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UNIVERSIDADE DE BRASLIA FACULDADE DE DIREITO

SER OU NO SER MINORIA: Um estudo sobre a categoria minoria e seu lugar de reconhecimento pelo Poder Judicirio brasileiro.

LARISSA CAETANO MIZUTANI

2 BRASLIA 2012 LARISSA CAETANO MIZUTANI

SER OU NO SER MINORIA: Um estudo sobre a categoria minoria e seu lugar de reconhecimento pelo Poder Judicirio brasileiro.

Dissertao de Mestrado apresentada Programa de Ps-Graduao em Direito Faculdade de Direito da Universidade Braslia, para obteno do grau de Mestre Direito.

ao da de em

Orientador: Argemiro Cardoso Moreira Martins.

3 BRASLIA 2012

A todos que no se cansam de sonhar.

vida futura! Ns te criaremos. (Mundo grande, de Carlos Drummond de Andrade)

AGRADECIMENTOS No vim s. Essa dissertao resultado de uma histria de vidas cruzadas. Encontrei flores e pedras at aqui, e minha gratido no poder caber no papel. Agradeo primeiro s pedras no caminho, que me propuseram os maiores desafios da vida, essenciais para o exerccio dirio da perseverana. Agradeo as flores, na certeza de que o jardim muito maior, e injusto o recorte: Lourdes e Ossati, a quem devo todas as oportunidades de estudo e de amor; Clara, presente em mim; amado Marcus, pela compreenso, pacincia e parceria de vida; meu irmo emprestado, Lulu (vulgo Lus), pelos incansveis debates e amor fraternal; Renato, meu querido crtico e revisor; aos queridos amigos que acompanharam essa empreitada, daqui (Rodolfo, Thamara, Lele, Gaga, Ruiva e JP, Renatinha e Z, Jozita, Julia e Pipo, Simone, Gaby, Joo Henrique, Carlos Eduardo, Cesar, Alexandre Akio, o pessoal do MJ, Felipe e meus alunos-cobaia...) e de longe (Denise, Pedro, Z Paulista, Anthony, Gui, Candim, Mi, caravana de Minas e de So Paulo...), que fazem de minha jornada uma bela viagem. Minha gratido aos mestres que me apontaram caminhos, como as juristas Beth, Samantha e Claudia, os mestres Alexandre ABC, Juliano, Luis Roberto (Barroso), Lus Roberto (Cardoso de Oliveira) e Menelick, s inovadoras antroplogas Soraia, Christine e Kelly, alm do antroplogo Jos Jorge, e ao responsvel por expandir meus horizontes, Luiz Eduardo, alm de tantos outros ao longo da vida. Agradeo ao meu querido orientador, Argemiro, por acreditar em minha proposta, acreditar em mim e fazer dessa caminhada mais divertida, instigante e agradvel. Obrigada, Mestre, pelo exemplo de acadmico e de amigo. Obrigada por no deixar dvidas de como a pesquisa gratificante. Agradeo, em nome do Coordenador do Programa de Ps-Graduao (atualmente meu orientador), Universidade de Braslia, pela oportunidade de fazer parte de uma corrente de pensamento renovada do Direito. Agradeo tambm o apoio da Faculdade para levarmos nosso debate a outros fruns pelo Brasil. Obrigada ainda a CAPES, cujo apoio foi fundamental para as tantas horas dedicadas pesquisa. E assim, rodeada de flores, manifesto minha gratido por quem disseminar por outros jardins o que compartilho a seguir.

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo o estudo da categoria minoria a partir das decises do Poder Judicirio brasileiro e sua contribuio para o reconhecimento de direitos fundamentais. O ambiente multicultural ou intercultural em que o debate emerge apresentado, em diversas variaes tal como tratado pelos tericos do tema. A categoria minoria, como as demais categorias, pertence a uma forma de construir o pensamento e, a partir dele, atuar e modificar a realidade. Nesse sentido, a proposta de anlise baseia-se no potencial constitutivo da realidade pela linguagem, e admite o Direito como um veculo desse potencial transformador. As chamadas minorias no so dadas, mas constitudas como tal em determinado contexto e a partir de uma situao relacional de construo de identidade. A construo da identidade, que relacional, resultado do encontro dinmico entre o eu e o outro, em que so estabelecidos os critrios de qual identidade prevalecer em determinado contexto. Assim, no se minoria necessariamente, mas se est minoria em dada relao contextual. A apresentao de casos apresentados por meio das decises, provenientes do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justia, Tribunais Regionais Federais das cinco regies e os Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territrios provocam as reflexes acerca de como a categoria minoria construda a partir das interpretaes e argumentaes, por vezes tendentes a utilizarem pr-concepes, esteretipos e naturalizaes que reproduzem a marginalizao das pessoas e grupos minoritrios. Ao final, busca-se apresentar o debate sobre o reconhecimento e como o reconhecimento jurdico necessrio para o exerccio de direitos. A igualdade em dignidade e como direito diferena demonstra-se, apesar das crticas, como o fundamento a que se recorre para lidar com a diversidade em um Estado plural e democrtico de Direito.

Palavras-chave: minorias, multiculturalismo, interculturalismo, reconhecimento, linguagem, direitos fundamentais, direito constitucional.

ABSTRACT

The present work aims to study the minority category from the decisions of the Brazilian Judiciary and its contribution to the recognition of fundamental rights. The intercultural and multicultural environment in wich the debate emerges is presented in several variations as is treated by theorist of the subject. The minority category, as the other categories, belongs to a form of thinking and its way of constructing that affects and changes reality. Accordingly, this analysis is based on the potential constituent of reality through language, and admits the law as a vehicle of this transformative potential. The so-called minorities are not given, but constituted as such in a particular context and from a relational situation of identity construction. The relational construction of identity is the result of the dynamic encounter between me and the other, that establishes the criteria of wich identity prevail in a given context. Thus, the minority is not necessarily permanent, but one can be a minority in a given contextual relationship. The presentations of the cases by decisions from the Supreme Court, the Superior Court of Justice, The Federal Regional Courts of the five regions and the courts of each federal state and the Federal District provoke reflections about how the minority category is built from the interpretation and the arguments, that sometimes tending to use preconceptions, stereotypes and naturalizations that reproduce the marginalization of individuals and minoritygroups. At the end, we seek to present the debate on the recognition and how the legal recognition is necessary for the exercise of rights. The equality in dignity and rights of difference shows up, despite criticism, as the foundation to deal with diversity in a pluralistic and democratic rule of law.

Keywords: minorities, multiculturalism, interculturalism, recognition, language, fundamental rights, constitutional law.

SUMRIO
PLANO FTICO.........................................................................................................................................32 O QUE ............................................................................................................................................32 INTERCULTURALIDADE...................................................................................................................32 PLANO NORMATIVO.................................................................................................................................32 O QUE DEVERIA SER......................................................................................................................32 MULTICULTURALISMO.......................................................................................................................32 PLURALISMO CULTURAL.................................................................................................................32

SER OU NO SER MINORIA: Um estudo sobre a categoria minoria e seu lugar de reconhecimento pelo Poder Judicirio brasileiro.

