IGNCIO, AUGUSTO & BORJA ADVOGADOS ASSOCIADOS

Belo Horizonte MG: Rua Ernesto Braga, n. 144/03 Santa Amlia - CEP 31.555-040 Fone/fax: (031) 3491-7248, 3295-1146 e 9947-3239 Prados - MG: Rua Ministro Gabriel Passos, n. 57-B Centro CEP 36.320-000 Fone/fax: (032) 3353-6153 e (032) 8827-3073 So Joo Del Rei - MG: Rua Marechal Deodoro, n. 228/06 Centro CEP 36.300-072 Fone: (032) 3372-4138 e 8845-2077 E- mail: mborja@city10.com.br

ESCRITRIO DE ADVOCACIA E CONSULTORIA JURDICA PREVENTIVA

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PRADOS/MG PROCESSO N 0527 08 004289-0

GERALDO DA CONCEIO SILVA, j qualificado nos autos em epgrafe, por seu procurador infra-assinado, vem respeitosamente presena de V.Exa. apresentar DEFESA, nos termos dos artigos 394 e seguintes do cdigo de processo penal e pelos seguintes fatos e fundamentos a seguir expostos:

DA INPCIA DA DENNCIA
No que pese o grande saber jurdico do Ilustre Representante do Ministrio Pblico, mas, no presente caso, os fatos no se deram conforme a denncia do nobre 1

promotor, inclusive, verifica-se tambm que a denncia do Ilustre promotor no exps de forma clara e objetiva os fatos praticados pelo acusado, estando assim, maculada pela inpcia. Na verdade, Exa., o art. 41 do CPP expe categoricamente quais os requisitos que devem estar presentes na pea acusatria:

"A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimento pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol de testemunhas".

Essa frmula encontrou num texto clssico de Joo Mendes de Almeida Jnior uma bela e pedaggica sistematizao. Diz ele sobre a denncia:

" uma exposio narrativa e demonstrativa. Narrativa, porque deve revelar o fato com todas as suas circunstncias, isto , no s a ao transitiva, como a pessoa que a praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o malefcio que produziu (quid), os motivos que o determinaram a isso (cur), a maneira porque a praticou (quomodo), o lugar onde a praticou (ubi), o tempo (quando). (Segundo enumerao de Aristteles, na tica a Nincomac, 1. III, as circunstncias so resumidas pelas palavras quis, quid, ubi, quibus auxiliis, cur, quomodo, quando, assim referidas por Ccero (De Invent. I)). Demonstrativa, porque deve descrever o corpo de delito, dar as razes de convico ou presuno e nomear as testemunhas e informantes" (in "O processo criminal brasileiro", v. II. Rio de Janeiro/So Paulo: Freitas Bastos, 1959, p. 183).

Assim, sendo a denncia lacnica, no expondo claramente e de forma objetiva os fatos que se alegou serem delituosos, com narrao pormenorizada de seus elementos essenciais e circunstanciais inerentes, o que permitiria ao acusado o exerccio pleno do direito de defesa, constitucionalmente assegurado, no poderia ela ter sido recebida por V. Exa. Nesse sentido, a melhor doutrina: 2

" indispensvel que na denncia se descreva, ainda que sucintamente, o fato atribudo ao acusado, no podendo ser recebida a inicial que contenha descrio vaga, imprecisa, de tal forma lacnica que torne impossvel ou extremamente difcil ao denunciado entender de qual fato preciso est sendo acusado" (Julio Fabbrini Mirabete, Cdigo de Processo Penal Interpretado, 5 Edio, Atlas, f. 93) - destaquei.

Tambm esse, e no outro, o posicionamento do egrgio Superior Tribunal de Justia:

"(...) A denncia conter a exposio do fato criminoso com todas as suas circunstncias (art. 41 do CPP). A ausncia de descrio de qualquer elementar do tipo penal mutila a acusao, cerceia o exerccio do direito de defesa e torna inepta a denncia. Precedentes do STJ e do STF. Ordem concedida, para anular a deciso que recebeu a denncia (...)" (STJ HC 30792/PI - 6 Turma - Rel. Min. Paulo Medina - j. 25/11/2003 - DJU 15/12/2003, p. 408) - destaquei.

