INDICE 1.- Concepto 2.- Formas: 2.1.- Poder constituyente originario 2.2.- Poder constituyente derivado 3.

- Discrepancia sobre el carcter Constituyente del Derivado 4.- Poder Constituyente desde el punto de vista Formal y Material 4.1.- Formal: 4.2.- Material: 5.- Poder constituyente y poderes constituidos: 6.- La doctrina Sieys 7.- La asamblea constituyente puede asumir funciones distintas a su fin ? 8.- Los poderes constituidos no ejercen ni deben ejercer ninguna actividad constituyente ?

9.- Poder Constituyente, Acto Constituyente y Asamblea o Congreso Constituyente. 9.1.- La Asamblea Constituyente 10.- Sujeto titular del Poder Constituyente. 10.1.- Sujeto legtimo y de facto del poder constituyente 11.- Limites del Poder Constituyente 11.1.- Limitaciones provenientes de la Realidad y de los Hechos 11.2.- Limitaciones en el Poder Constituyente derivado 12.- Conclusiones 13.- Bibliografas

PODER CONSTITUYENTE Y PODER CONSTITUIDO 1.- Concepto: Opiniones Fundamentales:

Como ocurre con todos los problemas o cuestiones esenciales en cualquier disciplina cientfica, las opiniones de sus grandes cultivadores se divisen en torno a ellas de acuerdo con sus posiciones doctrinarias y con sus tendencias de escuela. Esto es lo que sucede cuando la esfera del Derecho Constitucional se persigue definir a dar un concepto de Poder Constituyente. Y es obvio que as sea, pues cada cual asignara a dicho Poder los fundamentos y cualidades que se deriven de su concepcin general del Derecho y de la particular de este tpico constitucional. Empero, si bien no todos deben tener la razn. Por motivos didcticos y de vulgarizacin cientfica, resulta muy til revisar las distintas opiniones vertidas al respecto, ya que de este modo se aclaran y complementan las ideas sobre los hechos o asuntos estudiados. As, mientras para HANS KELSEN consecuente con su normativismo puro afirma que: la estructura jerrquica desemboca en una norma fundamental en la que se basa la unidad del orden jurdico en su auto movimiento. Esa norma constituye la constitucin en sentido lgico jurdico, cuando instituye un rgano creador del Derecho. Y la constitucin en sentido jurdico positivo surge como grado inmediatamente inferior en el momento que dicho legislador establece normas que regulan la legislacin misma. Sin embargo la constitucin estos es, el hecho de constituir un orden jurdico estatal, fundamentado su unidad, consiste en la norma fundamental hipottica no positiva, que es lo que hemos llamado constitucin en sentido lgico jurdico, pues sobre dicha norma se basa el primer acto legislativo no determinado por ninguna norma superior de derecho positivo. Agregando: al concepto de normas fundamental constitucin en sentido lgico jurdico responde, hasta cierto punto, el concepto de un acto primitivo o pacto primitivo o contrato social como fundamento del estado.

De acuerdo con el pensamiento KELSENIANO expuesto, al acto constituyente ms bien que al poder, le adjudica el carcter norma fundamental hipottica no positiva o constitucin en sentido lgico jurdico, colocando de este modo en primer lugar y al fin de cuentas una norma (derecho) en el principio de toda creacin estatal o constitucional. En otro extremo encontramos al no menos famoso CARL SCHMITT quien sostiene que el poder constituyente es sobre todo. voluntad poltica con fuerza o autoridad para adoptar la decisin de conjunto sobre el modo y la forma de la propia existencia poltica. De las decisiones de esta voluntad deriva de valides de toda anterior regulacin legal constitucional, la cual ser cualitativamente distinta de aquellas. La constitucin no se apoya en una norma cuya justicia sea fundamento de su valides sino en una decisin poltica surgida de un ser poltico acerca del modo y la forma del propio ser. Contrariamente a lo que sostiene KELSEN, SCHMITT, afirma una posicin de escuela, que compromete a la concepcin misma del derecho, propugna, en otras palabras, que lo esencial es lo que existe. Que la ley es fundamental mandato, es decir : voluntad que le da la razn o de la justicia. Mientras tanto KELSEN se queda con la valides jurdica proveniente de la norma fundamental hipottica no positiva y en la unidad de orden jurdico en su auto movimiento , entendindose por tal la autonoma del derecho dentro de concepcin de la teora pura del mismo . HERMAN HELLEN, otro alemn descollante en la materia, no obstante su desaparicin prematura, nos dice apelando a su dialctica avanzada que: toda teora que prescinda de la alternativa derecho poder, norma o voluntad, objetividad o subjetividad, desconoce la construccin dialctica de la realidad estatal y es, por eso falsa ya en su punto de partida. Redondea su pensamiento, luego sealando el carcter creador de poder del derecho y tambin el carcter de creador de derecho que el poder tiene, lo que no permite aceptar normas sin contenido y con una valides meramente lgica desprovista de poder, ni norma (constitucin) cuya valides solo provenga de una decisin de un poder sin norma, puesto que en estos casos el carcter

jurdico lo da el consenso popular y la obediencia mayor o menor que prestan los grupos y sectores integrantes del poder, quienes por costumbres, ideas o intereses, admiten como ejemplares y obligatorias las normas dadas por dicho poder. Teniendo como pedestal terico lo expuesto, especficamente HELLER dice que puede considerarse como poder constituyente aquella voluntad poltica cuyo poder y autoridad este en condiciones de determinar la existencia de la unidad poltica en ele todo. Pero sin normacion, la masa humana no tiene ninguna voluntad capaz de decisin ni un poder capaz de accin, y mucho menos autoridad. Quiere significar de esta manera nuestro autor comentado, que para que haya poder y autoridad tiene que haber norma y, al revs, esta supone la existencia de un poder, de suerte que ambos se condicionan recprocamente y no se hallan en oposicin. A esto hay que aadir que el reconocimiento del poder y su normatividad por la ciudadana es lo que hace distintos una mera relacin fctica e inestable de dominacin con un poder como el constituyente. CARLOS SANCHES VIAMNTE, el extinto profesor argentino por su parte nos dan un concepto de poder constituyente aportando otros elementos de juicio colocando un mayor nfasis en los elementos jurdico constitucionales antes que en los polticos como en los conceptos anteriores. Su aporte servir para ver este mismo asunto desde otra perspectiva. El autor indicando considera al poder constituyente la soberana originaria, suprema y directa en cuyo ejercicio la sociedad poltica se identifica con el Estado, para darle el nacimiento y personalidad y para crearles sus rganos de expresin necesaria y continua. Originaria, porque es su primera manifestacin (de soberana) y da origen al orden jurdico; extraordinaria porque a diferencia de los poderes del gobierno, que son ordinarios y permanentes el poder constituyente solo acta cuando es necesario dictar una Constitucin o reformarla y cesa cuando a llenado su contenido; suprema porque es superior a toda manifestacin de autoridad, desde que la crea o constituye( poder constituido) determina su naturaleza, organiza su funcionamiento y fija sus lmites; directa, porque segn

la doctrina que inspiro su creacin, su ejercicio requiere la intervencin directa del pueblo (referndum o plebiscito). De los conceptos expuestos se puede inferir, cuando menos la presencia de una serie de elementos y de puntos de vista que permita elaborar un concepto mas integral, aunque provisional, sobre el poder constituyente. Decimos esto porque ser necesario todava conocer algunos aspectos de lo que podramos llamar la problemtica terica y practica que plantea este singular poder a las ciencias polticas como a las jurdico constitucionales. El enfoque doble que en ese sentido deber hacerse de aquel, resulta indispensable para una correcta comprensin cientfica de este fenmeno poltico y de sus implicancias jurdicas por esta razn preferimos nosotros dar nuestra opinin al final. Sin embargo ser til recordar ahora que la expresin poder constituyente, en el sentido que lo usamos en la actualidad proviene de 1788 cuando fue difundida en el libro del abate EMMANUEL SIEYES Qu e el tercer estado cuyo autor tambin fue representante ante la asamblea nacional de Francia (1789).

El termino constituyente, guarda en lo fundamental la denotacin literal que podemos precisar como : lo que constituye , lo constitutivo. Es decir la palabra viene de constituir, (formar la esencia de una cosa, organizar, establecer), tal como tambin ocurre con el vocablo constitucin.

Poder Constituyente ser, pues en muy breves palabras el poder social que tenga la virtud y la fuerza de constituir un estado, o de que este se constituya. Esto en principio ms adelante veremos como tambin se habla de poder constituyente all donde ya a existido un estado, pero donde dicho poder determina el cambio de organizacin ms o menos importante hasta lograr a constituir inclusive un mismo tipo de estado o una nueva forma de gobierno.