INTRODUO (ou Prlogo)

O teatro, talvez, seja o lugar-comum de grande parte das metforas da literatura e fora dela. A ideia de representao e de papeis consegue alcanar o receptor da mensagem por caminhos mais diretos, e muitas vezes com mais clareza que as construes lingusticas tcnicas. Uma pea teatral pode conduzir sua plateia s sutilezas pelos exageros, ao desconforto das naturalizaes pelo escrnio, ao encontro de si mesmo pelo outro. A proposta deste trabalho recorrer metfora do teatro para tentar evidenciar construes por vezes difceis de serem percebidas1.
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Haver uma equipe de pessoas cuja atividade no palco junto com os suportes disponveis construir a cena da qual emergir o eu do personagem representado, e outra equipe, a plateia, cuja atividade interpretativa ser necessria para esse surgimento. O eu um produto de todos esses arranjos e em todas as suas partes traz as marcas dessa gnese. (GOFFMAN, 2009, p.230).

9 O cenrio2 o mundo multicultural ou intercultural, lugar das sociedades plurais nascidas do Estado-nao, no qual o problema se apresenta ao Direito. O personagem representado3 o que se denomina minoria, que ser apresentado em diversas situaes diversos atos, de acordo com o grau de reconhecimento dado, desde o status constitucional at o desconhecimento. Por fim, o protagonista, o que construmos como eu4, apresentado a partir de vrias propostas de se compreender o reconhecimento, sua dinmica, sua relevncia e seu encontro com o Direito. O Captulo I apresenta as condies deste trabalho. Em um primeiro momento, a metodologia mostra como o caminho foi trilhado, a partir da pesquisa de decises e formao de um banco de dados para anlise qualitativa. As limitaes so expostas com o propsito de as lacunas deixadas servirem como novos caminhos ou portas abertas para a crtica. Em um segundo momento, apresenta-se a discusso entre interculturalidade e multiculturalismo, que serve como ponto de partida para os debates sobre diversidade e diferena. A partir desse cenrio, expe-se algumas das dificuldades em lidar com a pluralidade, sem deixar-se levar por um discurso extremo de relativismo ou universalismo. A parte final anuncia a temtica a ser discutida no captulo seguinte, a qual sinalizar o papel do Direito Constitucional na discusso das minorias. O Captulo II divide-se em dois momentos. O primeiro estabelece dois apoios sobre os quais as reflexes sero tecidas ao longo do trabalho: a contextualidade relacional da categoria minoria e o potencial constitutivo da realidade pela linguagem.
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Primeiro, h o cenrio, compreendendo a moblia, a decorao, a disposio fsica e outros elementos do pano de fundo que vo constituir o cenrio e os suportes do palco para o desenrolar da ao humana executada diante, dentro ou acima dele. O cenrio tende a permanecer na mesma posio, geograficamente falando, de modo que aqueles que usem determinado cenrio como parte de sua representao no possam comear a atuao at que se tenham colocado no lugar adequado e devam terminar a representao ao deix-lo. Somente em situaes excepcionais o cenrio acompanha os atores. (GOFFMAN, 2009, p. 19). 3 Alm do fato de que prticas diferentes podem empregar a mesma fachada, deve-se observar que uma determinada fachada social tende a se tornar institucionalizada em termos das expectativas estereotipadas abstratas s quais d lugar e tende a receber um sentido e uma estabilidade parte das tarefas especficas que no momento so realizadas em seu nome. A fachada torna-se uma representao coletiva e um fato, por direito prprio. [...] Alm disso, se o indivduo assume um papel que no somente novo para ele, mas tambm no est estabelecido na sociedade, ou se tenta modificar o conceito em que o papel tido, provavelmente descobrir a existncia de vrias fachadas bem estabelecidas entre as quais tem de escolher. Deste modo, quando dada uma nova fachada a uma tarefa, raramente verificamos que a fachada dada , ela prpria, nova. (GOFFMAN, 2009, p. 34). 4 Em presena dos outros, o indivduo geralmente inclui em sua atividade sinais que acentuam e configuram de modo impressionante fatos confirmatrios que, sem isso, poderiam permanecer despercebidos ou obscuros. Pois se a atividade do indivduo tem de tornar-se significativa para os outros, ele precisa mobiliz-la de modo tal que expresse, durante a interao, o que ele precisa transmitir. (GOFFMAN, 2009, p. 36).

10 A contextualidade pretende chamar a ateno para o contedo a ser dado pela relao interpessoal de algum que poderia ser considerada minoria; nesse sentido, quer-se mitigar o problema do estigma ao se pressupor como minoria um rol de pessoas, o que afronta a noo de construo identitria relacional. Por sua vez, a linguagem como mecanismo constitutivo da realidade chama a ateno para a relevncia do contedo veiculado nas decises, a utilizao das palavras, as naturalizaes passveis de crtica de uma voz institucional: o Poder Judicirio. Nesse ponto, importante ressaltar que a linguagem constitutiva da forma de organizao do pensamento e, portanto, de como se pode treinar o olhar. Se a linguagem de uma deciso reproduz naturalizaes e esteretipos que prejudiquem o demandante, e nem percebida como tal, o potencial de alterao da realidade pelo Direito descartado. Mas se, ao entender que no se trata de mero jogo de palavras e sim de um permanente exerccio crtico, o Direito como linguagem constitutiva pode fortalecer a funo contramajoritria do Poder Judicirio. Essa percepo, portanto, o fio condutor do presente trabalho. Ainda nesse primeiro momento do captulo, e complementar ao poder constitutivo da linguagem, h remisso proposta de Michael Rosenfeld sobre o sujeito constitucional. Sua construo terica permite a abertura constitucional necessria para a discusso das diversas identidades. O horizonte constitucional estabelece-se como o lugar onde a discusso sobre igualdade como direito diferena possvel em um Estado plural. As chamadas minorias, nesse momento, encontram seu lugar na Constituio. Em um segundo momento do Captulo II so apresentadas algumas reflexes sobre as minorias assim consideradas pelas decises analisadas e por suas omisses, de acordo com os parmetros pesquisados expostos na metodologia. Os casos estudados serviram para provocar o exerccio crtico e desencadear reflexes a respeito de como foram usados os argumentos acerca da categoria minoria e sua relao com direitos fundamentais. No se pretende a generalizao das concluses de cada caso estudado, mas a forma de construo do pensamento, a partir da desconstruo de pr-concepes, aplicvel a outros casos. Por fim, o Captulo III trata de outro nvel de anlise da categoria minoria, que a demanda pelo reconhecimento, subjacente s demandas judicializadas. O reconhecimento encontra-se com os temas abordados no Captulo I e est diretamente

11 relacionado aos casos analisados no Captulo II. As propostas tericas, as crticas e as divergncias so apresentadas de modo a evidenciar um debate multidimensional, complexo e em aberto. O trabalho pretende, assim, incitar o debate mais que definir uma resposta, embora se defenda uma proposta ciente de suas fragilidades. Esta pesquisa, portanto, mais um possvel olhar sobre o Direito, a partir das minorias, sobre demandas que ainda no possuem um lugar claramente definido.

