de nascimento e de bito, bem como em fornecer as respectivas certides (resistncia amparada por diversas decises judiciais, conforme exige o art. 21 da lei 9.868/1999, sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal), foi provocado pelo ministro da justia e pelo Secretrio Nacional de Direitos humanos a propor a Ao Declaratria de Constitucionalidade 5-2/DF, com pedido de provimento liminar para que se suspendesse a prolao de qualquer deciso em processos que digam respeito legitimidade constitucional, eficcia e aplicao dos dispositivos questionados da lei 9.534/1997, bem como para que se suspendessem os efeitos de todas as decises no transitadas em julgado e de todos os atos normativos que negassem legitimidade constitucional, eficcia e aplicao a tais dispositivos. Aos crticos da ao declaratria de constitucionalidade e seus temores de que ela seria instrumentalizada pelo governo (MArTiNS; MeNDeS, 1994; rOTheNBUrG, 2001, p. 269-292), apresenta-se um exemplo de que possvel manejar essa ferramenta processual em prol dos direitos fundamentais dos desfavorecidos. A ampliao dos legitimados ativos para a propositura de ao declaratria de constitucionalidade, trazida pela emenda Constitucional 45/2004, contribui para essa feliz possibilidade. houve, portanto, duas aes de controle de constitucionalidade em abstrato, ambas com o mesmo objeto. A discusso residia no seguinte ponto: a lei em questo determina a gratuidade dos registros de nascimento e de bito, e das respectivas certides, a todos, indistintamente. A Constituio da repblica, no art. 5, lxxVi, estabelece a gratuidade, na forma da lei, do registro de nascimento e da certido de bito, porm limitada aos reconhecidamente pobres. Por outro lado, no inciso seguinte, a Constituio assegura amplamente a gratuidade, na forma da lei, dos atos necessrios ao exerccio da cidadania. Teria a lei 9.534 estendido indevidamente a gratuidade, que, de acordo com a Constituio, seria garantida apenas aos reconhecidamente pobres, ou teria essa lei apenas disposto sobre atos necessrios ao exerccio da cidadania, os quais, segundo a Constituio, so gratuitos?
2.3 A DECISO O Supremo Tribunal Federal no reconheceu, em princpio, inconstitucionalidade na lei 9.534/1997. em 06.04.1998, foi indeferida a liminar pedida na ADi 1.800-1/DF, por maioria (nove votos contra dois, dos ministros Maurcio Corra e Marco Aurlio, que eram pela concesso), em deciso relatada pelo ministro Nelson jobim e assim ementada: CONSTiTUCiONAl. ArGUiDA A iNCONSTiTUCiONAliDADe De ArTS. DA lei N. 9.534/97. reGiSTrOS PBliCOS. GrATUiDADe PelO reGiSTrO
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CiVil De NASCiMeNTO, ASSeNTO De BiTO, PelA PriMeirA CerTiDO DeSSeS ATOS e POr TODAS AS CerTiDeS AOS reCONheCiDAMeNTe POBreS. NO h PlAUSiBiliDADe DO DireiTO AleGADO. OS ATOS relATiVOS AO NASCiMeNTO e AO BiTO relACiONAM-Se COM A CiDADANiA e COM SeU exerCCiO e SO GrATUiTOS NA FOrMA DA lei ArT. 5, lxxVii. POrTANTO, NO h DireiTO CONSTiTUCiONAl PerCePO De eMOlUMeNTOS POr TODOS OS ATOS QUe DeleGADO DO PODer PBliCO PrATiCA; NO h OBriGAO CONSTiTUCiONAl DO eSTADO De iNSTiTUir eMOlUMeNTOS PArA TODOS eSSeS SerViOS; OS SerVeNTUriOS TM DireiTO De PerCeBer, De FOrMA iNTeGrAl, A TOTAliDADe DOS eMOlUMeNTOS relATiVOS AOS SerViOS PArA OS QUAiS TeNhAM SiDO FixADOS. AO CONheCiDA. liMiNAr iNDeFeriDA.

