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A revoluo copernicana do (neo)constitucionalismo e a (baixa) compreenso do fenmeno no Brasil uma abordagem luz da hermenutica filosfica Lenio Luiz Streck1

1. Sage mir Deine Einstellung zur Verfassungsgerichtsbarkeit und ich sage Dir, man 2 fr einen Verfassungsbegriff Du hast A compreenso acerca do significado do constitucionalismo contemporneo, entendido como o constitucionalismo do Estado Democrtico de Direito, a toda evidncia implica a necessria compreenso da relao existente entre constituio e jurisdio constitucional. Nesse sentido, a ilustrativa assertiva de Werner Kgi, ao colocar, j no longnquo ano de 1945, o seguinte repto: diga-me o que pensas sobre a jurisdio constitucional e eu te direi qual o conceito que tens acerca da Constituio. Isso significa afirmar que, enquanto a Constituio o fundamento de validade (superior) do ordenamento e consubstanciadora da prpria atividade poltico-estatal, a jurisdio constitucional passa em determinados aspectos condio de condio de possibilidade do Estado Democrtico de Direito.3 Em verdade, ocorre uma verdadeira revoluo copernicana (Jorge Miranda) quando o novo constitucionalismo supera o positivismo. Afinal, el constitucionalismo tradicional era sobre todo una ideologa, una teora meramente normativa, mientras que el constitucionalismo actual se h convertido en una teora del Derecho opuesta al positivismo jurdico como mtodo.4 Dito de outro modo,
Procurador de Justia-RS; Doutor e Ps-Doutor em Direito; Professor do PPG Direito - Mestrado e Doutorado da UNISINOS-RS; Professor colaborador de Universidades brasileiras (Unesa) e estrangeiras (Faculdade de Direito de Lisboa e de Valladolid); autor de Hermenutica Jurdica e(m) Crise. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, Jurisdio Constitucional e Hermenutica: uma nova crtica do Direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, entre outras. 2 Diz-me a tua posio quanto jurisdio constitucional e eu te direi que conceito tens da Constituio. Cfe. KGI, Werner. Die Verfassung als rechliche Grundordnung des Saates: Untersuchungen ber die Entwicklungstendenz im modernen Verfassungsrecht. Zurich: Polygraphischer Verlag, 1945. p. 147. 3 No discutirei a problemtica que contrape o constitucionalismo democracia. Nesse sentido, coloco-me ao lado de autores como Ackerman, Ferrajoli e Dworkin, que no vem uma contradio entre democracia, constitucionalismo e jurisdio constitucional. Assim, entendo corretas as observaes de Pea Freire, para quem os juzes constitucionais podem participar do dilogo coletivo, recordando aos cidados e a seus representantes o peso de certos direitos, enriquecendo a deliberao pblica com argumentos e pontos de vista no levados em conta na discusso parlamentria. Se esta prtica valiosa, quem sabe merea ser protegida e garantida, evitando, por exemplo, que a maioria parlamentar possa solapar sem custo algum o poder dos juzes mediante uma reforma constitucional meramente formal. O juzo de inconstitucionalidade tem que ter algum efeito no sistema institucional e poltico e alterar significativamente os termos em que se desenvolve o debate poltico, fundamentalmente obrigando o legislador a oferecer razes adicionais que contrastem com as que foram postas pelo juiz constitucional e que justifiquem decisivamente sua pretenso. Essa operatividade, de todo modo, deve ter um limite, para que no seja bloqueada a atividade do legislador democrtico. Por isso, o peso do controle de constitucionalidade deve ser compensado com o poder dos rgos polticos de responder de algum modo aos juzes constitucionais, j que, de outro modo, a instituio do controle judicial perderia sua legitimidade. Em suma, acrescenta o autor, pode no ser razovel que o rgo de controle de constitucionalidade tenha a ltima palavra sobre o alcance e os limites de nossos direitos, porm, desde logo, o que me parece conveniente que tenha a palavra. Cfe. PEA FREIRE, Antonio Manuel. Constitucionalismo Garantista y Democracia. Crtica Jurdica , n. 22, Curitiba, p. 63, 2003. 4 Cfe. FIGUEROA, Alfonso Garcia. La teora del Derecho en tiempos de constitucionalismo. In: CARBONELL, Miguel (Ed.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. p. 165.
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se h denominado genricamente constitucionalismo (y ms precisamente neoconstitucionalismo con el fin de acentuar el nuevo carcter que ha adquirido en la actualidad) a la teora o conjunto de teoras que han proporcionado una cobertura iusterica conceptual y/o normativa a la constitucionalizacin del Derecho en trminos normalmente positivistas.5 Pode-se dizer que a superao do velho constitucionalismo ou, se se quiser, do constitucionalismo ideolgico ocorre em trs frentes: primeiro, pela teoria das fontes, uma vez que a lei j no nica fonte, aparecendo a prpria Constituio como autoaplicativa; a segunda ocorre com a substancial alterao da teoria da norma, em face do aparecimento dos princpios, problemtica que tem relao com a prpria teoria das fontes; a terceira frente d-se no plano da interpretao.6 Da incindibilidade entre vigncia e validade e entre texto e norma, caractersticas do positivismo, um novo paradigma hermenutico-interpretativo aparece sob os auspcios daquilo que se convencionou chamar de giro lingstico-hermenutico. Esse linguistic turn, denominado tambm de giro lingstico-ontolgico , proporciona um novo olhar sobre a interpretao e as condies sob as quais ocorre o processo compreensivo. No mais interpretamos para compreender e, sim, compreendemos para interpretar, rompendo-se, assim, as perspectivas epistemolgicas que coloca(va)m o mtodo como supremo momento da subjetividade e garantia da segurana (positivista) da interpretao. Os trs aspectos (as trs frentes antes especificadas) que caracterizam esse novo constitucionalismo provocam profundas alteraes no direito, proporcionando a superao do paradigma positivista, que pode ser compreendido no Brasil como produto de uma simbiose entre formalismo e positivismo, no modo como ambos so entendidos pela(s) teoria(s) crtica(s) do direito.7 Na verdade, embora o positivismo possa ser compreendido no seu sentido positivo, como uma construo humana do direito enquanto contraponto ao jusnaturalismo, e tenha, portanto, representado um papel relevante em um dado contexto histrico, no decorrer da histria acabou transformando-se e no Brasil essa questo assume foros de dramaticidade em uma concepo matematizante do social,8 a partir de uma dogmtica jurdica formalista, de ntido carter retrico.
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Ibidem, p. 164. Ver, nesse sentido, a excelente abordagem feita por Luis Prieto Sanchs, in Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Madrid, Trotta, 2003. 7 Desse modo, levando em conta a relevante circunstncia de que o direito adquire foros de maioridade nessa quadra da histria, de pronto deve ficar claro que no se pode confundir direito positivo com positivismo, dogmtica jurdica com dogmatismo, e tampouco se pode cair no erro de opor a crtica (ou o discurso crtico) dogmtica jurdica. O direito no pode continuar a ser entendido apenas como uma (mera) racionalidade instrumental. A dogmtica jurdica pode ser crtica; e pode (vir a) ser o modo-de-ser do direito de vis emancipador, prprio do paradigma institudo pelo Estado Democrtico de Direito. Ou seja, a dogmtica jurdica trata do direito positivo; mas, para tanto, no necessita dogmatizar, a partir de um imaginrio exegtico-positivista. 8 Sempre bom lembrar as crticas ainda atuais feitas por Roberto Lyra Filho ao positivismo, herana, segundo ele, do momento em que a ideologia burguesa abandonou o jusnaturalismo originrio. De um ou outro modo, o positivismo se concretiza na viso do direito como ordem e controle social; esttico, em qualquer de suas formas, pois, com toda a flexibilidade que se atribua hermenutica e aplicao das normas, ou por mais que corra no encalo de novas ordens, capta-as, sempre, quando j passaram fase de estrutura implantada. O limite o marco normativo, que o Estado ou, diretamente, a ordem social que ele representa, instituem e refletem, no esprito dos aplicadores do direito. Lyra tambm critica os vrios positivismos: no positivismo lgico, o limite a lei; no sociologista, o controle social, tomado como ponto de partida e

Com efeito, se o formalismo e o positivismo marca(ra)m indelevelmente o pensamento jurdico moderno, no Brasil possvel dizer que em muitos aspectos ambos (ainda) se confundem, isso porque se engendrou um imaginrio jurdico atrelado, ao mesmo tempo, ao formalismo e s suas insuficincias para explicar o direito e a realidade (o direito concebido no plano abstrato e entendido como sendo apenas um objeto histrico-cultural) e ao positivismo, com as suas caractersticas que vm delineando os caminhos da doutrina e jurisprudncia, como a no-admisso de lacunas; o no-reconhecimento dos princpios como normas; as dificuldades para explicar os conceitos indeterminados, as normas penais em branco e as proposies carentes de preenchimento com valoraes, resvalando, com isto, em direo quilo que o positivismo visou evitar: a discricionariedade do juiz, que acaba se transformando em arbtrio judicial (ou decisionismo voluntarista); refira-se, ainda, a inoperncia em face dos conflitos entre princpios, culminando, via de regra, na sua negao, com a remessa da soluo discricionariedade do juiz; por ltimo, tem ficado visvel que o positivismo no tem como tratar da questo da legitimidade do direito. Por isso, a legalidade ocupa o lugar da legitimidade.9 Como conseqncia dessa (con)fuso entre normativismo e positivismo, tem-se uma verdadeira blindagem contra a interveno da Constituio10 (entendida nos quadros do neoconstitucionalismo), que introduz as condies para a superao do problema da equiparao normativista-positivista entre vigncia e validade: na verdade, a nova compreenso acerca da Constituio no interior desse novo paradigma

chegada ao mesmo tempo e atribudo sociedade ou a um evanescente esprito do povo, em que aparece, na realidade, como scubo, sendo ncubo (disfarado) o poder social daqueles grupos e classes. H tambm o positivismo psicologista, que parte em busca do direito na alma dos intrpretes e aplicadores. Essa captao do direito vale-se, ento, de mais de um procedimento alternativo. Pode ele ser a busca interior de uma essncia, ou pode tambm ser a expresso de um sentimento jurdico (tal como o chamado direito livre). Cfe. LYRA FILHO, Roberto. Problemas atuais do ensino jurdico. Braslia, Obreira, 1981. p. 23 e segs. 9 Sobre formalismo e positivismo, ver GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 5. Ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 30 e segs. 10 Essa blindagem tpica manifestao da resistncia do positivismo exegtico e dedutivista frente ao neoconstitucionalismo. Trata-se de um fenmeno que denomino de baixa constitucionalidade, idia que desenvolvo no meu Jurisdio Constitucional e Hermenutica Uma Nova Crtica do Direito (Forense, 2003), que pode ser percebido de vrios modos, como, por exemplo, pelo nfimo nmero de incidentes de inconstitucionalidade nos tribunais; a convivncia da comunidade jurdica com leis e dispositivos flagrantemente inconstitucionais (v.g ., art. 9 da Lei 10.684 - Refis; a Lei dos Juizados Especiais, que transformou delitos de alta potencialidade lesiva em soft crimes, como abuso de autoridade, sonegao de tributos, crimes contra a criana e o adolescente, desacato, desobedincia, para citar apenas estes; o art. 107, VIII, do Cdigo Penal, pelo qual o casamento da vtima de crime sexual com terceiro extingue a punibilidade; o art. 94 do Estatuto do Idoso, que rebaixa os crimes com penas at 4 anos para a categoria de crimes de menor potencial ofensivo); a resistncia ao uso, em sede de controle difuso, dos mecanismos da interpretao conforme a Constituio (verfassungskonforme Auslegung) e a nulidade parcial sem reduo de texto (Teilnichtigerklrung ohne Normtextreduzierung); o no questionamento, pela via da jurisdio constitucional, de vrios dispositivos do novo Cdigo Civil, flagrantemente inconstitucionais; a desproporcionalidade dos bens jurdicos e das penas no Cdigo Penal (protege-se mais a propriedade do que a vida e a dignidade da pessoa); a crena na liberdade de conformao legislativa, impedindo um controle de constitucionalidade mais efetivo em reas como o direito penal e direito civil (o foco do controle de constitucionalidade est centrado na matria tributria); enfim, essa baixa constitucionalidade fica ntida a partir da equiparao que a dogmtica jurdica faz entre os mbitos da vigncia e da validade das leis, o que dificulta, sobremodo, o controle de constitucionalidade.

(neoconstitucionalismo) que permite a introduo da diferena (ontolgica)11 entre vigncia e validade, alando a validade condio primeira, caindo por terra a plenipotenciariedade da lei e tudo o que isso vem representando no campo jurdico. Isso implica afirmar que o significado do constitucionalismo depende da avaliao das condies de possibilidade da compreenso desse fenmeno. A plenipotenciariedade da lei como fonte e pressuposto do sistema cede lugar aos textos constitucionais que daro guarida s promessas da modernidade contidas no modelo do Estado Democrtico (e Social) de Direito. Portanto, a interveno da Constituio nos mais variados aspectos da vida jurdico-social vai depender de como compreendemos esse fenmeno pelo qual o direito pblico, representado pela assuno do constitucionalismo compromissrio e social, suplanta o arcabouo positivista que sustenta(va) o primado das relaes privadas sobre o pblico. Conceitos como soberania popular, separao de poderes e maiorias parlamentrias cedem lugar legitimidade constitucional,12 instituidora de um constituir da sociedade. Do modelo de constituio formal (constitucionalismo ideolgico), no interior da qual o direito assumia um papel de ordenao, passa-se revalorizao do direito, que passa a ter um papel de transformao da realidade da sociedade, superando, inclusive, o modelo do Estado Social. 2. A Constituio do Brasil e o resgate das promessas da modernidade: os obstculos representados pela resistncia positivista No Brasil, os principais componentes do Estado Democrtico de Direito, nascidos do processo constituinte de 1986-88, ainda esto no aguardo de sua implementao. Velhos paradigmas de direito provocam desvios na compreenso do sentido de Constituio e do papel da jurisdio constitucional. Antigas teorias acerca da Constituio e da legislao ainda povoam o imaginrio dos juristas, a partir da diviso entre jurisdio constitucional e jurisdio ordinria, entre constitucionalidade e legalidade, como se fossem mundos distintos, metafisicamente cindveis. Essa ciso ocorre graas ao esquecimento daquilo que na hermenutica de cariz filosfico-fenomenolgico chamamos de diferena ontolgica.13 Essa mesma separao metafsica denuncia, em certa medida, o modelo frgil de jurisdio constitucional que praticamos no Brasil, o que inexoravelmente redunda em um conceito frgil de Constituio, fenmeno que no difcil de constatar a partir de uma anlise acerca do grau de (in)efetividade do texto constitucional em vigor. Afinal, passados dezesseis anos desde a promulgao da Constituio, parcela expressiva das regras e princpios nela previstos continuam ineficazes. Essa inefetividade pe em xeque, j de incio e sobremodo, o prprio artigo 1 da Constituio, que prev a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da Repblica brasileira, que, segundo o mesmo dispositivo, constitui-se em um Estado Democrtico de Direito. Da a necessria pergunta: qual o papel (e a responsabilidade) do jurista nesse complexo jogo de