* Poder constituyente:
Se considera que el poder constituyente existe en los regmenes de Constitucin rgida, en el que la elaboracin de las normas constitucionales requiere un procedimiento diferente al de las leyes. Es la denominacin del poder que tiene la atribucin de establecer la norma fundamental de un ordenamiento jurdico, dando origen a un Estado y

su sistema poltico y, posteriormente, de modificarla o enmendarla. Esta facultad es ejercida al constituir un nuevo Estado y al reformar la Constitucin vigente. Por lo anterior, habitualmente se distingue un poder constituyente primario u originario y un poder constituyente derivado. El poder constituyente ha sido definido como la "voluntad poltica creadora del orden, que requiere naturaleza originaria, eficacia y carcter creadora" y como la "voluntad originaria, soberana, suprema y directa que tiene un pueblo, para constituir un Estado dndole una personalidad al mismo y darse la organizacin jurdica y poltica que ms le convenga" . De todos modos, existen concepciones que consideran que el poder constituyente originario puede recaer en el pueblo o en la nacin. El poder constituyente originario no puede encontrar su base fundamental en ninguna norma y por tanto, su naturaleza jurdica se deriva del derecho natural, sobre el cual se hayan escrito, o no, normas jurdicas, doctrina, o jurisprudencia. Pese a esto se ha afirmado que la tarea del poder constituyente es poltica, no jurdica. El poder constituyente, al ser origen del Derecho, no puede tener dicha naturaleza. Emmanuel Joseph Sieys , en su obra "Qu es el Tercer Estado", atribua dos caractersticas al poder constituyente: es un poder originario y nico, que no puede encontrar fundamento fuera de s; y que era un poder incondicionado, es decir, que no posee lmites formales o materiales.

Si bien, el poder constituyente no puede ser definido jurdicamente, si puede ser definido polticamente en trminos de legitimidad .

2.- Formas: Poder Constituyente Originario y Derivado: Si bien se afirma que el poder constituyente es el pueblo se omite mencionarlo en clasificaciones en las que se clasifica a los poderes constituyentes como organismos colegiados; pero es posible, sin quebrantar
la lgica propia de la materia abordada, hablar de un Poder Constituyente Originario y de uno Derivado. Veamos en qu consiste cada uno de ellos.

2.1.- Poder Constituyente Originario:

Llamado tambin genuino (propio, legtimo), es, en primer lugar, aquel que determina tambin en sentido propio o estricto el nacimiento de un Estado. Vale decir el que hace posible que una comunidad pre estatal se convierte en una sociedad con Estado. O que surja uno all donde antes no existi. Esta situacin puede darse en dos caso: a) Tratndose del origen histrico del Estado en general o de uno en particular, lo que supone establecer y estudiar la evolucin sociolgica de una comunidad sin Estado (comunidad Primitiva) hasta que naci ste. b) Cuando por circunstancias excepcionales, sin remontarnos a los orgenes del Estado, en nuestros das incluso, puede nacer un Estado en el verdadero sentido de la palabra- all donde antes no existi uno o , por lo menos, ese Estado. (Tal el caso de Israel en 1948 o lo que podra ocurrir en cualquier momento con un nuevo Estado : el Palestino). EN el primer caso estamos ante un estado (evolutivo) producto de un largo proceso histrico y sociolgico. En el segundo, ante un hecho sobreviniente, prefabricado si cabe la expresin, segn el cual un Estado surge de un momento a otro, convencionalmente, no como

producto de una evolucin social sino de favorables circunstancias histricas y de convenios internacionales bilaterales o multilaterales.

c) Pero puede hablarse tambin de Poder Constituyente originario cuando nos referimos al que se ejerce en un estado ya existente, en el que por primera vez se va a dar una Constitucin. Ejemplo. Francia en 1789, o en un Estado incluso constitucional en el que va a dar una nueva Constitucin. Pensamos que en ambos casos existe Poder Constituyente Originario. En el primer caso, cuando un Estado donde existe una Monarqua absoluta se convierte por accin de un Poder Constituyente en una Republica o en una monarqua constitucional, tenemos no el nacimiento de un nuevo Estado que como Francia ya exista, sino el nacimiento de un nuevo Estado(el constitucional) all donde ya existi el monrquico

d) Ahora bien En el segundo caso, estamos ante la existencia no solo de Estados sino de Estados constitucionales que van a cambiar totalmente de Constitucin. Ese cambio puede conllevar una mutacin no solamente formal sino radical, estructural, en materia socioeconmica. As puede ocurrir casos como el del Per que cambio la Constitucin de 1920 por la de 1933 sin mayores consecuencias para la estructura poltico - social. Pero tambin como lo ocurri en Cuba que al sustituir la Constitucin de 1940 por la de 1976, se dio un salto cualitativo desde el punto de vista jurdico, poltico y econmico, al pasar de un tipo de Estado capitalista a uno socialista.

* EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO:

El poder constituyente originario es el que aparece primigeniamente y le da origen al ordenamiento poltico. As, el poder constituyente originario es aquel que crea la primera Constitucin de un Estado; en este sentido, con frecuencia, acta como poder constituyente originario una Asamblea constituyente que, al aprobar la primera

Constitucin de un pas, est poniendo de manifiesto jurdicamente su nacimiento. Y una vez cumplida su labor desaparece; pero como su tarea requiere continuidad, suele establecer un rgano que se encargue de adicionar y modificarla, de acuerdo a las circunstancias o problemas que surjan, a este se le denomina poder constituyente derivado, instituido o permanente. El poder constituyente originario puede actuar dictando una Constitucin que no sea la primera del pas. Se trata de un Estado que ya tena una Constitucin, en el cual se produce un cambio radical de todas sus estructuras (una revolucin). La Constitucin que se dicta consagrando nuevas estructuras polticas, sociales y a veces econmicas es el fruto de un poder constituyente originario, aunque no se trate, histricamente de la primera Constitucin del pas. En la gran mayora de los casos en que se dicta una Constitucin luego de un proceso revolucionario, los rganos que intervienen y el procedimiento que se utiliza para dictarla, no son los previstos en la Constitucin anterior. Si se dictase una nueva Constitucin por los rganos previstos por la Constitucin anterior, estaramos ante una actuacin del poder constituyente derivado.

2.2.- poder constituyente Derivado:

Llamado tambin instituido o constituido, es el que, en primer trmino, se ejerce como consecuencia y dentro del marco y procedimientos sealados previamente en una Constitucin. En el poder constituyente originario no encontramos norma legal ni constitucional anterior en la que se base el acto constitucional anterior en la que se base el acto constituyente. Es el Poder que, como dice BIDART, provee, en el acto original y fundante de un Estado, a la organizacin de su ser poltico y de su actividad, mediante normas fundamentales.es previo a todo derecho. En cambio el Poder Constituyente derivado, de all su nombre, proviene de la normatividad preceptuada en una Constitucin y pueden darse varias situaciones: Cuando una Constitucin fija las pautas para su cambio total o

reforma parcial. Ya sea usando la va de la Legislatura Ordinaria o bien la de las convenciones. SANCHES AGESTA trata de caracterizar a esta forma de poder constituyente sealando que : a diferencia del genuino, el constituido encuentra la legitimidad en la funcin regulada por la constitucin, su autoridad deriva de esta. Su poder y su eficacia no se funda en la autoridad o en una fuerza material extraa al orden constituido, sino en dicho orden. Existe una curiosa posicin de supra ordinacin subordinacin respecto al derecho establecido; no puede decirse que sea anterior a todo derecho, puesto que se funda en la constitucin; pero , por otra parte, la domina en cuanto puede reformarla o sustituirla inclusive en aquellos preceptor que establecen su competencia constituyente.

* EL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO:

A su vez, por poder constituyente derivado se entiende aquel establecido en la propia Constitucin y que debe intervenir cuando se trata de reformar la Constitucin. parlamento. Es un poder que coexiste con los tres poderes clsicos, en los regmenes de Constitucin rgida, cuya funcin es la elaboracin de las normas Es generalmente ejercido por una asamblea, congreso o

constitucionales, las cuales se aprueban habitualmente a travs de un procedimiento diferente al de las leyes. Tiene la facultad de reformar la constitucin elaborada constituyente originario, no de dictar una nueva . Es un poder que deriva la constitucin, por lo que no es ilimitado, positivamente como el poder constituyente originario. En definitiva, la posteta del poder constituyente derivado, se limita a reformar la constitucin, y lo hace en la forma y a travs de los procedimientos sealados en el cdigo poltico. por el poder

3.- discrepancia sobre el carcter constituyente del derivado:

Notables juspublicistas se encuentran divididos en torno al punto de si el llamado Poder Constituyente Derivado o Constituido, tiene en verdad la calidad de constituyente, o si solo se trata de un poder legtimo extraordinario o potestad de reforma como lo llaman otros. Entre quienes sostienen que el Derivado no es Poder Constituyente, esta CARL SCHMITT. Para el la facultad de reformar o revisar las leyes constitucionales, sealadas en la propia Constitucin, no pueden sobrepasar en arco de la regulacin legal constitucional, por lo tanto no puede considerarse como Poder Constituyente. El espaol RECASENS SICHES, tambin niega esa condicin segn dice: por la sencilla razn que recibe sus facultades de la misma Constitucin, cuya identidad fundamental perdura a travs de todas las modificaciones normales, el poder constituyente es previo y superior al derecho establecido, y no est ligado por ninguna forma positiva. En el bando de quienes dicen que si es el Derivado Poder Constituyente, esta SANCHEZ AGESTA, por ejemplo, quien afirma que lo es por estar sealado en la Constitucin, porque es su esencia se est determinando el rgano y eventualmente los procedimientos que servirn para reformar o transformar una Constitucin. Este hecho final sera el que cuenta. BURDEAU, constitucionalista y politlogo francs, tambin admite el carcter de constituyente del Derivado o instituido, en razn de que al actuar en funcin de la Constitucin vigente no existe solucin de continuidad entre la constitucin antigua y la que es obra del Poder Constituyente instituido. Todos ellos son seguidores de la doctrina primigenia establecida por ejemplo, Sieys elaborada sobre la base de que una constitucin supone ante todo un poder constituyente. En Latinoamrica participan de esta posicin SANCHES VIAMONTE, GONZALES CALDERON y LINARES QUINTANA, entre otros. Por nuestra parte pensamos que es necesario distinguir previamente que casos se dan dentro del Poder Constituyente Derivado. Ellos podran ser los siguientes:

