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EL CONTRATO; Breves observaciones (1ra Parte) Si algo creo entender de la sociologa es que el desarrollo de las ciencias qued y queda

atado definitivamente a la percepcin que tiene el hombre, del objeto que pretende aprehender, dado que este (el hombre), entiende su realidad a travs de conceptos, que pueden hallarse errados o no, puesto que conforme explica Hugo Zemmelman, en su libro Uso crtico de la teora antes que propiamente aparezca la teora, tiene lugar un proceso de formacin de conceptos que cumple la funcin de orientaciones generales que proporcionan un contexto general para la investigacin de modo que la teora no es solo un sistema hipottico-deductivo sino, ante todo un ejercicio como apropiacin racional de la realidad, referencias que a decir de Rafael Baptista en su libro Hacia una fundamentacin del pensamiento crtico precisan la distincin entre teora y teorizacin, es decir lo producido y el acto mismo de produccin; porque antes de asumir cualquier formulacin terica, esta distincin reclama la capacidad de cuestionar lo ya conocido: el razonamiento asume una funcin crtica, ya que considera a la realidad como objeto posible antes que como contenido 1 sea pues en esta idea en la cual, habremos de revisar una vez mas lo terico y teorizado con relacin a esta denominada Institucin del Derecho Civil que ms que una institucin es pues un supraconcepto: el contrato. Con una puntualizacin: los elementos que habr de explicar no son creaciones ni mucho menos descubrimientos mos, simplemente rescato aquellos elementos que mi curiosidad me ha permitido cuestionar y que varios otros eminentes tratadistas ya han observado, seguramente con mayor propiedad que la que, me permitir efectuar en este breve escrito. Ahora bien, varios autores, de manera singular, explican al contrato como un acto jurdico, entiendo, partiendo de la base de la teora general de los actos jurdicos preconcebida, la cual entiende al acto jurdico como la manifestacin exteriorizada de la voluntad, con la intencin de crear, modificar y extinguir derechos y obligaciones 2 aunque algunos autores delimitan mucho mas este concepto indicando: manifestacin exteriorizada de la voluntad, que tiende a producir efectos jurdicos creando, modificando y extinguiendo derechos3concepcin apropiada que importa un acto jurdico4 no obstante el penltimo concepto que es idntico al concepto de contrato que se hace proseguir: acto jurdico bilateral, constituido por el acuerdo de dos o ms voluntades sobre un objeto patrimonial de inters comn, con el fin de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones, concepcin que a priori puede eminentemente parecer lgica en relacin a la pluralidad de intervinientes, el acuerdo de voluntades y el carcter patrimonial, empero se denota cierta falta de correspondencia, a partir de explicarse al contrato como la fuente principal de las obligaciones, concepto que deviene ya de la proposicin del jurista romano Gayo, quien present como fuentes de la obligacin, una clasificacin bipartita (el contrato y el delito) 5 que en lo posterior sufrira variaciones, que permiti sin hacer referencia los dems elementos que sustentan este criterio entender al contrato como fuente de las obligaciones, de modo que recurriendo al concepto de obligacin, habr de explicrsela como una relacin jurdica en virtud de la cual una persona debe desplegar o no desplegar cierta actividad para satisfacer un inters privado de otra, que en caso de incumplimiento de ese deber por el deudor puede satisfacer sobre el patrimonio de ste el valor econmico que representa dicha actividad o inactividad6, concepto que si bien enfoca la pluralidad de
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Zemmelman, Hugo: Uso crtico de la Teora. Pizza Bilbao, Mara A: Teora general de los contratos; Pg. 23. 3 Collareta G., Juan Vicente: Derecho Civil, Parte General-Personas; Pg. 148. 4 El acto jurdico se concreta con la manifestacin de la voluntad que conlleva los efectos de crear, modificar o extinguir una relacin jurdica o un derecho subjetivo, reconocido vlidamente por el ordenamiento legal. Pizza Bilbao, Mara A: Teora general de los contratos; Pg. 24. 5 Ojeda Rodrguez, Nancy y otros: Teora General de las Obligaciones. 6 Daz Pair, Antonio: Teora General de las Obligaciones, Volumne I. Pg. 12