CAPTULO I CENRIO

1. Por que falar de minorias


Quando se d preferncia a uma flor, violeta, por exemplo, todo o jardim onde ela no aparea, embora esplndido, sempre incompleto. (Machado de Assis. Desencanto)

Falar de minorias falar sobre a dinmica da relao entre a maioria e a minoria que formam uma sociedade plural e democrtica. , ainda, falar sobre reconhecimento, direitos fundamentais e direitos humanos5. Por fim, falar de minorias tambm construir uma reflexo sobre a identidade e a contextualidade. Para mediar tais elementos h o Direito. O Direito brasileiro, analisado no presente trabalho, persegue o respeito ao pluralismo e democracia; alm disso, serve de instrumento de reconhecimento de direitos e at mesmo cria realidades identitrias, e no se furta de um contexto que o modifica e por ele modificado. A anlise da categoria minoria pelo Direito agrega, pois, percepes que as maiorias ocultam. Na acepo do senso comum, pensar em minoria pensar na parte fraca da relao social, no excludo, no diferente. Entretanto, saber como uma minoria pode ser construda apresenta estratgias de pensar a possibilidade de existncia da
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Se assim considerados distintos, sendo os primeiros relativos ordem constitucional nacional e os segundos, ordem internacional supranacional.

12 maioria, alm da viabilidade de uma democracia na qual h um progressivo aumento de demandas minoritrias. As reflexes resultantes aplicadas ao Direito podem auxiliar na compreenso de como o reconhecimento, tanto da diferena como de direitos, torna-se funo relevante das instituies judicirias, necessrio para o fortalecimento da democracia, ao mesmo tempo em que os abusos podem ser perceptveis e coibidos. A escolha pelo tema decorre de uma preocupao constante a respeito da diversidade em uma sociedade democrtica (GUTMANN Apud TAYLOR, 1994, p.3). A interpretao de mundo e os efeitos dela decorrentes ganham maior relevncia em uma deciso judicial. O pronunciamento do Estado, embora seja apenas uma entre as vrias vozes da sociedade civil, representante da instncia pblica detentora de mecanismos amplificados de atuao. Significa dizer que o reconhecimento de uma minoria pelo Poder Judicirio pode desencadear efeitos de maior abrangncia para aquele grupo, tais como polticas pblicas voltadas insero, participao e valorizao dessas pessoas. O fator pblico e institucional contido em uma deciso judicial qualifica uma instncia de poder, alcanvel por minorias na reivindicao de seus direitos. Alm disso, o papel desempenhado pelo Judicirio tem o potencial de revelar necessidades no contempladas pela representatividade parlamentar. Tem-se, para ilustrar, o caso da discriminao por orientao sexual. Considerada uma grande conquista, o reconhecimento da unio estvel de casais do mesmo sexo pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal deu-se em 5 de maio de 2011, ao julgarem a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132. J o Projeto de Lei (PL) 5003/2001 (PL 122/2006 substitutivo), a chamada PL da Homofobia, tem sofrido resistncia para sua aprovao. A alterao legislativa parece sofrer maior dificuldade poltica que o exerccio interpretativo dos Tribunais, efeito da centralidade que Poder Judicirio adquiriu nos ltimos anos. No se pode ignorar, porm, a dificuldade que certas decises apresentam em buscar legitimar o reconhecimento na ausncia de dispositivo legal expresso, ou seja, o papel de reconhecimento que se atribui ao Poder Judicirio no acatado pelos magistrados por falta de respaldo legislativo. Torna-se, assim, improfcua a ideia de a interpretao dessa instncia contemplar uma necessidade no particularizada pela lei. o caso, por exemplo, dos caiaras, que so equiparados noo de caipiras e no tm

13 sua identidade reconhecida por no serem comparveis aos indgenas e quilombolas, minorias reconhecidas pela Constituio Federal de 19886. Outra dimenso que as minorias apresentam a discusso principiolgica de que se faz uso nos julgamentos, um novo entendimento da condio social humana transmite um significado radicalmente novo a um velho princpio (TAYLOR, 1994, p. 39):
Juridicamente, a ruptura epistemolgica deu-se no momento em que se passou de declaraes de princpios, cujo alcance unicamente moral e filosfico, a princpios de direito, que podem ser diretamente invocados diante de uma jurisdio, nacional ou internacional: invocados contra a lei, em razo do controle de constitucionalidade das leis, e mesmo contra o Estado [...]. (DELMAS-MARTY Apud DARNTON; DUHAMEL, 2001, p. 164).

O princpio da isonomia ou da igualdade expresses no raro tomadas muitas vezes como sinnimas aplicado s condies em que maiorias e minorias dividem o mesmo espao em uma situao de disputa, geralmente invocado para sustentar possibilidades opostas de julgamento. Ele pode ser utilizado tanto para negar uma pretenso a realizar provas em horrio diverso quele resguardado por uma religio (como a da Igreja Adventista de Stimo Dia) como para sustentar e garantir a reserva de vagas em uma universidade pblica a afrodescendentes ou indgenas (a poltica de ao afirmativa adotada por algumas universidades pblicas do pas, conhecida como sistema de cotas) ou em concursos pblicos, como o caso do Paran Lei n 14.274/03 (negros); Mato Grosso do Sul Lei n 3.594/2008 (negros) e Lei n 3.994/10 (indgenas); e Rio de Janeiro Decreto n 43.007/2011 (negros e indgenas). O tratamento das minorias tem encontrado lugar associado a: i) direitos humanos; ii) a direitos fundamentais; e iii) a medidas polticas de participao. Em direitos humanos, parte-se basicamente da Declarao sobre os Direitos das Pessoas Pertencentes a Minorias Nacionais ou tnicas, Religiosas e Lingusticas (1992) da Organizao das Naes Unidas ONU como fundamento jurdico-poltico de reconhecimento das minorias7. pelo vis da universalidade dos direitos humanos que se traduz o deslocamento de enfoque da honra (no sentido de atribuio de ttulos
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TRIBUNAL DE SO PAULO. Agravo de Instrumento n 991040280870. Registro em 21/09/2004; Julgamento em 10/08/2004. Rel. Campos Melo. 7 A ideia que fundamenta a proposta da ONU (ou as normas morais universalistas) perceber os seres humanos como indivduos igualmente considerados pela virtude de, e no apesar de, suas diferenas culturais (BAUBCK, 1996, p. 206).

14 honorficos, dados a determinadas pessoas poca absolutista francesa) dignidade (sem distino de classes sociais) como poltica do universalismo, com nfase sobre a igual dignidade a todos os cidados (TAYLOR, 1994, p. 37):
Para tornar-se um direito, a diferena tem que ser compartilhada por um grupo ou categoria de indivduos suficientemente numeroso e determinado para merecer considerao: precisa tornar-se um cacife numa reivindicao coletiva. [...] o princpio dos direitos humanos age como um catalisador que estimula a produo e perpetuao da diferena, e os esforos para construir uma comunidade em torno dela. (BAUMAN, 2003, p. 71. Destaques no original)8.

Na abordagem dos direitos fundamentais existe um carter acessrio ao enfoque dos direitos humanos, muitas vezes por meio de anlise de grupos em espcie 9. Trata-se de um convite renovado a registrar velhas reivindicaes no atendidas, a articular outras demandas e a acreditar no reconhecimento delas (BAUMAN, 2003, p. 69). A proteo constitucional do direito das minorias decorre das funes dos direitos fundamentais [...], que passam da defesa da pessoa humana e de sua dignidade perante o Estado at a de no discriminao [...]. (ALVES, 2010, p. 56):
Os direitos fundamentais em sua funo de no discriminao constituem-se em limites objetivos e intransponveis ao legislador, especialmente, para que no reconhecimento dos direitos de minorias no espolie as notas individuantes de suas subjetividades estigmatizadas. (ALVES, 2010, p. 57).