A expresso ontolgica deve ser entendida no como produto da metafsica clssica, mas, sim, a partir da fenomenologia hermenutica (ontologia fundamental), em que o ser sempre o ser de um ente, e o ser existe para dar-sentido-aos-entes. 12 No esqueamos, aqui, a advertncia feita na nota n. 2, retro. 13 Permito-me remeter o leitor para o captulo quinto do meu livro Jurisdio Constitucional e Hermenutica: uma nova crtica do Direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

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foras, no interior do qual Konder Comparato14 denuncia a morte espiritual da Constituio? Quais as condies de acesso justia do cidado, visando ao cumprimento (judicial) dos direitos previstos na Constituio? por demais evidente que se pode caracterizar a Constituio brasileira de 1988 como uma Constituio social, dirigente e compromissria, alinhando-a com as Constituies europias do segundo ps-guerra. Mas isto no suficiente. Textos jurdicos ineficazes, mais do que apontar para a resoluo de problemas, podem transformar a Constituio em uma Constituio simblica, para usar as palavras de Marcelo Neves. Da que a eficcia das normas constitucionais exige um redimensionamento do papel do jurista e do Poder Judicirio (em especial da Justia Constitucional) nesse complexo jogo de foras, na medida em que se coloca o seguinte paradoxo: uma Constituio rica em direitos (individuais, coletivos e sociais) e uma prtica jurdico-judiciria que, reiteradamente, (s)nega a aplicao de tais direitos. Sendo a Constituio brasileira, pois, uma Constituio social, dirigente e compromissria conforme o conceito que a doutrina constitucional contempornea cunhou e que j faz parte da tradio (no sentido que lhe d Gadamer) , absolutamente razovel afirmar que o seu contedo est voltado/dirigido para o resgate das promessas da modernidade. Da que o direito, enquanto legado da modernidade, deve ser visto, hoje, como um campo necessrio de luta para implantao das promessas modernas (igualdade, justia social, respeito aos direitos fundamentais, etc.). No h dvida de que no Brasil, naquilo que se entende por Estado Democrtico de Direito em que o direito deve ser visto como instrumento de transformao social , ocorre uma desfuncionalidade do direito e das Instituies encarregadas de aplicar a lei. O direito brasileiro e a dogmtica jurdica15 que o instrumentaliza esto assentados em um paradigma (ou modelo de direito) liberal-individualista que sustenta essa desfuncionalidade, que, paradoxalmente, vem a ser a sua prpria funcionalidade! Ou seja, no houve ainda, no plano hermenutico, a devida filtragem em face da emergncia de um novo modelo de direito representado pelo Estado Democrtico de Direito desse (velho/defasado) direito, produto de um modelo liberal-individualista-normativista de direito.16 Nesse sentido, a percuciente assertiva de Alonso Garcia, quando diz que a tarefa da jurisdio constitucional tornar as normas infraconstitucionais como equivalentes Constituio mesma.
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O jurista Fbio Konder Comparato publicou artigo no jornal Folha de So Paulo de 10.05.98, p. 1-3, fazendo veementes crticas s reformas constitucionais. 15 As crticas deste texto so dirigidas, evidncia, dogmtica jurdica no-garantista, que no questiona as vicissitudes do sistema jurdico, reproduzindo esta injusta e desigual ordem social. Ou seja, as crticas aqui feitas ressalvam e reconhecem os importantes contributos crticos e no so poucos construdos/elaborados ao longo de dcadas em nosso pas. 16 preciso que se alerte o leitor para a seguinte questo: a crise do modelo liberal-individualista uma crise de modelo de direito, que engloba o modo de fazer/compreender o direito para alm dos textos constitucionais. No se est a ignorar, por exemplo, que as Constituies de 1934 e a de 1946, de algum modo, no tenham tido uma certa programaticidade. Por isso, quando falo em modelo de direito liberalindividualista-normativista, quero me referir a essa modalidade de Direito, e no propriamente s caractersticas das Constituies anteriores. Trata-se de trabalhar com a noo de efetividade aliada questo da materialidade dos textos constitucionais e o que isso representa no processo de recepo da tradio representada pela noo de Estado Democrtico de Direito e suas implicaes (fora normativa da Constituio, programaticidade dirigente e noo de Estado Social nsita nos textos, naquilo que aqui se denomina de plus normativo que tais caractersticas representam no interior da revoluo copernicana por que passou o Direito Pblico).

Institutos jurdicos importantes como a argio de descumprimento de preceito fundamental cuja regulamentao demorou longos onze anos , o mandado de injuno,17 a inconstitucionalidade por omisso e tantos outros dispositivos previstos na nova Constituio no alcanaram ainda a eficcia esperada. O controle difuso de constitucionalidade ainda no uma prtica cotidiana dos juristas e dos tribunais, bastando verificar, para tanto, o nfimo nmero de incidentes de inconstitucionalidade suscitados, alm da enorme dificuldade em convencer os operadores do direito (leia-se, juzes e tribunais) a lanarem mo dos mecanismos da interpretao conforme e da nulidade parcial sem reduo de texto, sem falar na aplicao do princpio da proporcionalidade, com o que considervel parte das controvrsias poderiam ser resolvidas, a partir de uma filtragem hermenutico-constitucional. H um certo fascnio pelo direito infraconstitucional fruto da resistncia do paradigma positivista , a ponto de ocorrer, em determinados casos, uma adaptao da Constituio s leis ordinrias... Enfim, continuamos a olhar o novo com os olhos do velho... A Constituio e tudo o que representa o constitucionalismo contemporneo ainda no atingiu o devido lugar de destaque (portanto, cimeiro) no campo jurdico brasileiro. Da a pergunta: ou a Constituio , na medida em que organiza a vida polticoestatal e regula a relao Estado-cidado, apenas um ordenamento marco e, portanto, o entendimento dos direitos fundamentais se resume a direitos subjetivos de liberdade voltados para a defesa contra a ingerncia indevida do Estado, ou a Constituio a ordem jurdica fundamental de uma comunidade em seu conjunto e a isso corresponde uma concepo dos direitos fundamentais como normas objetivas de princpio que atuam em todos os mbitos do direito? Lamentavelmente, a cultura jurdica brasileira (pensamento jurdico-dogmtico dominante), positivista e privatista, defende uma concepo de Constituio que est inserida na primeira hiptese.18 E os prejuzos so incalculveis, na medida em que o mundo da infraconstitucionalidade supera a fora normativa emergente da norma superior. A Constituio transforma-se, assim, em um territrio inspito (espcie de latifndio improdutivo), pela falta de uma pr-compreenso adequada acerca de seu papel no interior do novo paradigma do Estado Democrtico de Direito. Na verdade, o pensamento jurdico brasileiro no percebeu que o direito pblico passou por uma revoluo copernicana, isto , ocorreu a passagem de uma fase em que as normas constitucionais dependiam da interpositio legislatori a uma fase em que se aplicam (ou so suscetveis de se aplicar) diretamente nas situaes de vida no resultou s em mudanas do regime poltico ou da idia de Constituio. Resultou, sobretudo, no aparecimento de uma justia constitucional, como tal estruturada e legitimada.19 Por isso, assevera Jorge Miranda, no bastam proclamaes como as do art. 1, n 3, da Lei
Em alentada pesquisa que continua atual, principalmente porque, depois de 2000, por cansao institucional, os pedidos de mandado de injuno praticamente desapareceram do cenrio dos tribunais - , Carlos Alberto Colombo demonstra que, no perodo compreendido entre outubro de 1988 e maro de 2000, dos 627 pedidos de mandado de injuno junto ao STF, 66% foram indeferidos, 7% foram julgados prejudicados, 11% foram parcialmente deferidos, 13% aguardavam julgamento e 3% estavam sem informao. Cfe. COLOMBO, Carlos Alberto. Os julgamentos do Supremo Tribunal Federal: violaes aos direitos constitucionais e ilegitimidade poltica. Democracia & Mundo do Trabalho, Porto Alegre, n. 3, dez. 2001. Camargo Coelho Maineri e Advogados Associados S/C, 2001. 18 Cfe. CITTADINO, Gisele. Pluralismo: Direito e justia distributiva: Elementos da Filosofia Constitucional Contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. p. 32. 19 Cfe. MIRANDA, Jorge. Apreciao da dissertao de doutoramento de Rui Medeiros. Direito e justia. Lisboa: Universidade Catlica, 1999. v. 13, t. 2.
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Fundamental da Alemanha, do art. 18 da Constituio de Portugal, do art. 53, n 1, da Constituio da Espanha ou do art. 5, 1, da Constituio brasileira para assegurar a fora normativa dos preceitos constitucionais. Sem a justia constitucional, o princpio da constitucionalidade fica sem traduo prtica. Desse modo, o problema eficacial do texto constitucional passa, fundamentalmente ou tambm, pelo tipo de justia constitucional praticado em cada pas e pelo redimensionamento do papel dos operadores do direito. Permito-me insistir: a funo do direito no modelo institudo pelo Estado Democrtico de Direito no mais aquela do Estado Liberal-Abstencionista. O Estado Democrtico de Direito representa um plus normativo em relao ao Estado Liberal e at mesmo ao Estado Social. A Constituio do Brasil, como as de Portugal, Espanha e Alemanha, por exemplo, em que pese o seu carter aberto, uma Constituio densa de valores, compromissria e voltada para a transformao das estruturas econmicas e sociais.20 possvel, pois, sustentar que, no Estado Democrtico de Direito, em face do carter compromissrio dos textos constitucionais e da noo de fora normativa da Constituio, ocorre, por vezes, um sensvel deslocamento do centro de decises do Legislativo e do Executivo para o plano da jurisdio constitucional. Isso porque, se com o advento do Estado Social e o papel fortemente intervencionista do Estado o foco de poder/tenso passou para o Poder Executivo, no Estado Democrtico de Direito h (ou deveria haver) uma modificao desse perfil. Inrcias do Poder Executivo e falta de atuao do Poder Legislativo pode(ria)m ser supridas pela atuao do Poder Judicirio, justamente mediante a utilizao dos mecanismos jurdicos21 previstos na Constituio que estabeleceu o Estado Democrtico de Direito. Na verdade, o Estado Democrtico de Direito tem a pretenso de proporcionar um regime poltico que objetiva abranger o mximo possvel de democracia e de Estado de Direito no conjunto das suas recprocas implicaes substantivas e adjetivas (Jorge Miranda). Os valores que as constituies substantivam representam um processo de ruptura com os modelos do constitucionalismo anterior. A forma e a prpria previso de procedimentos cedem considervel espao para os valores substantivos, representados pelos direitos sociais e fundamentais que os textos estabelecem. Tais valores substantivos fazem parte do ncleo poltico da Constituio, que aponta para o resgate das promessas de igualdade, justia social, realizao dos direitos fundamentais. Dito de outro modo, da materialidade do texto constitucional possvel extrair a assertiva de que o Estado Democrtico de Direito, na esteira do constitucionalismo do segundo ps-guerra, consagra o princpio da democracia econmica, social e cultural, mediante os seguintes pressupostos deontolgicos: a) constitui uma imposio constitucional dirigida aos rgos de direo poltica e da administrao para que desenvolvam atividades econmicas conformadoras e transformadoras no domnio econmico, social e cultural, de modo a evoluir-se
Nesse sentido, ver comentrio de Jorge Miranda ao art. 9 da Constituio de Portugal, In: Apreciao, 1999, p. 262. 21 Afinal, o constituinte brasileiro legou sociedade instrumentos aptos a suprir a inrcia dos Poderes Executivo e Legislativo, como caso do mandado de injuno, a inconstitucionalidade por omisso, a argio de descumprimento de preceito fundamental, s para citar alguns. toda evidncia, o instituto mais caracterstico que deixa claro esse deslocamento da esfera de tenso o mandado de injuno, cujo comando determina a concesso do writ na falta de norma regulamentadora que torne inviveis os direitos e garantias fundamentais...!
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para uma sociedade democrtica cada vez mais conforme aos objetivos da democracia social; b) representa uma autorizao constitucional para que o legislador e os demais rgos adotem medidas que visem a alcanar, sob a tica da justia constitucional, nas vestes de uma justia social; c) implica a proibio de retrocesso social, clusula que est implcita na principiologia do estado social constitucional; d) perfila-se como elemento de interpretao, obrigando o legislador, a administrao e os tribunais a consider-lo como elemento vinculado da interpretao das normas a partir do comando do princpio da democracia econmica, social e cultural; e) impe-se como fundamento de pretenses jurdicas aos cidados, pelos menos nos casos de defesa das condies mnimas de existncia.22 Nesse contexto, na medida em que a Constituio agrega tais valores substantivos, a justia constitucional adquire fundamental relevncia, sendo-lhe reservada uma atuao concreta no plano do controle concentrado e dos rgos do Poder Judicirio no plano do controle difuso de constitucionalidade, no sentido da verificabilidade acerca do contedo (no somente adjetivo, mas substantivo) dos atos e procedimentos legislativos e administrativos. evidente que isto no pode significar que a justia constitucional possa vir a se tornar uma espcie de superego da sociedade, como se fosse a soluo (mgica) dos problemas sociais.23 No entanto, h que se ter claro, tambm, que os valores constitucionais
Para tanto, ver CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra Editores, 1991. p. 87. 23 Essa advertncia pe-se como necessria: o redimensionamento do papel do judicirio (e, em especial, da justia constitucional) no pode significar que os juzes e tribunais possam substituir-se ao legislador, a partir de decisionismos e voluntarismos, numa espcie de retorno ao positivismo ftico (realismo jurdico). Nesse sentido, h que se advertir para a relevante circunstncia de que a hermenutica aqui trabalhada e utilizada como matriz terica no relativista. No se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa, em um completo desprezo pelo texto (ver, para tanto, meu livro Hermenutica Jurdica , item 12.10, 2004). Assim, dizer que a norma produto da interpretao do texto no pode significar uma atribuio arbitrria de sentido. Afinal, como bem alerta Gadamer, se queres dizer algo sobre um texto, deixe que o texto te diga algo. Entre texto e norma no h completa separao e tampouco equiparao. Portanto, no se pode confundir o espao interpretativo e a conseqente applicatio que sempre exige uma discusso contextual com um livre arbtrio de sentidos, a partir das convices pessoais do intrprete. A Constituio no o que o Supremo Tribunal diz que ; h um plus no processo e conjugao de foras que aponta para o fato de que a Constituio o resultado de sua interpretao, que se d a partir de um complexo jogo de foras sociais. Da o acerto de Radbruch, ao dizer que a interpretao o resultado de seu resultado...! A atuao da justia constitucional para ficar especificamente neste stio tem um espao de atuao delimitado pela Constituio. Assim, por exemplo, haver os casos simples de controle de constitucionalidade (difuso e concentrado), que no acarretam maiores problemas; de outra banda, quando se est em face de um direito fundamental garantido pela Constituio, como o direito sade, a justia constitucional poder intervir, concedendo esse direito atravs dos mecanismos de acesso justia. Nesse sentido, as crticas a uma deciso concessiva estaro fixadas discusso dos limites da jurisdio constitucional, da liberdade de conformao legislativa e da problemtica das polticas pblicas, alm da compatibilidade entre o constitucionalismo, a jurisdio constitucional e a democracia. Mas no se questionar a existncia do direito sade no texto constitucional. A luz amarela se acender nas hipteses em que juzes e tribunais, revelia do que se entende por significado mnimo de base dos textos jurdicos (infraconstitucionais e constitucionais), constroem novos textos, substituindo-se ao legislador, a, sim, assumindo a postura de superego da sociedade. O direito brasileiro prdigo em exemplos desse quilate. Registre-se, nesse diapaso, que a pretensa segurana jurdica defendida e propalada pelo positivismo no passa de uma forma acabada de discricionariedade
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no podem ficar a descoberto. Por isso e esta circunstncia pode ser observada a partir da atuao dos principais tribunais constitucionais do mundo, em determinados casos a atuao da jurisdio constitucional mediante a utilizao dos instrumentos de controle de constitucionalidade pode servir como via de resistncia s investidas dos Poderes Executivo e Legislativo, que representem retrocesso social ou a ineficcia dos direitos individuais ou sociais. Alm disso, o papel de filtragem constitucional, a ser realizada no plano da jurisdio constitucional, pode representar a revogao de toda legislao anterior incompatvel com o novo texto constitucional e sua principiologia. E, convenhamos, isso no pouca coisa! Para ser mais especfico: em termos de jurisdio constitucional, duas so as alternativas que se estabelecem no constitucionalismo contemporneo (ps-guerra): ou os tribunais apenas garantem os direitos fixados no ordenamento-marco, sem qualquer capacidade de estabelecer posies jurdicas singulares, ou esto vinculados eticidade substantiva da comunidade e podem, portanto, agir de forma a aproximar a norma da realidade.24 evidncia, na segunda hiptese que se encontra a concepo de jurisdio compatvel com os objetivos do Estado Democrtico de Direito. Exemplo disso pode ser constatado em importante deciso do Tribunal Constitucional de Portugal, mediante a adoo da clusula da proibio do retrocesso social: ... a partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixa de consistir apenas) numa obrigao positiva, para se transformar ou passar tambm a ser uma obrigao negativa. O Estado, que estava obrigado a atuar para dar satisfao ao direito social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a realizao dada ao direito social. (Ac. 34/84 TC)