a) El caso de las reformas de uno o mas artculos, es decir, de las modificaciones o revisiones parciales de la constitucin. b) El de la transformacin o cambio total de la Constitucin. En ambos casos puede presentarse, a su vez, 3 situaciones: a) Que la reforma parcial o total este prevista y regulada por la constitucin en uno o en los dos extremos. b) Que ella guarde silencio en uno o en dos casos. c) Que la constitucin en forma expresa se declare irreformable en todo o en parte. La cualidad constituida o derivada del Poder Constituyente en el caso de las reformas totales o parciales previstas en una Constitucin, creemos que es evidente. Ahora, esa potestad reformadora que puede ser realizada por el Poder Legislativo Ordinario en unos casos (Per por ejemplo) o por convenciones especiales en otros (Argentina), implica o no el ejercicio de Poder Constituyente o solo de la funcin legislativa comn. En el caso de las Convenciones, la respuesta positiva parece ser incuestionable. No parece claro, en cambio, cuando la reforma corresponde al Poder Legislativo ordinario .En este caso debe primar el criterio de que lo determinante es, a nuestro juicio, la alteracin misma de la materia constitucional que en uno u otro grado demanda siempre la accin y funcin constituyente de el Poder Poltico. y cuando la constitucin no dice nada de sus reformas parciales y/o totales . El carcter constituido o derivado aparece cuestionable y sin fundamento. Con mucha mayor razn cuando aquella se declara en todo o en parte irreformable. Es decir, donde la Ley constitucional no solo guarda silencio sino que se niega a instituir cualquier formas de modificarse a si misma. En estos casos sostenemos que no se da el poder Constituyente derivado, sino originario. Al respecto vale la pena consignar que existen fundamentalmente dos criterios para calificar el Poder Constituyente como tal.

4.- Poder Constituyente desde el punto de vista Formal y Material: 4.1.- Formal:
El Poder Formal Constituyente es aquel que se instituye y funciona con el objeto de dar una constitucin a un Estado que nace por primera ves o que a decidido cambiar de Constitucin. (En el nacimiento histrico del Estado no existen formalidades). Todo esto requiere del cumplimiento de una serie de formalidades solemnes, de requisitos, como elecciones a travs de las que se expresar la voluntad popular, la constitucin de una Asamblea por ejemplo que, luego de darse su propia directiva y estatuto, elaborara y promulgar a la Carta Fundamental, etc. Al final deber disolverse, no sin antes sealar las reglas del trnsito al nuevo Gobierno. Esta expresin del Poder Constituyente surge solo en la poca moderna con el nacimiento de los Estados constitucionales y las Constitucionales escritas. Antes ocurri de hecho y sin formalidades, como un proceso de evolucin de las organizaciones sociales hasta formas de Estado aunque aun sin Constitucin. El Poder Constituyente puede no basarse en norma anterior o en normas constitucionales que lo proveen.

4.2.- Material:
El carcter material del Poder Constituyente est determinado por el objeto de normacion o la materia constitucional. De modo que en este caso no es el rgano el que califica a la funcin, como ocurre en el punto de vista Formal, sino la funcin por si misma y en cuanto legisla materia constitucional que por principio corresponde al Poder Constituyente. As habra que convertir en que rgano legislativo adquiere categora constituyente en tanto asume el dictado de una legislacin constitucional. O cumple actos de contenido constituyente. (Por eso en los casos de reforma constitucional el Poder

Legislativo ordinario deber observar especiales requisitos y exigencias para modificar la Carta Poltica).

En torno a este punto de vista BIDART expresa: Toda creacin normativa fuera de la rbita del poder constituyente formal es elaborado constituyente en sentido material, aunque provenga de rganos ordinarios. Vinculo a los concepto formal y material del Poder constituyente, se encuentra ligado el problema de la legitimidad de dicho poder, lo que. Indudablemente, supone otra cuestin. Puede haber un poder constituyente que cumpla con los principios y las normas que la doctrina y la tradicin correspondientes tienen asignado para el ejercicio legitimo de esta potestad. O las que la Constitucin seala para derivada del Poder Constituyente. Pero tambin puede exigir manifestaciones de dicho Poder como una expresin fctica de una voluntad poltica con capacidad para imponerse. En este caso tal circunstancia no significa que la accin de ese Poder deje de ser constituyente, al no haber cumplido con las formalidades de estilo o de ley, si es que en el fondo va a crear un nuevo orden constitucional. En forma un tanto cruda pero no carente veracidad, el mismo profesor argentino ya citado nos dice: para captar la esencia del poder constituyente en el orden de la realidad nos conviene hacer alusin a sujetos determinados que se consideren invertidos de esa facultad, ni a cuestiones de legitimidad. Tenemos que localizar a ese poder donde quiera que la hallemos, sea en el lugar done vlidamente lo coloca el oren de justicia, sean el que efectividad de las conductas tambin pone en actividad, aunque ello sucede sin validez. Volviendo al punto en cuestin es o no Constituyente el Derivado. Nuestro parecer es que si, Los criterios que deben primar son los de la materia constitucional legislada, la delegacin de la potestad constituyente prevista y efectuada por el Poder Constituyente originario al Poder Constituido, y cuando carece de formalidades, la factibilidad que implica esa creacin de vigencias constitucionales.

5.- Poder Constituyente y Poderes Constituidos:

Con lo expuesto hasta aqu, creemos que existen los elementos de juicio

Suficiente como para tener una idea ms o menos clara de lo que es el poder constituyente. Ha sido, sin embargo, inevitable y provechoso ir desarrollando paralelamente la idea de poderes Constituidos. Esta circunstancia nos hace ver hasta que punto los poderes constituyente y constituido se encuentran vinculados como las dos caras de una misma medalla. El Poder Constituyente y constituido se encuentran vinculados como las dos caras de una misma medalla. El Poder Constituyente crea, precisamente a los Poderes constituidos. Y estos son constituidos , justamente, por el Poder Constituyente. Es imperativo hacer notar, antes de avanzar en el tema, que cuando aqu hablamos de Poderes constituyentes y constituidos nos referimos a la aceptacin estricta manifiesta en la creacin o recreacin formal de un Estado constitucional por un Poder Constituyente, y a los Poderes u rganos que han de surgir y surgen en consecuencia. De este modo, dos serian los caracteres esenciales que informan el concepto de Poderes Constituidos: Son, en primer lugar, el conjunto de instituciones pblicas (Gobierno) a travs de las cuales se va a expresar el Poder Poltico del Estado, orgnica y funcionalmente en un periodo de continuidad y permanencia posterior a su establecimiento por el Poder Constituyente. Son los llamados Poderes Ordinarios de Estados creados por y de conformidad con una Constitucin. En segundo lugar, los Poderes Constituidos conllevan, desde el punto de vista jurdico normativo. La diferenciacin fundamental entre las normas o Leyes Constitucionales dictadas por el Poder Constituyente y las normas legales

ordinarias elaboradas y promulgadas por el Poder Legislativo para regular la vida estatal comn. Las primeras gozan de una mayor jerarqua, frente a las segundas que ostentan una categora subordinada. En principio las normas constitucionales solo pueden ser derogadas o modificadas por el Poder Constituyente y no por actividad legislativa ordinaria. Los Poderes Constituidos, por el hecho de serlo, no deben tocar la esfera constitucional reservada a la soberana del pueblo en ejercicio de sus inherentes potestades constituyentes.

Se estima que el antecedente as antiguo y significativo de esta distincin entre Poderes constituyente y constituidos, data de el AGREGEEMENT OF THE PEOPLE que significa: Acuerdo o Pacto Popular que sirvi de inspiracin y fundamento del INSTRUMENT OF GOVERMENT (instrumento de gobierno ) promulgada en Inglaterra por CROWELL en 1633, considerados por algunos como la primera Constitucin en el Mundo. En ese documento presentado por el Ejercicio a la Cmara de los Comunes, con motivo del movimiento revolucionario contra CARLOS I, se estableca claramente los campos de accin del Parlamento como Poder constituido subordinado a sus comitentes y el que estos se reservan expresa o implcitamente. En otros trminos se estableca una especie de materia (Constitucional) reservada que solo corresponda regular al Pueblo por medio de una representacin AS HOC y otra librada al ejercicio de la funcin legislativa ordinaria.

6.- La Doctrina Sieys:

Sin embargo el verdadero creador de la doctrina moderna y contempornea de los Poderes Constituyentes y Constituidos es ENMANUEL SIEYES. Una cita que resume aquella se puede extraer del Cap. XII de su proyecto de Declaracin de los Derechos del Hombre y Ciudadano presentado a la Asamblea Nacional el 21 de julio de 1789. All deca: Del mismo modo que no pueden constituirse ellos mismos (los poderes), no pueden tampoco cambiar su constitucin; as mismo; nada pueden sobre la Constitucin ni los unos ni los otros. El poder constituyente puede todo en su gnero. No est sometido de antemano a una Constitucin dada. La nacin que ejerce entonces el ms grande, el ms importante de sus poderes, debe hallarse en esta funcin libre de toda sujecin y de toda otra forma que aquella que le plazca adoptar. Y contina. Pero no es necesario que los miembros de la sociedad ejerzan individualmente el poder constituyente. Pueden dar su confianza a

representantes que se reunirn en asamblea para este solo objeto, sin ejercer ellos mismos ninguno de los poderes constituidos. Adems, corresponde en el primer captulo del proyecto de Constitucin aclarar los medios de formar y reformar todas las partes de una Constitucin.