intervinientes y el carcter patrimonial, mas en ningn momento hace referencia a la creacin de derechos, de modo que entender al contrato como un acto jurdico ya presenta una seria objecin, a mas de ello, la misma concepcin de acto jurdico no designa el carcter patrimonial que de ellas puedan surgir, aunque tampoco se excluye expresamente ello, mas es evidente la discordancia que existe al comprender al contrato como un acto jurdico mxime si las obligaciones tienen un carcter eminentemente patrimonial y por ende que la esfera de dominio de los contratos es tambin eminentemente patrimonial, es decir tiene un fondo econmico o pecuniario, por el mismo hecho de devenir de la teora general de las obligaciones que explica esto ltimo, as resultara errneo asumir al contrato como acto jurdico. Con relacin a la prestacin: que es el comportamiento (acto u omisin) que debe realizar el deudor a favor del acreedor; comportamiento que se materializa en un dar, un hacer o un no hacer7. El carcter que importa a la teora general de las obligaciones indica que ante el incumplimiento de la prestacin, puede hacerse efectivo su cumplimiento por la valoracin econmica que efectuar un rgano jurisdiccional, estando facultado el acreedor afectar el patrimonio del deudor buscando el cumplimiento de la obligacin, quedando con ello virtualmente resuelto o satisfecho el inters privado del acreedor, teora que se aplica exactamente a la teora de los contratos, empero la no efectivizacin de un acto jurdico, en su generalidad, no puede valorarse patrimonialmente ni entenderse por satisfecho el inters de una de las partes, al cubrirse econmicamente, pues los derechos, se entiende, no son susceptibles de valoracin econmica. Lo que si resulta innegable y no debe confundirse con lo expuesto con anterioridad es que, si bien el contrato es generador o fuente de las obligaciones, no puede asumrsela como un elemento inmediato que importe al concepto de contrato, ms bien mediato, de modo que de sustentar su correlacin dentro la teora general de los actos jurdicos, correspondera explicar cual el elemento que media entre Acto Jurdico y Contrato. Los romanos conocieron instituciones jurdicas particulares, el matrimonio, testamento, la compraventa, pero no conocieron la teora general de los Actos Jurdicos, pues su elaboracin de inicia con los pandectistas 8, alemanes quienes denominaron acto jurdico a todo acto voluntario que produce efectos jurdicos; as por ejemplo, un homicidio es un acto jurdico, porque es un acto humano voluntario que tiene consecuencias jurdicas, como la obligacin del homicida de indemnizar los daos a los herederos de la victima; una compraventa es un acto jurdico por ser un acto humano voluntario que tiene efectos jurdicos consistentes en que el vendedor debe entregar el bien al comprador y este debe pagar el precio a aquel. Por incidir en los efectos como un elemento caracterstico del acto jurdico, algunos Pandectistas lo denominaron acto jurgeno o jurignico. El acto jurdico es tal porque tiene efectos jurdicos, puede ser lcito o ilcito y el negocio jurdico es el acto jurdico lcito. Esta doctrina alemana paso a Italia donde alcanz un alto grado de desarrollo. De Italia; paso a Francia, pero en idioma frances no hay una palabra que se derive del latn negotium, por lo cual la doctrina francesa generaliz la expresin acte juridique para referirse a toda manifestacin de voluntad con el fin de producir efectos jurdicos. En el idioma castellano, los trminos negociar y negocio derivan del latn negotium; sin embargo, Espaa adopt la denominacin francesa de acto jurdico, con la significacin del negocio jurdico de la doctrina alemana e italiana. Hecho a partir del cual entiendo la doctrina francesa entiende al contrato como subespecie del Acto jurdico y la doctrina italiana como subespecie del Negocio Jurdico.