judicial. A partir de redefinies dos textos, a dogmtica jurdica tem conseguido sem gerar maiores perplexidades estabelecer no somente sentidos contra legem e/ou inconstitucionais, como tambm novos textos. Veja-se, para tanto, o contedo de parcela considervel das smulas editadas pelos tribunais (v.g ., a Smula n. 2 do STJ, que regulamentou o habeas data de forma inconstitucional e o enunciado 310 do TST, em flagrante contrariedade Constituio), alm de construes jurisprudenciais como embargos declaratrios com efeitos infringentes. Isso para dizer o mnimo: h, no Brasil e a denncia de Joo Maurcio Adeodato um irracionalismo decisionista que despreza inteiramente o texto. Seus representantes no chegam a dizer que a concretizao pelo Judicirio resolver, pois so mais cpticos. Mas dizem que, independentemente de juzos sobre se isso bom ou mau, o juiz faz o direito. A cpula do Judicirio, acrescenta o mesmo autor, no s ganha poder jurdico e poltico s expensas do Legislativo, mas tambm do Ministrio Pblico. Mesmo sem esquecer a posio mais difusa, no rastro de Hberle, segundo a qual toda a comunidade concretiza a Constituio, ainda assim o texto perde importncia (Cfe. ADEODATO, Joo Maurcio. Jurisdio Constitucional brasileira: situaes e limites. In: Neoconstitucionalismo: ontem, os cdigos; hoje, as Constituies. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica , Porto Alegre, n. 2, p. 180, 2004). Claro que sempre restar a pergunta: qual o sentido da Constituio? Qual o limite da interpretao? A resposta est na prpria concepo da hermenutica filosfica, na qual h limites bem postos para o ato de atribuio de sentido, isto , o texto deve ser compreendido a partir da tradio, da temporalidade, da conscincia de histria efetual, da faticidade e da situao hermenutica em que se encontra(m) o(s) intrprete(s). Nesse sentido, a importncia dos indcios formais (formale Anzeige), que antecipam a possibilidade de nossa pr-compreenso, impedindo-nos de atribuir sentidos de forma arbitrria, questo que aparece bem explicitada em Gadamer, em seu Wahrheit und Methode. 24 Cfe. CITTADINO, op. cit., p. 32.

Veja-se, nesse diapaso, o denominado effet cliquet institudo pela jurisprudncia do Conselho Constitucional francs no domnio das liberdades fundamentais, na sua deciso DC 83-165, de 20 de janeiro de 1984, considerando que no possvel a revogao total de uma lei, nesse tipo de matria, sem a substituir por outra que oferea garantias com eficcia equivalente. J em 1991, passou a admitir que o effet cliquet pudesse tambm operar no mbito dos direitos econmicos e sociais.25 Mais ainda, com Canotilho, possvel dizer que os direitos derivados a prestaes, naquilo que constituem a densificao de direitos fundamentais, passam a desempenhar uma funo de guarda de flanco(J.P. Muller) desses direitos garantindo o grau de concretizao j obtido. Conseqentemente, eles radicam-se subjectivamente no podendo os poderes pblicos eliminar, sem compensao ou alternativa, o ncleo essencial j realizado desses direitos. Ou seja, o princpio da democracia econmica e social aponta para a proibio de retrocesso social. (...) A liberdade de conformao do legislador nas leis sociais nunca pode afirmar-se sem reservas, pois est sempre sujeita ao princpio da proibio de discriminaes sociais e polticas anti-sociais. Foi exatamente seguindo esse padro de proteo dos direitos sociais-prestacionais que o Tribunal Constitucional de Portugal declarou, recentemente, a inconstitucionalidade de dispositivo de lei que reduzia a idade mnima para auferimento de renda mnima de subsistncia de 18 para 25 anos, por violao do direito a um mnimo de existncia condigna inerente ao princpio do respeito da dignidade humana, decorrente das disposies conjugadas dos artigos 1, 2, nos 1 e 3, da Constituio da Repblica Portuguesa (Ac. 509/02). Na mesma linha, deciso do Tribunal Constitucional da Itlia (sentena n. 1, de 1969), pela qual ficou assentado que a lei de indenizao por erros judicirios no realizava plenamente o princpio constitucional enunciado no art. 24 da Constituio. Entretanto, negou-se justamente a declarar a inconstitucionalidade da lei para no suprimir o pouco que j se havia feito naquele sentido. Nesse sentido, no sera inconstitucional una ley que, respecto del momento actual, redujera la ya de por si estrecha esfera de intervencin del Estado para reparar los errores judiciales?.26 V-se, assim, que a proteo dos direitos fundamentais, nos quadros do constitucionalismo do Estado Democrtico de Direito, j no se d apenas no seu vis de proteo contra os excessos (arbtrio) do Estado, naquilo que, no mbito do respeito ao princpio da proporcionalidade, a doutrina e jurisprudncia alem vem denominando de bermassberbot, e, sim, tambm naquilo que, na mesma doutrina, denominado de proibio de proteo deficiente (Untermassverbot), isto , trata-se de cobrar constitucionalmente uma atitude positiva com a qual o Estado deve proteger os direitos fundamentais. No fundo, a se entender como parece correto que a dimenso dos direitos fundamentais j de h muito ultrapassou a proteo do cidado contra o Estado mau,

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Cfe. Jurisprudncia Constitucional, n. 1 jan./mar. 2004, no corpo do acrdo n. 509/02 (Lisboa, AATRIC, 2004), p. 11; tb. FAVOREU, Louis; L. Philippe. Les grandes dcisiones du Conseil Constitutionnel. 10. ed. Paris: Dalloz, 1999. p. 581 e segs; FAVOREU, Louis. Recueil de jurisprudence constitutionelle. 1959-1993, p. 432 e segs. 26 Cfe. BONIFCIO, Francisco P. Constitucionalidad, legislacin regresiva y civilidad jurdica. In: LOPEZ PINA, Antonio (Ed.). Divisin de poderes e Interpretacin: Hacia una teora de la praxis constitucional. Madrid: Tecnos, 1987. p. 80.

ocorre, na frmula criada por Jorge Pereira da Silva,27 um dever de legislar e um dever de proteo jurisdicional contra omisses legislativas, e, ao mesmo tempo, para preservar aquilo que j foi conquistado, para evitar retrocesso social, o Estado est proibido de recriar omisses inconstitucionais. Esse o panorama do direito no Estado Democrtico de Direito. Como bem assinala Vieira de Andrade,28 nos seus comentrios ao acrdo 509/02, no se trata de concretizar a dignidade da pessoa humana, enquanto valor absoluto o direito positivo no poderia pretender designar em frmulas capazes e isentas de dvida a riqueza complexa dos valores da pessoa. O que est em causa determinar o que se entende que so, numa sociedade concreta, as condies mnimas para uma existncia digna que o Estado deve garantir a quem delas carea. Da o carcter varivel, relativo e particular do contedo da garantia, em contraposio com o carcter constante, absoluto e universal da dignidade da pessoa. O padro normativo complementa que se constri a partir dos contedos mnimos dos vrios direitos pessoais livre desenvolvimento da personalidade e sociais educao, cuidados de sade, assistncia na necessidade, assistncia judiciria , depende do tempo e lugar e tambm da estrutura econmico-financeira da sociedade. E, alm disso, porque se refere a condies, pode ser diverso, conforme as situaes em que se pe o problema: por exemplo, o mnimo de que o Estado no pode privar nenhuma pessoa no tem de corresponder exactamente ao mnimo que o Estado tenha de assegurar a quem precisa. Toda essa problemtica merece uma profunda reflexo por parte da comunidade jurdica. Sem dvida, h que se investigar e indagar acerca do papel do direito na sociedade contempornea, com nfase em pases que historicamente relegaram o Estado de Direito a um papel secundrio, dando sempre nfase razo de Estado em detrimento do (eventual) conjunto de textos garantidores dos direitos da cidadania. Nesse sentido, a lio de Landelino Lavilla, para quem o caracterstico do Estado de Direito precisamente a transmutao dos fenmenos de poder em direito e, sobretudo, que a atividade poltica, uma vez cristalizada em forma jurdica, fica submetida ela mesmo ao direito. Negam esta nota qualificativa todos os que, explcita ou implicitamente, sustentam a crena de que o poder prima sobre o direito e consideram, em conseqncia, que no cabe controle jurdico sobre a atividade poltica. 3. O confinamento do Direito ao habitus: elementos para a reflexo da crise de pr-compreenso da revoluo copernicana do Direito Constitucional no Brasil e de como o paradigma da linguagem (linguistic turn) no foi recepcionado pelo pensamento dogmtico do direito

No h como negar que sempre houve, no Brasil, uma imensa dificuldade para o cumprimento at mesmo dos pressupostos mnimos da legalidade formal-burguesa, entendida como as conquistas da revoluo francesa (direitos de primeira dimenso). O histrico de golpes, contragolpes e perodos de ditadura militar mostra que a busca pelo respeito s liberdades negativas foram os principais pontos de luta daqueles que fizeram
Cfe. SILVA, Jorge Pereira da. Dever de legislar e proteo jurisdicional contra omisses legislativas. Coimbra, 2003. p. 282 e segs. 28 Cfe. Jurisprudncia Constitucional, 2004, p. 29.
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oposio aos regimes autoritrios. Veja-se que o mais longo perodo de regime autoritrio, nascido de um golpe militar em 1964, conseguiu arrastar-se at meados da dcada de 80, quando o regime, no seu estertor, aceitou a convocao de uma assemblia nacional constituinte, a partir da aprovao de uma emenda constitucional. O processo de elaborao do texto constitucional durou dois anos. Do entrechoque ideolgico, nasce um texto programtico, social, compromissrio e dirigente, espelhado nas Constituies europias. Entretanto, o advento do novo texto constitucional no teve o poder de construir um novo imaginrio na sociedade. Dito de outro modo, expressiva parcela dos juristas no se deu conta do que representou esse processo de re-fundao social. Afinal, acostumados a lidar com um emaranhado de textos jurdicos infraconstitucionais, em vigor h muitas dcadas, o advento do novo fundamento de validade no chegou a criar a necessria empolgao nem a angstia do estranhamento no seio dos operadores do Direito. Presos s velhas prticas, mergulhados em um habitus 29 (sentido comum terico), os juristas continuaram seu labor cotidiano como se nada acontecera. No houve o engendramento de um adequado ferramental para compreender a irrupo do novo. Por isso, a correta observao de Mller,30 no sentido de que a concretizao normativa da Constituio apenas se d pela via de uma interpretao que ultrapassa o texto da norma jurdica e atinge uma parte da realidade social enquanto prxis que inclui o processo legislativo, a atuao dos rgos de governo, a administrao da justia, etc. A ausncia desse processo de ruptura hermenutica, isto , de um agir constitucionalizante de parte da doutrina jurdico-constitucionalizante, teve (e tem) como resultado a falta daquilo que o mesmo Friedrich Mller chama de domnio normativo do texto constitucional, resultante da imbricao do texto com os fatores normativos de carter material. Dito de outro modo, nessa caminhada de dezesseis anos ocorre(ra)m diversas circunstncias que obstaculiza(ra)m o caminho de afirmao do texto constitucional. A tradio de democracia delegativa , de cunho hobbesiano,31 no interior do qual os governantes governam atravs de medidas provisrias, colocaram em xeque (e ainda tm colocado) o Supremo Tribunal Federal. Com efeito, instado a se manifestar sobre medidas de impacto tomadas pelo Poder Executivo via medidas provisrias, o Supremo Tribunal
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O habitus (sentido comum terico dos juristas) pode ser entendido como o conjunto de crenas e prticas que compem os pr-juzos do jurista, que tornam a sua atividade refm da cotidianidade (algo que podemos denominar de concretude ntica), d'onde falar do e sobre o Direito. o desde-j-sempre e o como-sempre-oDireito-tem-sido, que proporciona a rotinizao do agir dos operadores jurdicos, propiciando-lhes, em linguagem heideggeriana, uma tranqilidade tentadora. O habitus uma espcie de casa tomada, onde o problema de estar-refm-do-habitus nem sequer se apresenta como (als) um problema-de-estar-refm-dohabitus. o lugar onde a suspenso dos pr-juzos no ocorre, impossibilitando-se a sua confrontao com o horizonte crtico. Em sntese, o habitus vem a ser o locus da decada para o discurso inautntico repetitivo, psicologizado e desontologizado. 30 Cfe. MLLER, Friedrich. Direito, Linguagem e Violncia: elementos de uma teoria constitucional. Porto Alegre: Fabris, 1997. 31 Em 1991, Guillermo O'Donnel escreveu um texto chamando a ateno para um fenmeno que estava ocorrendo (e estava por ocorrer) em pases da Amrica Latina recentemente sados de regimes autoritrios. Referia-se, pois, a um novo tipo/modelo de democracia a democracia delegativa, que se fundamenta em uma premissa bsica: quem ganha a eleio presidencial autorizado a governar o pas como lhe parecer conveniente, e, na medida em que as relaes de poder existentes permitam, at o final de seu mandato. O presidente , assim, a encarnao da nao, o principal fiador do interesse maior da nao, que cabe a ele definir. Cfe. O'DONNEL, Guillermo. Democracia Delegativa? Novos Estudos Cebrap, So Paulo, n. 31, out./1991.