De esta cita se deduce en forma ntida que la doctrina originaria del Poder Constituyente, este es soberano en su materia y para los fines que ha sido creado, sin reconocer ninguna limitacin de ndole alguna. Pero, al mismo tiempo se niega a dicho Poder la facultad de ejercer cuales quiera de los poderes constituidos ordinarios, legislar por ejemplo, en materia que no sea la constitucional. Adems el Poder Constituyente puede ser ejercido por medio de representantes y que toda Constitucin debe considerar los procedimientos de su reforma. El Poder Constituido, empero, no tendr capacidad para alterar la Constitucin. En suma, como lo estiman algunos autores, desde el Angulo de mira del Derecho Constitucional los Estados nacen o deben nacer como consecuencia de un acto y de un poder: eso son el Poder y el Acto Constituyente. Lo que no quiere decir como acurre con las uniones conyugales dentro y fuera de la ley en el Derecho Civil que todos los estados ostentan dicha partida de nacimiento, por lo menos en el sentido formal; tal cosa no ocurri en toda una poca histrica. Por lo tanto se puede concluir en que la vida de un Estado existen dos momentos esenciales: Uno que determina su nacimiento real o tambin su reestructuracin poltico constitucional, que es, si se quiere, un instante en la vida del Estado. Y, otro, se prolonga desde la fundacin de ste, con su organizacin y Poderes constituidos, hasta la desaparicin del Estado o hasta empalmarse con un nuevo acto constituyente que reorganice el Estado de acuerdo con una nueva Constitucin. Esta etapa puede ser corta, mediana o muy dilatada. Y la reestructuracin puede comprender aspectos polticos formales o tener alcances de toda una transformacin social.

* La obra de SIEYS y la exposicin terica del poder constituyente.

En este contexto, hacia 1788 aparece un opsculo intitulado Qu es el Tercer Estado? Esta obra, resultado de los estudios realizados por el abate francs Emmanuel SIEYS enuncia por vez primera la nocin de poder constituyente.

No en vano SIEYS es reconocido como el padre fundador de esta teora, que reformulaba el discurso constitucional hasta entonces predominante.

Conocedor de las disquisiciones que en el orden terico-doctrinal haban acarreado las diversas interpretaciones dadas a la Constitucin, incluso sus tipologas histricas y particularmente su modo de elaboracin, presenta algunas ideas en torno a estas polmicas, que plasma en esta obra. As, por ejemplo, manifiesta que "en toda nacin libre, y toda nacin debe ser libre, no hay sino una manera de terminar con las diferencias que se produzcan respecto a la Constitucin. No es a notables a quien hay que recurrir: es a la nacin misma. Si carecemos de Constitucin hay que hacer una; solo la nacin tiene derecho a ello"10. En este momento fundacional SIEYS expone varios criterios cuyo anlisis conceptual exigiran muchas cuartillas razonadas. Entre estos lo relativo al trmino nacin, cuyo alcance se ha dimensionado en la actualidad, y que primariamente significaba para este autor un grupo de "individuos aislados que quieren reunirse y que por ese solo hecho forman ya una nacin provista de todos los derechos". Como se observa resulta magro este concepto a la luz del debate actual. Mas, al trasladar esta posicin al objetivo central de esta investigacin surgen otras cuestiones fundamentales. Primero, la necesidad de reconocer a la Constitucin como una norma esencial para cualquier Estado; segundo, la ruptura explcita con la nobleza o cualquier casta feudal al tratarse de su elaboracin y por ltimo, el reconocimiento del derecho singular de la nacin a darse esta necesaria y suprema norma. Deja por tanto de concentrarse su pretendida creacin como exclusividad del Rey y pasa a entenderse como patrimonio de un gran sujeto colectivo. SIEYS se detiene incluso en el anlisis de tres etapas o pocas que marcan el proceso de formacin de las sociedades polticas, distinguiendo una primera que se concibe a partir del deseo de un grupo considerable de individuos de reunirse, hecho suficiente para entenderse formada una nacin, con todos sus derechos, donde prima el juego de voluntades individuales cuya obra primera es la asociacin, de donde se origina definitivamente todo poder; una segunda en que aparece la accin de una voluntad comn donde los asociados

pretenden dar consistencia a su unin, aparece el concepto de necesidad pblica, se discute y conviene sobre ella y se dan los medios de proveerla. La voluntad comn que surge carecera de todo poder si se tratase como la mera suma de voluntades individuales, al igual que estas no subsistiran independientemente; y una tercera etapa donde al crecer el nmero de asociados se reducen las facilidades de ejercicio de la voluntad comn, por lo que se hace necesario depositar este poder en alguno de ellos, originando una especie de gobierno por procuracin, donde dejara de primar la

voluntad real para en su lugar regir una voluntad comn representativa, a la que la comunidad tan solo encarga el ejercicio de su voluntad propia, no la cede ni la pierde, por ser esta inalienable, y a su vez impide un ejercicio pleno de la misma, sino solo el necesario para mantener el buen orden, no pudiendo este cuerpo de delegados alterar los lmites del poder que le han sido confiados. Por tanto, seala SIEYS, al ser imposible crear un cuerpo para un fin sin darle la debida organizacin, formas y leyes propias, surge la Constitucin como trmino organizador del mismo y como requisito de existencia de ese cuerpo. Esta es la forma en que SIEYS recorre el proceso de creacin constitucional y lo sita bsicamente como el poder de una fraccin popular, cuya voluntad coincidente constituye el motor esencial en la formacin del supremo texto. Y aunque cronolgicamente correspondera a la labor constitucional

norteamericana el primer anlisis, la fundamentacin que ofrece SIEYS constituye, como seala el catedrtico Francisco AYALA, la que posee el ms alto valor histrico y terico, sobre todo porque "contiene la formulacin original y autntica de la doctrina del poder constituyente del pueblo", considerndola por tanto como la ms importante de su poca y como autntico producto de las grandes corrientes del Derecho Natural y de la Ilustracin. Posteriormente, al revisarse las lecturas que se realizan de esta teora en el constitucionalismo norteamericano y en el francs podr corroborarse lo esencial del estudio primario de la tesis de SIEYS, a los efectos de poder interpretar la postura asumida por los precursores americanos.

En relacin a los postulados del abate francs y su conexin con el iusnaturalismo, afianzar esta teora sobre la base de un pretendido "derecho originario" es la mayor muestra de coincidencia con estas tendencias. As, al depositar este poder creador en un sujeto colectivo que l denomina nacin, seala que a esta no cabe prescribirle forma alguna para el ejercicio de su derecho originario a constituirse, ya que "no solo la nacin no est sometida a una constitucin, sino que no puede estarlo", puesto que "el ejercicio de su voluntad es libre, e independiente de cualesquiera formas civiles", lo que resulta de su derecho absolutamente originario, imprescriptible e incontrolable.

7.- La Asamblea Constituyente puede asumir funciones distintas a su fin ?

Uno de los puntos de acuciante inters, de polmica poltica por sus consecuencias prcticas, es el precisar si el Poder Constituyente (Asamblea) solo debe ocuparse de elaborar la Constitucin que le ha sido encomendada o o si debe asumir otras funciones como por ejemplo la legislativa ordinaria promulgando leyes comunes, o algo mas, asumiendo otras funciones de gobierno. Al respecto debemos encuadrar este problema en el marco de dos situaciones: Cuando el Poder Constituyente esta encomendado a un rgano especial, AND HOC. Y cuando dicho Poder se confiere a un rgano Legislativo ordinario con facultades extraordinarias constituyentes.

a) En el primer caso, cuando se trata de rgano Constituyente especial que ha de dedicarse exclusivamente a la elaboracin de una
Constitucin, como se infiere de su establecimiento y fines, no puede ni debe dedicarse a otra cosa que a redactar la Constitucin que le ha sido encomendada, cumplido cuyo objetivo se disolver . En este caso el nombre que generalmente adopta la institucin Constituyente es el de Asamblea o tambin Convencin Constituyentes y, huelga recalcarlo, su funcin ser la de ejercer potestad constituyente originaria.

