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ASPECTOS POLMICOS SOBRE A CONTAGEM DO PERODO AQUISITIVO DE FRIAS Paulo Srgio Baslio Advogado OBJETO DE ESTUDO O presente artigo

o se limitar a analisar questo controvertida sobre a contagem dos perodos aquisitivos e concessivos e seus reflexos no pagamento das frias, de forma simples e dobrada, integrais e proporcionais. PREVISO LEGAL DO DIREITO S FRIAS No plano interno. A Constituio Federal, no artigo 7, inciso XVII, dispe que so direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, o gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal. J a CLT, em seu Ttulo II DAS NORMAS GERAIS DE TUTELA DO TRABALHO, em seu captulo IV, nos artigos 129 a 153, trata das frias anuais. No Plano externo. A Conveno n 132, da OIT, incorporada ao nosso ordenamento jurdico por intermdio do Decreto n 3.197, de 05 de outubro de 1999 (DOU 06/10/1999), cuida das Frias Anuais Remuneradas. FINALIDADE DAS FRIAS O empregado, para no sofrer um desgaste maior em sua atividade, necessita de intervalos de descansos. Por esta razo a legislao trabalhista proporciona ao trabalhador diversos intervalos. Estes intervalos podem ter como parmetros: a jornada, a semana, e o ano. Na jornada temos o intervalo intrajornada, que se refere ao perodo destinado ao almoo e refeio, que, para os empregados com jornada superior a 06 (seis) horas varia de 01 (uma) a 02 (duas), podendo, em casos excepcionais, atingir at 04 (quatro) horas. Existe, ainda, o intervalo interjornada, destinada a recompor as energias gastas durante a semana. Neste intervalo do trabalhador tem que ser de, no mnimo, 11 (onze) horas de descanso entre o trmino de uma jornada e incio de outra. O descanso pode, ainda, ser semanal, o chamado descanso semanal remunerado, previsto na Lei n 605/49. Este descanso, geralmente, se d no dia de domingo. Salvo algumas excees previstas na antedita lei. Finalmente, existe o descanso anual. So as frias. O Trabalhador, aps cada perodo de 12 (doze) meses de vigncia do contrato de trabalho, far jus a este descanso anual. Este descanso, em regra de 30 (trinta) dias, salvo se houver faltas em excesso. Havendo, ainda, a possibilidade da venda de 1/3 das frias.

As frias, em regra, devem ser concedidas de uma nica vez, podendo em casos excepcionais, ser fracionadas. E, em qualquer caso, um dos perodos nunca poder ser menor do que 10 (dez) dias. Este fracionamento no atinge os menores de 18 anos e nem os maiores de 50 anos. Este perodo destina-se a preservar a sade do Trabalhador, evitando-se fadiga e, ainda, a possibilidade de ocorrncia de acidente do trabalho. Visa, ainda, possibilitar ao empregado uma maior socializao com os seus familiares e amigos. Neste sentido, as frias, alm de um direito, uma obrigao. Por esta razo no se admite a renncia e nem a transao das frias. Bem por esta razo, a CLT traz um prazo para a concesso das frias adquiridas, qual seja, 12 meses subseqentes data em que o empregado tiver adquirido o direito s frias, sob pena de o empregador pagar em dobro a respectiva remunerao (art. 137 cc art. 134, ambos da CLT). PERODOS AQUISITIVOS E CONCESSIVOS O tempo de 12 meses necessrios aquisio do direito de o empregado gozar frias, chama-se perodo aquisitivo. J o perodo concessivo, o lapso temporal que o empregador tem para conceder as frias j adquiridas pelo empregado. Estes perodos, so de observncia obrigatria, pois, trata-se de norma de ordem pblica, uma vez que visa a garantir a sade e higiene do Trabalhador, como j ressaltado. CONTAGEM DO LAPSO TEMPORAL PARA A AQUISIO E CONCESSO DE FRIAS Existe uma certa divergncia na doutrina, de como se deve contar o perodo de 12 meses para a aquisio e concesso do perodo de frias. Deveras, o saudoso Juiz e doutrinador Jos Serson, em seu festejado livro Curso de Rotinas Trabalhistas, RT, 30 edio, pg. 161, ensina, ao responder sobre a influncia do aviso prvio indenizado nas frias que: Um empregado foi admitido em 10.10.84, completando seu primeiro perodo aquisitivo em 9.10.85. Deveria completar mais um perodo em 9.10.86, mas foi demitido, sem justa causa, com aviso prvio indenizado, em 16/09. No havia gozado as primeiras frias e, em torno do valor destas, tem surgido trs sistemas de clculo: 1) somando os trinta dias do aviso prvio indenizado, o tempo de servio vai at 16.10.86; assim, ficou ultrapassado o perodo de fruio, devendo ser pagas em dobro as frias do primeiro perodo; 2) a resciso contratual tornou impossvel empresa dar as frias, porque cortou o perodo de fruio; dessa forma, as frias do primeiro perodo so devidas de forma simples, e no em dobro; nenhuma influncia tem, quanto 2