A prxima deciso do STF foi relativa liminar na ADC 5-2/DF, tambm da relatoria do ministro jobim, e foi concedida (por sete votos a favor, trs contrrios ministros Maurcio Corra, Marco Aurlio e Carlos Velloso e uma ausncia) em 17.11.1999, para assegurar a aplicao da norma:
CONSTiTUCiONAl. DeClArAO De CONSTiTUCiONAliDADe De ArTS. DA lei N. 9534/97. reGiSTrOS PBliCOS. NASCiMeNTO. BiTO. ASSeNTO. CerTiDeS. COMPeTNCiA DA UNiO PArA leGiSlAr SOBre A MATriA. ArTS. 22, xxV e 236, 2, DireiTO iNTrNSeCO AO exerCCiO DA CiDADANiA. GrATUiDADe CONSTiTUCiONAlMeNTe GArANTiDA. iNexiSTNCiA De BiCe A QUe O eSTADO PreSTe SerViO PBliCO A TTUlO GrATUiTO. A ATiViDADe QUe DeSeNVOlVeM OS TiTUlAreS DAS SerVeNTiAS, MeDiANTe DeleGAO, e A relAO QUe eSTABeleCeM COM O PArTiCUlAr SO De OrDeM PBliCA. OS eMOlUMeNTOS SO TAxAS reMUNerATriAS De SerViOS PBliCOS. PreCeDeNTeS. O DireiTO DO SerVeNTUriO O De PerCeBer, iNTeGrAlMeNTe, OS eMOlUMeNTOS relATiVOS AOS SerViOS PArA OS QUAiS TeNhAM SiDO FixADOS. PlAUSiBiliDADe jUrDiCA DOS ArTS. 1, 3 e 5 DA lei N. 9534/97. liMiNAr DeFeriDA.

em 11.06.2007, houve o julgamento definitivo de ambas as aes. O ministro ricardo lewandowski assumiu a relatoria, por fora da aposentadoria do ministro jobim (regimento interno do STF, art. 38, iV, b). Veja-se a ementa da ADi 1.800-1/DF:
CONSTiTUCiONAl. ATiViDADe NOTAriAl. NATUreZA. lei 9.534/97. reGiSTrOS PBliCOS. ATOS relACiONADOS AO exerCCiO DA
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CiDADANiA. GrATUiDADe. PriNCPiO DA PrOPOrCiONAliDADe. ViOlAO NO OBSerVADA. PreCeDeNTeS. iMPrOCeDNCiA DA AO. i A atividade desenvolvida pelos titulares das serventias de notas e registros, embora seja anloga atividade empresarial, sujeita-se a um regime de direito pblico. ii No ofende o princpio da proporcionalidade lei que isenta os reconhecidamente pobres do pagamento dos emolumentos devidos pela expedio de registro civil de nascimento e de bito, bem como a primeira certido respectiva. iii Precedentes. iV Ao julgada improcedente.

