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Feito n 1.0024.10.

060541-9/001 Comarca: Belo Horizonte (1 Vara de Txicos) Espcie: Apelao Criminal

(0605419-91.2010.8.13.0024)

(TJMG)

Recorrente: WALLACE DE ARAJO FERREIRA ANDRADE Recorrido: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Incidncia Penal: arts. 33, caput, e 40, VI, ambos da Lei Federal n 11.343/06, a Lei de Drogas

EMENTA DO PARECER: CONDENAO POR TRFICO ILCITO DE DROGAS, MODALIDADE TRAZER CONSIGO, COM FINALIDADE MERCANTIL, INCIDENTE MAJORANTE DE ENVOLVIMENTO DE 1 ADOLESCENTE NO CRIME PANORAMA PROBATRIO SUFICIENTE PARA A CORRETA E JUSTA INCRIMINAO OCORRIDA CONCATENAO, CONVERGNCIA E HARMONIA DOS ELEMENTOS DE ABSOLVIO E DESCLASSIFICAO CRIMINAL BENFICA: INEXISTENTE A ALEGADA DUBIEDADE DA PROVA CARREADA DOSIMETRIA DAS PENAS CORRETA E JUSTA APREENSO CONVICO DISPONVEIS, APONTANDO PARA A JUSTIA DA CONDENAO ADVINDA DISPONVEL PLEITOS DE IMPOSSVEL ATENDIMENTO, ANTE AO CONTEXTO PROBATRIO PARA OS AUTOS

DE CRACK, EM EXPRESSIVA QUANTIDADE (40 PEDRAS) RU QUE OSTENTA PRIMARIEDADE E AUSENTES REGISTROS DE ANTECEDENTES CRIMINAIS CONDIES BASTANTES PARA O DEFERIMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, 4, DA LEI DE DROGAS, QUE SE IMPE DENEGAO DA BENESSE A PARTIR DE ILAES, POR PARTE DA DOUTA SENTENCIANTE, DE QUE O RU INTEGRA ORGANIZAO CRIMINOSA E/OU SE DEDICA S ATIVIDADES DE TRFICO DE DROGAS CONCLUSES PESSOAIS, PORM, QUE NO PODEM REPERCUTIR NO PATRIMNIO JURDICO DO ACUSADO, EM FACE DA INEXISTNCIA, EM SEU DESFAVOR, DE SENTENAS PENAIS CONDENATRIAS TRNSITAS EM JULGADO ILGICO AFASTAR-SE A MINORANTE SE O RU PRIMRIO (NO POSSUI CONDENAO CRIMINAL TRNSITA EM JULGADO H MENOS DE 5 ANOS DA DATA DO CRIME SUB JUDICE) E NO REGISTRA ANTECEDENTES PENAIS (NO POSSUI CONDENAO PASSADA EM JULGADO H MAIS DE 5 ANOS ANTES DO NOVO CRIME OU O TRNSITO EM JULGADO DE CONDENAO CRIMINAL SE D NO CURSO DA NOVA AO PENAL) INTENO DO LEGISLADOR DE SANCIONAR DIFERENTEMENTE OS TRAFICANTES OCASIONAIS (OU EVENTUAIS) E OS PRINCIPIANTES, DAQUELES DITOS TRAFICANTES PROFISSIONAIS HIPTESE, IN CASU, DE TRAFICANTE OCASIONAL (EMBORA HAJA INDCIOS DE QUE NO SEJA UM PRINCIPIANTE, O QUE VEM A SER, TODAVIA, INDIFERENTE), MNGUA DE PROVA DOCUMENTAL EM SENTIDO CONTRRIO (REINCIDNCIA CRIMINAL OU REGISTRO DE ANTECEDENTES PENAIS) LIMITE MNIMO DE REDUO (1/6) QUE SE PROPE, ANTE AOS DADOS CONCRETOS DOS AUTOS AS RESPOSTAS PENAIS (REPROVAO SOCIAL DO DELITO) DEVEM SER PROPORCIONAIS OFENSA PERPETRADA CONTRA A SADE PBLICA INVIABILIDADE DA PENA SUBSTITUTIVA IMPOSSIBILIDADE OU VEDAO LEGAL (ARTS. 33, 4, E

44, LD) E INSUFICINCIA DA MEDIDA QUELES QUE, COMO OCORRE IN CASU, LIDAM COM DROGAS, SUBSTNCIAS DANOSAS SADE DOS SEUS INCAUTOS E INFELIZES CONSUMIDORES, MXIME A COCANA PETRIFICADA ( CRACK), DROGA

ESPECIALMENTE

POTENTE,

CAUSADORA

DE

GRANDES

ALTERAES

COMPORTAMENTAIS, DE ALTO PODER VICIANTE, DE PERIGOSAS REAES INDIVIDUAIS DURANTE OS PERODOS DE ABSTINNCIA E DE DIFCIL ABANDONO DA BRANDURA DA RESPOSTA PENAL, OUTROSSIM, QUE OFERECERIA RISCOS DE SANO PENAL: PREVENO GERAL E ESPECIAL DO CRIME E A IMPUNIDADE DO CRIME E DE DESCRDITO DA JUSTIA FINALIDADES MAIORES MANIFESTAO DE SUA REPROVAO DECISO DO PLENO DO STF QUE TO SOMENTE AFASTA O BICE DA PROIBIO LEGAL, DEIXANDO, A CRITRIO DE CADA MAGISTRADO, A ANLISE, NO CASO CONCRETO, DA SUFICINCIA DA MEDIDA S FINALIDADES DO SANCIONAMENTO PENAL REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO: REGIME ADEQUADO, EM FACE DO CASO CONCRETO RECOMENDAO DA PGJ-MG: PARCIAL PROVIMENTO DO APELO AVIADO

Egrgio TRIBUNAL DE JUSTIA, Colenda Segunda Cmara Criminal, Eminente Relator, Desembargador RENATO MARTINS JACOB, Eminentes Desembargadores Vogais.

Denunciado pelo crime de trfico de drogas, modalidade trazer consigo, com inteno comercial, presente causa especial de aumento de pena por ter o agente se valido, para o cometimento do crime, do concurso de um adolescente, o ru e ora apelante, aps regular instruo do feito, sem registro de incidentes dignos de nota, viu-se condenado em boa parte dos termos da exordial acusatria do Parquet (absolvio do tambm imputado crime de associao para o trfico, art. 35 da LD), sendo submetido, ato contnuo, s penas de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de recluso, em regime prisional inicial fechado, mais 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa, razo unitria mnima, alm das custas processuais, tendo sido indeferidas, s expressas, as vantagens legais da pena substitutiva e do recurso em liberdade. A v. sentena encontra-se s fls. 99/109, proferida que foi pela excelente magistrada dr. NEUZA MARIA GUIDO. Consta que foram apreendidos, pela Polcia Militar, 07,00g da temvel cocana petrificada (crack), em forma de 40 (quarenta) pores ou pedras (vide laudo pericial toxicolgico, fl. 58 dos autos).