DA ABSOLVIO
Inicialmente j se evidencia que o inqurito policial, base da denncia do MP, est eivado de divergncias, haja vista que o laudo pericial s folhas 08 no conclusivo, se limitando a dizer em seu pargrafo 6 que a reproduo fonogrfica das obras musicais eram provavelmente no autorizadas, o que descaracteriza a materialidade do delito. No mesmo sentido existem divergncias sobre a exatido dos fatos narrados pelas testemunhas, j que foram inquiridas no inqurito: 02 (dois) policiais, que tem interesse em cumprir a diligncia e responder satisfatoriamente aos seus superiores, e 01 (uma) funcionria do denunciado, que no pode ser arrolada como testemunha pela acusao. 3

Por fim tanto o inqurito quanto a denncia no foram apresentados nos prazos dos artigos 10 e 46, do CPP. Noutro giro, voz unnime, que os rgos jurisdicionais brasileiros no podem se ater ao papel de mera repetio legal, pois sustentar que a lei est em vigor e deve ser aplicada, afastar-se do papel fundamental do julgador, que interpretar as leis e buscar a justia. Neste sentido, tais decises comungam no apenas com o princpio da segurana jurdica e com os anseios da sociedade, mas principalmente esto pautadas na validade das leis que devem ir de encontro com o modelo constitucional. Desta maneira, no h como prosperar o pleito condenatrio ministerial no que se refere ao art. 184, 2, do CP, pois este se distancia visivelmente dos ditames constitucionais do ordenamento jurdico brasileiro. Primeiramente, o artigo em questo, quando diz violao do direito do autor, torna-se um tipo penal vago, pois fundamenta-se em um bem jurdico indeterminado, contrariando os princpios da taxatividade ou da reserva legal. A Lei Penal deve ser clara e precisa, de forma que o destinatrio da lei possa compreend-la e, por conseguinte tenha condies de cumpri-la ou no descumpri-la, sendo vedada, portanto, com base em tal princpio, a criao de tipos que contenham conceitos vagos ou imprecisos. A respeito ensina Tlio Lima Vianna (autoridade reconhecida nacionalmente em Direito Penal Informtico):

O delito de violao de direito de autor um tipo penal vago, fundamentado em um bem jurdico indeterminado. uma verdadeira afronta ao princpio constitucional da taxatividade, pois rene sob o rtulo 4

de propriedade intelectual uma gama de interesses to diversos quanto: o direito de atribuio de autoria, o direito de assegurar a integralidade da obra (ou de modifica-la, o direito de conservar a obra inditas, e os direitos de edio, reproduo (copyright) e outros patrimoniais.(VIANNA, tlio Lima, a ideologia da propriedade intelectual. Revista dos Tribunais 844/443-456).

A CR ao declarar o Brasil um Estado Democrtico de Direito, adotou no art. 5, XXXIX, o princpio da legalidade que tem como uma de suas funes proibir incriminaes vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa ). Nas palavras de Paulo Queiroz:

"O princpio da reserva legal implica a mxima determinao e taxatividade dos tipos penais, impondo-se ao Poder Legislativo, na elaborao das leis, que redija tipos penais com a mxima preciso de seus elementos, bem como ao Judicirio que as interprete restritivamente, de modo a preservar a efetividade do princpio. (QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal - Introduo crtica. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 2324).