ao primeiro perodo, o aviso prvio indenizado, cuja influncia se limita ao perodo em que pago, ou seja, no exemplo, ao 85/86 que, em razo dele, passa a ser igual a 12/12. A segunda soluo a mais encontrada nos meios forenses, em oposio primeira, mais usada nas empresas nas empresas, porque mais favorvel a elas. Uma terceira hiptese (que considerava a data de concesso do aviso prvio como aviso de frias), ficou ultrapassada com a Lei 7.414/85, que igualou em 30 dias ambos os prazos. Verifica-se, que o douto magistrado, para a identificao do perodo aquisitivo do problema figurado acima, temos as seguintes datas para a sua configurao: 10.10.84 at 9.10.85, perodo aquisitivo e at o dia 9.10.86, para o perodo concessivo. Este critrio de apurao e identificao dos perodos aquisitivos e concessivos, encontramos, igualmente, em outros doutrinadores, como por exemplo: o doutrinador Julpiano Chaves Cortez, em seu opsculo DIREITO DO TRABALHO APLICADO, LTr, 2 Edio, pg. 203, ensina, num exemplo que: 6.4.3. Frias: parte simples e parte dobrada Ocorrer pagamento de parte simples e parte dobrada de frias, quando o empregador concede-las e parte ficar dentro do perodo concessivo e parte fora do mesmo. Exemplo: empregado admitido em 10.6.96, adquiriu o direito de frias em 9.6.97, sendo que o empregador tem at 9.6.98 para conced-las; todavia, s as concedeu a partir do dia 5.6.98, ficando cinco dias dentro do perodo concessivo, com pagamento simples e 25 dias fora do perodo concessivo, com pagamento dobrado. Por derradeiro, vale a pena, citar a advogada e doutrinadora CLUDIA SALLES VILELA VIANNA, que em seu MANUAL PRTICO DAS RELAES TRABALHISTAS, LTr, 7 Edio, pg. 455/456: Para que seja adquirido o direito s frias e para que o empregador as conceda sem que esteja obrigado a pag-las em dobro, necessria a observncia de dois perodos: a) perodo aquisitivo de frias: perodo de doze meses trabalhados pelo empregado, a cotar de sua admisso, para que adquira o direito ao gozo de frias. Exemplo: admisso em 15.3.2005 1 perodo aquisitivo = 15.3.2005 a 14.3.2006 2 perodo aquisitivo = 15.3.206 a 14.3.2007 3

b) perodo concessivo de frias: prazo de doze meses subseqentes ao trmino de um perodo aquisitivo, onde o empregador dever conceder as frias do empregado. Observe-se que o empregado dever sair de frias e voltar das mesmas durante este prazo de doze meses. Os dias de gozo que porventura ultrapassarem este perodo devero ser remunerados em dobro. Exemplo: admisso em 15.3.2005 1 perodo aquisitivo = 15.3.2005 a 14.3.2006 1 perodo concessivo = 15.3.2006 a 14.3.2007 2 perodo aquisitivo = 15.3.2006 a 14.3.2007 2 perodo concessivo = 15.3.2007 a 14.3.2008.