A deciso foi por maioria de votos. O ministro Marco Aurlio foi o voto dissonante, por julgar a ADi parcialmente procedente. Um ministro esteve impedido de votar e dois, ausentes. A ementa da ADC 5-2/DF praticamente idntica, salvo quanto procedncia da ao. O ministro Nelson jobim, relator, trouxe, no incio de seu voto, dados estatsticos colhidos pelo iBGe, de que um tero das crianas nascidas no Brasil (cerca de um milho poca) no eram registradas, e 43,7% dos menores de um ano que morriam eram enterrados sem certido de bito. Os estudos indicam segundo o ministro jobim os custos e o sistemtico descumprimento da gratuidade como causas, alm de outras, da falta de registro. Citou, depois, o antroplogo roberto DaMatta, que, no ensaio A mo visvel do estado: Notas sobre o significado cultural dos documentos na sociedade brasileira, de 1996, apontou quo valiosos so os documentos (particularmente a carteira de identidade) como uma das mais importantes exigncias da cidadania moderna, sendo que a certido de nascimento requisito para a obteno de diversos outros documentos. revelador o destaque concedido aos supostos efeitos reais da legislao relativa gratuidade dos registros de nascimento e de bito, bem como da primeira certido respectiva, sobre a realidade brasileira. O voto do relator fundamentou-se na determinao constitucional de gratuidade dos atos necessrios ao exerccio da cidadania, a ser disciplinada na forma da lei (art. 5, lxxVii); na competncia da Unio para legislar sobre registros pblicos (art. 22, xxV, e art. 236, 2); na natureza de servio pblico da atividade notarial e de registro; na natureza tributria (de taxa) dos emolumentos; na possibilidade de a lei estabelecer iseno de pagamento pela prestao de servio pblico. Quanto ao primeiro argumento, sustentou o relator que o inciso lxxVi do art. 5 da Constituio (especificamente sobre a gratuidade do registro civil de nascimento e da certido de bito aos reconhecidamente pobres) deve ser lido em consonncia com o inciso seguinte, que estabelece a gratuidade dos atos necessrios ao exerccio da cidadania indistintamente, sem limit-la aos reconhecidamente pobres.
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118 : O PROBLEMA DA IGUALDADE REAL: COMENTRIO DE ALGUMAS DECISES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL embora o ministro jobim tenha observado que no desconhecia os problemas que a gratuidade causa e causar prestao dos servios com o que considerou as consequncias prticas da deciso , essa considerao no mereceu maior detalhamento: [os] problemas devero ser enfrentados e solucionados no local competente, que outro. Com posicionamento contrrio, o ministro Marco Aurlio entendeu que a gratuidade estabelecida no era linear, por no se estender queles que tm condies de fazer o desembolso e, portanto, de recolher os emolumentos. invocou o ministro outros dispositivos contguos da Constituio, que estipulam benefcios apenas aos necessitados (art. 5, lxxiV assistncia judiciria integral e gratuita; art. 5, lxxVi). Note-se que o ministro Marco Aurlio embasou seu raciocnio em uma aproximao do ltimo inciso mencionado com o anterior, para concluir pela inconstitucionalidade da extenso da gratuidade. j o ministro jobim havia adotado a mesma forma de raciocnio, utilizando-se, porm, de outro parmetro: a aproximao foi feita com um inciso posterior (lxxVii), que autorizaria a extenso. Preocupado com a repercusso econmica da benesse, aduziu o ministro Marco Aurlio: o servio deve ser exercido e sabemos que existem despesas; sabemos que, no caso, os Cartrios devem contratar empregados, devem funcionar em um certo local e, portanto, tm despesas a serem executadas. indispensvel que haja uma fonte de receita. em relao igualdade, o ministro Marco Aurlio invocou a necessidade de tratarmos de forma diferenciada os desiguais, at mesmo para preservarmos o