Ya al hablar de los Poderes constituyentes y constituidos hemos sealado como el autor de la doctrina originaria de esta institucin, el Abate Sieys manifestaba que la asamblea constituyente ser reunir para este solo objeto, sin ejercer ellos mismos ninguno de los poderes constituidos. Y que de conformidad con este fin debe hallarse en esta funcin libre de toda sujecin y de toda otra forma que aquella que le plazca. Con posterioridad, otros autores y tratadistas se han declarado partidarios de la exclusividad de la funcin constituyente. PEREZ SERRANO por ejemplo, expresa que el poder constituyente originario no tiene por que sujetarse a ligamento jurdico anterior: es potestad suprema; es, segn despus se dir, soberana, como encarnacin de esta nota singular que al Estado acompaa y que autoriza a la comunidad poltica, por l personificada para trazar sin cortapistas, aunque dentro de su peculiar esfera, el cuadro de sus instituciones fundamentales, empez por la decisin capital sobre el modo y forma de su existencia. El rgano constituyente es, pues soberano e ilimitado en la rbita de su competencia, esto es en la funcin de dar la primera o la nueva ley fundamental. Lo que naturalmente significa que no deba asumir poderes de gobierno tales como por ejemplo, derogar o dar nuevas leyes, nombrar o destruir funcionarios, crear o disolver instituciones, impartir justicia o suscribir tratados, etc. La soberana en general como cualidad del Poder del poder poltico se ejercita a travs de competencias y funciones As el Poder legislativo expresa la soberana elaborando las leyes a nombre del Estado, lo que nos significara por eso (por ser soberano en esa funcin ) que comenzara a pronunciar sentencias como una manifestacin de su soberana; en este caso ilegtimamente ejercida. El estado en ningn momento, en cuanto prevalezca como una institucin organizada jurdicamente, puede funcionar en forma anrquica. Si se instituye un poder constituyente es para que cumpla un fin. Y el pueblo para eso ha emitido acto de voluntad. Es el veredicto comicial, como llaman algunos autores. Es el mandato realizado en cuanto a su fin imperativo y no puede ser desnaturalizado.

Por supuesto no de solamente esta razn de principio existe para tal efecto, se trata con ello de evitar lo que de otro modo resultara inevitable: La colisin de hecho y de derecho de la asamblea constituyente con el gobierno de turno. (Es totalmente indiferente si este es constitucional o de facto ). Salvo que se acte coordinadamente con o sin organismos para el caso, lo cual aparte de ser harto difcil, empaara el carcter soberano de la asamblea y del gobierno y, en cualquier momento, surgiran impasses que no conduciran sino a la inoperancia por partida doble: de la Asamblea y del Gobierno. Esto es, desde luego, en doctrina; en los hechos, polticamente, muchas cosas pueden ocurrir segn las circunstancia polticas y los objetivos estratgicos que cada partido poltico se proponga para bien o para mal del pas y del pueblo. Pero cabe subrayar que salimos de la esfera jurdica para caer en la poltica y aun en la revolucionaria. En suma y de acuerdo con la doctrina pertinente, no existe ninguna incompatibilidad entre funciones de una Asamblea Constituyente y las paralelas de un Gobierno (que no puede dejar de haber) ya sea constitucional o no, que conduzca al Estado. No podra concebirse de otro modo. Las

incompatibilidades surgirn si es que quiere que ellas surjan, ya sea por parte de la Asamblea o por parte del gobierno. En cuyo caso el desenlace ser inevitable. Y ser una cuestin de hecho y por lo tanto favorable a quien tenga el mayor poder o fuerza poltica para imponerse.

b)en el segundo caso tenemos a rganos o Poderes Legislativos Ordinarios a los que se les otorga facultades constituyentes,
que no es lo mismo que nombrara a una Asamblea Constituyente con facultades legislativas ordinarias. Esto ltimo implica sin lugar a dudas tener que disolver el rgano legislativo que, de hecho o de derecho, venia funcionando, lo cual supone situaciones de tensin o lucha poltica que haran impracticable un proceso constituyente. Histricamente se trata de casos muy raros si es que los hay. En cambio si es frecuente, como ocurre con los Estados socialistas, que sea el rgano Legislativo Ordinario el que en ceremonias solemnes y especiales

aprueben los Proyectos de Constitucin elaborados generalmente por los Partidos Comunistas correspondientes, luego de amplios debates por los organismos populares. Esto pasaba o pasa por ejemplo, con el Soviet Supremos de la URSS; la Asamblea Popular Nacional de la Republica Popular China; la Asamblea Nacional del Poder Popular de Cuba (la vigente 1era constitucin Socialista fue aprobada por un Referndum nacional realizado sobre un proyecto elaborado por una comisin Mixta Partido Gobierno y luego de que el I Congreso del Partido Comunista cubano incorporara los aportes de los debates populares); la Asamblea Suprema del Pueblo de la Republica Popular Democrtica de Corea, etc. En todos estos casos los Poderes Legislativos de estos Estados tienen a la vez potestades constituyentes expresas. Pueden reformar la Constitucin total o parcialmente

c) Otro caso puede acontecer tambin cuando como en el Per en 1931, en

elecciones generales se Eligio un nuevo Gobierno, pero al mismo tiempo se elega presidente de la Republica se haca lo propio con los representantes del congreso Constituyente. Es decir; un rgano o poder Legislativo comn que al mismo tiempo que elaboraba la nueva Constitucin ira promulgando las leyes ordinarias que requera la marcha normal del pas. En este caso, pues el mandato fue expreso y no haba incongruencia en la concepcin funcional del nuevo Gobierno. Los problemas que entonces surgieron fueron en verdad problemas de enfrentamiento de una minora radical frente a una mayora radical frente a una mayora conservadora obsecuente a dictados de un Ejecutivo adverso. Pero esta situacin podra darse en cualquier Asamblea con mayora intolerante. Terminada la Constitucin el Congreso contino con sus funciones legislativas ordinarias.

d) Por ultimo tenemos tambin un tercer caso en que la iniciativa de la reforma

i cambios constitucionales corresponde al Poder Legislativo Ordinario, pero la reforma misma es realizad por una Convencin especial elegida para el efecto. Tal el caso de la Argentina que en el artculo 30 de su actual Carta Fundamental dice: La constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el

Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuara sino por una Convencin convocada para el efecto.

8.- Los poderes Constituidos no ejercen ni deben ejercer ninguna Actividad Constituyente ?
Muchos autores estiman que el Poder o la potestad constituyente no se agota en el momento gentico en la fundacin del Estado. Consideran que se prolonga una vez constituido este. Y se manifiesta principalmente en las reformas materiales del orden constitucional, en la alteracin de la realidad constitucional. Sin duda que esta no comportada una actividad constituyente formal, ni tiene efectos de la misma ndole. Pero es incuestionable que crea nuevas vigencias constitucionales diferentes a la normatividad constitucional establecida por el Poder Constituyente (originario). Su validez constitucional es cuestionable; pero de ningn modo la existencialidad de su vigencia, su facticidad. El problema cobra otra matiz al plantearlo a travs de esta nueva pregunta: el poder constituyente el que ejerce un parlamento (Poder Constituido) cuando llena una laguna en el orden constitucional dando una ley de la materia correspondiente y cuando reforma la Constitucin de acuerdo con lo prescrito en ella misma En el PRIMER CASO nos parece que hay ejercicio de un poder constituyente implcito en la actividad legislativa como expresin de la soberana del Estado por medio de sus Poderes constituidos y en cumplimiento de sus fines esenciales, dentro de los que est el mantener la unidad constitucional

integrando normativamente nuevos hechos trascendentes para la vida orgnica del Estado vinculados a necesidades de satisfaccin ineludible y muchas veces perentoria. (Poder Constituyente originario). En el SEGUNDO CASO, consideramos que existe una delegacin de la potestad constituyente originario (que resulta derivada) otorga por el Poder

Constituyente originario el que de este modo se proyecta a travs de Poderes constituidos, en la etapa de continuidad, para resolver previsibles modificaciones de la constitucin. En los casos en que la Constitucin no ha previsto nada para su reforma parcial o total, el Poder Constituido no est facultado para intentar cambios constitucionales sin recurrir al establecimiento de un Poder Constituyente que tendra el carcter de originario.

9.- Poder Constituyente, Acto Constituyente y Asamblea o Congreso Constituyente.

En la medida en que se amplia y profundiza el anlisis de las situaciones que se derivan o resultan comprometidas con el nacimiento constitucional del Estado, se trasluce ms de un aspecto que es necesario precisar. Uno de ellos es el que se refiere a diferenciar entre Poder y Acto constituyentes. Si es verdad Sieys creo y uso por primera vez el trmino constituyente para designar al Poder que hara posible constituir o dar origen a un Estado principalmente constitucional, tambin lo es que fue ROSSEAU el primero que elaboro la doctrina del Pacto o Contrato social para dar fundamento terico o legitimidad a la Sociedad Civil como sucesora del Estado de Naturaleza, es decir de la sociedad Pre estatal. Se destaca el hecho es que el autor uso con mayor frecuencia el vocablo acto. Esto es el acto generacional que permiti un consenso social para dar nacimiento al Estado. Cierto que esta doctrina tiene ms bien un carcter simblico en tanto alude a hechos reales para explicar el origen histrico del Estado, en cambio la expresin poder o acto2 constituyente si guarda referencia a partir de la aparicin de los Estados nacionales y de las Constituciones escritas con hechos histricos como consecuencia de los cuales generado un Estado constitucional. Por eso creemos que no andan descaminadas quienes sostienen que en relacin con esta doctrina, Sieys era el complemento que ROSSEAU necesitaba. Pero si hasta este momento vemos como en cierto modo se identifican Poder Constituyente con Contrato Social, en cuanto explican y se