Por outro lado, temos outro sistema de contagem. Neste sentido, trazemos colao o entendimento do eminente doutrinador Francisco Antonio de Oliveira, COMENTRIOS S SMULAS DO TST, RT, 6 Edio, pg. 230, em comentrio Smula n 81, do C.TST, asseverou que: Dispe o caput do art. 134 da CLT que: As frias sero concedidas por ato do empregador, em um s perodo, nos 12 (doze) meses. Assim, suponha-se que o empregado fora admitido pela empresa no dia 30 de julho de 1988; adquiriu o direito de gozo s frias em 30.7.1989; a empresa ter o direito de conceder as frias at o dia 1.7.1990; assim, casa dia que ultrapassar ser devido em dobro. Suponha-se que as frias foram concedidas em 15.7.1990, com trmino no dia 14 de agosto inclusive. Neste caso, sero devidos em dobro todos os dias que sobejaram a 30 de julho. Idntico posicionamento adotado pelo festejado doutrinador Jos Luiz Ferreira Prunes, que em sua monografia FRIAS ANUAIS REMUNERADAS, Editora LTr, maro/2004, pg. 144, esclarece que: Ao primeiro ano de servio corresponde o perodo aquisitivo e se segue um segundo ano de servio que, coincidentemente, o primeiro ano de concesso de farias. Desta forma, se o trabalhador contratado em 1.5.2000, at 1.5.2001 corresponder o primeiro perodo de aquisio do direito, sendo que o empregador dever marcar as frias entre 1.5.2001 e 1.5.2002 podendo sua vontade dentro destes ltimos limites estabelecer as frias. Este segundo entendimento j foi objeto de deciso perante o Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio, quando do julgamento do RO n 00272-2006-331-02-00-5, Acrdo n 20060868052, da 11 Turma, relatora Juza Rira Maria Silvestre, DOE 28/11/2006, conforme se pode verificar do excerto abaixo:

"Frias proporcionalidade O recorrente est equivocado na contagem proporcionalidade para o cmputo do perodo de frias. da

O incio do contrato foi em 01 de fevereiro de 2005 e o pedido de demisso em 31 de dezembro de 2005, perodo sobre o qual no paira controvrsia. Para a apurao da proporcionalidade h que ser observado tambm o dia do ms em que se completa a frao de unidade, j que o pargrafo nico do art. 146 claro ao consignar que o "direito remunerao relativa ao perodo incompleto de frias, de acordo com o art. 130, na proporo de 1/12 (um doze avos) por ms de servio ou frao superior a 14 (quatorze) dias". Sendo assim, em 01 de dezembro de 2005 1 a autora completou 10/12 de frias e - em 31 de dezembro (frao superior a 14 dias) - implementou mais 1/12 (um doze avos), totalizando a proporo de 11/12 (onze doze avos) encontrada pelo MM. Juzo de origem. Correta a r. sentena, inclusive quanto base de incidncia do clculo das frias, j que as contribuies previdencirias cabveis so calculadas sobre o montante total devido, e no o contrrio". O Tribunal Superior do Trabalho, no Recurso de Revista n 368331, por meio de sua 5 Turma, tendo como Relator o Ministro Joo Batista Brito Pereira, acrdo publicado no DJU em 1.12.2000, pg. 832, tambm utilizou a lei n 810/49 como fundamento para a contagem do prazo em meses. Vejamos a ementa elucidativa: Frias. Art. 133 da CLT A regra excludente prevista no art. 133, inciso V, da CLT a de que no ter direito a frias o empregado que, no curso do perodo aquisitivo tiver percebido da Previdncia Social prestaes de acidente de trabalho ou de auxlio-doena por mais de 6 (seis) meses, embora descontnuos. A Lei n 810/49, em seu art. 2, preleciona que se considera ms o perodo de tempo contado do dia do incio ao dia correspondente do ms seguinte. No ultrapassados os 6 (seis) meses, devido o direito s frias. Recurso de Revista conhecido e provido. (sublinhamos) Constata-se, assim, que existem dois critrios distintos para a caracterizao dos perodos aquisitivos e concessivos.
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Aqui, ao que parece, foi utilizado o critrio estabelecido no artigo 2, da mencionada Lei n 810/49, em relao contagem dos meses, ex vi: Art. 2. Considera-se ms o perodo de tempo do dia do incio ao dia correspondente do ms seguinte.