Por fim, em medidas polticas de participao, h duas abordagens consolidadas atualmente: i) as construes tericas dos chamados comunitaristas e liberais (universalistas), autores heterogneos grosseiramente agrupados que se distinguem, em sntese, pela prevalncia da coletividade ou do indivduo, respectivamente10; e ii) a discusso amplificada recentemente sobre as aes afirmativas dirigidas a grupos considerados minoritrios. Percebe-se que a escolha da abordagem terica sobre o tema no pode se desvincular da particularidade histrica em que as minorias de uma determinada nao surgem como tal. Assim, a percepo das minorias pela literatura estrangeira apresenta um parmetro comparativo e inspirador, mas geralmente no serve como modelo terico
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Esse tema ser tratado no Captulo III do presente trabalho. Ver, por exemplo, GUERRA e EMERIQUE, 2008, obra que rene anlises sobre temas envolvendo negros, lsbicas, idosos, indgenas, asilados etc., em que os direitos humanos so vistos como a face internacional dos direitos fundamentais. 10 Ver GONALVES, 1998.

15 aplicvel na anlise das minorias brasileiras. As diferenas entre minorias como a quebequense no Canad, muulmana na Frana ou negra nos Estados Unidos em referncia a exemplos mais conhecidos e discutidos em relao s minorias brasileiras so de tal ordem que no se poderia equipar-las a, por exemplo, minoria pomernia (que conservaram aspectos do idioma e do estilo de vida da Alemanha rural novecentista), muulmana ou negra no Brasil. Desse modo, falar sobre minorias brasileiras no perder de vista a histria do pas e a percepo nacional sobre esses grupos11. A construo histrica poltico-religiosa em cada pas indica pistas para explicar essa diferena. Uma minoria pomernia no Brasil no parece ser uma questo delicada da organizao poltica do Estado brasileiro como so os quebequenses no Canad, dada as demandas histricas por continuidade da cultura francesa em solo canadense predominantemente anglo-saxo. A reproduo da cultura alem em territrio brasileiro no almeja uma organizao poltico-administrativa diferenciada, que atinja a estrutura federativa ou reivindique algum nvel de autonomia poltica. Por outro lado, o histrico de escravido no Brasil torna relevante a discusso de cotas para afrodescendentes no pas, o que no ocorre na Frana, por exemplo, onde o debate ganha vigor na seara religiosa, especialmente em relao ao uso de distintivos muulmanos, como persiste o impasse acerca do uso do vu em locais pblicos. A abordagem do presente trabalho restringe-se percepo dos tribunais do Poder Judicirio brasileiro sobre quem so essas minorias e como o direito aplicvel a elas. A proposta visa apontar quais foram os grupos considerados minoritrios que levaram suas demandas ao Judicirio e como os magistrados articularam os direitos fundamentais ou humanos ali veiculados condio de minoria, sendo esta reivindicada pela parte ou associada pelo juiz. Dessa percepo, considerada como um ponto de partida para reflexo, pretende-se indicar minorias a partir dos casos concretos dessa seara, e no a partir de uma lista prvia, engessada, nem sempre reconhecida por essa instncia institucional12:
[...] um direito universalmente vlido deve ser questionado, luz das descries empricas da situao, no sentido de saber a que crculo de
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Rainer Baubck afirma que no h lista universal de direitos culturais que possa ser implementada da mesma forma em qualquer lugar, e que uma lista como essa seria necessariamente bastante geral e requereria alguma especificao contextual (BAUBCK, 1996, p. 205). 12 S possvel pensar o direito diferena se for possvel pensar o homem concretamente.(ALVES, 2010, p. 28).

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sujeitos ele deve se aplicar, visto que eles pertencem classe das pessoas moralmente imputveis. Nessa zona de interpretaes da situao referidas aplicao, as relaes jurdicas modernas constituem, como veremos, um dos lugares em que pode suceder uma luta por reconhecimento. (HONNETH, 2003, p. 186)

A partir de ento, prope-se compreender qual o alcance da categoria minoria para o reconhecimento de direitos fundamentais, seja como reforo argumentativo ou como aceitao pblica de determinadas diretrizes histrico-polticas. Dos aspectos percebidos por esse enfoque pode-se citar que: a) minorias no so dadas, mas construdas e dinamicamente transformadas; b) deve-se contextualizar as minorias em cada regio estudada; c) h diferentes demandas de proteo e de reconhecimento dos grupos minoritrios. No se pode, tambm, negar o esforo de se tomar um conceito sobre o que seja minoria sem que haja o risco de excluir algumas ou alarg-las por demais, a ponto de qualquer grupo considerar-se minoria. Existe a possibilidade de, por um lado, ao se prender a uma definio, excluir situaes igualmente merecedoras de ateno pela tica das minorias, assim como, por outro lado, esvaziar-se de sentido diante do uso indiscriminado e reiterado do termo para toda e qualquer situao. Cabe, portanto, uma observao que se estende a termos como direitos fundamentais, democracia e outros: o emprego de palavras-chave como essas, que remetem a um conjunto de valores nem sempre claramente determinado, mas com carga valorativa positiva, encontra certa limitao em seu contexto espao-temporal. Significa reconhecer o uso retrico, o reforo argumentativo, assim como a tentativa terica e a remisso a um conjunto de ideias provavelmente partilhadas entre remetente e destinatrio da mensagem13. De qualquer forma, construir uma mensagem, ainda que limitada (ou expandida) s possibilidades de compreenso, passa pelo emprego necessrio de certos termos, com todos os riscos e dimenses da lngua 14. Assim, a ideia

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Exemplifica Umberto Eco: No da alada da Semiologia saber se o unicrnio existe ou no: essa tarefa pertence Zoologia e a uma Histria da cultura que queira enfocar o papel do imaginrio na civilizao de uma poca; mas importante saber como, num dado contexto, a forma significante unicrnio recebe um determinado significado com base num sistema de convenes lingusticas; e que associaes mentais, baseadas em hbitos culturais adquiridos, provoca a palavra unicrnio em determinados destinatrios da mensagem. (ECO, 2007, p. 23). 14 Ver FLUSSER, 2007.

17 de minoria15 transformou-se ao longo da Histria e de acordo com as necessidades de se empregar esse ou aquele sentido, como se ver adiante. por esse motivo que se prope uma inverso da observao: no se partir de pr-concepes, embora sejam levadas em considerao (inevitavelmente); mas observar os casos concretos e deles extrair concepes e refletir qual o alcance, o limite e as possibilidades para aprimorar a funo do Direito na promoo e proteo de direitos fundamentais em sociedades plurais, j que pensar a diferena por si pressuposto fundamental para se discutir as grandes questes da justia e da igualdade (ALVES, 2010, p. 33). A tentativa que ora se apresenta pretende acrescentar mais um olhar sobre o tema e, de alguma forma, motivar debates e reflexes.