refieren a la accin y la etapa en que nace un Estado, alta sealar en que consiste el acto constituyente y en que se distingue el Poder de igual denominacin. Fue el profesor francs Emilio Boutmy, quien casi un siglo despus, formula la teora del Acto Constituyente. El califica con ese nombre al hecho o hechos histricos de voluntad poltica, necesarios para la formacin estructuracin de un estado. De este modo, apunta SANCHES VIAMONTE, se completa el proceso evolutivo de la teora del contrato social. ROUSSEAU fundamenta la doctrina como acto poltico por el cual se constituye el Estado, bajo apariencia formal del contrato. Crenienie le llama acto de constitucin de un pueblo; FROCHOT le llama acto constitucional. YBOUTMY, tomando de Sieys el vocablo constituyente, termina con la expresin que comentamos. Acto Constituyente, sin duda alguna es la expresin y al mismo tiempo la concepcin terica ms clara, solida y accesible que su similar del Contrato Social; llena de simbolismos jurdicos y polticos, pero falta de referencia y concordancia adecuada con la realidad y con los conceptos jurdicos mismos que suponen una concentracin socialmente perfeccionada. Uno de los estudiosos de este problema en nuestro continente, el profesor SANCHES VIAMONTE, ya aludido, en su obra el poder Constituyente quiere encontrar en el contrato social rossiniano, tres elementos : a) El acto constituyente, hecho o hechos en los que se manifiesta una voluntad poltica cuya eficacia permite al pueblo organizarse en sociedad civil o Estado. b) El Poder Constituyente, que consiste en la suprema capacidad y dominio del pueblo sobre s mismo al darse por su propia voluntad una organizacin poltica y un ordenamiento jurdico. c) La Constitucin que es, al mismo tiempo, organizacin del Estado y orden jurdico para la sociedad El acto constituyente es voluntad poltica; el poder constituyente es la funcin que corresponden al titular de esa voluntad; la Constitucin es la voluntad poltica se convierte al adquirir carcter normativo.

Pensamos que el profesor argentino no deja de tener razn en cuanto a la descripcin del acto y del poder constituyente, en cambio no podramos decir lo mismo en o que respecta al sujeto titular de dicha actividad. (Este punto lo abordaremos al referirnos al tema correspondiente). Lo cierto es que, entre tanto, procede precisar que el acto constituyente es el instante o el lapso, siempre cort, en que se cumplen con las formalidades que nos permiten hablar de que un Estado ha nacido a la vida constitucional o que una nueva expresin constitucional ha adquirido un Estado que ya tena una Constitucin. De este instante, indudablemente, no podemos hablar para referirnos al origen real o histrico de casi todos los Estados que han sido, como se sabe, producto de largos procesos de formacin y evolucin social. El Poder Constituyente por su lado, es esa fuerza en definitiva que, segn los casos, se va generando en dilatados procesos sociales hasta que se cristaliza y perfila gestando un Estado O bien es aquella que en un momento de la historia de un estado hace posible que este adopte una forma constitucional en sentido estricto o que se reestructure enmarcndose en una nueva Constitucin. El acto es transitorio, el Poder es permanente ya sea que se ejercite o mantenga en potencia. Hay quienes se plantean :Cul es el primero, si el acto o el Poder constituyente. Pensamos que en principio no puede haber acto sin un sujeto y sin un poder. En el caso del nacimiento sociolgico y real de un Estado, el Poder constituyente en verdad no es claro ni est bien determinado, dirase que el mismo constituyendo en el seno de la formacin social y que luego en un acto constituyente por lo comn prolongado e impreciso han de dar origen a un estado. No ocurre lo mismo en aquellas sociedades con Estado sin Constitucin que se convierten en Estados Constitucionales(Francia 1789) o aun el caso de nuestras colonias en Amrica Latina en el siglo pasado, en las cuales el Poder poltico existente obro en un momento dado , en funcin constituyente (acto) de un modo muy claro y determinado. En este sentido no participamos de la opinin del profesor SANCHES VIAMONTE quien sostiene la tesis contraria; es decir, que histrica y

lgicamente primero es el acto y luego el Poder. Parecida opinin tuvo el representante CRENIERE en el siglo XVIII.

9.1.- La Asamblea Constituyente:

Tcnicamente no es lo mismo que Poder ni Acto constituyente. La Asamblea no es sino una reunin de representantes elegidos por el pueblo con el objeto de elaborar la primera o una Constitucin del Estado. Dichos representantes elegirn a sus directivos, se darn su propio estatuto y fijaran su organizacin interna que les permite cumplir con las elevadas y singulares funciones que el pueblo les ha encomendado. De este modo puede afirmarse que la asamblea es la forma como se institucionaliza el Poder Constituyente para ser operativo y realizar sus fines. Sin la Asamblea el Poder Constituyente no es sino el poder poltico, la fuerza poltica con aptitud constituyente, pero no podra cumplir su cometido sin un rgano o institucin idnea que le haga posible la redaccin de la ley Fundamental. Todo el pueblo o todas las fuerzas que integran y conforman el poder poltico de un Estado, no pueden reunirse para elaborar una Constitucin .La funcin constituyente se cumple a travs del rgano constituyente que es La Asamblea. No est dems sealar que el Poder constituyente, no se agota en la asamblea ni esta es todo el poder constituyente, como el gobierno no lo es todo cuando se habla de un poder poltico de un Estado. En ambos casos se trata de un poder poltico de un Estado. En ambos casos se trata de rganos a travs de los cuales se expresa el Poder .Este comprende a las diversas fuerzas polticas que desde el llano o desde el propio Gobierno hacen posibles el acto constituyente. Refirindose al gobierno como rgano del poder poltico, y del pueblo, Sieys deca algo aplicable al tema que comentamos. As el cuerpo de los representantes, al que le est confiado el Poder Legislativo o el ejercicio de la voluntad comn no existe sino con la manera de ser que la nacin a querido darle . No es no nada sin sus formas constitutivas, no obra, no se dirige, no se comanda, sino por ellas. Aadiendo por ultimo que se siente pues, la doble

necesidad de sostener el gobierno a forma ciertas, sea interiores, sea exteriores, que garanticen su amplitud para el fin que a sido establecido y su impotencia para separarse de el. Esta expresin institucional del poder constituyente, puede pomar diversos nombres: Cortes constituyentes se llamo en Espaa ( 1931); toman el nombre del rgano del poder legislativo ordinario en los pases socialistas en los cuales dichos rganos tiene potestad constituyente. Congresos constituyentes se llaman tambin cuando como en ele Per, en 1931, son en verdad poderes legislativos ordinarios que van a cumplir una doble funcin: elabora una constitucin y paralelamente, continuar en las tareas comunes de la funcin legislativa ordinaria.

Asamblea Constituyente y el Poder Constituyente

La asamblea constituyente es una forma de manifestacin del poder constituyente. Normalmente surge para justificar una situacin de hecho, de acuerdo con el espritu de las ideas de la revolucin o golpe de Estado triunfante, que se plasma en el nuevo texto constitucional. Este tipo de asamblea es originaria en la medida que surge del rompimiento de un orden, sea constitucional o no, en todo caso tiene como supuesto un rompimiento del sistema poltico. La asamblea constituyente es derivada cuando la institucin est prescrita en el texto constitucional, su viabilidad jurdica se realiza dentro de los cauces constitucionales y por ello no implica el rompimiento de orden constitucional, se preserva el hilo constitucional. Si bien sus orgenes son distintos, sus efectos son similares. La diferencia radica en que la asamblea originaria parte de un rompimiento del Estado de Derecho, se asienta en una legitimidad con vocacin de legalidad que obliga a prescribir expresamente que reas del orden jurdico decide mantener vigente; mientras que la asamblea derivada, dado que no rompe con el Estado de Derecho, sin necesidad de declararlo, mantiene la plena vigencia de la normativa estatal, salvo aquellos estatutos jurdicos y principios estatales que decide expresamente derogar.

La Asamblea Constituyente y los Poderes Constituidos Los nicos lmites de la asamblea constituyente son los lmites del poder constituyente. Fuera de estos lmites expresos, la asamblea tiene amplias facultades de decisin como:

1. Aprobar una nueva Constitucin, y de acuerdo al principio de la legitimidad democrtica debe someter su texto a la ratificacin por parte del constituyente primario, el pueblo, por intermedio del referndum.

2. Someter los poderes constituidos a sus dictados. Ella misma puede decidir asumir todos los poderes directamente, el sistema de gobierno es entonces de asamblea. Los poderes constituidos pasan a ser delegatarios que rinden cuenta de sus actos a la asamblea, y ella puede, cuando libremente as lo considere, removerlos.

3. La asamblea constituyente puede decidir asumir la ratificacin de los actos de la rama ejecutiva del Estado, sin destituir al jefe de Estado ni al jefe de gobierno.

4. La asamblea constituyente puede asumir la funcin legislativa directamente, lo cual conlleva la disolucin del Parlamento, o decide convivir con l.

5. La asamblea constituyente puede decidir la reorganizacin total o parcial de la rama judicial del Estado.

6. La asamblea constituyente, como asamblea nacional, puede decidir la disolucin de los poderes constituidos regionales o locales, o en todo caso, su reorganizacin, mientras aprueba la configuracin definitiva de la forma de Estado de acuerdo a la nueva Constitucin. Cuadro Comparativo entre lo que es la Enmienda Constitucional, la Asamblea Nacional y la Reforma Constitucional. Enmienda Constitucional Asamblea Nacional Constituyente

Reforma Constitucional

Qu es? El pueblo es el que posee Qu es? Es una revisin parcial de la constitucin y la sustitucin de una o varias de sus normas, siempre y cuando la misma no modifique su estructura y principios fundamentales Qu es? Es la adicin o modificacin de uno o varios artculos de la constitucin, dndose esto sin la alteracin de su estructura fundamental. el poder constituyente originario y el mismo podr por esta facultad y en beneficio de dicho poder con el objeto de transformar el estado y crear un nuevo ordenamiento jurdico y una nueva constitucin para elegir una Asamblea Nacional Constituyente. Quien la Convoca? Esta iniciativa podr ser tomada a partir del 15% de los ciudadanos inscritos en el registro civil y en el registro electoral o por el 30% de los integrantes de la Asamblea Nacional o por el presidente o presidenta de la Repblica en consejo de Ministros. Como se Aprueba? Se considera aprobada Quien la Convoca? Esta iniciativa podr tomarla el presidente o presidenta de la repblica en consejo de ministros, la propia Asamblea Nacional por acuerdo de las 2/3 partes de sus integrantes. Los consejos municipales o el 15% de los electores o electoras inscrito en el registro civil y electoral. Como se Aprueba?