Federal preferiu adotar, muitas vezes, a tcnica do fato consumado (basta ver, por exemplo, o problema do congelamento dos ativos pelo governo Collor de Mello). As vrias tentativas de reforma do Poder Judicirio e da sistemtica do controle de constitucionalidade (com a tentativa, v.g., de extinguir o controle difuso de constitucionalidade), fizeram com que no se construsse um ambiente doutrinrio com a necessria perenidade. O passar do tempo mostrou que a doutrina brasileira tornou-se cada vez mais caudatria da jurisprudncia, em vez de ser o fio condutor das decises dos tribunais. Ou seja, a doutrina no doutrina! Tem havido, pois, uma baixa pr-compreenso acerca do significado da Constituio e sua insero no paradigma do Estado Democrtico de Direito, e que decorre da falta de uma teoria do Estado e uma teoria constitucional aptas construo das condies para a implementao do novo paradigma representado pelo triunfo do novo constitucionalismo. Trata-se, fundamentalmente, de uma crise de paradigmas,32 isto , a crise do modelo liberal-individualista e a crise dos paradigmas metafsicos clssico (objetivista) e moderno (subjetivista). Nesse contexto, no h como negar que a ausncia de um ensino jurdico adequado ao novo paradigma do Estado Democrtico de Direito torna-se fator decisivo para a crise representada pela baixa efetividade dos valores constitucionais. Acostumados com a resoluo de problemas de ndole liberal-individualista, e com posturas privatsticas que ainda comandam os currculos dos cursos jurdicos (e os manuais jurdicos), os operadores do direito no conseguiram, ainda, despertar para o novo. O novo continua obscurecido pelo velho paradigma, sustentado por uma dogmtica jurdica entificadora. Dizendo de outro modo: a revoluo copernicana ocorrida no direito constitucional e na cincia poltica ainda no foi suficientemente compreendida/recepcionada pelos juristas brasileiros. Do mesmo modo que, para Kgi, a posio que temos acerca da jurisdio constitucional implicar o tipo de Constituio que queremos, possvel dizer que o modelo de ensino jurdico que praticamos est umbilicalmente ligado ao futuro da Constituio que teremos. Da a necessria denncia: estando em vigor a nova Constituio, os cursos jurdicos no Pas no alteraram seus currculos visando construo de um imaginrio voltado construo do Estado Democrtico de Direito. Se, por exemplo, durante o ancin regime, as disciplinas de direito civil ocupavam duas, trs e at quatro vezes o espao destinado ao direito constitucional, aps a entrada em vigor do novo texto constitucional a situao se manteve. No ocorreu repita-se a angstia do estranhamento. No lugar em que deveria ex-surgir o novo, continuaram as velhas prticas, insuladas no sentido comum terico, de cariz exegtico-normativista-positivista. Nesse sentido, calha frisar que, no fosse pelo aparecimento do novo, enfim, da refundao da sociedade, a partir de um pacto constituinte que estabeleceu em seus textos as condies de possibilidades para o resgate de um passado que relegou milhes de pessoas excluso social, ao menos a comunidade jurdica deveria ter dado nfase Constituio enquanto fundamento de validade, mesmo no (velho) sentido kelseniano da palavra. Isto para dizer o mnimo! De observar, nessa trilha, que, se a doutrina constitucional brasileira, durante as ordens constitucionais anteriores, trabalhara com uma classificao de normas
Sobre a crise de paradigmas a que me refiro, consultar meu livro Hermenutica Jurdica E(m) Crise. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. .
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constitucionais que relegava as normas programticas33 a um plano secundrio, pareceria lgico que, na presena de um novo texto constitucional inspirado no contemporneo constitucionalismo europeu, tornar-se-ia necessria uma nova teoria acerca da eficcia das normas. Recorde-se que essa discusso acerca da (des)classificao das normas constitucionais j estava superada desde h muito no direito contemporneo, valendo trazer a lume a polmica Crisafuli e Azzaritti e os escritos de autores como Canotilho, Jorge Miranda, Konrad Hesse e Bonavides, apenas para citar alguns autores. Mas, no Brasil, no! As faculdades de Direito passam por uma dupla crise: por um lado, devido ao fato de no produzirem uma dogmtica jurdica dotada de uma tcnica atualizada perante as novas demandas do capitalismo tardio; de outro, por no terem uma efetiva funo social, notadamente em relao aos segmentos marginalizados da populao. Deste modo, muito mais do que uma crise da cincia do direito, h crise na reproduo legtima da dogmtica jurdica que no consegue justificar a sua ideologia de bem comum devido ausncia de crticas mais efetivas racionalidade jurdica e formao dos juristas. 34 Ao tentarem separar teoria e prtica, os cursos jurdicos no conseguem atingir nenhum dos dois objetivos: no conseguem formar nem bons tericos nem bons tcnicos (operadores sic). No difcil constatar essa dicotomizao de carter metafsico que tem dominado a assim chamada cincia do direito. Isso ocorre porque o pensamento dogmtico inserido no paradigma positivista-exegtico sustenta-se no dualismo teoria e prtica. Assim, a teoria seria aquela feita nas academias; a prtica seria aquela atividade realizada na efetiva aplicao do direito. Para quem tem dvidas acerca desse dualismo, basta um olhar acerca do que tem sido ensinado nos cursos de direito: os alunos desdenham as matrias ditas tericas, como filosofia, introduo ao estudo do direito, sociologia jurdica, etc, preferindo as disciplinas prticas (direito processual civil, penal, etc). A proliferao dos manuais prticos d mostras da gravidade e da dimenso dessa problemtica. Registre-se, neste aspecto, que esse imaginrio, no interior do qual os juristas separam a teoria da prtica, tem um fundo filosfico. Com efeito, separam o processo de compreenso/interpretao em partes (em fatias), questo, alis, que autores como Gadamer criticam com veemncia.35 Com ele aprendemos, de h muito, que hermenutica no mtodo, filosofia. Assim, se interpretar aplicar, no h um pensamento terico que flutua sobre os objetos do mundo, apto a dar sentido ao mundo sensvel. O sentido de algo se d; ele acontece. Ou seja, o pensamento dogmtico do direito no conseguiu escapar ainda do elemento central da tradio kantiana: o dualismo. por ele que fomos introduzidos na modernidade numa separao entre conscincia e mundo, entre palavras e coisas, entre linguagem e objeto, entre sentido e percepo, entre determinante e determinado, entre teoria e prtica. Heidegger vai dizer que esses dualismos somente puderam ser instalados
Preocupado com a problemtica relacionada ineficcia histrica das normas programticas, Ingo Sarlet, em percuciente abordagem, prefere cham-las de normas de cunho programtico, asseverando, desde logo, que todas as normas consagradoras de direitos fundamentais so dotadas de eficcia. Cfe. SARLET, Ingo. A eficcia dos direitos fundamentais. 2. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 271 e segs. J Marcelo Neves, embora reconhea o forte componente ideolgico e a profunda impreciso semntica (vagueza e ambigidade) das normas programticas, deixa claro seu entendimento no sentido de que por descumprimento de norma programtica, sempre possvel, nos sistemas de Constituio rgida, o questionamento jurdico da inconstitucionalidade de lei. NEVES, Marcelo. Teoria da inconstitucionalidade das leis. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 103. 34 Cfe. ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia Jurdica. So Leopoldo: Ed. UNISINOS, 1999. 35 Para tanto, ver STRECK, Hermenutica Jurdica E(m) Crise, 2004.
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atravs do esquecimento do ser, atravs da introduo de um universo de fundamentao filosfica conduzida apenas pelo esquema da relao sujeito-objeto.36 esse esquema sujeito-objeto que sustenta as dicotomias ou os dualismos que povoam o imaginrio dos juristas. Do mesmo modo, essa dualizao metafsica d azo tese de que as faculdades devem dedicar-se, preferentemente, formao de tcnicos (o que isso significa ningum consegue explicar!). Para tanto, engendrou-se um imaginrio positivista-normativistaformalista que sustenta que o direito uma (mera) tcnica (racionalidade instrumental). Esse processo sobremodo retroalimentado37 pelas escolas de preparao para concursos pblicos de carreiras jurdicas e pelo formato das provas desses concursos. Os cursinhos procuram ensinar o que ser perguntado nos concursos pblicos, formando-se um crculo vicioso. Conseqentemente, ter as suas chances de aprovao sensivelmente reduzidas aquele que no freqentar curso de preparao. Essa problemtica repete-se nas provas de Exame de Ordem realizadas pela Ordem dos Advogados do Brasil. Forjou-se, assim, um imaginrio no interior do qual o ensino jurdico (de graduao e ps-graduao) tem a precpua finalidade de atender s demandas (imediatas) dos operadores (leia-se mercado).38 Esse processo se estabelece a partir da prtica de uma metodologia didtico-casustica, que (re)produz uma cultura estandardizada, dentro da qual o jurista vai trabalhar, no seu dia-a-dia, com solues e conceitos lexicogrficos (que so transformados em categorias, como se fossem universais, aptos ao exerccio dedutivo-subsuntivo do intrprete), recheando, desse modo, metafisicamente, suas peties, pareceres e sentenas com ementas (verbetes) jurisprudenciais ahistricas e atemporais. A proliferao de manuais jurdicos no pode ser subestimada, uma vez que consubstanciam tanto as disciplinas jurdicas ministradas nas faculdades de direito como o processo de aplicao cotidiana do direito.

3.1. O novo e o velho: a obrigatoriedade de interpretar (todo o direito) em conformidade com a Constituio: a necessria superao do modelo interpretativo dogmtico sustentado no esquema sujeito-objeto

Ver, nesse sentido, STEIN, Ernildo. Pensar pensar a diferena. Iju: Ed. Uniju, 2002. p. 88 e 89. As leis, a jurisprudncia e a doutrina se retroalimentam em um processo circular indefinidamente repetido: as leis cristalizam os conceitos doutrinais e os autores se apoiam nas leis, porm sempre com uma deciso judicial de fundo que atua como pedra de toque do que os textos estabelecem. Cfe. NIETO, Alejando. Las limitaciones del conocimiento jurdico. Madrid: Trotta, 1994. p. 24. 38 No se pode olvidar um outro fator que colabora para a crise do ensino jurdico. Trata-se do alarmante aumento do nmero de faculdades de direito no Brasil, a ponto de existirem faculdades em cidades com no mais do que cinco mil habitantes. Embora essa expanso ainda encontre respaldo no mercado, h um visvel dficit no nmero de docentes com capacidade para o adequado enfrentamento das demandas das salas de aula dos mais de seiscentos cursos espalhados por todo o Brasil. Na medida em que o mercado, por determinao da Lei de Diretrizes e Bases, necessita de docentes com formao mnima em nvel de mestrado, ocorre igualmente um aumento no nmero de programas de ps-graduao. Por outro lado, os rgos institucionais, em face do aumento da demanda por mestres e doutores, diminuem drasticamente os prazos para a defesa das dissertaes de mestrado (vinte e quatro meses) e teses de doutorado (trinta e seis meses), fatores que tero considerveis reflexos na qualidade dos novos docentes, que, muitas vezes, ingressam na carreira acadmica com pouqussima experincia.
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Reproduzindo uma cultura estandardizada, a dogmtica jurdica torna-se refm de um pensamento metafsico, tornando possvel, com isto, separar o direito da sociedade, enfim, de sua funo social. Se a Constituio o elo conteudstico que liga o direito e a poltica, a dogmtica jurdica tem despolitizado o direito, a partir de um formalismo tecnicista que foi sendo construdo ao longo de dcadas, com o que esqueceu-se do substrato social do direito e do Estado. Transformado em uma mera instrumentalidade formal, o direito deixou de representar uma possibilidade de transformao da sociedade. Tal circunstncia ter reflexos funestos no processo de compreenso do jurista acerca do papel da Constituio, que perde, assim, a sua substancialidade. Veja-se, a propsito, a dificuldade que os juristas tm em lanar mo da jurisdio constitucional; veja-se, por tudo, a inefetividade da Constituio, passados dezesseis anos de sua promulgao! O novo paradigma constitucional no foi devidamente recepcionado pelo pensamento jurdico brasileiro. Trata-se, efetivamente, de um enfrentamento de paradigmas. O arcabouo infraconstitucional, sustentado por um modelo de ntido perfil liberal-individualista e instrumentalizado por uma dogmtica jurdica de cariz positivistaexegtico, continua a obstaculizar as possibilidades transformadoras do direito provenientes da (nova) Constituio, que aponta para o resgate das promessas at ento incumpridas de realizao dos direitos sociais-fundamentais. a dvida social que tem seu reconhecimento explicitado na repactuao constitucional. O sentido comum terico dos juristas continua assentado nos postulados da hermenutica clssica, de cunho reprodutivo. Continua-se a acreditar que as palavras refletem a essncia das coisas, e que a tarefa do intrprete resume-se a acessar esse sentido (unvoco) ontolgico (no sentido da ontologia clssica).39 o preo que a hermenutica (ainda) paga concepo realista das palavras, que teve uma recepo incomensurvel no direito (sem mencionar, aqui, o papel desempenhado pelo paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia).40 Explicando melhor como isso funciona: para o jurista mergulhado no sentido comum terico (habitus), se no tiver coisas no mundo, as palavras ficam sem significado (sic). Para tanto, os juristas inventam, criam o mundo jurdico, a partir de algo que se pode denominar de uso reificante da linguagem, isso porque a crena nas palavras mantm a iluso de que estas so parte integrante das coisas a conhecer ou, pelo menos, com isso podem postular a adequao dos conceitos ao real; por outro lado, com a ajuda dos recursos lingsticos de que o intrprete dispe, o mximo que pode fazer proceder a decomposies arbitrrias ou assimilao de realidades que, em sua estrutura interna, so muito dessemelhantes.41 Nesse
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Na verdade, no plano do que se pode entender como senso comum terico, tais questes aparecem de forma difusa, a partir de uma amlgama dos mais distintos mtodos e teorias, na sua maioria calcados em inconfessveis procedimentos abstrato-classificatrios e lgico-subsuntivos, em que o papel da doutrina, no mais das vezes, resume-se a um constructo de cunho conceitualizante, caudatrio das decises tribunalcias; j a jurisprudncia, nesse contexto, reproduz-se a partir de ementrios que escondem a singularidade dos casos. Trata-se de um conjunto de procedimentos metodolgicos que buscam garantias de objetividade no processo interpretativo, sendo a linguagem relegada a uma mera instrumentalidade. O resultado disto e calha registrar neste contexto a bem fundada crtica de Friedrich Mller que esse tipo de procedimentalismo metodolgico acaba por encobrir lingisticamente, de modo permanente, os componentes materiais do domnio da norma. 40 Ver, para tanto, STRECK, Hermenutica , 2004. 41 Sobre esse uso reificante, consultar GARRIGOU, Alain e Lacroix; BERNARD, Norbert Elias. A poltica e a histria. So Paulo: Perspectiva, 2001. p. 54 e 55.