Em seguida, eis que, inconformada, a sempre zelosa Defensoria Pblica apelou (fl. 112), por meio do que se busca a reforma parcial do decisum, consubstanciado o inconformismo nos termos das ofertadas razes recursais, fls. 120/143 dos autos, contendo pleitos, em resumo, de absolvio ou de desclassificao criminal benfica, por interpretada dubiedade da prova disponvel; de decote da majorante de envolvimento de menor no crime; de deferimento da causa especial de diminuio de pena do art. 33, 4, da LD, com readequao benfica das penas; de fixao do regime prisional aberto; de concesso do benefcio legal da pena substitutiva; de deferimento do sursis penal; de iseno das custas, ante ostentada miserabilidade do ru. Contrarrazes de apelao, pela Promotoria de Justia, tambm regularmente acostadas, ato contnuo (proposta de manuteno integral da sentena apelada, exceo nica quanto ao pleito defensivo de iseno das custas processuais, com o que concorda a douta acusao vide fls. 144/159). Subiram os autos instncia superior, vindo em seguida Procuradoria-Geral de Justia de Minas Gerais, para colheita do parecer, conforme dispositivos legais (artigos 613, do Cdigo de Processo Penal, 25, V, e 31, da Lei Orgnica Nacional dos Ministrios Pblicos dos Estados, e 66, VII, e 71, II, da Lei Orgnica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais). Este o relatrio, em apertada sntese do que realmente importa. Sobre os demais eventos do processo invoco, na oportunidade, o minucioso introito da v. sentena objurgada, s fls. 99/101 do feito. Passo, em seguida, a manifestar-me.

CONSIDERAES PREAMBULARES A presente impugnao vem a ser prpria (artigo 593, I, CPP), tempestiva (fl. 112), encontra-se regularmente processada e presente se faz o legtimo interesse recursal, face registrada sucumbncia suportada pelo acusado, motivos por que o apelo h de ser conhecido na instncia revisora. Inexistente arguio de qualquer questo preliminar, tambm no vem a ser o caso de, aqui, se levantar alguma, pela PGJ-MG. Importante o registro de que encontra-se o feito em absoluta ordem (o juzo o competente para a causa, no se verificam nulidades a serem sanadas, bem assim viram-se inteiramente respeitados os princpios constitucionais do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa).

Deu-se, ainda, a exigvel interveno da Promotoria Pblica em todos os atos processuais, ex vi do artigo 564, III, d, do CPP. Outrossim, eis que acusao e defesa debateram livremente suas respectivas teses, inocorrente cerceamento de qualquer natureza, bem assim algum incidente digno de nota. Tais condies acarretam, via de regra, a dispensabilidade da emisso de anlise (parecer de mrito) pela Procuradoria-Geral de Justia, que, sob pena de vulnerao do indispensvel equilbrio das partes (princpio da equivalncia de armas entre a defesa e a acusao), deve sempre se pautar, como h de se dar com toda e qualquer manifestao processual, por um mnimo de utilidade prtica, assumindo, ento, relevncia jurdica. Nunca demais recordar que a atuao do Parquet, perante os tribunais estaduais (Tribunal de Justia e Tribunal de Justia Militar), na rea criminal, por intermdio dos procuradores de justia, dplice e se diferencia, uma atuao da outra, conforme apenas a natureza da prestao jurisdicional envolvida: (1) funcionando o tribunal (TJ) como um rgo colegiado do Poder Judicirio incumbido do primeiro grau de jurisdio (competncia originria na seara penal), os respectivos membros da cpula do MPE os procuradores de justia atuam na condio de partes processuais, como rgos acusadores ou dominus litis, vale dizer, representam a sociedade interessada na responsabilizao judicial dos infratores penais que gozam de foro especial por prerrogativa de funo (i.e., autores de crimes comuns ou contravenes penais com direito ao chamado foro privilegiado, como ocorre, no mbito do TJMG, com o vice-governador do estado, o advogado-geral do estado, os prefeitos municipais, os secretrios de estado, os deputados estaduais, os juzes do TJM 1, os juzes de direito, os membros do prprio MPE, o comandante-geral da Polcia Militar, o comandante-geral do Corpo de Bombeiros Militar e o chefe da Polcia Civil, a teor do art. 106, I, a e b, da Constituio do Estado de Minas Gerais);

No que toca igualdade de direitos e vantagens, para os juzes do TJM, garantida pelo art. 110, 2, da CEMG, em relao aos desembargadores, a clusula no encerra, porm, identidade de prerrogativas, em especial a de serem julgados pelo STJ, nos crimes comuns e de responsabilidade, ex vi do art. 105, I, da CF, reservada, quanto ao Poder Judicirio estadual, exclusivamente aos desembargadores.

(2) funcionando o tribunal (TJ ou TJM), porm, como um rgo colegiado do Poder Judicirio encarregado do segundo grau de jurisdio (julgamento dos recursos criminais ordinrios) como exatamente ocorre no presente caso, por sinal , os membros do MP nele atuantes despem-se de seu papel de partes processuais (responsveis pelo mister da acusao penal), assumindo sua destinao constitucional qui mais importante, que a de atuar custos legis, vale dizer, como fiscais do exato cumprimento da Constituio Federal e das leis ordinrias. Cumpre assinalar, outrossim, em nome de maior exatido, que no primeiro caso competncia originria do tribunal estadual (TJ) no crime , poder ocorrer a interveno do MP na condio exclusiva de fiscal da legalidade, nas hipteses de ao penal privada ou privada subsidiria da pblica, em que a parte autora (ou parte processual ativa), um particular, busca, atravs do Judicirio, a punio de algum que goza de foro especial (competncia jurisdicional ex ratione personae), ocorrncia menos comum, mas no de todo rara. Feitas as devidas ressalvas de status constitucional federal, a atuao criminal do MPU (v.g., o MPF, o MPM e o MPDF), perante rgos do Poder Judicirio da Unio, no difere, pelo menos no substancialmente. Importante a constatao, todavia, de que o membro do MP sempre oficia custos legis, alis em toda e em qualquer situao, sem exceo, seja como promotor de justia, nos fruns das comarcas, ou seja como procurador de justia, nos tribunais do estado, seja na rea cvel ou seja na criminal, neste caso mesmo quando promove a ao penal pblica, podendo propugnar pela absolvio do ru, por exemplo, mngua de suporte probatrio suficiente para a condenao inicialmente proposta. No crime, portanto, no atua sempre, o Parquet, como rgo acusador, de vez que, se estiver o procurador de justia acompanhando a tramitao de recurso ordinrio, como acontece presentemente, por sinal, sua misso no a de simplesmente prorrogar os trabalhos acusatrios da instncia primeva, ou, em outras palavras, de garantir a continuidade dos esforos condenatrios at ento verificados, na pessoa do promotor de justia da comarca de origem, mas, na verdade, sua tarefa , nica e exclusivamente, velar pela melhor prestao jurisdicional possvel, podendo, inclusive, recorrer aos tribunais superiores, em nome da sociedade ofendida (o papel outorgado pela Carta Magna instituio ministerial, a propsito, sempre o de defensora da sociedade, em qualquer circunstncia e sem ressalvas).