Reforando a inadmissibilidade da violao taxatividade, cita-se Nilo Batista:

"A funo de garantia individual exercida pelo princpio da legalidade estaria seriamente comprometida se as normas que definem os crimes no dispusessem de clareza denotativa na significao de seus elementos, inteligveis por todos os cidados. Formular tipos penais "genricos ou vazios", valendo-se de "clusulas gerais" ou "conceitos indeterminados" ou "ambguos" equivale teoricamente a nada formular, mas prtica e, politicamente, muito mais nefasto e perigoso." (BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao Direito Penal Brasileiro. 4 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001. p.78)

Outrossim, a aplicao da pena de priso na violao de direito autoral, configura-se mera priso por dvida, afrontando no s a Constituio da Repblica em seu art. 5, LXVII, como tambm a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em seu art. 7. Sendo que, a violao de direito autoral, tal como est tipificada no Cdigo Penal, consiste notadamente em fazer o autor deste direito deixar de obter determinado lucro, ou seja, trata-o como um direito obrigacional e como tal, a reparao deveria ser verificada no juzo cvel. Razo pela qual insiste veementemente o estudioso Professor Tlio Lima Vianna:

Deixar de receber uma renda ou salrio, ainda que se trate de descumprimento de obrigao civil, jamais pode ser equiparado a uma leso patrimonial semelhante ao crime de furto. No delito de furto h um decrscimo patrimonial, na violao de direitos autorais, o autor deixa de ter um acrscimo em seu patrimnio. No furto, h ofensa a um direito real; na violao de direitos autorais, a um direito obrigacional. Naquele temos uma vtima;neste, um credor (Idem, op. Cit.).

preciso que o judicirio brasileiro esteja atento e contenha a nsia dos detentores dos meios de produo, pois a despeito de estarem tutelando os direitos do autor da obra intelectual, esto, na realidade, protegendo os interesses da indstria, aumentando o fosso cultural entre as chamadas elites e a populao hipossuficiente, maioria em nosso pas. No se pode permitir que o mercado se socorra ao Direito Penal para aumentar seus lucros, quando deveria promover estratgias sociais inclusas e integradoras. Visto que, as aes polticas criminais, em nome da eficincia, tm transformado em delitos aes/omisses lcitas, ocupando-se de controlar socialmente condutas que poderiam ser disciplinadas por outras polticas sociais. No exagero dizer que o lobby destas indstrias to forte que alm de 6

conseguir inserir uma violao a direitos obrigacionais no rol dos crimes, conseguiu inserir em 2003 um aumento de pena, quando se operou a mudana no art. 184 CP. Em sntese, diz Tlio Vianna que:

"O monoplio do direito de reproduo das obras intelectuais (copyright) surgiu, h sculos, como instrumento de censura poltica em uma simbiose dos monarcas com os detentores dos meios de produo. Com o advento do sistema capitalista, este monoplio passou a ser sustentado at os dias de hoje, sob a ideologia da 'propriedade intelectual', em benefcio dos detentores dos meios de produo, e acabou por constituir verdadeira censura econmica. O alto valor de livros, CDs, DVDs e de programas de computador sustentado por uma escassez de obras intelectuais criadas artificialmente por um monoplio do direito de cpia concedido pelo Estado aos detentores dos meios de produo. Esta escassez artificial, longe de tutelar os direitos do autor da obra intelectual, beneficia principalmente a 'indstria cultural', em detrimento da classe hipossuficiente da populao, que obrigada a escolher entre o consumo de bens de subsistncia e de bens culturais e acaba optando impreterivelmente por aqueles. Desta forma, aumenta-se o fosso cultural existente entre pases desenvolvidos e subdesenvolvidos e, internamente, entre os membros de uma elite econmica e cultural e a massa da populao fadada ao trabalho braal, misria e ignorncia. Sob a secular ideologia da 'propriedade intelectual', a 'indstria cultural' procura desesperadamente justificar a necessidade de uma tutela penal da conduta de 'violar direitos de autor'. Uma detida anlise do bem jurdico tutelado demonstra, no entanto, a ntida dicotomia entre a justificada tutela penal dos direitos personalssimos do autor e a inconstitucional criminalizao do descumprimento de obrigaes civis originadas dos direitos patrimoniais de autor. Necessrio se faz uma imediata releitura dos artigos 184 do CP e 12 da Lei 9609/98 pelos Tribunais para que se declare inconstitucional a tutela penal dos direitos patrimoniais de autor, seja pela inobservncia do princpio constitucional da taxatividade, seja pela inobservncia da vedao constitucional priso por dvidas. Entender de forma diversa consagrar a instrumentalizao do Direito Penal como meio de coero ao pagamento de dvidas civis e de interveno econmica para a garantia de monoplios privados." (VIANNA, Tlio Lima. A ideologia da propriedade intelectual. Revista dos Tribunais, So Paulo, a.95, n. 844, p. 443-456, fevereiro de 2006).