universo metafsico, os conceitos lembremos, aqui, os verbetes e as smulas passam a ser coercitivos, amarrando o intrprete a categorias,42 espcie de conceitos coletivos indiferenciados utilizados pela linguagem corrente que recobre/esconde as coisas nas suas singularidades. Mesmo algumas posturas consideradas crticas do direito, embora procurem romper com o formalismo normativista (onde a norma uma mera entidade lingstica), acabam por transferir o lugar da produo do sentido do objetivismo para o subjetivismo; da coisa para a mente/conscincia (subjetividade assujeitadora e fundante); da ontologia (metafsica clssica) para a filosofia da conscincia (metafsica moderna). No conseguem, assim, alcanar o patamar da viragem lingstico/hermenutica, no interior da qual a linguagem, de terceira coisa, de mero instrumento e veculo de conceitos, passa condio de condio de possibilidade. Permanecem, desse modo, prisioneiros da relao sujeito-objeto (problema transcendental), refratria relao sujeito-sujeito (problema hermenutico). Sua preocupao de ordem metodolgica e no ontolgica (no sentido hermenutico aqui trabalhado). A revoluo copernicana provocada pela viragem lingstico-hermenutica tem o principal mrito de deslocar o locus da problemtica relacionada fundamentao do processo compreensivo-interpretativo do procedimento para o modo de ser. Apesar da recepo da hermenutica pelas diversas concepes da teoria do direito, com a hermenutica da faticidade de Gadamer, caudatrio da antimetafsica heideggeriana, que a hermenutica vai dar o grande salto paradigmtico, porque ataca o cerne da problemtica que, de um modo ou de outro, deixava a hermenutica ainda refm de uma metodologia,43 por vezes atrelada aos pressupostos da metafsica clssica e, por outras, aos parmetros estabelecidos pela filosofia da conscincia (metafsica moderna). No se pode deixar de denunciar, nesta altura, que, enquanto tentativa de elaborao de um discurso crtico ao normativismo, a metodologia limita-se a procurar traar as regras para uma melhor compreenso dos juristas (v.g. autores como Coing, Canaris e Perelman), sem que se d conta daquilo que o calcanhar-de-aquiles da prpria metodologia (que tem um cunho normativo): a da absoluta impossibilidade da existncia de uma regra que estabelea o uso

Uma parte desse mundo jurdico prt--porter pode ser percebido pelo uso dos conceitos (verbetes) na fundamentao freqentemente utilizada nas condenaes baseadas na palavra da vtima, verbis: Nos crimes cometidos na clandestinidade, como cedio, as palavras da ofendida adquirem especial realce e, no mais das vezes, servem para alicerar a condenao (TJSP RT 730/512). Ou, ainda: Prova. Roubo. Palavra da vtima. Valor. Como reiteradamente se vem decidindo, se o delito praticado, sem que outra pessoa o presencie, a palavra da vtima que prepondera. (JTARGS 103/89). Esse tipo de prtica - hoje absolutamente dominante na cotidianidade dos operadores do Direito nada mais do que a institucionalizao do uso reificante de conceitos jurdicos, transformados em significantes primordiaisfundantes. como se as palavras carregassem o seu prprio sentido, um sentido-em-si-mesmo. Com este procedimento interpretativo, esconde-se a singularidade do caso (concreto) sob exame. Dito de outro modo: no incorreto dizer que se o delito praticado, sem que outra pessoa o presencie, a palavra da vtima que prepondera. O problema saber se, no exame daquele caso, na sua singularidade, possvel dar palavra da vtima essa credibilidade fundadora...! 43 Nessa linha calha a observao de Lamego, lembrando que a linha da fratura representada pela viragem ontolgica da hermenutica operada por Heidegger e Gadamer no , em regra, perceptvel para a generalidade das abordagens jusmetodolgicas, assumindo apenas uma evidncia clara em impostaes de cariz genuinamente jusfilosfico, como, por exemplo, as de Arthur Kaufmann. Cfe. LAMEGO, Jos. Hermenutica e jurisprudncia: anlise de ma recepo. Lisboa: Fragmentos, 1990. p. 56.

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dessas regras, portanto, da impossibilidade da existncia de um Grundmethode.44 Da o contraponto hermenutico: o problema da interpretao fenomenolgico, existencialidade. Como saber operacional, domina no mbito do campo jurdico o modelo assentado na idia de que o processo interpretativo possibilita que o sujeito (a partir da certeza-de-si-do-pensamento-pensante, enfim, da subjetividade instauradora do mundo) alcance a interpretao correta, o exato sentido da norma, o exclusivo contedo/sentido da lei, o verdadeiro significado do vocbulo, o real sentido da regra jurdica, etc. Pode-se dizer que o pensamento dogmtico do direito acredita na possibilidade de que o intrprete extrai o sentido da norma, como se este estivesse contido na prpria norma, enfim, como se fosse possvel extrair o sentido-em-si-mesmo. Trabalha, pois, com os textos no plano meramente epistemolgico, olvidando o processo ontolgico da compreenso. Dito de outro modo, h, no plano do sentido comum terico, um mais do que a filosofia da conscincia, estando em pleno vigor tambm o paradigma metafsico aristotlico-tomista, de cunho dedutivista-subsuntivo,45 ambos consubstanciando as prticas argumentativas dos operadores jurdicos. Como o processo de formao dos juristas tem permanecido associado a tais prticas, tem-se como conseqncia a objetificao dos textos jurdicos, circunstncia que, para a interpretao constitucional, constitui forte elemento complicador/obstaculizador do acontecer (Ereignen) da Constituio. Trata-se de no esquecer, aqui, a relevante circunstncia de que os textos no carregam o seu sentido, isto , os textos no carregam a prpria norma. Essa questo fulcral para a compreenso crtica do direito, o que se pode ver nitidamente em autores como Paulo de Barros Carvalho, que, embora calcado em matriz terica diferente da hermenutica filosfica, deixa claro que existe uma diferena entre enunciados e normas: a norma jurdica juzo implicacional produzido pelo intrprete em funo de experincia no trato com os suportes comunicacionais, que so os textos jurdicos.46 A norma ser, sempre, produto da interpretao do texto. Mas, ateno: entre texto e norma h uma diferena, e no uma equiparao (e, tampouco, uma total abissalidade). O texto no contm a norma. A norma no pode ser vista. Somente o texto que existe como conseqncia da norma. Ou seja, o texto no existe em sua textitude, assim como o ente no subsiste como ente. Ele s no seu ser. Por isso, a interpretao implica, sempre, uma atribuio de sentido (Sinngebung). Desenha-se, nessa diferena entre texto e norma, um importante ponto de ruptura com o pensamento metafsico que predomina no positivismo jurdico. O pensamento metafsico, ao equiparar ser e ente e, no caso, texto e norma , provoca o seqestro da temporalidade, congelando os sentidos.
Sobre o problema da metodologia e a ausncia/impossibilidade de metacritrios, ver o captulo quinto do meu livro Jurisdio Constitucional, 2003. 45 Por incrvel que parea e a denncia de Alejandro Nieto la comunidad jurdica no se ha percatado todava del desmoronamiento fuera de los medios escolsticos de la lgica aristotlica a partir do Renacimiento y de la aparicin de las nuevas lgicas informales o, si se quiere, de las otras lgicasque tan adecuadas son para el desarollo del conocimiento jurdico. Cfe. NIETO, Alejandro. Las limitaciones del conocimiento jurdico. Madrid: Trotta, 1994. p. 45. 46 Para Paulo de Barros Carvalho, o direito positivo se apresenta como objeto cultural por excelncia, plasmado em uma linguagem que porta, necessariamente, contedos axiolgicos. Agora, esse oferecer-se em linguagem significa dizer que aparece na amplitude do texto, fincado este em um determinado corpus que nos permite construir o discurso. Cfe. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 57 e 60.
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Tome-se, paradigmaticamente, a problemtica do entrechoque entre velhos textos e novos fundamentos de validade, a partir da problemtica relacionada interpretao dos mesmos textos ou expresses de textos sob o regime constitucional anterior e sob o novo. Analisando o caso da Constituio da Espanha, Hernandez Gil lembra da necessidade de mudar radicalmente a linguagem jurdica, o sistema de linguagem ou o marco de referncia jurdico de todos os operadores do direito da Espanha para uma compreenso adequada do novo paradigma constitucional. O ano de 1981 pode ser considerado crucial para esse intento. Com efeito, basta que se examine a correlao semntica que os juristas tinham antes e tm agora acerca de expresses como igualdade, discriminao, inocncia, prova, domiclio ou lei fundamental, cujos significados sofreram radical alterao se comparados com a verso a-tcnica e pr-tcnica que tinham antes da entrada em funcionamento do Tribunal Constitucional. Sem a existncia de um Tribunal Constitucional, tais modificaes no teriam se firmado com tanta firmeza ou, ao menos, tal fenmeno no teria ocorrido com tanta rapidez. E isso pode servir para colocar uma questo de relevante interesse: o Tribunal Constitucional no somente utiliza normas de interpretao, como as constri e impe comunidade jurdica. Assim, na sentena 64/83, imps aos juzes e Tribunais a obrigao de interpretar as leis em conformidade com a Constituio.47 3.2. Rompendo com os tetos hermenuticos: o sentido da Constituio e a constituio do sentido Em face do que at aqui foi dito, no pode causar maiores surpresas o fato de a Constituio no provocar imediata modificao no processo hermenutico dos textos infraconstitucionais, uma vez que, obstaculizando a imediatez constitucionalizadora, forjou-se no campo jurdico uma espcie de teto hermenutico, estabelecido exatamente a partir de uma tradio no interior da qual o direito constitucional nunca teve a devida importncia. Ou seja, o limite do sentido e o sentido do limite de o jurista (operador do direito lato sensu ) poder dizer que o direito permaneceu confinado a um conjunto de representaes permeado pelas crises de paradigmas, isto , de um lado a doutrina e a jurisprudncia trabalham ainda sob a perspectiva de um modelo liberal-individualistanormativista, e, de outro, como que a avalizar esse (velho) modelo, esto o paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia e o paradigma essencialista aristotlico-tomista. Graas a isso, os operadores do Direito (professor, advogado, juiz, promotor, estudante de direito) se conforma(ra)m com aquilo que (e, portanto, estava) pr-dito acerca do direito na sociedade brasileira. No ocorreu, pois, uma insurreio contra essa fala falada, submergindo o jurista no mundo de uma tradio inautntica, onde os pr-juzos (inautnticos) provoca(ra)m um (enorme) prejuzo. E, assim, alm da falta da elaborao de uma filtragem hermenuticoconstitucional, o que implica a inefetividade lato sensu dos textos entendidos em sua materialidade, desde as assim denominadas normas programticas at os preceitos mais especficos , os juristas no conseguiram elaborar uma consistente resistncia contra os
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Cfe. HERNANDEZ GIL, Antonio. La justicia en la concepcin del derecho segn la Constitucin espaola. In: LOPEZ PINA, Antonio (Ed.). Divisin de Poderes y interpretacin: Hacia una teora de la praxis constitucional. Madrid: Tecnos, 1987. p. 155. No caso brasileiro, veja-se, p. ex., os conceitos de direito adquirido, ato jurdico perfeito, uso da propriedade, etc., cujos conceitos continuam sendo buscados em doutrina e textos legais infraconstitucionais escritos h dezenas de anos, como se os textos e as expresses tivessem conceitos-em-si-mesmos, metafsicos, portanto.

sucessivos ataques ao texto constitucional, fruto de uma fria legiferante patrocinada pelos sucessivos governos e pelo Congresso Nacional. Dizendo de outro modo, possvel afirmar que no houve a devida compreenso do sentido do Estado Democrtico de Direito, ou seja, o Estado Democrtico de Direito no foi compreendido como (esse como o hermenutico als). Em face de uma baixa constitucionalidade, o ser do ente Estado Democrtico de Direito e suas possibilidades da realizao da funo social do direito ficou difuso, diludo, mal-compreendido. Destarte, se todos os textos jurdico-normativos do sistema jurdico somente podem ser considerados como vlidos se interpretados em conformidade com a Constituio, e se a compreenso que depende de uma pr-compreenso condio de possibilidade para a interpretao, e se isto no ocorreu na devida medida e continua a no ocorrer, ento possvel dizer que no est havendo a compreenso (no sentido gadameriano). Isso porque a linguagem morada do ser est tomada pelo sentido comum terico (domnio da baixa constitucionalidade), que, e aqui parafraseio Bachelard, antes de ser juiz ou testemunha do processo interpretativo, deve ser visto como ru. E, como ru, deve ser acusado, suspenso, interditado, para que, a partir disto, possamos compreender o novo, deixando a linguagem do novo vir ao ente, com o conseqente desvelar do sentido. Por isso, insisto na importncia da relao entre o modo-de-fazer direito e a concepo de Estado vigente/dominante. Isso porque a inefetividade de inmeros dispositivos constitucionais e a constante redefinio das conquistas sociais atravs de interpretaes despistadoras/redefinitrias feitas pelos Tribunais brasileiros tm uma direta relao com o modelo de hermenutica jurdica que informa a atividade da comunidade jurdica. No se pode esquecer, assim, os fatores poltico-ideolgicos relacionados s conseqncias (e reaes) que uma Constituio nova provoca. Nesse sentido, Canotilho anota dois tipos de postura assumidos face Constituio: A primeira , adotada por aqueles que optarem por concepes ideolgicas e polticas substancialmente diferentes das mensagens ideolgicas consagradas na Constituio, conduz eleio de fundamentos interpretativos que lhes permitam vulnerar, direta ou indiretamente, a estrutura normativa constitucional. A segunda adotada por aqueles que guardam sintonia com os princpios fundamentais atinentes conformao poltica e jurdica da sociedade que a Constituio contempla, exercitam um prudente positivismo, indispensvel manuteno da obrigatoriedade normativa do texto constitucional. A primeira orientao foi seguida, durante o conturbado perodo da Repblica de Weimar, por todos aqueles que, combatendo o carter progressista, liberal e democrtico da Constituio, acabaram por sobreacentuar a constituio real com a conseqente infravalorizao do carter normativo da constituio jurdica.48 Assim, se de um lado existem vrios fatores que colaboram para a crise de constitucionalidade, parte dos quais podem ser denominados de endgenos, porque debitveis prpria crise paradigmtica que atravessa a dogmtica jurdica, do outro h fatores exgenos que provocam fortes abalos no direito e debilitam o texto constitucional e as condies de sua aplicao. Refiro-me ao crescente processo de desregulamentao
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Ver, para tanto, CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1994. p. 224; GRAU, Eros. A ordem econmica na Constituio de 1988 : interpretao e crtica. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 176 e 177.