Assim, tem-se que o MP, quando oficia nos recursos criminais ordinrios, atua exclusivamente custos legis, ou seja, os seus procuradores de justia cumprem a misso de fiscalizar o exato cumprimento da Constituio Federal e das leis ordinrias, desprovidos de qualquer compromisso com a tese acusatria urdida na comarca orginal. Eis o porqu de a atuao do MPE em casos que tais, no implicar violao do princpio constitucional do contraditrio, tampouco dos princpios da ampla defesa, da durao razovel do processo e da economia processual. que, de fato, o contraditrio se v esgotado, plenamente cumprido, por ocasio da vinda, para os autos, das contrarrazes recursais, oportunidade em que a parte recorrida pode rebater as teses embasadoras do recurso aviado; referido esgotamento ou cumprimento, todavia, no de carter absoluto, mas, sim, relativo, porquanto existe, na fase processual imediatamente seguinte, a expressa previso legal das sustentaes orais, facultadas tanto defesa, como acusao, indiferentemente condio de recorrente ou de recorrido. de sabena geral, no entanto, que divergncias h, tanto na doutrina, como na jurisprudncia, sobre a exata natureza jurdica da atuao do MP por ocasio dos recursos ordinrios criminais, se ela constituiria uma atuao custos legis, ou se seria atuao tpica de parte, em continuao ou extenso do promotor da comarca de origem. Malgrado a respeitabilidade dos entendimentos contrrios, mais slida a posio que interpreta que o procurador de justia, em casos assim, exerce a fiscalizao do exato cumprimento da Carta Magna e das leis ordinrias, sem qualquer compromisso com a tese acusatria engendrada no juzo a quo. Essa vem a ser a melhor exegese dos artigos 610 e 613 do CPP, analisados teleologicamente, dispositivos esses, alis, que j contam com 70 (setenta) anos de vigncia. A lei, ademais, como curial, no contm palavras inteis. Isso posto, d-se continuidade presente manifestao. Quanto ao MRITO do apelo aviado, propriamente dito, eis que, em face justamente da ostentada regularidade formal dos autos, de plano e a priori dispensada estaria a emisso, pelo procurador de justia, de parecer analtico, pea que deve sempre representar, como si acontecer com todas as intervenes processuais, uma atuao de real importncia, isto , pautada pelos critrios da necessidade e da convenincia.

Situaes diferentes, porm, so aquelas como acontece presentemente, por sinal em que eventualmente h consideraes a se fazer (acrscimos, requerimentos, propostas de correes, sugestes ou recomendaes estas duas ltimas constituem a hiptese dos autos), motivo por que a manifestao processual ento deixa de ser mera prtica rotineira como infelizmente vem ocorrendo h muitos anos e em praticamente todo o pas (emisso de pareceres sem nenhum reflexo no panorama processual, completamente desprovidos de finalidade til) , para assumir verdadeira relevncia jurdica, procurando, o rgo do MP, influir eficazmente na outorga do direito. Protege-se, dessarte, os princpios do contraditrio e da ampla defesa, velando-se, insofismavelmente, pelo completo equilbrio processual, cumprindo o Parquet, por ocasio do julgamento do recurso ordinrio, o seu papel mais importante, que o de atuar custos legis. No tocante ao mrito do recurso em tela, portanto, malgrado a regularidade exibida pelos autos, eis que assume real importncia o parecer da Procuradoria de Justia, no especfico sentido de: - recomendar, aos eminentes desembargadores, o provimento parcial do recurso aviado pela Defensoria Pblica, para o especfico fim de ser ao ru deferida a minorante do art. 33, 4, da LD, propondo a PGJ-MG, ao ensejo, a estipulao do patamar mnimo de decote da pena, ou seja, 1/6 (um sexto), ante aos dados concretos dos autos (vide tpico logo em seguida). Muito embora o possvel impacto negativo dessa posio (interveno substancial da Procuradoria de Justia somente diante de questes que porventura revelem-se importantes para o julgamento do recurso eventuais hipteses de acrscimos, requerimentos, propostas de correes, sugestes ou recomendaes), tal no deixar de ser, contudo, absolutamente equivocado, de vez que me declaro adepto desse entendimento j h vrios anos. A propsito reafirmo, forte em abalizados entendimentos idnticos, que o mergulho no cerne dos autos somente se justifica quando a manifestao, em nome da Procuradoria-Geral de Justia, pelo Ministrio Pblico do Estado, reveste-se de real importncia com vistas melhor entrega possvel da prestao jurisdicional, essa a encargo do Judicirio de segunda instncia, isto , o Tribunal de Justia, sob pena de se ferir o indispensvel equilbrio das partes (princpio da equivalncia de armas entre a defesa e a acusao).

CONDENAO POR TRFICO ILCITO DE DROGAS, MODALIDADE TRAZER CONSIGO, COM FINALIDADE MERCANTIL, INCIDENTE MAJORANTE DE ENVOLVIMENTO DE 1 ADOLESCENTE NO CRIME PANORAMA PROBATRIO SUFICIENTE PARA A CORRETA E JUSTA INCRIMINAO OCORRIDA CONVERGNCIA E HARMONIA DOS ELEMENTOS DE APONTANDO PARA A JUSTIA DA CONDENAO ADVINDA ANTE AO CONTEXTO PROBATRIO DISPONVEL E JUSTA CONCATENAO, DISPONVEIS, ABSOLVIO E CONVICO

DESCLASSIFICAO CRIMINAL BENFICA: PLEITOS DE IMPOSSVEL ATENDIMENTO, INEXISTENTE A ALEGADA DUBIEDADE DA PROVA CARREADA PARA OS AUTOS DOSIMETRIA DAS PENAS CORRETA APREENSO DE CRACK, EM EXPRESSIVA QUANTIDADE (40 PEDRAS) RU QUE OSTENTA PRIMARIEDADE E AUSENTES REGISTROS DE ANTECEDENTES CRIMINAIS CONDIES BASTANTES PARA O DEFERIMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, 4, DA LEI DE DROGAS, QUE SE IMPE DENEGAO DA BENESSE A PARTIR DE ILAES, POR PARTE DA DOUTA SENTENCIANTE, DE QUE O RU INTEGRA ORGANIZAO CRIMINOSA E/OU SE DEDICA S ATIVIDADES DE TRFICO DE DROGAS CONCLUSES PESSOAIS, PORM, QUE NO PODEM REPERCUTIR NO PATRIMNIO JURDICO DO ACUSADO, EM FACE DA INEXISTNCIA, EM SEU DESFAVOR, DE SENTENAS PENAIS CONDENATRIAS TRNSITAS EM JULGADO ILGICO AFASTAR-SE A MINORANTE SE O RU PRIMRIO (NO POSSUI CONDENAO CRIMINAL TRNSITA EM JULGADO H MENOS DE 5 ANOS DA DATA DO CRIME SUB JUDICE) E NO REGISTRA ANTECEDENTES PENAIS (NO POSSUI CONDENAO PASSADA EM JULGADO H MAIS DE 5 ANOS ANTES DO NOVO CRIME OU O TRNSITO EM JULGADO DE CONDENAO CRIMINAL SE D NO CURSO DA NOVA AO PENAL) DIFERENTEMENTE OS INTENO DO LEGISLADOR DE SANCIONAR OCASIONAIS (OU EVENTUAIS) E OS HIPTESE, IN TRAFICANTES

PRINCIPIANTES, DAQUELES DITOS TRAFICANTES PROFISSIONAIS

CASU, DE TRAFICANTE OCASIONAL (EMBORA H INDCIOS DE QUE NO UM PRINCIPIANTE, O QUE, PORM, REVELA-SE INDIFERENTE), MNGUA DE PROVA DOCUMENTAL EM SENTIDO CONTRRIO (REINCIDNCIA CRIMINAL OU REGISTRO DE ANTECEDENTES PENAIS) LIMITE MNIMO DE REDUO (1/6) QUE SE PROPE, ANTE AOS DADOS CONCRETOS DOS AUTOS PBLICA AS RESPOSTAS PENAIS (REPROVAO SOCIAL DO DELITO) DEVEM SER PROPORCIONAIS OFENSA PERPETRADA CONTRA A SADE IMPOSSIBILIDADE OU INVIABILIDADE DA PENA SUBSTITUTIVA VEDAO LEGAL (ARTS. 33, 4, E 44, LD) E INSUFICINCIA DA MEDIDA QUELES QUE, COMO OCORRE IN CASU, LIDAM COM DROGAS, SUBSTNCIAS DANOSAS SADE DOS SEUS INCAUTOS E INFELIZES CONSUMIDORES, MXIME A COCANA PETRIFICADA ( CRACK),