benefcio em relao aos primeiros [os reconhecidamente pobres]. Percebe-se a preocupao com as consequncias da deciso: uma extenso exagerada da gratuidade poderia provocar o colapso da sustentabilidade do benefcio e prejudicaria especialmente aqueles que dele verdadeiramente necessitam, na viso do ministro. O ministro Marco Aurlio aduziu outro importante argumento consequencialista: a gratuidade da expedio de registro civil de nascimento e de bito, bem como da primeira certido respectiva, oneraria um setor que, historicamente, ganhou muito dinheiro com a prestao, particular e muitas vezes deficiente, de um servio pblico. Por algumas distores do passado e tambm do presente, quanto queles cartrios que so rendosos , confesso que no h uma simpatia maior pela atuao dos notrios nas serventias no oficializadas. Todavia, apesar de comungar dessa antipatia em relao aos cartrios, o ministro votou pela inconstitucionalidade da gratuidade. Vale apontar um argumento utilizado pelo ministro Maurcio Corra (um dos outros votos dissidentes no julgamento da liminar da ADC 5-2/DF), que se valeu de interpretao histrica (gentica) da lei 9.534/1997: resgatou o projeto legislativo de origem, ao qual se oferecera uma emenda que institua um fundo para o pagamento das despesas resultantes da dispensa gratuita dos registros e certides, as quais, assim, no precisariam ser suportadas pelos cartrios.
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Tambm o ministro Corra preocupou-se com a realidade brasileira, sobretudo a do interior, onde noventa por cento dos servios prestados pelos cartrios de registros civis de pessoas naturais so de assentos relativos certido de bito e ao registro de nascimento. A declarao de inconstitucionalidade, segundo o ministro, imporia severa pena a todos os pobres serventurios interioranos, que seriam obrigados a expedir as certides gratuitamente. A ateno esteve voltada s consequncias da deciso, mas com um deslocamento do adjetivo: no apenas as pessoas reconhecidamente pobres (que pediriam os registros e certides); tambm os serventurios pobres (que deveriam fornec-las).
2.4 OUTRA DECISO SEMELHANTE A lei 8.009/1990 estabelece a impenhorabilidade do bem de famlia e prev algumas excees. A lei 8.245/1991, sobre as locaes dos imveis urbanos, acrescentou mais uma: permitiu a penhora do imvel do fiador do contrato de locao, provavelmente amparada na lgica de que, se o prprio contrato de locao (um dos modos de satisfazer o direito fundamental moradia) no estivesse suficientemente garantido, mais difcil e oneroso seria realiz-lo. O Supremo Tribunal Federal, em deciso bastante comentada (recurso extraordinrio 407.688-8/SP, relator ministro Cezar Peluso, julgamento em 08.02.2006), rejeitou a inconstitucionalidade suscitada (sob o fundamento de que a emenda Constitucional 26/2000, que acrescentou ao elenco de direitos sociais do art. 6 da Constituio o direito moradia (Sarlet, 2008, p. 1019-1049), teria provocado a no recepo da exceo impenhorabilidade prevista na lei 8.245/1991), com o argumento de que, justamente, a exceo impenhorabilidade, se compromete a moradia do fiador, para garantir a moradia do locatrio; vai da que as consequncias da declarao de inconstitucionalidade prejudicariam o mercado locatcio: FIADOR. Locao. Ao de despejo. Sentena de procedncia. Execuo. Responsabilidade solidria pelos dbitos do afianado. Penhora de seu imvel residencial. Bem de famlia. Admissibilidade. Inexistncia de afronta ao direito de moradia, previsto no art. 6 da CF. Constitucionalidade do art. 3, inc. VII, da Lei n. 8.009/90, com a redao da Lei n. 8.245/9. Recurso extraordinrio desprovido. Votos vencidos. A penhorabilidade do bem de famlia do fiador do contrato de locao, objeto do art. 3, inc. Vii, da lei 8.009, de 23.03.1990, com a redao da lei n. 8.245, de 15.11.1991, no ofende o art. 6 da Constituio da repblica.