2. Metodologia
Enquanto uma pessoa est de acordo comigo, penso sempre que devo estar equivocado. (Oscar Wilde. O leque de Lady Windermere)

A fonte de precedentes que serve de base para a pesquisa so as decises exaradas pelo Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justia, Tribunais Regionais Federais das cinco regies e Tribunais de Justia dos Estados federados e do Distrito Federal. O material resultado da pesquisa nos stios eletrnicos dos referidos tribunais16, com data de julgamento desde a Constituio Federal de 1988 (portanto, desde a data de 5 de outubro de 1988) at a data de 31 de julho de 2010, sendo esse marco limite de pesquisa, em funo do perodo de realizao do trabalho17.
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Ana Maria Dvila Lopes registra: De qualquer forma, o tradicional conceito de minoria tem se limitado a considerar apenas as caractersticas lingusticas, religiosas ou tnicas de um grupo para sua definio como minoritrio. Enfoque que hoje est sendo praticamente superado. Assim, Semprini, alm de criticar esse conceito restritivo de minorias, assinala a importncia de considerar outras caractersticas passveis de serem aplicadas na definio, levando-se em considerao a cultura e a realidade de cada sociedade. Desse modo, para o autor italiano, todo grupo humano, cujos membros tenham direitos limitados ou negados apenas pelo fato de pertencerem a esse grupo, deve ser considerado um grupo minoritrio (LOPES, 2008, p. 163). 16 Os stios eletrnicos so, respectivamente: http://www.stf.jus.br; http://www.stj.jus.br; http://www.trf1.jus.br; http://www.trf2.jus.br; http://www.trf3.jus.br; http://www.trf4.jus.br; http://www.trf5jus.br; http://www.tjac.jus.br; http://www.tjal.jus.br; http://www.tjap.jus.br; http://www.tjam.jus.br; http://www.tjba.jus.br; http://www.tjce.jus.br; http://www.tjdft.jus.br; http://www.tjes.jus.br; http://www.tjgo.jus.br; http://www.tjma.jus.br; http://www.tjmt.jus.br; http://www.tjms.jus.br; http://www.tjmg.jus.br; http://www.tjpa.jus.br; http://www.tjpb.jus.br; http://www.tjpe.jus.br; http://www.tjpi.jus.br; http://www.tjpr.jus.br; http://www.tjrj.jus.br; http://www.tjrn.jus.br; http://www.tjro.jus.br; http://www.tjrr.jus.br; http://www.tjrs.jus.br; http://www.tjsc.jus.br; http://www.tjse.jus.br; http://www.tjsp.jus.br e http://www.tjto.jus.br. 17 Ressalva-se a deciso posterior data indicada relativa ao reconhecimento de unio estvel de pessoas do mesmo sexo, dada a relevncia do tema e a conformao de uma tendncia observada na maioria dos

18 Os critrios de busca utilizados foram estabelecidos em trs etapas: 1) a busca pelo critrio minoria ou minorias; 2) a partir das ocorrncias encontradas, verificaram-se os termos que definiam os grupos minoritrios, que foram utilizados como critrio para a segunda fase de pesquisa negro(s), afrodescendente(s), mulher(es), ndio(s), indgena(s), portador(es) de necessidades especial(is), portador(es) de deficincia, deficiente(s), homosseuxual(ais), homoafetivo(s); cigano(s); 3) o terceiro critrio utilizado foi baseado na obra de Jay A. Sigler, que lista as minorias pertencentes a uma srie de pases, dentre eles o Brasil, e que no havia sido contemplada judeu(s)18. Alm desses critrios, dada a diversidade de culto religioso no Brasil, utilizou-se o critrio religio; e, por fim, quilombola(s) e quilombo, por se tratar de um grupo minoritrio reconhecido pela Constituio Federal (artigo 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias - ADCT), tal qual o o ndio19 (artigos 231 e 232, especialmente). Ressalte-se que no foram em todos os stios que o sistema de busca operou e gerou resultados desde outubro de 1988, pois alguns deles possuem registros apenas a partir de 2002. Outra considerao a ser feita que o critrio utilizado para o crivo das decises que formam o conjunto material de anlise baseou-se em existncia de controvrsia expressa que envolvia direitos fundamentais e discusses principiolgicas relacionadas (em especial o princpio da igualdade, da isonomia ou da equidade). Outro crivo foi descartar decises idnticas (ementa e ncleo argumentativo do voto), tomando-se apenas um caso representativo. A proposta que o material sirva como base de dados para exame qualitativo, e no estatstico-numrico, de decises caracterizadas direta ou indiretamente pelo tema minoria do perodo determinado. Com a metodologia ora exposta, e a partir do acervo de precedentes formado por 250 casos, buscou-se observar: a) quais so os grupos considerados minoritrios pelo Poder Judicirio; e b) como a categoria minoria trabalhada nas decises em relao a direitos fundamentais pleiteados ou carentes de reconhecimento. A importncia atribuda a como a categoria minoria aplicada pelos tribunais revela os meios de construo da realidade social pelo Judicirio, ao definir quais os grupos
precedentes coletados sobre o tema. 18 De acordo com Sigler (1983, p. 206), duas so as minorias brasileiras (ressalte-se que sua obra de 1983), de acordo com levantamento feito pelo autor, com base em documentos da Organizao das Naes Unidas e materiais acadmicos e outros de referncia: judeus, uma minoria religiosa, e indgenas. 19 Embora o termo ndio e indgena no sejam sinnimos, percebe-se que ambos os termos podem ser utilizados com a mesma acepo, qual seja, a de nativo que habita o pas antes da colonizao. Adota-se no presente trabalho o termo empregado pelo documento a que se faz referncia.

19 minoritrios que o sistema jurdico pde reconhecer. O reconhecimento realizado por um sistema jurdico, em larga medida legitimado por quem recorre a ele, pode ser um dos definidores sociais das denominadas minorias. Ainda que o perodo seja limitado e que a anlise qualitativa detenha-se ao discurso, possvel traar algumas consideraes a respeito de como as minorias tm sido constitudas nas decises judiciais brasileiras. O estudo proposto visa identificar como a categoria minoria tem sido utilizada quando associada a direitos fundamentais, embora o contedo atribudo a ela nem sempre corresponda a um reforo argumentativo para o reconhecimento de direitos fundamentais. Se em uma deciso o magistrado constitui a relao jurdica, e atribui categorizaes a um sistema classificatrio que ele pressuponha, a constituio da realidade jurdica dos casos concretos o que determina a realidade ftica: a traduo da realidade ftica tenta adequar os fatos para enquadr-los na linguagem jurdico-processual, e o resultado do processo interpretativo (a deciso sobre uma traduo dos fatos) afeta diretamente a realidade fora do processo, reconstruindo-a. No momento em que o Poder Judicirio, por meio de seu veculo comunicativo tpico a deciso do magistrado afirma que certo indivduo pertence a uma minoria, ou que um grupo considerado minoria no pas, ele deixa transparecer em sua afirmao um reconhecimento quele indivduo ou grupo de uma condio diferenciada e determinada por uma caracterstica que ele, magistrado, percebeu como relevante, a ponto de buscar nela um fundamento que o eleve a uma categoria em um sistema classificatrio. A partir da, o sistema ser composto no mais por indivduos iguais, mas sim por coletividades diferenciadas, cujos indivduos nelas enquadrados somente as compem pelo aspecto constitutivo da categoria minoria. A problemtica que recupera os pressupostos naturalizados do magistrado est em perceber qual o sistema classificatrio empregado, para compreender os fundamentos que levam utilizao ou no da categoria minoria para o reconhecimento de direitos. Somente se reconhecem direitos quando se admite a existncia de um sujeito de direito. E a existncia desse sujeito possvel a partir dos elementos perceptveis que compem um sistema classificatrio no qual se insere este sujeito, sistema que conduz e direciona o olhar do magistrado. Pode-se recorrer ao sistema classificatrio admitido pelo magistrado perceptvel nos fundamentos de sua deciso e, ento, observar como ele utiliza o Direito para o reconhecimento ou no de direitos.