proporcionado pelas exigncias de um novo modelo econmico globalizante.49 Com efeito, esse processo implicou um forte processo de privatizao do patrimnio pblico, circunstncia que, pouco a pouco, enfraquece as possibilidades de o Estado intervir no processo econmico, naquilo que, originalmente, estava proposto no texto constitucional. Note-se que esse processo provocou forte desgaste em setores da magistratura e do Ministrio Pblico que, empenhados na preservao do patrimnio pblico, envolveram-se em aes de cunho constitucional que provocaram forte reao do Poder Executivo e dos meios de comunicao de massa, ao ponto de serem editadas vrias medidas provisrias alterando regras de processo que tinham diretamente relao com a temtica discutida naqueles processos. A sustentar esse desconforto por que passam os juristas que insistem na idia de que todo o texto da Constituio deve ter eficcia est uma tradio que tem um duplo vis: em primeiro lugar, a lei, por ter sido historicamente instrumento das camadas dominantes, (ainda) vista como um dado de pura abstrao, inteiramente dissociado do contexto em que vive a maioria da populao, no existindo motivao para que passasse (agora) a acreditar na lei como instrumento de transformao da realidade. No se olvide que at o advento da atual Constituio, os (demais) textos jurdicos infraconstitucionais no representaram grandes avanos no plano da construo de uma sociedade que respeite os direitos fundamentais-sociais. Isso significa poder afirmar que: - em primeiro lugar, a nossa pr-compreenso (nossos pr-juzos) calcam-se em uma cultura liberal-individualista. Nosso s pr-ju zos esto mergu lh ados em uma cultu ra liberal-individualista, em que os Cdigos Comercial (1850), Penal (1940), Processual Pen al (1941) e Processu al Civil (1973) tm-se mantido praticamente intactos (ilesos), sem ao menos so frer u ma (indispensvel e necessria) filtragem hermenuticocon stitucional. So raros os juzes e a oportun a denncia de Dallari qu e decidem os conflito s aplicando a Constituio ou lembrando-se da existncia dela. Mesmo a pro mulgao do no vo Cdigo Civil no represen tou um acontecer da Constitu io como se pod eria esperar. Em muitos aspectos, o Cdigo Civil provoca retrocesso, com ntida violao da clusu la constitucional d e pro ib io de retrocesso social, implcita na Constituio Federal. Neste ponto , conco rdo com Gustavo Tepedino, quando diz que o no vo Cd igo Civil retrgado e demaggico . Retrgado porque nasceu velho princip almen te po r no levar em conta a histria constitucional b rasileira e a co rajo sa experincia jurisprudencial, que protegem a personalidade mais que a prop ried ade, o ser mais que o ter, os valores existenciais mais do que os patrimoniais; e demag gico porque engenheiro de obras feitas, pretende consagrar d ireitos que, na verdade, esto

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Por isso que, na verdade, os que pretendem desregular a economia nada mais desejam, no fundo, seno uma mudana nas tcnicas de regulao, de modo a elevar a eficcia reguladora da atuao estatal sobre o domnio econmico e isso, em especial, atravs de procedimentos desregulamentadores. A desregulao de que se cogita, destarte, em realidade dever expressar uma nova estratgia, instrumentada sobre novas frmulas, de regulao. Desde essa perspectiva pretender-se-ia desregulamentar para melhor regular. Nisso se explica, alis, o processo de desjuridificao de determinadas macro-situaes econmicas, tais quais as relativas manipulao do volume global de moeda em circulao, da oferta de emprego etc. Ademais, necessrio no esquecer que, paradoxalmente, embora imprescindvel viabilizao da fluncia da circulao mercantil, a legalidade, desde os albores do Estado de Direito, constituiu um obstculo ao da Administrao o que imps a institucionalizao da noo de discricionariedade e a dinamizao de ordens de necessidade. Cfe. GRAU, A ordem Econmica , p. 49.

tu telados em nossa cultura jurd ica pelo menos d esde o pacto de ou tubro de 1988.50 No desarrazoado afirmar, neste contexto , que a edio do no vo Cdigo Civil representou a vitria d a codificao sob re a hermenutica e a abertura in terp retativa. Os assim denominados avano s do no vo Cdigo desde h muito estavam previstos na Constituio. s vrias man ifestaes lou vando o fato de que a p artir do novo Cdigo o ju iz assumir uma nova postu ra perante o Direito (sic), fcil responder (e esclarecer) que essa propalada abertura hermenutica propo rcionada pelo novo Cdigo Civil fruto do paradigma que institu iu o Estado Democrtico de Direito e tudo o que representa a Constituio , en tendida no seu carter compromissrio e d irigente. No o Cdigo que estabelece um novo p aradigma, mas, sim, o Cdigo que deve(ria) estabelecer os delineamen tos do Direito Civil levando em conta o primado da Constituio. exatamente por isto que parcela consid ervel da s centena s de emendas que esto sendo propostas ao novo Cdigo so desnecessrias, uma vez que as ano malias do novo Codex podem ser corrigidas a partir de um adequado manejo da jurisdio constitucional, naquilo que o sistema jurdico co loca d isposio do operador em termos de con trole difu so e concentrado , alm dos modernos mecan ismos in terpretativos, como a in terp retao conforme a Con stituio e a nulidade parcial sem reduo de texto. Mas, parece que a equiparao feita po r parcela considervel de ju ristas entre vigncia e validade e texto e norma continuar fazendo suas vtimas por mu ito tempo . - em segundo lugar, releva registrar que a histria do direito brasileiro forjou um imaginrio no interior do qual e a crtica percuciente vem de Eros Grau , o pensamento dogmtico cinde o Direito Pblico em Direito Constitucional e Direito Administrativo, atravs da construo de uma noo, para este ltimo, em torno da legalidade, que , no mnimo, paradoxal, circunstncia que traz considerveis conseqncias no tratamento que dado, tanto pela doutrina como pela jurisprudncia, s aes intentadas contra o poder pblico visando ao cumprimento dos direitos previstos no texto constitucional. Ou seja, o Direito Administrativo, ao mesmo tempo em que concebido como provedor da defesa do indivduo contra o Estado, apresenta como princpio fundamental o da supremacia do interesse pblico e isso ocorre sem que, em regra, seja questionada a dissociao entre interesse pblico interesse cujo titular o Estado e interesse social, cujo titular a sociedade.51 Como se pode perceber, a elaborao de um discurso crtico acerca dos fatores que obstaculizam o acontecer de um saber operatrio de cariz emancipatrio tarefa da qual o prprio pensamento crtico (em seus diversos matizes) ainda no se desincumbiu de forma satisfatria. A tradio liberal-privativista-normativista, de cunho metafsico, ainda norteia a produo de considervel parcela da doutrina jurdica brasileira. Por isso, o enfrentamento crtico no pode ficar na superfcie. Afinal, como bem assinala Barros de Carvalho, conhecer o direito , em ltima anlise, compreend-lo, interpret-lo, construindo o contedo, sentido e alcance da comunicao legislada. Mas tal empresa nada tem de singela, alerta o professor paulista. O direito oferece o dado da linguagem como seu integrante constitutivo; a linguagem no s fala do objeto, como participa de sua
Cfe. TEPEDINO, Gustavo. O novo Cdigo Civil: duro golpe na recente exp erincia constitucional brasileira. Revista Trimestral de D ireito Civil, v. 7. 51 Cfe. GRAU, A ordem econmica, p. 28; sobre uma crtica ao Direito administrativo, consultar OHLWEILER, Leonel. Direito Administrativo em Perspectiva . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
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constituio, como o que a linguagem se torna condio de possibilidade do processo de interpretao do direito.52 Assim, alada a linguagem ao patamar cimeiro da relao de nosso modo-de-ser-no-mundo, e sendo inexoravelmente a compreenso dependente de nossa pr-compreenso, no difcil entender as razes pelas quais a comunidade jurdica demorou a dar-se conta da dimenso da revoluo paradigmtica que representaram os textos constitucionais dirigentes e compromissrios no seio da teoria do Estado e da Constituio. Sejamos claros: no havia um caldo de cultura apto a recepcionar essa verdadeira revoluo copernicana que alou o Direito constitucional ao status de disciplina dirigente, questo que assumia contornos mais relevantes ainda se levado em conta o problema de ser o Brasil um pas de modernidade tardia. No ocorreu no Brasil algo similar ao Debate de Weimar, onde foi discutida, nos idos de 1919, a crise da Teoria Geral do Estado, a partir da insuficincia da Teoria Geral do Estado enciclopdica de Jellinek.53 As mesmas insuficincias terico/paradigmticas que preocuparam os juristas alemes no alcanaram o mesmo tratamento em terrae brasilis. O novo paradigma do Estado Democrtico de Direito, no interior do qual o constitucionalismo porque umbilicalmente ligado Teoria do Estado assume contornos transformadores da realidade social, vem sendo trabalhado a partir de uma ultrapassada Teoria Geral do Estado, que no rene as condies suficientes para a elaborao de um discurso que imbrique Constituio e Estado. Mais do que uma crise na Teoria (Geral) do Estado, h uma crise da Constituio, que, segundo Bercovici, pode ser superada ao compreendermos a Constituio nestes pressupostos da Teoria do Estado, em conexo com a poltica e a realidade social (e aqui assume relevncia a circunstncia de vivermos em um pas de modernidade tardia). Afinal, aduz o autor, ao contrrio do que alguns juristas defendem, no possvel entender a Constituio sem o Estado. A existncia histrica e concreta do Estado soberano pressuposto, condio de existncia da Constituio. Talvez aqui esteja um dos problemas fundamentais da crise que obstaculiza a compreenso do papel da Constituio no Brasil (e conseqentemente do porqu de sua inefetividade, passados quinze anos): a Constituio tem sido compreendida apenas como normativa, desconectada da poltica (onde entra, por decorrncia lgica, o Estado). H uma necessria conexo/imbricao entre Estado, Constituio e poltica. S assim ser possvel perceber que a Constituio pertence tambm realidade histrico-social. 54

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Cfe. CARVALHO, op.cit., p. 57. A crise da Teoria Geral do Estado gerou trs grandes propostas para a sua superao, todas descartando as concepes de Jellinek. Duas propostas vo substituir a velha Teoria Geral do Estado pela nova Teoria da Constituio. De um lado, a viso da Constituio exclusivamente como norma jurdica (Kelsen). De outro, as Teorias Materiais da Constituio, vista agora como algo mais do que uma simples norma jurdica, mas como lei global da vida poltica do Estado e da sociedade (Carl Schmitt e Rudolf Smend). Finalmente, a terceira proposta busca a renovao metodolgica completa da Teoria Geral do Estado, que deveria ser substituda pela Teoria do Estado como cincia da realidade (Hermann Heller). Cfe. BERCOVICI, Gilberto. A Constituio Dirigente e a Crise da Teoria da Constituio. So Paulo, 2003, indito. 54 Cfe. BERCOVICI, A Constituio, 2003.

5. guisa de concluso a tarefa dos juristas no novo paradigma institudo pelo neoconstitucionalismo: a necessria superao das crises do direito e do Estado como condio de possibilidade para o resgate de um direito comprometido com as transformaes sociais De tudo o que foi dito, no h como negar a existncia de uma crise no e do direito, cujos desdobramentos no so difceis de perceber. No implementamos, ainda, um mnimo hermenutico, isto , no elaboramos uma filtragem hermenutico-constitucional dos textos infraconstitucionais incompatveis com a Constituio (vigncia versus validade). O modelo de direito predominante no Brasil longe est de atender s demandas provenientes de uma sociedade complexa, no interior da qual convivem os mais significativos contrastes. No imaginrio dos juristas prevalece ainda o modelo forjado para resolver conflitos de ndole interindividual. Essa crise pode ser detectada nas prticas cotidianas dos juristas, na cultura manualesca que as informam, bem como nas salas de aula dos cursos de direito, dos cursos de preparao e em significativos setores da prpria psgraduao. H uma dificuldade enorme em convencer a comunidade jurdica acerca do valor da Constituio e do constitucionalismo. Esse problema ocorre em vrios nveis. Em um nvel mais simples, h a inefetividade da Constituio, que decorre da mera ignorncia acerca da diferena entre texto e norma ou entre vigncia e validade. Nesse patamar, o pensamento dogmtico-objetificante do direito faz com que a validade se equipare vigncia, sendo ainda raros os operadores jurdicos que conseguem avanar para alm dessa armadilha do objetivismo metafsico. Isso acarreta um enfraquecimento da jurisdio constitucional, problema que tambm pode ser detectado pelo reduzido nmero de incidentes de inconstitucionalidade suscitados pelos rgos fracionrios dos Tribunais. Do mesmo modo, so raras as decises que aplicam as tcnicas da interpretao conforme a Constituio e da inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto (sem falar de outras sentenas interpretativas que poderiam servir de importantes mecanismos de realizao/concretizao da Constituio). Em outro nvel, ocorre a inefetividade da Constituio assentada num plano mais complexo, a partir da negativa dos Tribunais (assumindo maior relevncia, aqui, os Tribunais Superiores) em dar efetividade aos princpios e s assim denominadas normas programticas, ainda consideradas como meramente programticas. Veja-se a dificuldade em fazer valer o valor da parametricidade do art. 3o da Constituio, que consubstancia o Welfare State na Constituio. Uma hermenutica adequada aponta, por exemplo, para a nulidade/inconstitucionalidade de muitas das privatizaes realizadas nos ltimos dez anos; muito embora tais teses tenham recebido guarida na justia federal, foram esvaziadas em grau de recurso pelo Superior Tribunal de Justia e pelo Supremo Tribunal Federal. Isso para dizer o mnimo. Na verdade, formou-se um habitus, no interior do qual a Constituio apenas mais uma lei (relembre-se, aqui, a crise da Teoria da Constituio, ao entender a Constituio apenas como norma), espcie de capa de sentido, circunstncia que fragiliza sobremodo qualquer possibilidade de prevalncia do sentido de fora normativa. Nesse universo, freqentemente a Constituio (ainda) interpretada de acordo com os Cdigos ou de acordo com smulas. O prprio Supremo Tribunal Federal recentemente declarou a inconstitucionalidade de dispositivo de medida provisria tendo como parametricidade uma