DROGA

ESPECIALMENTE

POTENTE,

CAUSADORA

DE

GRANDES

ALTERAES BRANDURA DA

COMPORTAMENTAIS, DE ALTO PODER VICIANTE, DE PERIGOSAS REAES INDIVIDUAIS DURANTE OS PERODOS DE ABSTINNCIA E DE DIFCIL ABANDONO DESCRDITO DA JUSTIA RESPOSTA PENAL, OUTROSSIM, QUE OFERECERIA RISCOS DE IMPUNIDADE DO CRIME E DE FINALIDADES MAIORES DA SANO PENAL: PREVENO GERAL E ESPECIAL DO CRIME E A MANIFESTAO DE SUA REPROVAO DECISO DO PLENO DO STF QUE TO SOMENTE AFASTA O BICE DA PROIBIO LEGAL, DEIXANDO, A CRITRIO DE CADA MAGISTRADO, A ANLISE, NO CASO CONCRETO, DA SUFICINCIA DA MEDIDA S FINALIDADES DO SANCIONAMENTO PENAL DA PGJ-MG: PARCIAL PROVIMENTO DO APELO AVIADO Malgrado a ostentada plena regularidade formal do feito, como j anotado anteriormente, na parte introdutria desta manifestao processual, o que dispensaria, em princpio, a emisso de trabalho analtico (parecer recursal), por parte do MP, eis que in casu h recomendao a se fazer, revelando-se imprescindvel, ento, um mergulho ao cerne dos autos, com vrias abordagens pertinentes aludida recomendao. No que diz respeito ao recurso manifestado pela Defensoria Pblica, em prol do acusado, pleiteiam-se, linhas gerais, a absolvio ou a desclassificao criminal benfica, por interpretada dubiedade da prova disponvel; o decote da majorante de envolvimento de menor no crime; o deferimento da causa especial de diminuio de pena do art. 33, 4, da LD, com readequao benfica das penas; a fixao do regime prisional aberto; a concesso do benefcio legal da pena substitutiva; o deferimento do sursis penal; de iseno das custas, ante ostentada miserabilidade do ru. Nada obstante terem as partes debatido ampla e livremente suas prprias teses, inexistindo necessidade estrita, neste ensejo, de acrscimos de dados, vale en passant consignar, todavia, no que pertine condenao do ru, a constatao da existncia de um panorama at mais do que suficiente de provas e indcios, tudo convergente, concatenado e harmnico, a francamente reclamar a advinda soluo condenatria (trfico ilcito de drogas, modalidade trazer consigo, com inteno comercial, incidente a causa especial de aumento de pena consistente de envolvimento, no crime, de um adolescente), inviabilizadas, portanto, ex radice, as teses defensivas da absolvio e da desclassificao criminal benfica, por interpretada insuficincia do quadro probatrio para fins da grave incriminao advinda. REGIME PRISIONAL INICIAL RECOMENDAO FECHADO: REGIME ADEQUADO, EM FACE DO CASO CONCRETO

Valho-me aqui, por oportuno, no que tange anlise do contexto probatrio disponvel, da absolutamente correta linha de raciocnio exposta pela ilustrada juza de direito sentenciante, a dr. NEUZA MARIA GUIDO, bem assim das judiciosas ponderaes levadas a efeito pela culta e diligente promotora de justia autor das bem lanadas contrarrazes recursais, a dr. CHRISTIANNE COTRIM ASSAD BENSOUSSAN, desnecessrias meras repeties, pena de tautologia. De fato, no se descurou, a digna magistrada autora da sentena hostilizada, da escorreita anlise da mecnica dos fatos e de todas as suas circunstncias e consequncias, mormente no que toca feliz retirada de circulao, pelos valorosos policiais militares, de 07,00g da temvel cocana petrificada (crack), em forma de 40 (quarenta) pores ou pedras (vide laudo pericial toxicolgico, fl. 58 dos autos). Que se deixe consignado, a propsito, que no razovel exigir-se, para a incriminao de algum, uma prova cabal, farta, robusta, inequvoca, isso muito mais utopia do que realidade, sendo o bastante, portanto, para legitimar uma concluso condenatria, uma coleo de elementos de convico (provas e indcios) que, dada sua concatenao, convergncia e harmonia, aliada lgica e ao bom senso, esteja a apontar no sentido da culpa do ru, sendo essa, exatamente, a hiptese dos autos. Correto o decisum, portanto, ao condenar o acusado por trfico ilcito de drogas, com majorante, no havendo se falar em insegurana da prova, muito pelo contrrio. Quanto dosimetria das penas, tambm mostrou-se correta e justa, redundando em um sancionamento concreto adequado, plenamente de acordo com os arts. 42 da LD (ateno espcie e quantidade das substncias apreendidas) e 59 do CP (ateno personalidade e conduta social do agente, aos seus antecedentes, culpabilidade, aos motivos, s circunstncias e s consequncias do crime). Com efeito, o comprovado fato de lidar o ru e ora apelante com expressiva quantidade de cocana petrificada, o funesto crack, esta uma droga especialmente potente, notoriamente prejudicial sade dos consumidores, na realidade uma das mais perigosas das substncias disponveis no famigerado varejo das drogas, por bvio que haveria de prevalecer, como de fato prevaleceu, sobre todo e qualquer outro argumento expresso ou apenas sugerido, para recrudescer-lhe as respectivas respostas penais, inclusive os habituais argumentos da primariedade, da boa antecedncia, da dedicao ao trabalho e famlia, da frequncia habitual a cultos religiosos etc..

Quem pe em circulao drogas potentes como a cocana, em forma de pasta-base, em p ou a petrificada, vulgarmente conhecida como crack, o LSD, o haxixe, a herona, o ecstasy etc., tem perfeita conscincia e no se importa nada com isso de que expe os incautos, fracos e infelizes consumidores a uma srie de situaes de especialmente elevado risco, a saber: 1) maior perigo de acidentes pessoais, dadas as graves alteraes comportamentais, que so, via de regra, muito mais severas e duradouras do que na hiptese de drogas menos potentes (por alteraes comportamentais entenda-se transtornos de conduta por acelerao brutal do metabolismo corpreo); 2) maiores danos sade, por causa dos efeitos deletrios ao funcionamento normal do organismo (referida acelerao do metabolismo pode conduzir o usurio a paradas cardacas e, no raras vezes, morte); 3) maior facilidade de causar dependncia, fenmeno fsico e/ou psquico que ocorre com muito mais rapidez e com mais severidade do que nas drogas ditas mais leves (estas, por exemplo, a maconha, o lcool, a nicotina, embora somente a primeira seja de interesse do Direito Penal); 4) muito maior dificuldade de se verem, os consumidores, livres do vcio, dado o grande comprometimento fisiolgico atingido; 5) suscetibilidade ao encarceramento, a leses corporais e mesmo morte, pois o usurio se torna um perigo em potencial s pessoas de seu convvio, principalmente, mas tambm a estranhos, dado o aumento de sua agressividade, o agravamento de quadros ou surgimento de crises de obsesso, de depresso, de paranias, em especial quando nos terrveis perodos denominados sndrome de abstinncia, quando a necessidade (de natureza fsica e/ou psquica) de se consumir mais droga pode atingir nveis desesperadores. De fato, citando-se ensinamento jurisprudencial, que deve ser interpretado, in casu, exatamente: "a alta nocividade da cocana est a exigir especial rigor no combate ao seu trfico,
impondo-se, em conseqncia, a aplicao aos traficantes de reprimendas penais de severidade correspondente ao elevado risco que a nefanda mercancia acarreta sade pblica" (RJTJRS 130/154).