20 Vale, ainda, reproduzir a anlise de Paolo Comanducci (2008, p. 19-20) sobre duas alternativas tericas aplicadas ao exame dos direitos fundamentais, centrais neste trabalho: a teoria reconstrutiva, crtica, ou normativa em sentido metodolgico, cuja tarefa do terico do direito consiste em estabelecer um aparato conceitual sobre a base de pautas metodolgicas explcitas e construir modelos com pretenses explicativas da realidade (modelos que, sem embargo, podem tambm ter usos normativos, para criticar a realidade e servir de ideais reguladores); e a teoria descritiva, que se situa num nvel maior de abstrao em relao primeira alternativa, cuja tarefa do terico do direito consiste em perceber a realidade jurdica concebida como fenmeno preponderantemente lingustico, envolvendo os discursos do legislador, dos juzes, dos operadores prticos do direito, da dogmtica. A proposta do presente trabalho caminha pelas duas teorias assim classificadas por Comanducci:
Ambas as posturas tericas normativa e descritiva tm necessariamente um aparato conceitual, que lhes serve como ferramenta para desenvolver suas atividades de investigao (por exemplo: um conceito de direitos fundamentais): mas a primeira a teoria normativa o estipula explicitamente, enquanto a segunda preponderantemente o aproveita da prtica dos juristas e dos rgos, tomando como ponto de partida um inventrio dos usos lingusticos. (COMANDUCCI, 2008, p. 20)

Entende-se que no se poderia dissociar uma prtica descritiva sem um direcionamento metodolgico, ainda que indireto e inconsciente, nem afastar uma pressuposio descritiva para a elaborao de um aparato conceitual. Considera-se aqui que o fenmeno lingustico permeia ambas as propostas tericas, no alternativas, mas complementares. Alm disso, a forma como se descreve constitui uma realidade sobre a qual se pode criticar, reconstruir ou normatizar, e a adoo de uma ou outra metodologia determina um ou outro recorte e elaborao da realidade. Ao mesmo tempo, a anlise discursiva no se restringe descrio fenomnica, mas a prpria descrio (percepo da realidade) influenciada pela metodologia explcita ou implicitamente adotada20.
20

Comanducci (2008, p. 21) chega a essa concluso nestes termos: Paralelamente, poder-se-ia dizer que as teorias do primeiro tipo, as normativas, so tambm, indiretamente, descritivas, j que os conceitos e os modelos que constroem pretendem abarcar os elementos relevantes da realidade jurdica; e que as teorias do segundo tipo, as teorias descritivas, so tambm, indiretamente, normativas, j que necessariamente selecionam apenas alguns usos lingusticos e escolhem, com o critrio da relevncia, apenas alguns elementos da realidade jurdica.

21 A partir dessas consideraes, o uso da categoria minoria associada aos direitos fundamentais foi buscado tanto nas prticas judiciais quanto na doutrina e na Constituio brasileira, bem como na legislao internacional concernente. Nesse sentido, busca-se abarcar o uso da categoria minoria a partir do discurso (dos precedentes e da doutrina) e tambm a partir de normas nacionais e, complementarmente, internacionais. No se ignora os conceitos doutrinrios e normativos sobre minoria, mas quer-se expor o que uma minoria poderia ser por meio do discurso dos precedentes. H uma convivncia no excludente de conceitos que podem dialogar: tanto aquele elaborado teoricamente quanto o outro compreendido na prtica de cada caso concreto. A preocupao deste trabalho evitar, na medida do possvel, a imposio de pr-conceitos, que prejudicam uma proposta crtica.

2.1 Resultados obtidos e algumas consideraes

A pesquisa dos precedentes buscou abranger as vrias instncias de todo o pas, tendo em vista a hiptese de que diferentes grupos chamados minorias variariam de acordo com a regio e, ainda em outro nvel, entre os estados de uma mesma regio. Tal hiptese considera a categoria como relacional, estabelecida contextualmente e de acordo com a situao histrico-social do integrante de um grupo minoritrio. A partir dessa considerao, esperava-se, por exemplo, encontrar maior incidncia de precedentes sobre indgenas como minorias na regio norte do pas. Os resultados obtidos revelaram um cenrio diverso. A incidncia esperada do exemplo mencionado no foi encontrada, assim como outras supostas minorias por exemplo, os membros de credos afro-brasileiros no foram associadas necessariamente a minorias. Para explicar tais resultados, pode-se sugerir que: i) demandas de grupos que se esperavam minoritrios pela formao cultural brasileira no foram levadas ao Judicirio nas instncias pesquisadas; ii) em caso de provocao das referidas instncias por parte dos membros dessas minorias, as demandas no mencionaram associao a caractersticas minoritrias; iii) os grupos minoritrios esperados em determinadas regies, em razo de sua maior probabilidade de existncia, no so vistos como minorias localmente; e iv) a no incidncia esperada pode decorrer do no acesso ao Judicirio por parte de seus membros, seja por obstculos

22 institucionais, culturais ou econmicos, seja por opo de soluo de controvrsia nojudicial. As sugestes revelam os limites da pesquisa, mas refora o objetivo da empreitada: os discursos e os silncios fora dos tribunais no objeto da presente investigao, mas sim aqueles presentes na argumentao publicada dos precedentes. Parte-se, portanto, da hiptese de que as minorias reveladas pelas decises selecionadas buscaram, de alguma forma, o reconhecimento pelo Poder Judicirio de sua condio minoritria, por meio das mais variadas demandas. A busca por esse reconhecimento pelo Poder Judicirio e a existncia de diversas demandas apontam para questes pertinentes ao tema: o papel do Judicirio no reconhecimento das minorias e a heterogeneidade do que se classifica como uma minoria no Brasil. A escolha por se analisar qualitativamente decises do Poder Judicirio brasileiro no ignora as outras vozes possveis que compem o processo de reconhecimento pblico de uma minoria. A presena de movimentos sociais, organizaes no-governamentais, associaes, grupos de estudo e discusso, profissionais militantes e outras fontes de reconhecimento participam e impulsionam os debates sobre a temtica. As polticas pblicas so outra fonte de reconhecimento institucional por parte do governo, como ilustram o Programa Brasil Quilombola 21, A Cor da Cultura22, o Programa Brasil Sem Homofobia23, o Plano Nacional LGBT24, o Programa Interagencial de Promoo da Igualdade de Gnero, Raa e Etnia 25, a Poltica Nacional de Enfrentamento Violncia contra as Mulheres26, dentre outros.