Para o primeiro grupo, a contagem toma como parmetro o equivalente ao perodo do ano calendrio, ou, ainda, segundo Cludia Abud2: deve-se incluir o dia do incio (no caso o primeiro dia de trabalho) e excluir o ltimo. Note-se, que no fora observado a regra prevista no artigo 1323, do Cdigo Civil. Vale citar como exemplo: de 1 de janeiro a 31 de dezembro, ou de 02 de janeiro a 1 de janeiro do ano seguinte, ou, ainda, de 03 de janeiro a 02 de janeiro do ano seguinte. E assim sucessivamente. Aqui, utiliza-se, como parmetro, o critrio dias. J para o segundo grupo, foi adotado o critrio legal inserto na Lei n 810/49, que adota como critrio o parmetro ano. A contagem anual tem por base a Lei n 810/49, que define o ano civil e determina no art. 1.: considera-se ano o perodo de 12 (doze) meses contados do dia do incio ao dia e ms correspondentes do ano seguinte. Interessante notar que, no segundo critrio, o ltimo dia do perodo aquisitivo o primeiro do perodo concessivo. O que j no ocorre no primeiro critrio, pois, ltimo dia para o preenchimento dos 12 meses um e outro, no dia imediatamente subseqente, o dia do incio do perodo concessivo. Um critrio ou outro que venha a ser adotado, trar, em situaes limtrofes, conseqncias jurdicas diversas. De fato. Se se adotar o primeiro critrio, que observa como parmetro o dia, a contagem dos perodos aquisitivos e concessivos, e, mesmo para a contagem das frias proporcionais sero diversos se o critrio adotado for o segundo, tem como parmetro ano. Assim, figuremos a seguinte situao: O Trabalhador foi admitido em 02/05/2004. Trabalhou at o dia 16/06/2006. Nesta hiptese teramos os seguintes perodos aquisitivos e concessivos, alm das frias proporcionais: Pelo primeiro critrio: 1 perodo aquisitivo: 02/05/2004 a 01/05/2005; 1 perodo concessivo: 02/05/2005 a 01/05/2006; 2 perodo aquisitivo: 02/05/2005 a 01/05/2006; 2 perodo concessivo 02/05/2006 a 01/05/2007. As frias proporcionais seriam: 02/05/2006 a 01/06/2006 um ms; 02/06/2006 a 16/06/2006. 15 dias. Conta-se mais 1/12 (art. 146, da CLT). Pelo segundo critrio:
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Prof. Universitria em So Paulo. Anotaes de aula no Curso CPC, de abril de 2005. Art. 132. Salvo disposio legal ou convencional em contrrio, computam-se os prazos, excludo o dia do comeo, e includo o do vencimento.