Muito diferente seria, com reflexos benficos no sancionamento penal do acusado, se a hiptese fosse de mera e exclusivamente maconha, mesmo assim em no grande quantidade, cujas alteraes comportamentais so bem menores, ou seja, menos intensas e de menor durao, assim como bem menores so os riscos, para o prprio consumidor da droga e para a sociedade em contato com ele, tanto no aspecto sade quanto no item segurana, mormente nos perodos de carncia da substncia, a chamada sndrome de abstinncia. O consumo de maconha, por outro lado, demanda mais tempo para viciar o seu usurio do que as outras substncias ditas mais potentes, alm do que, quanto ao aspecto cura do vcio, muito mais fcil para um consumidor manter-se longe da erva do que das demais drogas. Aos juzes e tribunais compete, portanto, especial rigor no trato com os traficantes de cocana (pasta-base, em p ou petrificada, o crack), como ocorre in casu, L.S.D. (dietilamida do cido lisrgico), herona (diacetilmorfina, droga opiide natural ou sinttica), o haxixe (resina vegetal, extrada a partir da planta Cannabis sativa, ou maconha, porm com especialmente altas concentraes dos compostos canabinides) e as anfetaminas em geral (ecstasy, por exemplo, a droga das boates de jovens), muito mais do que quando envolvida somente a famigerada maconha, porque aquelas substncias qumicas acarretam especialmente graves alteraes comportamentais, bem como especialmente forte dependncia fsica e psquica, e, em perodos de abstinncia, o usurio j dependente apresenta tambm especialmente perigosas reaes psicossomticas, inclusive com grande tendncia a praticar, para adquirir mais drogas e saciar sua nsia de consumo, atos de violncia contra familiares, amigos, colegas e pessoas estranhas. Ao Judicirio cabe, ento, sopesar e fixar a reprimenda criminal disponvel, levando-se em conta as majorantes e as minorantes, as agravantes e as atenuantes, tudo entre os seus respectivos patamares mnimos e mximos, justamente atendendo s variantes de cada caso concreto, impondo penas maiores nas hipteses de mais grave lesividade ao bem jurdico tutelado, como ora se tem, e, sob a mesma tica, sancionando menos rigorosamente as condutas de menor potencialidade ofensiva, em casos outros. No que diz respeito s reprimendas finais, portanto, acabaram por constituir uma resposta penal correta e justa, frente aos dados concretos dos autos (espcie e quantidade das drogas apreendidas), atendido, a, no s o disposto no mencionado dispositivo de nmero 42 da legislao extravante de drogas, mas, tambm, o imperativo da eficaz reprovao social do delito.

Devendo a pena criminal, na magistral lio do mui eminente desembargador JOS ARTHUR DE CARVALHO PEREIRA, de saudosssima memria, situar-se na regio de equilbrio entre o mximo de satisfao para a sociedade e o mnimo de aflio para o acusado, tem-se que a fixao das penas, como deliberado foi pela ilustre juza sentenciante, muito provavelmente seja suficiente aos fins preconizados pelo sancionamento penal (represso do delito e sua profilaxia, a chamada preveno geral e especial). Outrossim, tem-se que o imposto regime prisional inicial fechado era mesmo o regime adequado, na forma da Lei Federal n 11.464/07. Com efeito, confira-se, abaixo, alguns julgados recentes, a respeito do tema imposio de regime prisional para condenado por trfico de drogas:
TRFICO ILCITO DE DROGAS. ABSOLVIO. IMPOSSIBILIDADE. Tipo legal incriminador que se integra de vrias fases sucessivas, articuladas uma na outra desde a sua produo at a sua entrega a consumo, ainda que de forma gratuita. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. Fixao de regime inicial fechado decorre do artigo 2, pargrafo 1, da Lei n 8.072/90. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP - Apelao: APL 4485310920108260000 SP 0448531-09.2010.8.26.0000) Relator: Des. Machado de Andrade Julgamento: 03/03/2011 rgo Julgador: 6 Cmara de Direito Criminal Publicao: 10/03/2011

TRFICO. DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO.

Trata-se de HC no qual o paciente busca a fixao de regime prisional mais brando para o incio do cumprimento de pena, uma vez que foi condenado pela prtica do crime de trfico de drogas cometido em 28/4/2008, portanto aps o advento da Lei n. 11.464/2007. A Turma denegou a ordem e reiterou seu entendimento de que, embora o legislador tenha previsto a possibilidade de reduzir as sanes do agente primrio, de bons antecedentes que no se dedica atividade criminosa nem integra organizao criminosa (art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006), subsistem as razes que o levaram a qualificar o trfico ilcito de entorpecentes como equiparado a hediondo, pois os critrios que permitem a reduo da pena no tm a finalidade de mitigar o juzo de reprovao incidente sobre a conduta delituosa em si mesma, que continua sendo a de trfico ilcito de drogas. Demonstrada a hediondez da figura descrita no art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006, no h que se falar em no incidncia da Lei n. 11.464/2007 nesses casos. Assim, consumado o crime de trfico de entorpecentes aps o advento da Lei n. 11.464/2007, a qual atribuiu nova redao ao art. 2, 1, a lei dos crimes hediondos (Lei n. 8.072/1990), que estabeleceu o regime inicial fechado no caso dos condenados pela prtica do mencionado delito, no h falar em regime inicial diverso do fechado. Precedentes citados do STF: HC 91.360-SP, DJe 20/6/2008; do STJ: HC 119.506-GO, DJe 9/2/2009, e HC 106.461-GO, DJe 3/11/2008. HC 143.361-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 23/2/2010. (Informativo STJ n 424)

No que pertine, especificamente, ao expresso indeferimento, na v. sentena (fls. 106, ltimo pargrafo, e 107), da causa especial de diminuio de pena do art. 33, 4, da LD, tal clusula h de ser modificada, data maxima venia. De fato, tem-se que referida denegao deu-se em descompasso com a melhor doutrina e a mais abalizada jurisprudncia, sendo que o decisum, nesse nico e especfico ponto, h de ser alterado, com subsequente readequao benfica das penas impostas ao ora apelante, no exato sentido do veemente pleito defensivo. O equvoco compartilhado pela ilustre magistrada sentenciante e pela nobre promotora de justia autora das contrarrazes de apelao, reside em que, em sendo caso de ostentada primariedade e ausentes registros de antecedentes, por parte do ru, tal constatao o quanto basta para o deferimento, em seu benefcio, da minorante em foco, que de fato se impe, em respeito inteno do legislador de ver sancionados diferentemente o traficante ocasional / eventual ou o principiante e o traficante profissional (hiptese, in casu, de traficante ocasional ou eventual, mngua de prova documental em sentido contrrio (reincidncia ou registro de antecedente).