essa deciso importa mais pela anlise consequencialista (Binenbojm; Cyrino, 2009, p. 739-760). Colhe-se do voto do relator que:
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[...] o direito social de moradia [...] pode, sem prejuzo doutras alternativas conformadoras, reputar-se, em certo sentido, implementado por norma jurdica que estimule ou favorea o incremento da oferta de imveis para fins de locao habitacional, mediante previso de reforo das garantias contratuais dos locadores.

existiu aqui conforme a preocupao de Sunstein (2009, p. 200) um risco real de que um direito venha a prejudicar as prprias pessoas que as cortes tentam proteger. Cabvel, ainda, uma observao a propsito da igualdade: ao direito de moradia do locatrio, como objeto do contrato de locao, no foi atribudo o mesmo valor que ao direito de moradia do fiador, como garantia (portanto, acessrio) daquele contrato. Para rejeitar a equiparao, pesou a considerao dos efeitos socioeconmicos da deciso.
2.5 A CRTICA

2.5.1 A ordem das palavras e a palavra de ordem Assim como a interpretao histrica (gentica) uma modalidade importante, porm frequentemente insuficiente para a soluo adequada de problemas jurdicos, tambm a interpretao literal (gramatical, textual) indispensvel, mas eventualmente no basta. o caso da constitucionalidade da gratuidade generalizada dos registros de nascimento e de bito, e das respectivas certides. Uma anlise estritamente gramatical dos dispositivos constitucionais concernentes poderia conduzir concluso de que h previso expressa para a gratuidade (art. 5, lxxVi), mas ento ela contempla especificamente o registro civil de nascimento e a certido de bito apenas. especificando mais, o texto constitucional restringe literalmente essa gratuidade aos reconhecidamente pobres. Some-se a esse argumento a contribuio da interpretao sistemtica, que se baseia na conexo lgica ente os diversos dispositivos normativos.3 No caso, o ponto de vista reforado pela topografia (contiguidade) dos dispositivos em comento: logo no inciso seguinte, a Constituio trata dos atos necessrios ao exerccio da cidadania, mas o faz em dispositivo parte, como que a regular situao diferente. Uma argumentao alternativa, mas com mesmo resultado, seria compreender o inciso lxxVii como norma geral (a gratuidade irrestrita dos atos necessrios ao exerccio da cidadania) e o inciso anterior como exceo expressa (a gratuidade limitada do registro civil de nascimento e da certido de bito). As palavras so fundamentais, mas nem sempre bastam. Na deciso quanto constitucionalidade da lei federal 9.534/1997, o STF entendeu dentro de uma margem de compreenso razovel , que, ao estabelecer claramente a gratuidade do
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registro civil de nascimento e da certido de bito aos reconhecidamente pobres, a Constituio tirou da esfera de conformao dos legisladores a possibilidade de diminuir ou eliminar a iseno, mas no de estend-la. Sob o aspecto sistemtico, o Supremo Tribunal Federal preferiu encontrar na comparao entre os incisos lxxVi e lxxVii do art. 5 da Constituio, no uma relao entre exceo e norma geral, mas uma relao de particular para geral: se a norma geral a gratuidade dos atos necessrios cidadania, o registro civil de nascimento e a certido de bito so, inegavelmente, atos necessrios cidadania; a gratuidade destes determinada pela prpria Constituio aos reconhecidamente pobres, mas no se exclui a possibilidade de extenso a outros, na forma da lei. 2.5.2 Fazer esmola com chapu alheio Ao lado da equiparao dos reconhecidamente pobres aos que tm meios financeiros para pagar pelos registros e certides dos cartrios, para conceder a todos a gratuidade, a lei 9.534 teria promovido ainda outra equiparao indevida: entre o estado, responsvel pela assistncia social aos desvalidos, e os titulares das serventias extrajudiciais de registro civil, que so particulares a prestar, onerosamente, um servio pblico. O argumento merece refutao, pois como sustentou a deciso do Supremo Tribunal Federal a medida da remunerao pelo servio pblico prestado, justamente porque servio pblico, dada pela lei. Dentro dos limites extremos de uma remunerao geral inafastvel (art. 236, 2) e da gratuidade aos reconhecidamente pobres (art. 5, lxxVi), a legislao pode mover-se. A privatizao do servio pblico de registro civil gera uma situao vantajosa de monoplio legal e permite organizao empresarial do cartrio encontrar modos de se compensar daquela gratuidade. enfim, entre onerar os cartrios e onerar os indivduos se o dilema se apresentasse assim crua e simplesmente , no seria despropositado optar pela primeira alternativa. 2.5.3 Igualdade e cidadania A lei 9.534/1999 seguiu o esprito republicano da Constituio, ao franquear o acesso aos atos necessrios ao exerccio da cidadania. Preferiu-se, no que diz com tais atos, desconsiderar a capacidade econmica dos indivduos. razovel supor que, para a maioria dos brasileiros, o custo dos registros de nascimento e de bito, e das respectivas certides (atos e documentos a cujo acesso muitos tm dificuldade), seja significativo. Tendo em considerao a remoo dos bices para a maioria e, de toda forma, a facilitao generalizada dos atos necessrios ao exerccio da cidadania, tanto os legisladores quanto o Supremo Tribunal Federal acertaram na afirmao de um tratamento igualitrio.
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CONCLUSO
O Supremo Tribunal Federal , ao interpretar o princpio da igualdade e aplic-lo s questes postas sob seu julgamento, preocupa-se com as consequncias sociais das decises. Todavia, a Corte somente realiza justia social quando, na concretizao do princpio da igualdade, consegue contemplar uma distribuio de direitos mais ampla e voltada aos mais carentes.
: ARTIGO APROVADO (29/05/2009) :
ReCebido em

30/03/2009

NOTAS

1 Sobre a discusso jurdica em torno do aborto, ver Sarmento, 2006, p. 95-137. 2 redao dada ao artigo 30, caput, da lei 6.015/1973. 3 Sobre os mtodos de interpretao do Direito, ver Dimoulis, 2007, p. 175-187.

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Walter Claudius Rothenburg


R. Euclydes da Cunha, 233 Nova Amrica 13417-660 Piracicaba SP Brasil walter.claudius@terra.com.br MESTRE
E DOUTOR EM DIREITO PELA

UFPR

PS-GRADUADO PROFESSOR

EM DIREITO CONSTITUCIONAL

PELA

UNIVERSIDADE TOLEDO
DE

DE

PARIS II

DE DOUTORADO E MESTRADO EM DIREITO

DA INSTITUIO

ENSINO (ITE)

DIRETOR

DO INSTITUTO

BRASILEIRO DE ESTUDOS CONSTITUCIONAIS (IBEC)


DA

PROCURADOR REGIONAL

REPBLICA

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