21

Sobre o PBQ, relatrios e atendimento s populaes remanescentes dos quilombos, ver o stio e as atividades da Secretaria de Polticas de Promoo da Igualdade Racial - SEPPIR: http://www.seppir.gov.br/acoes/pbq. Acesso em : 02 fev. 2012. 22 Sobre o programa voltado para a incluso da cultura negra e as atividades desenvolvidas pela SEPPIR, ver o stio http://www.acordacultura.org.br/. Acesso em : 02 fev. 2012. 23 Sobre o programa e a coordenao da Secretaria de Direitos Humanos - SDH, ver o stio http://www.sdh.gov.br/clientes/sedh/sedh/brasilsem. Acesso em : 02 fev. 2012. 24 Sobre o Plano Nacional voltado comunidade LGBT, ver o stio, tambm da SDH: http://www.sdh.gov.br/clientes/sedh/sedh/brasilsem/plano_lgbt. Acesso em : 02 fev. 2012. 25 Sobre o programa que visa promover a igualdade entre os gneros, entre mulheres brancas e negras e o empoderamento de todas as mulheres. Ele construdo em parceria pela ONU (Organizao das Naes Unidas) e pelo governo brasileiro para facilitar o alcance dos Objetivos de Desenvolvimento do Milnio (ODM), da Declarao do Milnio, elaborada em 2000, pelos 191 Estados-Membros da ONU, ver o stio: http://www.generoracaetnia.org.br/pt/programa.html. Acesso em : 02 fev. 2012. 26 Sobre o Pacto Nacional que definiu as polticas pblicas nos diversos nveis da federao, coordenado pela Secretaria de Polticas para as Mulheres - SEPM, ver o stio: http://www.sepm.gov.br/subsecretariade-enfrentamento-a-violencia-contra-as-mulheres/pacto/Pacto%20Nacional/view. Acesso em : 02 fev. 2012.

23 Entretanto, privilegiou-se o discurso dos tribunais e, dentro dele, o discurso escrito e formalizado na deciso (sentena ou acrdo), por entender ser esse campo tambm uma fonte de reconhecimento pblico, institucional, pertencente a um sistema adotado e legitimado como competente para analisar conflitos e demandas. Justifica-se essa escolha devido centralidade que o Poder Judicirio hoje desempenha nas democracias pluralistas. As vantagens de se analisar esse campo so a possibilidade de alcanar uma quantidade maior de material emprico que permita sugerir hipteses mais generalizveis, o acesso a fontes de todo o pas sem a necessidade de deslocamento fsico e, principalmente, o carter pblico e oficial dos documentos analisados. A ltima vantagem mencionada encontra-se com o interesse em refletir sobre os mecanismos pblicos de compreenso, assimilao ou mutao e reproduo de discursos particulares por aqueles representantes do Estado. A forma como se opera a traduo de demandas para a linguagem jurdica e a reconstruo do vivido ao homologado27 apresenta-se como o desafio motivador da pesquisa. por essa razo que o exame dessa espcie de material (as decises) tem sua relevncia ao lado de outras pesquisas empricas. Outro fator a ser destacado sobre a opo da metodologia e do material a tentativa de no enviesar a pesquisa. Tal como foi dito, intentou-se perceber quais grupos foram considerados minorias expressamente pelo Poder Judicirio e, a partir delas, buscar outros precedentes que no as citassem como minorias, como forma de comparar os contextos em que a categoria aparece. Completou-se a pesquisa com a informao de outras indicaes de minorias como forma de perceber o contexto dessas ocorrncias no encontradas pelo critrio minoria. Retoma-se, mais uma vez, a noo de contexto local das minorias, o que implica afastar algumas minorias reconhecidas pelo mundo que no o so no Brasil28. A preocupao com o processo metodolgico empregado foi, exatamente, revelar quais so as minorias brasileiras assim reconhecidas pelo Poder Judicirio, por meio de suas decises.

27 28

Ver, por exemplo, interessante obra de BATISTA, 2008. O Poder Judicirio no Brasil no trata os imigrantes como minorias, o que bastante comum nos pases europeus. A esse respeito, existe um stio atribudo Organizao para minorias europeias, definida como uma associao para promoo de minorias nacionais (povos e naes minoritrias na Europa), cujo objetivo difundir informao sobre a situao delas por meio do trabalho de um nmero grande de correspondentes e tradutores. No referido stio h uma listagem das minorias europeias reconhecidas: http://www.eurominority.eu/version/por/index.asp. Acesso em 25 jan. 2011.

24 No significa dizer que essas minorias assim reconhecidas pelos magistrados limitam-se quelas reconhecidas pelo Estado brasileiro. As populaes ribeirinhas 29, por exemplo, so consideradas minorias por outras instituies, mas no so associadas ao termo minoria em nenhuma ocorrncia nos sistemas de dados pesquisados. Outro registro como a minoria cigana foi percebida pelo Judicirio e como o por outros espaos estatais. Se as ocorrncias encontradas para os ciganos relacionam-se a supostos crimes cometidos por eles, no Ministrio da Cultura h projetos sociais de incentivo cultura cigana30. Uma e outra observao servem para esclarecer que a presente anlise complementar a um vasto campo de pesquisa que o tema minorias sugere. No se trata, pois, de quais minorias o Estado brasileiro reconhece oficialmente, mas sim aquelas indicadas e associadas categoria minoria pelos magistrados. A utilizao da categoria minoria pode ser veiculada pela demanda, como pela deciso: das decises, teve-se acesso, conforme explicado acima; das demandas, porm, o acesso no foi possvel na maior parte dos casos. Trata-se, portanto, de uma pesquisa de decises cujo resultado final reconhece ou no uma minoria contextualizada, sem que haja possibilidade de verificar sua correspondncia com o contedo da demanda 31. Se a categoria minoria fora informada ou no pelo autor da ao na construo de seu pedido como reforo argumentativo, o magistrado pode ter levado em considerao ou no esse argumento. Grande parte dos casos que denegam o pedido de minorias reproduz ou deixa subentendido que no se pode avaliar como minoria a relao julgada. O problema est em saber se a parte utilizou a categoria nas decises em que se reconhece tal condio. De qualquer forma, a leitura das decises e do inteiro teor disponvel de algumas delas pode ser feita a partir do que est escrito, do que se pode subentender e do que
29

Ver, por exemplo, a referncia a essas populaes nos relatrios oficiais sobre a construo da Usina de Belo Monte, no Alto Xingu, Estado do Par. 30 O referido incentivo tornou-se um projeto que premiou as melhores propostas de valorizao da cultura cigana, cujo resultado foi publicado em novembro de 2010, visto no seguinte stio eletrnico, acessado em 25 jan. 2011: http://www.cultura.gov.br/site/2010/11/10/cultura-cigana-3/ 31 Em alguns casos ocorre a reproduo do argumento pelo discurso indireto, como ilustram os seguintes votos: relatora desembargadora Albergaria Costa no processo n 1835662-22.2005.8.13.0079 CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIO (DJ de 14/09/2007; Julg. 06/09/2007), do Tribunal de Justia de Minas Gerais TJMG: Em suas razes recursais (fls.182/191), a apelante defendeu a constitucionalidade das Aes Afirmativas que objetivam promover a insero de minorias normalmente excludas, a exemplo da Lei Municipal n. 3.829/04, viabilizando a isonomia material; e Juiz Caetano Levi Costa, no processo n 3043634-61.2000.8.13.0000 - MANDADO DE SEGURANA (DJ 26/04/2000; Julg.11/04/2000), tambm do TJMG: A simples afirmativa, em petio inicial de ao possessria, de algum liderar grupo de sem-terra, no configura dano moral porque comum, na atualidade, a existncia de vrias MINORIAS civis lutando por seus pretensos direitos.