que, para o repdio da minorante em questo, no bastam informaes disponveis nos autos acerca da conduta do ru, por mais contundentemente negativas que sejam, anotaes policiais, registros de inquritos e nem mesmo de processos penais, se inexistir condenao trnsita em julgado recente (reincidncia criminal) ou antiga (maus antecedentes). Os dados dos autos, em especial as informaes obtidas atravs do prprio acusado e de testemunhas, revelam ser ele pessoa, de fato, dotada de alguma ou at de muita periculosidade, porquanto, ao que tudo indica, costumeiramente anda s voltas com o trfico de drogas. Inexistem, porm, quaisquer certides de condenaes criminais anteriores, j passadas em julgado. A verdade, portanto, essa: no valem, como precisamente ocorre no caso destes autos, meras informaes indicando ou mesmo evidenciando traficncia habitual ou rotineira, posto que tais circunstncias no tm o condo de substituir, validamente, condenaes transitadas em julgado, alcanadas (hiptese de registro de antecedentes, contrria de bons antecedentes), ou no (hiptese de reincidncia criminal, contrria de primariedade), pelo prazo depurador de cinco anos do Cdigo Penal (art. 64, I). A respeito da adequao in casu da minorante do art. 33, 4, da LD, existem algumas consideraes a se fazer, haja vista a considervel dimenso de seu impacto no processo que conduz estipulao da pena definitiva, principalmente no que toca a uma j antiga reclamao dos operadores do direito acerca da necessidade de se separar os traficantes dito ocasionais, ou eventuais, daqueles ditos profissionais. Em primeiro lugar, no h se falar, no caso, em tipo penal autnomo, verdadeira figura privilegiada, como preconizam alguns estudiosos do assunto, algo que somente ocorre com o 3 do dispositivo em tela (chamado trfico de drogas privilegiado ou trfico entre amigos), quando o imputvel, sem objetivo de lucro financeiro, oferece droga a pessoa amiga ou conhecida, para uso em conjunto da substncia (pena de deteno, de seis meses a um ano, mais multa surpreendentemente elevada, tudo sem prejuzo das sanes previstas no art. 28, que trata da aquisio ou posse para consumo prprio). Com efeito, as elementares do tipo penal do art. 33, 3, da LD, o tornam visceralmente diferente do injusto do caput do artigo, o que j no ocorre, todavia, com o 4, que, por sua vez, apenas tece exigncias de carter pessoal, em relao ao agente, mantendo, no entanto, as mesmas elementares do tipo.

O art. 33, 4 da lei antidrogas, portanto, disciplina to somente uma causa especial de diminuio de pena, antiga aspirao, repete-se, dos juristas ptrios, que sempre defenderam a separao, clara e evidente, entre os traficantes ocasionais ou iniciantes e os profissionais, quando da imposio das respostas penais. Em segundo lugar, eis que a dico da minorante extremamente falha, pois, para merecer o valioso benefcio da reduo de sua pena entre um sexto e dois teros, o agente deve ser primrio, possuir bons antecedentes (melhor seria dizer no registrar antecedentes penais), no se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organizao criminosa. Ora, esses quatro requisitos no se completam, porm; ao contrrio, excluem-se mutuamente, ambos os primeiros e ambos os ltimos, nada obstante o que realmente pretendeu o legislador, que foi o mximo rigor para com a reincidncia e o crime organizado. Exigindo, o dispositivo mencionado, portanto, que, para o deferimento da minorante, alm da primariedade e da ausncia de antecedentes penais, no se dedique o ru a atividades criminosas e nem integre organizao criminosa, o que fez o legislador foi cunhar requisitos legais mutuamente incompossveis, vale dizer, uma norma que contm dois pressupostos os quais, pela constatao lgica, mais do que pelo bom senso, revelam incompatibilidade visceral com os outros dois pressupostos inseridos, anteriormente, no mesmo dispositivo. Merc da necessidade de se preservar a norma em questo, por conta de sua interpretao teleolgica, no entanto, cumpre ao intrprete simplesmente desprezar os ltimos requisitos. Ora, se o acusado ostenta, na dico do dispositivo, primariedade e bons antecedentes (vale dizer, primrio e no registra antecedentes criminais), de rigor que seja beneficiado, sem mais delongas, com a causa especial de diminuio de pena em questo, porquanto verificam-se atendidos todos os seus requisitos realmente dotados de efetividade jurdica. De fato, se o ru primrio e de bons antecedentes, como poder, ento, dedicar-se a atividades criminosas ou integrar organizao criminosa? Tratar-se-ia, redobradas vnias, de uma concluso ilgica. Ainda que o prprio acusado admita, que confesse em detalhes absolutamente verossmeis, ser integrante de uma feroz quadrilha, o to-s fato de ostentar primariedade e bons antecedentes o dispensa, de plano e automaticamente, dos dois requisitos seguintes, contidos no art. 33, 4, da LD.

Demais disso, o princpio constitucional da presuno do estado de inocncia veda seja o ru considerado integrante de organizao criminosa ou dedicado a atividades criminosas apenas com base em possibilidades ou probabilidades, ainda que altas essas probabilidades, como ocorre presentemente, e mesmo que diante de sua prpria confisso, ainda que expressa e com riqueza de detalhes. Mesmo raciocnio se aplica na hiptese de constar contra o ru condenaes criminais, mas encontrando-se as sentenas ainda pendentes de recursos, porquanto ainda existente e vlida, em sua plenitude, a vantagem legal da primariedade. Sobre bons antecedentes (terminologia empregada pelo legislador, na lei de drogas), vale consignar en passant que pela expresso entende-se, simplesmente, toda e qualquer situao contrria ostentao de maus antecedentes, esses significando apenas a existncia de registros de eventuais sentenas penais condenatrias transitadas em julgado, contudo alcanadas pelo lapso temporal depurador (cinco anos) do j citado art. 64, I, do CP, ou, ento, havendo sentena penal condenatria, por crime anterior, passado em julgado durante o curso da nova ao penal. Quaisquer outras circunstncias, como j se registrou, h pouco, tais como anotaes desabonadoras, inquritos em andamento, processos em andamento, boletins de ocorrncia etc., no tm o condo de constituir maus antecedentes, sob pena de se ferir, mortalmente, o aludido princpio constitucional da inocncia presumida. H de se desprezar, pura e simplesmente, portanto, as duas exigncias ltimas do dispositivo em questo, no dedicao s atividades criminosas e a no integrao de organizao criminosa, pressupostos absolutamente incuos, valendo, para fins de se aferir a configurao, ou no, da minorante, repete-se, apenas os dois primeiros requisitos, isto , primariedade e boa antecedncia (importante ressaltar a presena, na expresso, da conjuno copulativa e, no se podendo confundir com a disjuntiva ou). Em se tratando de questo de primeira grandeza, como toda aquela que envolve a dosimetria do sancionamento penal, da mesma forma cabe ao MP trazer para os autos, de forma inequvoca, as informaes que tm o condo de incrementar as penas, incidente, nos casos diversos, o brocardo latino do in dubio pro reo. No que toca configurao da causa especial em questo, portanto, h que se verificar, por parte do rgo julgador, se a acusao comprovou, no mnimo satisfatoriamente (i.e., documentalmente), em desfavor do acusado, eventual reincidncia criminal e/ou eventual m antecedncia.