Quien la Convoca? Esta iniciativa podr ser tomada por la Asamblea nacional por mayora de votos de sus integrantes, por el presidente o presidenta de la repblica en consejo de ministros o ms del 15% de los electores y electoras inscritos en el registro civil electoral

Como se Aprueba?

Se considera aprobada al Se considera aprobada en elecciones convocadas por el

por la asamblea nacional tener la mayora de los Con las 2/3 partes de sus votos de la Asamblea

integrantes, y se someter a referndum

Nacional, adems el poder electoral la

registro Nacional electoral por mayora de votos de

en los 30 das siguientes, someter a referendo en sus representantes. se declara aprobada si el los 30 das siguientes a numero de votos afirmativos es mayor al nmero de votos negativos del universo de votantes inscritos en el registro Nacional Electoral Cuando se Promulga? Cuando se Promulga? El presidente o presidenta de la El presidente o presidenta de la Cuando se Promulga? Se juramenta en Acto solemne los parlamentarios electos. su recepcin formal.

Repblica est obligado a Repblica est obligado a promulgarla a los 10 das promulgarla a los 10 das siguientes de su aprobacin. siguientes de su aprobacin.

LA Asamblea Nacional Constituyente

(El francs: Assemble nationale constituante) fue una asamblea

constituyente formada a partir de la Asamblea Nacional el 9 de julio de 1789, en los inicios de la Revolucin francesa. La Asamblea tom innumerables medidas que cambiaron profundamente la situacin poltica y social del pas. Entre ellas, destacan la aprobacin de la declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, la supresin del feudalismo, la apropiacin de los bienes de la Iglesia y la Constitucin Civil del Clero y, por supuesto, la redaccin de la Constitucin francesa de 1791.

Fue sustituida por la Asamblea Legislativa el 30 de septiembre de 1791, una vez finalizados los trabajos de redaccin de la Constitucin.

10.- Sujeto titular del poder constituyente:

Determinar el sujeto titular del poder constituyente, significa responder a la pregunta; Quin debe ejercer ese poder constituyente ? ( el interrogante lleva implcito la legitimidad del ejercicio). Una segunda pregunta, sin embargo, ser necesario tambin contestar. Quin puede ejercer el poder constituyente ? . La titularidad del ejercicio de un poder supone tener derecho para ello pero si el carcter primigenio, arranca el primer anlisis de una realidad histrica sin preexistencia de un estado que, precisamente, seguir como fruto de la potestad y de la accin constituyente) . Si esto es as, entonces cmo hablar de un derecho cuando este aun no exista ? Es verdad que las concepciones iusnaturalistas y las teocrticas, podrn decirnos que el derecho natural es anterior al estado o que Dios es la nica fuente de derecho y argir indefinidamente con lo mejor del arsenal de la metafsica poltica y jurdica. La verdad, empero, es que esas tesis no podrn probarse cientficamente. Pues como se Bidart, no hay persona alguna investida de autoridad por Dios ni por la naturaleza ni Dios ni la naturaleza han predeterminado una forma expresa de rgimen, o si se quiere, de constitucin. Evidentemente lo comprobable es que son los hombres los que siempre se han dado su organizacin poltica y las pre estatales desde luego. Por eso estimamos que la comunidad en su expresin ms amplia o pueblo con igual extensin para una realidad histrica ms cercana; es decir y a fin de cuentas la totalidad de los habitantes que conforman un asentamiento humano, para los casos en que no hay a un estado, o los que viven en un territorio cuando aquel ya existe, son los titulares del poder constituyente.

Usando un sujeto colectivo podemos tomar cuales quiera de los ya nombrados. Ahora bien en qu derecho se fundara la comunidad o e n el pueblo para darse su propia organizacin poltica? Contribuye a plantear mejor el problema formularse la pregunta en sentido opuesto en qu se fundara y quin tendra el derecho de negar a la

comunidad y al pueblo la facultad que tiene para constituirse en una comunidad poltica o estado , y si ya existe este para cambiarlo de forma y estructura?. Es difcil encontrar fundamento para sustentar semejante derecho. Si partimos de una poca en que los derechos no existen, lgico es que busquemos apoyo y justificacin y factores extrajurdicos. Y aunque aqu existe materia para mas vastas elucubraciones tericas, de acuerdo con los alcances de esta exposicin, diremos que desde el punto de vista lgico o de cualquier otra ndole, es la sola existencia del grupo humano, que en este terreno no puede tener ante si sino a otros grupos humanos ontolgica y axiolgicamente iguales y por lo tanto sin ninguna razn que justifiquen algn tipo de preeminencia, la que otorga a esa colectividad social la facultad de darse la organizacin poltica que crea conveniente No hay, no puede haber, ni es necesaria ninguna otra fuente de legitimidad o justificacin a esta potestad originaria y autnoma que resulta eminente al grupo social. Pero si esto ocurre en una Sociedad sin Estado preexistente, que se organiza en norma estatal, con mayor razn aunque con fundamentos distinto, sucede con el poder constituyente en un estado soberano con o sin Constitucion.En este caso frente a l no pueden existir sino otros estados soberanos, jurdicamente tan estados y soberanos como el primero. En consecuencia en este caso si ya con el derecho (que asiste a todos) de darse la organizacin poltica que les plazca. Podra fundamentarse y justificarse un principio contrario que invalide a este de la igualdad entre los estados. Pensamos en este caso que la afirmacin por eliminacin del principio y del derecho es obvia y cae sobe su propio peso. Sin embargo queda aun por sealar en los caso mencionados, quien es el sujeto titular dentro del estado: el pueblo respondemos.

Competimos la opinin de PEREZ SERRANO cuando anota que posee el poder constituyente, o solo estn moralmente autorizado para ejercitarlo, la comunidad poltica; de su propio seno, de su misma entraa a de salir algo que tan profundamente la afecta como la organizacin de su existencia anterior. Siendo el poder constituyente manifestacin de normacion, autnoma solo al todo, que es la propia colectividad, toca decir sobre su articulacin poltica y sobre su destino. De las opiniones anotadas quisiramos referirnos a dos puntos que hemos subrayado y que nos llevan a nosotros terrenos de la doctrina y de la especulacin terica. Comenzando por el segundo: en los estados soberanos ese poder constituyente una expresin de la soberana veamos. La soberana es la cualidad del poder poltico de un estado que se manifiesta en la facultad inherente que tiene este para darse el ordenamiento jurdica y el gobierno que crea conveniente, sin aceptar interferencia alguna, y sin derivar la valides de sus normas e instituciones de instancia o superior de ninguna clase. El poder constituyente es el que ejerce la comunidad para dar nacimiento a su estado o para modificar su orden constitucional. En ambos casos el sujeto moral es el Pueblo, pero el sujeto real es el grupo, los grupos o la mayora que detenta el Poder poltico. Es muy difcil encontrar que sea la totalidad quienes tienen la capacidad de obrar en nombre del tofo. En los dos casos el Poder Poltico es la base, Lo dems son funciones o expresiones de aquel epifenmeno en definitiva. Provisionalmente podramos afirmar que cuando dentro de un Estado el Poder poltico cumple una funcin constituyente lo est haciendo tambin en funcin soberana. Seria artificial una separacin radical de la accin constituyente que no es sino la soberana en accin. Justo la Asamblea Constituyente es y no puede dejar se ser soberana. En el instante de su funcionamiento viene a ser la expresin mxima de la soberana de un Estado en la esfera de su competencia que es sin duda la mas elevada importante, cual es dar la ley de leyes de un Estado. No podemos decir lo mismo cuando una colectividad

recin se va a constituir en Estado, en cuyo caso la soberana no existe. Como sucede en la gestacin de un ser, de organismo vino, sus elementos esenciales aparecen y se desarrollan en el instante en que se dan las condiciones para que entren en accin los factores y elementos cuya condiciones para que entren en accin los factores y elementos cuya combinacin engendrara al nuevo organismo. En trminos estatales en el proceso de gestacin de un Estado el Poder poltico y sus manifestaciones constituyentes y soberanas deben atravesar un periodo de dilatada evolucin.

10.1.- Sujeto legtimo y de facto del poder constituyente:

Una cosa importante conviene tratar luego de las de las consideraciones expuestas. Brota de ellas una situacin: Que existe un sujeto titular del Poder Constituyente, (el pueblo), y uno real, quienes detentan el Poder Poltico dominante. Pero, adems, ambos sujetos pueden ejercer en forma legtima o ilegitima, de jure y de facto. De jure o de hecho cuando por ejemplo el pueblo se expresa electoralmente eligiendo a sus representantes de conformidad con las normas constitucionales y /o legales pertinentes. De facto o de hecho cuando el Poder Constituyente, lo ejercen quienes no estn considerados por las leyes y la doctrina como sujetos legtimos para el efecto.