smula de origem anterior Constituio.55 Veja-se o episdio que envolveu a aplicao, por centenas de juzes, de um dispositivo fantasma introduzido de forma clandestina no corpo da Lei 9.639 (pargrafo nico do art. 11).56 A crise alcana e atravessa inexoravelmente a jurisdio constitucional e o que esta representa no plano da discusso da efetividade do processo. Na busca de uma efetividade quantitativa, so enfraquecidas as instncias inferiores, mormente a justia de primeiro grau, em favor da justia de segundo grau e dos tribunais superiores. Para tanto, veja-se o poder conferido ao relator na apreciao dos recursos, que transforma um julgamento colegiado de segundo grau em uma manifestao monocrtica. Considere-se, ademais, a autntica aporia representada pela possibilidade de o relator dos recursos especial e extraordinrio determinar o arquivamento de plano do recurso, quando a matria contrariar smula (e isso j existe desde 1990 e no causou maiores perplexidades na comunidade jurdica...!). A edio das Leis 9.868 e 9.882 d uma amostra dessa busca incessante do santo graal da efetividade do processo, em que constam os mais variados tipos de violaes de princpios e preceitos constitucionais, que vo desde o indevido efeito vinculante s decises positivas de constitucionalidade, a possibilidade de inverso dos efeitos em sede de ao direta de inconstitucionalidade (ADIn) e ao declaratria de constitucionalidade (ADC), alm dos instrumentos avocatrios constantes em ambas as leis. A recente aprovao de emenda constitucional institucionalizando as smulas vinculantes por certo agravar o estado da arte do problema. A institucionalizao das smulas vinculantes no encontra precedente em outro sistema jurdico de cariz romanogermnico. Os antigos assentos portugueses de onde se originou a smula brasileira foram declarados inconstitucionais pelo Tribunal Constitucional de Portugal h duas dcadas. Obrigatria ou no a smula, preciso ter em conta que parcela considervel da doutrina e da jurisprudncia sempre foram caudatrias das smulas (mesmo antes destas terem fora vinculativa constitucional, como agora), das jurisprudncias dominantes e das famosas correntes doutrinrias mananciosas ou dos argumentos de autoridade. No difcil perceber esse comportamento: surgindo uma nova lei, os operadores do direito inseridos naquilo que Bourdieu to bem denominou de habitus comportam-se como rfos cientficos, esperando que o processo hermenutico-dogmtico lhes aponte o caminho, dizendo-lhes o que que a lei ou o legislador disseram (sic) (ou quiseram dizer)... Todavia e chamo a ateno para este ponto o problema no reside, stricto sensu, na vinculao sumular recentemente aprovada pelo parlamento brasileiro. No esqueamos que o pensamento positivista-exegtico, conformador da dogmtica jurdica, que vem gerando, h muito tempo, essa espcie de ovo da serpente, ao construir um mundo jurdico formado por prt--porters significativos, representados por verbetes jurisprudenciais (por vezes, resultantes de julgamentos isolados), que vm servindo h muitas dcadas de categorias (significantes primordiais-fundantes) para os juristas elaborarem seus raciocnios subsuntivos-dedutivos. Por isso, a vinculao das smulas atravs de emenda a Constituio no deve(ria) surpreender a comunidade jurdica. Ora, historicamente os verbetes que sustentam a produo jurdica acatada nas escolas de direito e na operacionalidade do direito tm tido funo similar s smulas. Ou seja, os verbetes tem e sempre tiveram a funo de
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Ver, para tanto, Informativo do STF n. 240/2001. Cfe. HC n. 77724-3, rel. Min. Marco Aurlio.

explicar o correto sentido dos textos jurdicos a partir de conceitos elaborados a partir de excertos de acrdos, que nada mais so do que quase-smulas, sem que, para sua elaborao, haja qualquer critrio . Assim, inseridos na tradio, vez que institucionalizados, indubitavelmente assumem uma funo normativa. E da violncia que era simblica, porque as smulas e os verbetes eram aplicados em face de um habitus , agora est-se diante de uma violncia institucionalizada. Entretanto, embora a profunda indignao que essa problemtica da vinculao sumular vem causando em setores da comunidade jurdica, entendo ser possvel, no plano de uma anlise hermenutica, contornar o problema dessa vinculao institucionalizada. Assim, a partir da hermenutica filosfica e de uma crtica hermenutica do direito, perfeitamente possvel alcanar uma resposta constitucionalmente adequada espcie de resposta hermeneuticamente correta a partir do exame de cada caso. Com efeito, entendo ser possvel encontrar uma resposta constitucionalmente adequada a cada problema jurdico. Hermenutica aplicao. Portanto, aquilo que se denomina de coliso de princpios, por exemplo, s pode ser solucionado em face de um dado caso concreto. Princpios no colidem abstratamente. Princpios no colidem no ar. Portanto, no h respostas a priori, que ex-surjam de procedimentos (mtodos ou frmulas de resoluo de conflitos). Como no interpretamos por partes porque no compreendemos por etapas o problema hermenutico filosfico, um modo de ser, e no um problema procedimental. No percebemos primeiro o texto para depois acoplar a norma (o sentido). Ou seja, como o ato de interpretar que sempre compreensivo unitrio, o texto no est e no nos aparece desnudo, nossa disposio. A applicatio evita a arbitrariedade na atribuio de sentido, porque decorrente da antecipao (de sentido) que prpria da hermenutica de cariz filosfico. Aquilo que condio de possibilidade no pode vir a se transformar em um simples resultado manipulvel pelo intrprete. Mostrar a hermenutica como produto de um raciocnio feito por etapas foi a forma pela qual o subjetivismo procurou controlar o processo de interpretao. Da a importncia dada ao mtodo, supremo momento da subjetividade assujeitadora. Ora, a pr-compreenso antecipadora de sentido de algo ocorre revelia de qualquer regra epistemolgica ou mtodo que fundamente esse sentido. A compreenso de algo como algo simplesmente ocorre, porque o ato de compreender existencial, fenomenolgico e no epistemolgico. Qualquer sentido atribudo arbitrariamente ser produto de um processo decorrente de um vetor (standard) de racionalidade de segundo nvel, meramente argumentativo/procedimental.57 Assim, negar a possibilidade de que possa existir uma resposta correta (ou se se quiser, mais adequada constitucionalmente que outra) pode constituir-se sob determinado ponto de vista em uma profisso de f no positivismo e na discricionariedade judicial. Corre-se o risco de conceder ao juiz uma excessiva discricionariedade (excesso de liberdade na atribuio dos sentidos), acreditando, ademais, que o direito (apenas) um conjunto de normas (regras). Isso significa transformar a interpretao jurdica em filologia, forma refinada de negao da diferena ontolgica. No esqueamos que texto e norma, fato e norma, no esto separados e tampouco um carrega o outro; texto e norma, fato e direito, so (apenas e fundamentalmente) diferentes. Por isso, o texto no existe sem a norma; o texto no existe em sua textitude; a norma no pode ser vista; ela apenas (existe) no (sentido do) texto. Em sntese: a resposta adequada constitucionalmente o ponto de estofo em que ex-surge o
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Ver, para tanto, o captulo 5 do meu livro Jurisdio Constitucional e Hermenutica , 2003.

sentido do caso concerto (da coisa mesma). Na coisa mesma (Sache selbst), nessa sntese hermenutica, est o que se pode denominar de a resposta hermeneuticamente (mais) adequada, que dada sempre e somente na situao concreta. Esse o salto que a hermenutica d em relao s teorias da argumentao, que so procedimentais (no esqueamos, sempre, as pesadas crticas dirigidas por autores como Arthur Kaufmann, denunciando que a teoria da argumentao no acompanhou a hermenutica na abolio do esquema sujeito-objeto, prevalecendo-se antes da objetividade). Na verdade, enquanto as teorias argumentativas buscam construir regras para a interpretao correta, a resposta hermenutica se d na diferena (ontolgica) entre texto e norma. Dito de outro modo, o detalhado exame das circunstncias que conformam o problema jurdico concreto que indicar se a smula, a lei ou at mesmo o verbete deve ou no ser aplicado (no esqueamos que interpretar explicitar o compreendido, como bem diz Gadamer). E isso no assim porque, agora, as smulas se tornaram vinculantes... No! Isso assim por que interpretar applicatio, o que significa que: a) no reproduzimos sentidos (a hermenutica ultrapassa a Auslegung em direo da Sinngebung ); b) no interpretamos por partes; c) o sentido se d sempre no caso concreto (na coisa mesma Sache selbst). Assim, basta que as interpretaes adjudicadas a cada caso venham acompanhadas da necessria justificao (motivao). Dizendo de outro modo: a smula vinculante tambm um texto jurdico e, por isso, no acarreta maiores novidades ou problemas no plano hermenutico. Antes de tudo, ao estar diante da aplicao de uma smula, o intrprete deve examinar o contexto, isto , a similitude do caso que a smula quer abarcar, evitando, assim, a subsuno metafsica prpria do modelo positivista-exegtico. Deve estar, assim, atento diferena ontolgica entre texto e norma, compreendendo que no h norma sem relao social. Subsunes escondem a singularidade dos casos (e, portanto, a relao social) e a smula, ao pretender construir conceitos universalizantes, poder sacrificar a especificidade do caso sob anlise, que sempre nico, irrepetvel. Alm disto, a smula como tem ocorrido inmeras vezes pode ser produto de uma atribuio de sentido arbitrria por parte do Supremo Tribunal Federal ou de outro tribunal. Assim, podem ser adotados os seguintes procedimentos: a) como no se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa58, cabe ao intrprete do Estado Democrtico de Direito efetuar a devida correo em sede doutrinria ou de aplicao judiciria. Assim, se a smula for inconstitucional, o intrprete deve apontar a irregularidade (deixando de aplic-la). No esqueamos, nesse sentido, as seguintes questes que envolvem a problemtica em tela: primeiro, a smula, ao ter efeito vinculante, adquiriu status de normatividade (ato jurdico suscetvel de controle de constitucionalidade veja-se, para tanto, dictum constante da ADIn n. 594), sendo desnecessrio dizer que o controle pode ser feito de forma difusa; segundo, se a smula violar um dispositivo infraconstitucional, duas hipteses se apresentam: ou ser inconstitucional, por violao direta da Constituio, ou poder deixar de ser aplicada em face dos critrios de resoluo de antinomias; terceiro, a ADPF remdio para suscitar a inconstitucionalidade de smula (j o era antes da emenda constitucional que tornou vinculantes as smulas). Por outro lado, sempre se poder lanar mo dos mecanismos da interpretao conforme (verfassungskonforme Auslegung) e a inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto (Teilnichtigerklrung ohne Normtextreduzierung) no ato de aplicao da smula. Simples, pois.
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Nesse sentido, ver meu livro Hermenutica Jurdica , 2004, cap. 12, item 10.

Portanto, o novo e problemtico aqui, o que essa vinculao representa para a dogmtica jurdica acostumada a trabalhar com conceitualizaes que buscam aprisionar as substncias do direito nos conceitos pr-elaborados. A operacionalidade do direito, inserida em um positivismo de cunho exegtico preparado para elaborar subsunes, tem resolvido os problemas (casos) jurdicos a partir do uso de verbetes (que poderiam ser ou no smulas, porque estas tambm no passam de meros verbetes) que funcionam como categorias fundantes, que nada mais so do que objetificaes metafsicas, como se os sentidos estivessem contidos nesses verbetes (portanto, nas coisas que elas designam, fazendo-se, assim, um retorno metafsica clssica). O problema, pois, est no fato de que os prprios verbetes (sumulares ou no) tm a funo de servirem, ao mesmo tempo, de fundamento e de justificao. Ora, a smula, ao servir de fundamento, metafisicamente abarca a prpria justificao, porque, afinal, ela foi feita para isto: aprisionar substncias e seqestrar o tempo. Trata-se, enfim e a crtica feita com apoio em Alejandro Nieto59 , de um retorno jurisprudncia dos conceitos (Begriffsjurisprudenz), pela qual o jurista cria conceitos gerais (o que na metafsica clssica se chamava de universais) mediante a eliminao dos dados singulares de cada problema concreto descrito em uma norma ou socialmente praticado at chegar, por abstrao, a uma nova suficientemente universalizante, apta a compreender todas as situaes individuais que lhe deu origem. O maior risco do mtodo conceitual, alude o jusfilsofo espanhol, est em que ao descender aos fenmenos individuais reais fica desnaturado o mnimo jurdico do abstrato e se aplica a fenmenos que por sua singularidade so incompatveis com o regime geral atribudo ao conceito abstrato. preciso estar atento, pois, ao perigoso ecletismo pelo qual passa o sistema jurdico brasileiro: busca a frmula dos precedentes sem a correspondente obrigatoriedade da motivao/justificao. Destarte, as decises devem estar justificadas e tal justificao deve ser feita a partir da invocao de razes e oferecendo argumentos de carter jurdico, assinala Ordnez Sols. O limite mais importante das decises judiciais reside precisamente na necessidade da motivao/justificao do que foi dito. O juiz, por exemplo, deve expor as razes que lhe conduziram a eleger uma soluo determinada em sua tarefa de dirimir conflitos. A motivao/justificao est vinculada ao direito efetiva interveno do juiz, ao direito dos cidados a obter uma tutela judicial, sendo que, por essa razo, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos considera que a motivao integra-se ao direito fundamental a um processo equitativo, de modo que as decises judiciais devem indicar de maneira suficiente os motivos em que se fundam. A extenso desse dever pode variar segundo a natureza da deciso e deve ser analisada luz das circunstncias de cada caso particular (sentenas de 9.12.1994 TEDH 1994, 4, Ruiz Torija e Hiro Balani-ES, pargrafos 27 e 29; de 19.02.1998 TEDH 1998,3, Higgins e outros Fr, pargrafo 42; e de 21.01.99 TEDH 1999,1, Garcia Ruiz-ES).60 Ou seja e aqui parece residir o ponto fulcral do problema , o juiz no pode considerar que a smula que resolve um litgio at porque as palavras no refletem as essncias das coisas, assim como as palavras no so as coisas , mas, sim, que ele mesmo, o juiz, o intrprete, que faz uma fuso de horizontes para dirimir o conflito.61 No
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Nieto, op.cit., p. 22 e segs. Cfe. ORDNES SOLS, David. Jueces, Derecho y Poltica . Navarra: Aranzadi, 2004. p. 98 e segs. 61 Em face das inmeras crticas que o conceitualismo tem recebido, sua referncia nos manuais jurdicos praticamente desapareceu. Mas, alerta Alejandro Nieto, no nos enganemos, porque na prtica segue vivo e se usa cotidianamente, ainda que de forma no deliberada. Cfe. Nieto, op.cit., p. 26.