Diante disto, vale a defesa do principio da co-culpabilidade ou da adequao social, j que a conduta absolutamente aceita e tolerada na sociedade, desde os mais simples aos mais abastados compram, vendem, emprestam ou trocam cpias intelectuais no autorizadas, alm das autoridades que, fazem vista grossa ao comrcio dessas mercadorias, pois possuem tempo precioso, que deve ser aproveitado na defesa dos direitos fundamentais e na preveno e punio de violaes mais graves. Sendo hipocrisia pensar diferente e aplicar a lei penal literalmente, vez que tais condutas devem ser tratadas no campo obrigacional. Cumpre elencar ainda o princpio da insignificncia, totalmente adaptvel ao caso em tela, j que foi apreendido um nmero irrisrio de CDs, totalizando apenas 54 cpias. Destacando ainda, que o lucro com a venda das mercadorias, caso tivesse ocorrido, seria de apenas R$ 81,00 (oitenta e um reais), sendo certo que no foi uma conduta praticada de maneira prolongada pelo denunciado e de que no houve violncia ou grave ameaa s pessoas. O princpio da insignificncia foi formulado em 1964, por Claus Roxim, que props a interpretao restritiva aos tipos penais, com a excluso da conduta do tipo a partir da insignificante importncia das leses ou danos aos interesses sociais. A insignificncia no caracterstica do tipo delitivo, mas um auxiliar interpretativo para restringir o teor literal do tipo formal. Sendo certo que o referido princpio tem sido acolhido por juzes inclusive na defesa de crimes mais graves. Ora, no se tem a pretenso de sugerir que tal princpio deva ser aplicado a todos acusados no delito do art. 184, CP, mas o juiz deve aplicar a lei ao caso concreto, e pode verificar que no caso em tela a quantidade de mercadorias apreendidas foi pequena, sendo insignificante em comparao as outras apreenses realizadas na regio. Ademais o denunciado no sabia da ilegalidade do ato configurando-se erro de tipo, j que via os mais diversos estabelecimentos comercializando obras 8

fonogrficas a baixo custo, imaginou tratar-se de obras em promoo. Estando certo que, estando ciente agora que obras fonogrficas vendidas a baixo preo, provavelmente so cpias ilegais, jamais, voltar a ter qualquer contato com estas mercadorias. Ressalta-se, ainda, que o tipo penal fala em obteno de lucro o que no ocorreu no caso em tela, j que conforme consta no depoimento s folhas 12 destes autos, o denunciado afirma no ter vendido nenhuma das mercadorias apreendidas. Razo pela qual a pena de recluso sequer se aplica, bem assim a ao penal de iniciativa do titular do direito autoral lesado, portanto, uma ao penal privada. Por fim, o acusado no merece ser condenado, eis que, os fatos no ocorreram da forma que foram narrados, em face do que provar, alm de possuir abonada vida pregressa, sendo conhecido em toda sociedade pradense por ser honesto e trabalhador, tendo sido jurado no Tribunal do Jri da Comarca de Prados, sendo participante assduo de atividades de interesse comunitrio-social como membro da Sociedade So Vicente de Paulo, do Coral da Parquia de Prados e da Orquestra da Lira Ceciliana e por sua educao e fino trato com as pessoas, tanto que em sua folha nada consta (fls. 25), Assim, a defesa busca socorro na absolvio do acusado com base no artigo 386, VI do CPP, por existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de um veredicto condenatrio.