11.- Limites del Poder Constituyente:

Se dice, y no sin razn, que el Poder Constituyente, vale decir en este caso, la Asamblea, es soberana. significa que la potestad que tiene para dar una constitucin no tiene lmite alguno puede elaborar y promulgar la Constitucin mas radical o conservadora, mas sensata o disparatada que pueda uno imaginarse nadie puede limitar las facultades constituyentes de una asamblea.

En doctrina no existe ni debe existir ningn otro poder capaz de influir ni menos obligar lcitamente a la Asamblea constituyente en su tarea de dar la Constitucin. Formalmente no existe norma jurdica positiva que pueda regular la actividad de la Asamblea ni oponerse a competir con las normas que ella elabore de acuerdo con sus fines. Ella no debe someterse a ningn poder ni a ninguna norma. Cualquier sometimiento seria incompatible con su carcter de constituyente. Desde luego que lo dicho vale plenamente para el ejercicio del Poder Constituyente genuino u originario. Es decir aquel que corresponde a la etapa de la primigeneidad en que determina el nacimiento de un Estado que, en nuestros das, no puede ser sino constitucional, en cuyo caso obviamente no ha preexistido un ordenamiento jurdico y/o constitucional (se parte de cero, todo esta por hacer). Pero aun en el caso en que hubiese preexistido un Estado incluso constitucional, el Poder Constituyente destinado a dar una nueva estructura constitucional al Estado (en plena etapa de la continuidad) tambin ser ilimitado. Consideramos que s. En tanto y en cuanto al pueblo decide darse una nueva Constitucin poltica, por necesidad lgica hay que entender que ha decidido, en primer termino, prescindir del orden constitucional (que sustenta a todo el orden jurdico) que hasta entonces venia rigiendo la vida del Estado. Por lo tanto el Poder Constituyente podr reestructurar el estado como mejor crea conveniente. El jusfilosofo espaol, RECASENS SICHES es muy claro al respecto cuando dice que el poder constituyente puede estructurar el Estado como quiera, sin restricciones, libre de todo respeto a organizaciones pretritas. No menos explicito es Carl Schmitt, quien al referirse al problema otorga alcances a la potestad constituyente para alterar aun a constituciones ptreas o aquellas que se declaran inmodificables. La voluntad, dice, constituye del pueblo es inmediata. Es anterior y superior a todo procedimiento de legislacin constitucional, ni tampoco una Constitucin ni puede sealar un poder constituyente y prescribir la forma de su actividad.

Quiere decir que si el Poder constituyente genuino puede paras por sobre cualquier limitativa prescripcin constitucional, atendiendo precisamente a su propia naturaleza, con mayor razn tendr plena vigencia cuando una Constitucin no dice nada en cuanto a establecer un Poder Constituyente o a fijar normas para su mutabilidad.

11.1.- Limitaciones provenientes de la Realidad y de los Hechos:

Tericamente cabe formularse una inquietud pregunta. Si el poder

constituyente originario no tiene ninguna limitacin, podemos esperar de el tal vez una Constitucin monstruosa que desconozca por ejemplo aun los derechos mas elementales. Porque nadie puede impedrselo a los seores constituyentes una vez que han sido elegidos para elaborar una nueva ley fundamental.. Esta hiptesis sombra no tiene en verdad asidero rela y cientfico, por ejemplo positiva capaz de limitar las decisiones de los representantes de una Asamblea Constituyente, eso no significa que de hecho no existan limitaciones provenirte de la realidad o medio social circundante asi como la propia naturaleza psicosocial de los representantes de la

Constituyente. Estos en verdad son personas con ideas, con sentimientos e intereses, perfectamente condicionados por su extraccin social, por el sector poltico al que pertenecen y por los patrones culturales de la sociedad toda que los rodea. Partiendo de esta premisa indiscutible no es lgico esperar un producto normativo constitucional que solo podra explicarse como una lucubracin de un cuerpo legislativo alienado, en el sentido psicopatolgico de la palabra. Cuando menos y cuando mas, lo que se puede esperar razonablemente, es que el producto de la colectividad legislativa de los constituyentes lleve la imprenta, el sello, de sus respectivas tendencias polticas fruto de sus intereses econmico sociales, pero nada ms. Por la composicin mayoritaria de los representantes de una Asamblea Constituyente, incluso, uno puede saber que orientacin tendr la Carta Fundamental a promulgarse. Pero de ningn modo

se puede esperar que la imitacin legal que gozan los constituyentes puedan rebasar, en todo caso, los criterios de justicia, los valores jurdicos, los ideales y las exigencias del bien comn tal como lo entiende por lo menos la mayora de una Asamblea en un momento dado y ante determinadas circunstancias histricas.

11.2.- Limitaciones en el Poder Constituyente derivado:

Otra cosa, sin embargo sucede con el poder constituyente derivado. En ese caso si existe limitaciones formales que son las que provendran explicita o implcitamente de la letra y espritu de la Constitucin ha de ser modificada parcialmente .Esas reformas en principio no pueden o no deben alterar las bases doctrinarias que sustentan a una Constitucin. Y procedimentalmente las reformas deben efectuarse segn las pautas previstas en la Constitucin con tal fin. Hay constituciones que prohben, por ejemplo, la modificacin de su forma de Gobierno republicano o federal, como la italiana, brasilea, alemana (federa, como limitaciones es temporal, como ocurri con la Constitucin Argentina en 1853 que sealo su inmutabilidad por 10 aos luego de su promulgacin o de la Grecia de 1927 con 5 aos parta revisar normas esenciales, La E.E.U.U. de N.A. Tambin prohibi cualquier enmienda hasta antes de 1808. En la constitucin consuetudinarias tericas y prcticamente no existe limitacin alguna para el ejercicio de la potestad constituyente.

12.- Conclusiones:
En el presente trabajo elaborado con mucho nfasis y comprensin para de esta manera concluir en cada unos de los puntos con bastante equilibrio, es por ello que en primer lugar entendemos por poder constituyente como aquella "voluntad originaria, soberana, suprema y directa que tiene un pueblo, para constituir un Estado dndole una personalidad al mismo y darse la organizacin jurdica y poltica que ms le convenga" de acuerdo a sus libertades y sus concepciones, pero este poder constituyente va acompaado de una serie de caractersticas que lo hacen nico de manera tal que el poder constituyente

es originario ya pertenece slo al pueblo quien lo ejerce directamente o por medio de representantes elegidos de manera democrtica, es ilimitado en cuanto que no est supeditado a ninguna autoridad o procedimiento preexistente que lo regule, y por otro lado este poder no se agota ya que una vez ejercido el estado queda en latente a que pueda ocurrir otro proceso que le origen o reforme la constitucin. En otro orden de ideas tenemos como diferencias mas relevantes del poder constituyente y poder constituido, es que el primero es la base, la raz de los poderes constituidos, que no pueden ni limitarlo ni dotarle de una determinada configuracin. En el poder constituyente descansan todas las facultades y competencias constituidas en la Constitucin de la repblica Ahora bien nos quedo bastante claro que el poder de reforma no es ms que la facultad constitucionalmente conferida por el Poder Constituyente al poder constituido y especficamente al rgano Legislativo para que mediante un procedimiento distinto y ms complejo del que se emplea para dictar y reformar las leyes, con la finalidad de reformar leyes ordinarias, y reforme la Constitucin para adecuada a los cambios ocurridos en el pas por razones econmicas, polticas o sociales. De igual manera entendimos que la forma ms expresa en que se manifiesta el poder constituyente es atreves de la democracia directa y participativa, ejemplo de ello fue La asamblea constituyente de nuestro pas realizada o motivada con el espritu de las ideas de la revolucin o golpe de Estado triunfante, que se plasma en el nuevo texto constitucional. Lo importante de todo el trabajo realizada fue la absorcin de conceptos bsicos tan elementales para nuestra carrera que permitirn de una forma u otra enriquecer nuestros conocimientos enfocados a la gran carrera que decidimos emprender la cual es EL DERECHO. El poder constituyente, en resumen, ostenta una doble condicin o vertiente: poltica u jurdica. Es un fenmeno poltico en cuanto representa una fuerza social y poltica capaz de dar nacimiento real a un Estado a travs de un largo proceso histrico evolutivo, histrico circunstancial, o tambin para dar origen a una nueva forma y / o tipo de Estado all donde ya lo hubo. En este sentido el Poder

Constituyente no es ms que una expresin especifica del poder poltico y de las leyes sociales que lo determinan. Desde el punto de vista jurdico, el poder constituyente, el dar nacimiento real a un estado, representa la expresin de la facultad de autodeterminacin de un grupo social y ms grupos sociales. Esta facultad ha de traducirse como un derecho originario que una comunidad tiene para darse su propia organizacin poltica. Su ejercicio dentro del mbito de un Estado supone ya el derecho de las facultades soberanas de este estado para adoptar la estructura poltica que crea conveniente y para modificarla. Esta finalidad y funcin del poder Poltico se cumple de acuerdo con una serie de normas y principios que el derecho constitucional positivo y doctrinario aportan y que permiten la institucionalizacin y funcionamiento de este poder.

13.- BIBLIOGRAFIA:
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