Ainda que seja o caso, repete-se, de ru que, embora jamais condenado, expressamente admitiu, por ocasio do seu interrogatrio extrajudicial ou judicial, dedicao a atividades criminosas e/ou integrao de organizao criminosa, mesmo que haja confessado em riqueza de detalhes tais situaes, acrescida a tal confisso uma farta prova testemunhal corroborante, o mencionado princpio constitucional da presuno de inocncia h de prevalecer, para retirar, dessa admisso corroborada, qualquer efeito jurdico, qualquer consequncia capaz de repercutir ou influir no patrimnio jurdico do acusado. No se pode simplesmente deduzir que, apesar de ser o ru primrio e dono de bons antecedentes, vem ele a se dedicar a atividades criminosas ou a integrar organizao criminosas, com base em dados outros que no condenaes criminais passadas em julgado, antigas ou recentes. Em sede de processo penal, no se ignora, toda afirmao h de ser embasada juridicamente, no podendo ser lanada de forma vazia, sem contedo, sem substncia, assim entendida prova bastante disponvel. A quantidade de drogas apreendidas em poder do acusado em questo, bem assim a dinmica dos fatos e as circunstncias em que se deu a priso, realmente depem em seu desfavor, e o desfavorecem muito, mas no com fora suficiente a autorizar seja-lhe negado o benefcio da minorante em foco, mngua de certides apontando sentenas penais condenatrias transitadas em julgado, antigas (registros de antecedentes) ou dentro do prazo de 5 anos (reincidncia criminal), ou, ainda, por crime anterior, mas ocorrendo o trnsito em julgado durante o curso da atual ao penal. Cogitando-se de hiptese bem alm do caso especfico ora em exame, poder-se-ia argumentar com a questo, embora fictcia, da (eventual) concomitante condenao de dois rus como autores de trfico de drogas e de associao para o trfico de drogas, ou seja, seria, a uma primeira anlise, um contrassenso o deferimento da minorante, porquanto referidos acusados estariam sendo incriminados tambm por associao, o que afastaria, prima facie, os requisitos no se dedicar s atividades criminosas e nem integrar organizao criminosa. Ledo engano.

Com base no j mencionado princpio constitucional da inocncia presumida, apenas aps o trnsito em julgado de uma condenao como integrante de organizao criminosa (a chamada societas sceleris, presente, por exemplo, no art. 288, CP e no art. 35, caput e p.u., LD) e/ou por dedicao a atividades criminosas (duas ou mais condenaes definitivas por crimes dolosos), que se pode, legitimamente, concluir pela inviabilidade do deferimento da minorante em questo; ocorre, porm, que, a, o ru j no seria, como exigem os dois primeiros requisitos, primrio e no possuidor de registros penais. Assim, o art. 33, 4 sempre se prestar ao abrandamento das penas daquele ru que, condenado por trfico ilcito de drogas, na forma do caput do art. 33 da lei de drogas, revelar-se primrio e no possuidor de antecedentes criminais, como ora se tem, desimportante o fato de ser ele um traficante principiante ou ocasional ou um velho conhecido da polcia. Compartilho da opinio da excelente sentenciante, contudo, de que o ru e ora apelante no h de ser, haja vista a mecnica dos fatos, nenhum principiante no trfico de drogas; a inexistncia de qualquer condenao criminal transitada em julgado, porm, faz militar em seu favor a presuno, para efeitos jurdico-penais, de que ele um traficante ocasional ou eventual. Nesse ponto, portanto, merece provimento o manifestado recurso defensivo, operando-se a consecutiva readequao benfica das penas referentes condenao do ru. Resta debruar-se, agora, sobre o quantum do abatimento da penabase, a ttulo da causa especial em foco. O decote, a ttulo da minorante do art. 33, 4, prope-se seja fixado em seu respectivo limite mnimo, 1/6 (um sexto), por conta tanto da lida com a funesta cocana em pedra, como da expressiva quantidade com que o ru foi pilhado pelos militares, em situao inquestionvel, alis, de flagrante delito. Mantendo-se o foco sempre na imperiosidade da reprovao social do delito, lembrar-se, a propsito, que os ndices de reduo podem ser os seguintes, do maior para o menor: 2/3, 1/2, 2/5, 1/3, 1/4, 1/5 e 1/6. Forte no princpio de que as respostas penais (reprovao social do delito), referentemente aos delitos de drogas, devem ser proporcionais ofensa perpetrada contra a sade pblica, tem-se que o decote proposto, de 1/6 da pena, atende, salvo melhor juzo, s finalidades do apenamento criminal (represso do delito e sua profilaxia, esta com alcance tanto individual, para o agente, como social, a chamada preveno geral e especial).

No que diz respeito, por ltimo, benesse legal da substituio da imposta pena corporal por meras restries de direitos, benefcio legal conhecido como pena substitutiva ou pena alternativa, tal medida vem a ser, in casu, impossvel ou de todo invivel, como adiante melhor se explicitar. Vale lembrar, primeiramente, que a lei antidrogas, no que diz respeito ao crime de trfico, veda seja operada tal substituio nos seus dispositivos de nmeros 33, 4, e 44. Nessa esteira, assim dispe o artigo 33, 4 do aqui multirreferido diploma legal, verbis: "nos crimes definidos no 1 deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto
a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes e no se dedique atividade criminosa nem integre organizao criminosa. " (destaques acrescentados)

A vedao legal pena substitutiva encontra-se ditada, sem margem para dvidas, tambm pelo art. 44 da lei, verbis: "os crimes definidos no art. 33, no caput e 1, e 34 a 37 desta lei so inafianveis,
insuscetveis de sursis, indulto, graa, anistia, liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direito ". (destaques acrescentados)

Lado outro, eis que os traficantes de drogas raramente logram ultrapassar o obstculo do inciso III do art. 44 do Cdigo Penal, que exige, em resumo, haja indicaes sensveis no sentido da suficincia da medida (pena substitutiva) aos fins maiores do sancionamento criminal, quais sejam a reprovao do crime e a sua profilaxia, com efeitos individuais e transindividuais (sociais), a denominada preveno geral e especial. Recente julgado do STF aborda a questo, sob tal tica:

Deciso da Segunda Turma do STF : Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substituio de Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos. A Turma indeferiu habeas corpus em que condenado por trfico de drogas (Lei 6.368/76, art. 12, caput) pleiteava a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como o cumprimento da pena em regime aberto. Entendeu-se que a norma contida no art. 44, caput, da Lei 11.343/2006, ao expressamente estabelecer a proibio da converso almejada, apenas explicitou regra que era implcita no sistema jurdico brasileiro quanto incompatibilidade do regime legal de tratamento em matria de crimes hediondos e a eles equiparados com o regime pertinente aos outros delitos. Salientou-se que a Lei 9.714/98 modificou a redao do aludido art. 44 do CP - e assim ampliou os casos de substituio da pena corporal por penas restritivas de direitos - mas no incidiu no mbito do tratamento legislativo referente aos crimes hediondos e a eles assemelhados, inclusive em virtude da redao original contida no art. 2, 1, da Lei 8.072/90, que contemplava o regime integralmente fechado para o cumprimento da reprimenda corporal. Desse modo, considerou-se no haver aplicao retroativa da regra contida no art. 44, caput, da Lei 11.343/2006, espcie, uma vez que o sistema jurdico anterior ao seu advento j no permitia a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direito em relao aos delitos hediondos e equiparados. Concluiu-se pela impossibilidade dessa substituio, mesmo no perodo anterior edio da Lei 11.343/2006. Mencionouse que, ainda que se admitisse a referida converso nos crimes de trfico de entorpecentes praticados na vigncia da Lei 6.368/76, na situao dos autos estaria ausente o requisito subjetivo (CP, art. 44, III), haja vista serem desfavorveis as circunstncias judiciais do paciente , conforme afirmado pelas demais instncias. Diante disso, reputou-se incabvel tambm o acolhimento da fixao do regime aberto para o cumprimento da pena. (HC 97843/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 23.6.2009 - Informativo STF n 552) (destaques acrescentados, no constantes do

texto original) Conclui-se, portanto: em que pese a possibilidade da progresso de regime trazida pela LF n 11.464/07 (o que abre precedente substituio da pena nos crimes hediondos e equiparados), no que se refere, especificamente, aos delitos de trfico (arts. 33 e 34), de associao para o trfico (art. 35), de financiamento ou custeio do trfico (art. 36) e de informante de grupos, organizao ou associao envolvida com o trfico (art. 37), h de se aplicar o princpio da especialidade, eis que a LF n 11.343/06, a lei antidrogas, trata do tema de forma expressa, proibindo a substituio. Uma hiptese de conflito aparente de normas, resolvido pelo critrio da especialidade.