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Ojeda Rodrguez, Nancy y otros: Teora General de las Obligaciones Se denomina Pandectistas a los estudiosos de las Pandectas o Digesto de Justiniano; entre ellos Papiniano, Gayo, Ulpiano.

De modo que frente al Acto Jurdico se concibi tambin al Negocio Jurdico, a la cual Messineo la define como una declaracin de voluntad (privada), o un conjunto de declaraciones de voluntades (privadas), dirigidas a la produccin de determinados efectos jurdicos (aunque no clara ni enteramente previsto por quien emite la declaracin y concebidos por l como efecto meramente o predominantemente, econmicos y prcticos), que el ordenamiento jurdico reconoce y garantiza de ordinario en los lmites de la correspondencia, o coherencia, entre ellos y la voluntad que persiguen tales efectos, y en cuanto se trata de efectos no-ilcitos9 de modo que puede entenderse con mayor facilidad como la manifestacin de la voluntad, en el que los efectos guardan coherencia y correspondencia con la voluntad de los sujetos que persiguen tales efectos, es decir que los efectos sobrepasan lo previsto y queridos por las partes10. Por los conceptos vertidos ha de entenderse pues que el acto jurdico va mas all de la simple declaracin de la voluntad, es la ley que interviene imponiendo obligaciones no previstas por los contratantes, los efectos sobrepasan a la voluntad expresada, van ms all de lo que las partes han querido en el momento de manifestar su voluntad; haciendo evidente la relacin de gnero a especie que existe entre acto jurdico y negocio jurdico, respectivamente. Cabe establecer lo siguiente, lamentablemente y de manera singular se ha entendido al acto jurdico nicamente como denominacin de los actos voluntarios lcitos, con el fin inmediato de producir efectos jurdicos, empero no se manifiesta, no clarifica que el acto jurdico puede ser lcito o ilcito, y de esta concepcin se desprende que los actos jurdicos lcitos, debieren ser denominados tambin negocio jurdico. Ahora bien, para comprender mejor al negocio jurdico es menester determinar que, en el negocio jurdico, el efecto jurdico lo determina directamente la voluntad del agente al paso que en el acto jurdico y en el acto ilcito el efecto lo determina la ley. El acto jurdico es una accin u omisin voluntaria, consciente y libre, cuyos efectos son vinculados por la ley con independencia de que hayan o no sido queridos por el sujeto; en cambio el negocio jurdico, es el acto jurdico con declaracin de voluntad directamente dirigida a producir efectos jurdicos; a diferencia del acto jurdico en sentido estricto, es aqu necesaria, para la plena eficacia del acto no solo la existencia de una voluntad libre, sino, adems de un querer concreto de los fines del negocio, es decir, que los efectos son aqu fines conscientemente queridos, ya que sin ese libre y consciente querer, el negocio sera ineficaz11. De ello, revisando la teora general de los actos jurdicos, como ha sido denominado, puede encontrarse el elemento que media entre el acto jurdico y el contrato y es precisamente el negocio jurdico, el cual produce efectos jurdicos, empero estos pueden ser patrimoniales dado que la misma etimologa del latn negotium significa trafico comercio, todo lo que es objeto de una ocupacin lucrativa, de modo que su distincin puede surgir a travs de este parmetro. No obstante no ser aun clara esta diferencia, los juicios planteados en la exposicin de este escrito, quiero creer, denotan ya una diferencia al menos somera entre acto jurdico y negocio jurdico y rayan en la idea de que contrato en latu sensu, puede ser un acto jurdico, pero siendo propios, no debe denominrsele as.

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Messineo, Francisco: Manual de Derecho Civil y Comercial T. II. Pizza Bilbao, Mara A: Teora general de los contratos; Pg. 24.