devemos esquecer e a advertncia vem de Gadamer que existem sempre dois mundos de experincia no qual ocorre o processo de compreenso: o mundo de experincia no qual o texto foi escrito e o mundo no qual se encontra o intrprete. O objetivo da compreenso fundir esses dois mundos, em um determinado contexto, que a particularidade do caso, a partir da historicidade e da faticidade em que esto inseridos os atores jurdicos. Por isso, acrescento, fuso de horizontes no acoplagem de universais a particulares, da generalidade particularidade. Isso seria subsuno, e a justificao, nos moldes em que se deseja as decises no Estado Democrtico de Direito, no tem lugar nos raciocnios subsuntivos/dedutivos. Por tudo isso, insisto: mais do que a superao das crises do Estado, torna-se imprescindvel superar a crise do direito, calcada em uma crise de paradigmas de dupla face: de um lado, o velho modelo de direito liberal-individualista-normativista, de cariz positivista-exegtico, teima em obstaculizar as possibilidades do novo modelo representado pelo paradigma do Estado Democrtico de Direito; de outro, uma crise de cunho hermenutico, a partir da qual os juristas continuam submersos num imaginrio metafsicoobjetificante, no interior do qual ainda ocorre a separao sujeito-objeto, refratrio viragem lingstica ocorrida no sculo XX. Essa crise de dupla face obstaculiza o acontecer da Constituio, perdendo-se dia a dia a especificidade do direito, to cara aos propsitos da idia de Estado Democrtico de Direito. Assim, de um lado, temos uma sociedade carente de realizao de direitos e, de outro, uma Constituio que garante esses direitos da forma mais ampla possvel. Esse o contraponto. Da a necessria indagao: qual o papel do direito e da dogmtica jurdica neste contexto? O Estado Democrtico de Direito tem a caracterstica de ultrapassar no s a formulao do Estado Liberal de Direito, como tambm a do Estado Social de Direito vinculado ao Welfare State neocapitalista , impondo ordem jurdica e atividade estatal um contedo utpico de transformao da realidade. No Estado Democrtico de Direito a lei passa a ser, privilegiadamente, um instrumento de ao concreta do Estado, tendo como mtodo assecuratrio de sua efetividade a promoo de determinadas aes pretendidas pela ordem jurdica.62 nesse contexto que devemos posicionar a reflexo acerca do papel do direito no Estado Democrtico de Direito. A(s) crise(s) do Estado, do direito (e da Constituio) devem ser entendidas enquanto possibilidades de sua prpria superao. O constitucionalismo no morreu. Em pases como o Brasil, onde, repita-se, o Estado Social foi um simulacro, h ainda uma fase a ser percorrida. Essa fase deve ser representada pela realizao das promessas da modernidade, todas previstas no pacto constituinte de 1988. A substancialidade dos valores previstos no contrato social no podem ser esvaziadas pela reflexividade de um direito que exsurge em uma etapa globalizada capitaneada por pases que, de h muito, resolveram, em boa parte, seus problemas sociais mais crnicos. Mais do que procedimentos, a Constituio instituidora do Estado Democrtico de Direito apresenta, a partir de uma revoluo copernicana do direito constitucional, a determinao da realizao substantiva dos direitos sociais, de cidadania e aqueles relacionados diretamente terceira dimenso de direitos. Para tanto, o direito assume uma nova feio: a de transformao das estruturas da sociedade.

Cfe. MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Do Direito Social aos Interesses Transindividuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. p. 67 e segs. (grifei)

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nesse contexto, pois, que entendo o Direito: como impulsionador de transformaes sociais qualitativas e quantitativas, caracterstica que exsurge do plus normativo exsurgente do Estado Democrtico de Direito. H um conjunto de avanos sociais, frutos de presses de movimentos sociais, que tm recebido o selo jurdico (a expresso de Elias Diaz),63 a partir da jurisprudncia dos tribunais e de legislaes emanadas do Poder Legislativo. Observem-se as lutas dos muturios do Sistema Nacional de Habitao, as lutas dos movimentos dos sem-terra e sem-teto, a luta pelo direito sade travada cotidianamente nos tribunais, que tm produzido importantes alteraes na legislao e no modo de aplicar o direito. Embora em alguns casos os avanos permaneam restritos a julgamentos isolados, finca-se, ali, um ponto de apoio para o futuro. Coloca-se, pois, o selo jurdico que, a partir da aplicao do princpio da proibio de retrocesso social, ter o condo de impedir que o legislador, ou o Poder Executivo, dem um passo atrs naquilo que j foi conquistado. O selo a garantia contra o retrocesso, porque o Estado Democrtico de Direito aponta (sempre) para o futuro. De forma exemplificativa, registrem-se os julgamentos de segundo grau e do Superior Tribunal de Justia, entendendo que as ocupaes de terra no configuram o crime de esbulho;64 os inmeros julgamentos garantindo o direito sade (fornecimento de medicamentos e internaes hospitalares), o reconhecimento da funo social da propriedade como condio de possibilidade para a concesso de liminares em aes de reintegrao de posse;65 a aplicao dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade,66 e a aplicao ampla da principiologia da Constituio como elemento de filtragem hermenutico-constitucional no Direito Penal67 e no Processo Penal, 68 alm dos julgamentos de segundo grau aplicando os mecanismos da
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Ver, para tanto, DIAZ, Elias. Estado de Derecho y Sociedad Democrtica . Madrid: Taurus, 1998; tb. Curso de filosofia del derecho. Madrid-Barcelona: Marcial Pons, 1998. 64 Ver, para tanto, e em especial, voto do Min. Cernicchiaro, em voto proferido no HC 4.399/SP. 65 Funo social da propriedade. Art. 5, XXII e XXIII, da Constituio Federal. Por unanimidade, a 19 Cmara Cvel do TJRGS, (re)intepretando dispositivos do Cdigo de Processo Civil luz da Constituio Federal, deferiu agravo de instrumento interposto por multido de rus sem terra contra liminar deferida a favor de pessoa jurdica autora de ao de reintegrao de posse proposta por fora de ocupao promovida na Fazenda Primavera, em Bossoroca. (Rel. Des. Rui Portanova). 66 Veja-se, aqui, a seguinte deciso do Supremo Tribunal Federal: Ao Direta de Inconstitucionalidade. Lei Estadual que concede gratificao de frias (1/3 da remunerao) a servidores inativos. Vantagem pecuniria irrazovel e destituda de causa. Liminar deferida. A norma legal, que concede a servidor inativo gratificao de frias correspondente a um tero do valor da remunerao mensal, ofende o critrio da razoabilidade que atua, enquanto projeo concretizadora da clusula do substantive due process of law, como insupervel limitao do poder normativo do Estado. Incide o legislador comum em desvio tico-jurdico, quando concede a agentes estatais determinada vantagem pecuniria cuja razo de ser se revela absolutamente destituda de causa. ADIn n. 1158-8/AM, 19.12.94. 67 Direito penal. Princpio da secularizao do direito. Dicotomia vigncia-validade. A 6 Cmara Criminal do TJRGS, acolhendo posio que defendi em parecer escrito, entendeu no recepcionado pela Constituio o crime de casa de prostituio (art. 229 do Cdigo Penal). No caso especfico, duas mulheres haviam sido condenadas a 3 anos de recluso, cada uma, por manterem casa de prostituio em uma pequena cidade. Por unanimidade, a Cmara deixou assentado que tipos penais como o do art. 229 no so condizentes com o princpio da secularizao do direito prpria do Estado Democrtico de Direito introduzido pela Constituio de 1988 (Ac. 698383932 Rel. Des. Newton Brasil de Leo). Adotando a mesma posio, o Acrdo n. 699160826. 68 Entre os avanos, registre-se a posio da 5 Cmara Criminal do TJRS, que inquinava de nulidade j antes do advento da lei de 2004 que tornou obrigatria a presena do defensor os processos criminais toda vez que o ru for interrogado sem a assistncia de defensor: Processo Penal. Interrogatrio. Ru Preso. No assistncia de advogado. Nulidade. Por fora do disposto no inciso LXIII do art. 5 da Constituio Federal, ao ru preso, por ocasio do interrogatrio, dever ser dada assistncia de advogado. A inobservncia da

interpretao conforme a Constituio69 e a inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto.70 Vejam-se as alteraes do Cdigo de Processo Civil (art. 273), a partir da institucionalizao da tutela antecipatria, produto de longa reflexo terica e decises judiciais. A lei que introduziu a tutela antecipatria colocou, assim, o selo jurdico a uma prtica judiciria quilo que se fazia sob o ttulo de cautelares (com base no art. 798 do CPC).71 Ao lado disso, h uma considervel produo terica72 no campo jurdico apontando para a necessidade da efetivao da Constituio, considerando a fora normativa do texto magno, com veementes e contundentes crticas ao destino dado pelos tribunais (em especial o STF) ao instituto do mandado de injuno, alm de anlises percucientes acerca das inconstitucionalidades cometidas pelo Poder Legislativo, como no caso da emenda constitucional que criou a Ao Declaratria de Constitucionalidade, da recente Lei 9.868 e dos efeitos avocatrios constantes da Lei 9.882 e na prpria Ao Declaratria de Constitucionalidade, apenas para citar algumas questes que causam angstias e perplexidades no seio da comunidade jurdica preocupada com o Estado Democrtico de Direito, sem esquecer as aes judiciais interpostas contra privatizaes irresponsveis
norma constitucional, por violar a garantia da ampla defesa, acarreta nulidade absoluta. Apelao Crime n. 70001683143 Rel. Des. Luis Gonzaga da Silva Moura. 69 Ver, nesse sentido, acrdo n 70008497232 (Rel. des. Aramis Nacif), que, acatando parecer de minha lavra, aplicou a verfassungskonforme Auslegung ao art. 14, pargrafo nico do Estatuto do Desarmamento. Basicamente, esse o contedo: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. FIANA. LIBERDADE PROVISRIA. ART. 14, UN., DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. I A norma do art. 14, n., da Lei n. 10.826/03 deve ser interpretada em conformidade com a Constituio, nico modo de preservar sua validade frente ao ordenamento jurdico. No caso em pauta, est-se diante de uma evidente violao do princpio da proporcionalidade, naquilo que diz respeito vedao da proibio de excesso (bermassverbot), j que a inafianabilidade (prevista at na Carta Maior) deve decorrer de crimes graves, como o racismo, os crimes hediondos, o trfico de entorpecentes, a tortura e o terrorismo, bem como a ao de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico (art. 5, XLII e XLIV, da CF, bem como arts. 2, II, da Lei 8.072/90). II S possvel inviabilizar a concesso de liberdade provisria, mediante fiana, quando presente o requisito do art. 323, I, bem como o do art. 324, IV, ambos do CPP. III Manuteno da deciso recorrida. Improvimento do recurso ministerial. 70 Penal. Roubo majorado. Circunstncia agravante. Crime cometido contra irm. Controle da constitucionalidade. Agresso aos princpios da igualdade, secularizao e racionalidade. Inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto do art. 61, inc. II, e, do Cdigo Penal. O patrimnio e a integridade da irm do denunciado, enquanto bens jurdicos, merecem a mesma proteo que alcanada a qualquer do povo, sob pena de violao ao princpio constitucional da igualdade. Se a condio parental no facilitou a consumao do crime, tampouco revestiu descumprimento de dever jurdico assistencial ou causou dano psicolgico vtima, no h razo alguma para o acrscimo de pena, pois a valorao de circunstncia que em nada altera o juzo de reprovao agride o princpio da racionalidade. A exasperao da pena, calcada to-somente no descumprimento de um dever moral de fidelidade de um irmo para com o outro, agride o princpio constitucional da secularizao. Compete ao julgador fiscalizar a constitucionalidade da lei, suprimindo, dentre seus sentidos possveis, aqueles incompatveis com os preceitos constitucionais utilizando-se da tcnica da inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto (lio do Prof. Lenio Luiz Streck). unanimidade, deram parcial provimento ao apelo (TJRGS Ap. 70004388724 Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho). 71 Nesse sentido, registre-se um dos precursores dessa discusso, Ovdio Baptista da Silva (v.g., ver Jurisdio e Execuo da tradio romano-cannica. So Paulo, RT, 1997, entre outros textos do autor). 72 Em outras palavras, a crise do Direito apontada at aqui no se instala sem contestao. H considervel (e relevante) produo terica (doutrina e jurisprudncia) no pas, abrangendo um amplo espectro de abordagens, as quais, superando ou no a(s) crise(s) de paradigma(s) aqui discutidos, apontam vises diferenciadas e alternativas dogmtica jurdica tradicional, indo desde a crtica jusfilosfica at a crtica intradogmtica.

realizadas pelo Poder Executivo (nos seus mais variados nveis), que provoca(ra)m eroses no ncleo poltico-essencial do conceito de Estado Social implcito na Constituio. Em sntese, como bem assinala Stein,73 descerrado todo esse horizonte, pode-se compreender como a Constituio recebe um novo lugar e uma nova importncia. Ela no um fundamento do qual arrancamos sentidos para o ofcio cotidiano da atividade jurdica. Desde sempre essa atividade est perpassada, em cada um de seus gestos, por uma presena da Constituio cuja compreenso est antecipada em cada ato de compreender do autor da lei e daquele que aplica a lei. Dessa maneira, rompidas as amarras metafsicas e objetificadoras, mediante a abordagem fenomenolgica, a Constituio desaparece como um fato slido que norma, de maneira rgida, o exerccio do direito. Ela j sempre opera atravs da pr-compreenso que dela tenho quando pratico a justia. H sempre um movimento em que essa j condio existencial de qualquer ato interpretativo. Desaparecem, assim, no horizonte novo que extrai da fenomenologia hermenutica, primeiro a falsa autonomia que a dogmtica jurdica atribui ao direito constitucional. S assim possvel a elaborao de uma serena crtica de todo o pensamento constitucional que sonha com algum tipo de elemento fundamental. Mas essa crtica no mais feita ao modo de uma espcie de refutao metafsica em que o adversrio objetificado e levado a uma derrota no nvel simplesmente lgico. essa a minha inteno e razo assiste novamente a Stein: no poderia ser de outra maneira a incorporao do modelo da fenomenologia hermenutica para a interpretao do problema do direito constitucional, a no ser mostrando como as pretenses de fundamentar visam algo do qual elas no tm conscincia clara. E, por outro lado, o deslocamento para a estrutura de duplo sentido que possui a Constituio como fazendo parte de um modo de ser-no-mundo, no dispensa a assiduidade interpretativa de carter ntico, sobretudo quando se passa a perceber que ele o complemento necessrio do processo pr-compreensivo no qual j sempre trazemos a Constituio conosco como o nosso modo fundamental de ser no estado e na sociedade.74 Por isso, torna-se despiciendo dizer que toda essa discusso deita razes nas vrias concepes filosficas acerca das condies de possibilidades que tem o homem para compreender as coisas do mundo, como nomin-las, como conhec-las...!

73

Ver, para tanto, Ernildo Stein, na apresentao da segunda edio de meu livro Jurisdio Constitucional e Hermenutica, op.cit., em texto denominado Por uma Filosofia da Constitucionalidade. 74 Cfe. STEIN, Apresentao, op.cit.

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