Na atualidade, ento, no h se falar em substituio da pena de priso por restries de direitos, nos crimes dos arts. 33, caput e 1, 34, 35, 36 e 37 da legislao extravagante antidrogas. Ainda que no se entenda dessa forma ( i.e., pelo princpio da especialidade no cabem penas alternativas privao da liberdade, nas condenaes por associao ao trfico ilcito de drogas), posto que vrias decises, por todo o pas, inclusive no mbito do egrgio TJMG, vm seguindo a recente (julgamento em 01/09/2010) deciso majoritria do Pleno do STF, no HC n 97.256 / RS, em que como Relator figurou o Ministro AYRES BRITTO, importa consignar, a propsito, que o Pretrio Excelso, ao afastar o bice da substituio da pena corporal por restries de direitos, na Lei de Drogas, apenas e to somente afirmou que fica a critrio de cada magistrado analisar a suficincia da medida (pena substitutiva) em cada caso concreto, balizada a anlise, caso a caso, nas condies previstas no art. 44 do Cdigo Penal, dispositivo esse que trata dos pressupostos para a substituio da pena privativa de liberdade por sanes meramente restritivas de direitos. O dispositivo em questo, art. 44 do CP, alis, em dois momentos (inciso III e 3) exibe a importncia de ser a medida suficiente ou socialmente recomendvel, para poder ser deferida. Demais disso, como no se ignora, importante destacar que tal deciso ocorreu no bojo do controle difuso de constitucionalidade, limitando-se o efeito ao caso concreto, no valendo erga omnes e nem possuindo efeito vinculativo. J se decidiu, a tal respeito, embora em caso concreto de natureza diferente (condenao por crime de receptao dolosa, ru ostentando condenao anterior por furto): (...)
A possibilidade de substitutio da pena corporal por pena alternativa, para condenados reincidentes, alvitre que em verdade no pode ser prodigalizado, devendo ser circunscrito a situaes em que a prpria natureza das condenaes aplicadas (a que informou a recidiva e a subsequente) denotem escassa periculosidade do agente. (...) (TACrimSP, atual TJSP, Ap. 1.205.143/3-SP, 9 Cam., rel. Des. Aroldo Viotti, j. 22.11.2000, v.u.) (destaques acrescentados)

Atente-se para a to judiciosa quanto brilhante advertncia de ROGRIO GRECO 2, o festejado doutrinador penal, que, destacado procurador de justia, orgulha e engrandece o Parquet das Alterosas:
2

GRECO, Rogrio Cdigo Penal comentado Niteri,RJ/Editora Impetus 5 edio, 2011, p. 137

(...)
Esse terceiro requisito serve de norte ao julgador para que determina a substituio somente nos casos em que se demonstrar ser ela a opo que atenda tanto o condenado como a sociedade. Pena restritiva de direitos no quer significar impunidade ou mesmo descaso para com a proteo dos bens jurdicos mais importantes tutelados pelo Direito Penal. A pena, como diz a ltima parte do caput do art. 59 do Cdigo Penal, deve ser necessria e suficiente para a reprovao e a preveno do crime. (...)

Ora, repete-se, aqui, trecho da anteriormente citada deciso da Segunda Turma do STF, abordando exatamente essa questo, qual seja a da suficincia da substituio para os condenados por trfico de drogas, valendo por similitude:
(...) ainda que se admitisse a referida converso nos crimes de trfico de entorpecentes praticados na vigncia da Lei 6.368/76, na situao dos autos estaria ausente o requisito subjetivo (CP, art. 44, III), haja vista serem desfavorveis as circunstncias judiciais do paciente (...)

Com efeito, os traficantes de drogas, exceto muito raras excees, no superam o bice do inciso III do art. 44 do CP, que exige dados sensveis, exsurgindo dos autos, indicando seja a pena substitutiva suficiente para a reprovao e a preveno do delito, reprovao essa, ademais, que, manifestada por parte da sociedade, h de ser efetiva e proporcional ofensa perpetrada contra o bem jurdico tutelado, no caso da associao para o trfico de drogas, a paz e a sade pblicas. H que se reservar benesse de tal envergadura, portanto, aos traficantes e associados que, alm de principiantes, sem expresso maior e sem arroubos de especial ousadia, lidam exclusivamente com maconha e em pequena quantidade, pois essa a nica substncia cujos efeitos sade dos incautos consumidores via de regra so mais leves, menos perigosos (tanto para o usurio como para a sociedade volta dele) e de mais breve durao, alm do que a sndrome de abstinncia, no caso de vcio, costuma caracterizar-se por sintomas bem mais brandos, tudo isso muito diferente das consequncias acarretadas pelo consumo da cocana em p, do crack, da herona, do haxixe, do LSD etc.. As circunstncias fticas, ento, devem ser sempre levadas na devida conta, por ocasio da apreciao da convenincia da substituio, requisito que h de estar atrelado questo da suficincia da medida, com vistas preveno geral e especial do crime.

Assim, claramente se mostra a insuficincia da medida queles que, como ocorre nestes autos, lidam com drogas, substncias danosas sade dos seus incautos e infelizes consumidores, mxime o crack, droga especialmente potente, causadora de grandes alteraes comportamentais, de alto poder viciante, de perigosas reaes individuais durante os perodos de abstinncia e de difcil abandono, por parte do seu usurio. In casu, ru pilhado em situao de flagrante delito de trfico, trazendo consigo, para venda, expressiva quantidade do temvel crack, a par de que os autos sugerem habitualidade dessa conduta, tudo indica que a pena substitutiva no se revela suficiente reprovao eficaz e proporcional do delito, tampouco de sua profilaxia. Nessa instncia revisora, portanto, h de ser dado parcial provimento ao recurso defensivo manifestado, para fins de se conceder ao ru a minorante do art. 33, 4, da LD, propondo a PGJ-MG, nesta oportunidade, o abatimento de somente 1/6 (um sexto) da pena, em face da espcie e da quantidade da substncia apreendida (40 pedras do funesto crack). Deixo de propugnar por vista defesa (princpio do contraditrio), em face do que aqui consta, eis tratar-se de posicionamento que, na realidade, nada trouxe de surpreendente, de modo prejudicial, ao acusado ou nobre defensora pblica, a dr. RIANE SOARES LOPES.

CONCLUSO Pelo exposto sou, respeitosamente, pelo conhecimento do aviado recurso de apelao, porquanto prprio, tempestivo, regularmente processado e presente o legtimo interesse recursal (sucumbncia quase total do ru). No mrito, sou pelo provimento parcial do apelo aviado, para o especfico fim de ser ao acusado deferida a minorante do art. 33, 4, da LD, que se v plenamente configurada, propondo a PGJ-MG, ao ensejo, a estipulao do patamar mnimo de decote da pena, ou seja, 1/6 (um sexto), ante aos dados concretos dos autos, mantendose, no restante, o v. decisrio hostilizado. Belo Horizonte, 30 de junho de 2.011.

JOS FERNANDO MARREIROS SARABANDO Procurador de Justia