DA APLICAO NO MNIMO LEGAL

Saliente-se ainda, nobre julgador que o ru pessoa boa, honesta e trabalhadora, e nunca foi processado por qualquer outra infrao penal, sendo assim, primrio e de bons antecedentes. Assim, por medida de justia e orientao doutrinria e jurisprudencial, caso haja qualquer condenao, este deve ser no mnimo legal, com fundamento ainda na smula 43 do TJMG. 9

Nesse sentido, tem decidido este Tribunal de Justia :

"PENAL - FURTO QUALIFICADO - CONDENAO - PRELIMINAR DE PRESCRIO SUSCITADA PELA DEFESA REJEITADA IRRESIGNAO MINISTERIAL RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA DO CONCURSO DE PESSOAS - POSSIBILIDADE IRRESIGNAO DEFENSIVA - REDUO DA PENA CORPORAL VIABILIDADE - ALTERAO DA ALTERAO DA PENA SUBSTITUTIVA APLICADA - RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS. O pargrafo 4, do artigo 155, define o mnimo e o mximo de pena para o crime de furto qualificado, no sendo possvel a aplicao da pena corporal nos moldes das majorantes previstas para o roubo. Se as circunstncias judiciais previstas no artigo 59 do Cdigo Penal so favorveis ao agente em sua maioria, deve a pena-base ser fixada prximo ao seu mnimo legal. Nos termos do artigo 45, 1, do Cdigo Penal, a pena de prestao pecuniria dever, primeiramente, ser destinada vtima e a seus dependentes ou a entidade pblica ou privativa com destinao social. ( TJMG, 5. C.Crim., Ap. n. 1.0582.05.000578-1, Rel. Des. Pedro Vergara v.u., j.19.06.2007; in DOMG de 07.07.2007).

DA APLICAO DO ARTIGO 44 DO CDIGO PENAL POR ESTAREM PREENCHIDOS TODOS OS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS
Se as circunstncias judiciais favorecem ao acusado, o delito no foi praticado com violncia e nem grave ameaa pessoa e a pena imposta inferior a 04 anos cabvel a substituio da privativa de liberdade por restritiva de direitos, por medida de direito e justia.

DO PEDIDO
Diante de todo esse exposto, requer a V. Exa.:

10

a) que a presente denncia seja julgada totalmente improcedente e a conseqente absolvio do ru,com fulcro no artigo 386,VI do CPP; ou que seja considerada inepta a denncia. b) Caso seja outro entendimento de V. Exa., que seja a pena aplicada no mnimo legal, com base na smula 43 do TJMG e que seja aplicado ao ru os benefcios do artigo 44, por estarem preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos. c) Aproveita a oportunidade para arrolar as suas testemunhas de defesa conforme rol abaixo, requerendo desde j suas intimaes e tambm requerer como suas as testemunhas da acusao. Termos em que. Pede e espera deferimento Prados, 12 de setembro de 2008. ________________________ MARCOS BORJA OAB/MG 60.959 ______________________________ BRUNO SILVA MELO OAB/MG 102.213

Rol de testemunhas
ANDRIA NATALI PEREIRA RUA GOVERNADOR BIAS FORTES, N. 28 CENTRO PRADOS/MG CEP 36320-000 ROSBERGUE JESUS DO PATROCNIO RUA NOSSA SENHORA APARECIDA, N. 733 QUEBRA CASTANHA PRADOS/MG CEP 36320-000 FRANCISCO VIRGOLINO SOUZA FILHO RUA DR. ANTNIO PATRCIO DE ASSIS, N. 50 CENTRO/PEDREIRA PRADOS/MG CEP 36320-000 11