1 perodo aquisitivo: 02/05/2004 a 02/05/2005; 1 perodo concessivo: 02/05/2005 a 02/05/2006; 2 perodo aquisitivo: 02/05/2005 a 02/05/2006; 2 perodo concessivo 02/05/2006 a 02/05/2007. As frias proporcionais seriam: 02/05/2006 a 02/06/2006 um ms; 02/06/2006 a 16/06/2006. 15 dias. Conta-se mais 1/12 (art. 146, da CLT). Portanto, verifica-se que, se se adotar o primeiro critrio, a dobra salarial prevista no artigo 137, da CLT, vai se dar a partir do dia 02/05/2006, para o primeiro perodo aquisitivo e no dia 02/05/2007, para o segundo perodo aquisitivo. Adotado que seja o segundo critrio, para idntica situao, tem-se que a dobra salarial iniciar-se-ia a partir do dia 03/05/2006, para o primeiro perodo aquisitivo e no dia 03/05/2007, para o segundo perodo aquisitivo. Agora, imaginemos que o Trabalhador tenha sido admitido em 01/05/2004. Trabalhou at o dia 15/06/2006. Nesta hiptese teramos os seguintes perodos aquisitivos e concessivos, alm das frias proporcionais: Pelo primeiro critrio: 1 perodo aquisitivo: 01/05/2004 a 02/05/2005; 1 perodo concessivo: 01/05/2005 a 02/05/2006; 2 perodo aquisitivo: 01/05/2005 a 02/05/2006; 2 perodo concessivo 01/05/2006 a 02/05/2007. As frias proporcionais seriam: 01/05/2006 a 02/06/2006 um ms; 01/06/2006 a 15/06/2006. 15 dias. Conta-se mais 1/12 (art. 146, da CLT). Pelo segundo critrio: 1 perodo aquisitivo: 01/05/2004 a 01/05/2005; 1 perodo concessivo: 01/05/2005 a 01/05/2006; 2 perodo aquisitivo: 01/05/2005 a 01/05/2006; 2 perodo concessivo 01/05/2006 a 01/05/2007. As frias proporcionais seriam: 01/05/2006 a 01/06/2006 um ms; 01/06/2006 a 15/06/2006. 15 dias. Conta-se mais 1/12 (art. 146, da CLT). A diferena que se pode verificar, na presente hiptese, dar-se- dependendo do critrio de contagem adotado. Isto , se se contar ou no o primeiro dia do incio do perodo aquisitivo

para se completar os 15 dias necessrios para a aquisio de mais 1/12 de frias proporcionais. Se for levado em considerao o dia do incio da contagem, no caso o dia 01/06/2006, teremos a favor do Trabalhador mais 1/12 de frias proporcionais. J em caso de no se contar este mesmo dia 01/06/2006, o empregado no ter direito percepo de mais 1/12 de frias proporcionais. Assim, de acordo com o critrio adotado, as conseqncias jurdicas podem ser diversas. s vezes, como visto, a diferena de um s dia pode ser suficiente para acarretar a dobra prevista no artigo 137, da CLT, ou mesmo, acrescer ou no, mais 1/12 de frias proporcionais. Ou, ainda, para se aferir se sero ou no concedidas as frias, em caso de haver afastamento do empregado em caso de acidente do trabalho ou afastamento por mais de 6 (seis) meses, que, segundo a previso do artigo 133 4, inciso IV, da CLT, como vimos na deciso do C.TST. Portanto, deve-se evitar a concesso das frias na situao limite -- para fugir da discusso se o pagamento da dobra devido ou no. O ideal, na prtica, conceder as frias, no mnimo, 45 (quarenta e cinco) dias antes do trmino do perodo concessivo. Mas, j em relao s hipteses de perda do direito de frias, arroladas no sobredito artigo 133, da CLT, a ateno, com maior razo, dever estar voltada contagem do prazo, pois, dependendo do critrio adotado, possvel haver entendimento de que a mesma no foi a mais adequada, o que poder acarretar, despesas desnecessrias, por parte da empresa, ou um maior benefcio, por parte do empregado. Destarte, esta verificao interessa a todas as partes da relao empregatcia.

Art. 133. No ter direito a frias o empregado que, no curso do perodo aquisitivo: IV tiver percebido da Previdncia Social prestaes de acidente de trabalho ou de auxlio-doena por mais de 6 (seis) meses, embora descontnuos.