25 deixou de ser escrito. No se presume que tal procedimento revelar alguma verdade de anlise; ao contrrio, ela poder indicar uma possvel anlise a partir de um ponto de vista de referenciais determinados. Ao elaborar o presente trabalho, no se ignora a subjetividade e a contextualidade inerentes ao pesquisador como sujeito e objeto, como participante de um ambiente jurdico em que compartilha determinados referenciais, mas tambm apegada a outros referenciais 32. A partir dessa conscincia e dos referenciais adquiridos, este trabalho resultado de um esforo para trazer outros elementos que contribuam para o debate do tema minorias no Direito brasileiro.

3. O contexto da diversidade
No temais, senhor... Todo o povo vos ama, e a Nao vos estima; mas desejo que aprendais a conhecer-vos, e aos outros homens. (Qorpo Santo. Hoje sou um; e amanh outro)

Compreender o paradigma em que as discusses sobre diversidade cultural se encontram permite observar o lugar das minorias nas sociedades plurais. As minorias emergem em um contexto em que a diversidade era vista como blocos homogneos, uma espcie de monismo hermenutico do significado (AMORS Apud SANZ; IBAEZ, 2007, p. 93), em que somente seria compreensvel a diferena entre aqueles que compartilhassem o marco simblico prprio de cada totalidade cultural. A concepo de que as culturas no so nem estticas, nem homogneas e muito menos autorreferidas uma percepo mais recente, ligada ao multiculturalismo ou ao interculturalismo33. A ideia de minoria foi transformada medida que o convvio com o outro, o diferente, tornou-se inescapvel:
A identidade nacional, permita-me acrescentar, nunca foi como as outras identidades. Diferentemente delas, que no exigiam adeso inequvoca e fidelidade exclusiva, a identidade nacional no reconhecia competidores, muito menos opositores. Cuidadosamente construda pelo Estado e suas foras (ou governos sombra ou governos no exlio no caso de naes aspirantes naes in spe, apenas clamando por um Estado prprio), a identidade nacional objetivava o direito monopolista de traar a fronteira entre ns e eles. [...] a identidade nacional s permitiria ou toleraria
32

A formao em Cincias Sociais pela Universidade de Braslia justifica o enfoque dado a este trabalho e meu ensejo de caminhar pelo Direito e pela Antropologia/Sociologia, cujos saberes, a meu ver, so complementares. 33 A serem explicados na sequncia.

26
essas outras identidades se elas no fossem suspeitas de colidir (fosse em princpio ou ocasionalmente) com a irrestrita prioridade da lealdade nacional. Ser indivduo de um Estado era a nica caracterstica confirmada pelas autoridades nas carteiras de identidade e nos passaportes. Outras identidades, menores, eram incentivadas e/ou foradas a buscar o endossoseguido-de-proteo dos rgos autorizados pelo estado, e assim confirmar indiretamente a superioridade da identidade nacional com base em decretos imperiais ou republicanos, diplomas estatais e certificados endossados pelo Estado. Se voc fosse ou pretendesse ser outra coisa qualquer, as instituies adequadas do Estado que teriam a palavra final. (BAUMAN, 2005, p. 28)

A noo tradicional de minoria fora importada do mbito internacional, o locus de onde partira a ideia de que cada nao detinha uma identidade homognea. A definio de minoria atribuda pela Organizao das Naes Unidas34 foi muito discutida. H quatro marcos temporais a serem destacados, em que se buscou identificar minorias por critrios diversos: o primeiro 35, em 1949, adotou como parmetro a forma de surgimento das minorias; em 1952, estabeleceram-se fatores que as caracterizassem; em 1977, a partir dos estudos de Francesco Capotorti, para a Subcomisso para a Preveno e Proteo das Minorias, das Naes Unidas, que ressalta o elemento subjetivo e afasta o carter numrico; e, finalmente, 1993, quando aprovada a Declarao sobre os Direitos das Pessoas Pertencentes a Minorias Nacionais ou tnicas, Religiosas ou Lingusticas. Em 1949 a ONU afirmava como a minoria poderia ser formada 36. A definio ento utilizada estava atrelada s ideias de Estado e de Nao, pois o que se buscava preservar com esse critrio era a conformao dos Estados que abrigavam habitantes multitnicos em seus territrios. A formao dos Estados-nao antecedia a formao dos grupos minoritrios conforme o critrio adotado, ressaltando a existncia nacional

34

A criao das minorias como categoria jurdica est associada ao Direito Internacional Pblico, como afirma Celso D. de Albuquerque Mello. (MELLO, 2004. p. 952;954). 35 Talvez o primeiro momento mais especfico de proteo das minorias possa ser considerado a Conferncia da Paz (Paris 1919), que expressamente declarou a igualdade de todas as pessoas perante a lei, a igualdade dos direitos civis e polticos, a igualdade de trato e a segurana das minorias. Cabe, sem dvida, Sociedade das Naes o mrito de ter sido a primeira organizao internacional que buscou proteger universalmente os direitos de todas as pessoas. (LOPES, 2008, p. 162). 36 [...] a) anteriormente (era) uma nao independente organizada em Estado distinto (ou uma Organizao) tribal mais ou menos independente; b) ela podia fazer parte anteriormente de uma nao organizada em Estado distinto e ter em seguida se separado deste Estado e se anexado a um outro; c) um grupo regional ou disperso unido por alguns sentimentos de solidariedade ao grupo predominante e que no tenha sido assimilado por este, mesmo em um fraco grau.(MELLO, 2004. p. 956).

27 face s minorias e sua condio de grupo, pois O Estado-nao no neutro; seu aparato poltico uma mquina de reproduo nacional. (WALZER, 1999, p. 34-35). As duas primeiras formas mostram que a minoria associa-se a uma formao nacional ou potencial formao nacional anterior que passa a integrar outro Estado. Apenas a terceira forma apresentada prev a existncia de pessoas que no pertenciam a um Estado, mas que formavam um grupo pouco ou no assimilado. Essa caracterstica de assimilao aponta para a diferenciao entre Estados multitnicos e multinacionais, sendo o primeiro deles formado por vrios grupos de origens histricas e culturais diversas que compem o Estado-nao de maneira originria, levando em conta a acepo clssica de Estado-nao (critrio da origem), enquanto o segundo revela as condies histricas de formao dos Estados, que inclui fragmentao e incorporao de mais de um Estado (critrio da formao histrica do Estado). No ano de 1952 a ONU estabelece algumas caractersticas para determinar o que seria uma minoria. So elas:
a) a existncia entre os sditos de numerosos Estados de grupos de populaes distintas (...) apresentando tradies ou caractersticas tnicas, religiosas ou lingusticas diferentes das do resto da populao e que deveriam ser protegidas por medidas especiais, no plano nacional ou internacional, a fim de que possam conservar e desenvolver as tradies ou caractersticas em questo; b) a existncia de um fator especial, a saber que alguns grupos minoritrios no tm necessidade de proteo. Tais grupos compreendem notadamente aqueles que, mesmo sendo numericamente interiores [ sic] ao resto da populao, constituem o elemento dominante (...); c) o risco de adotar as medidas podendo conduzir a abusos no meio das minorias, cujas aspiraes espontneas a uma vida tranquila de cidados satisfeitos, sditos de um Estado dado, poderiam ser perturbadas por elementos tendo interesse de suscitar entre os membros destas minorias a deslealdade em relao a este Estado; d) o fato que no poderia ser indicado de assegurar o respeito de usos que seriam incompatveis com os direitos do homem que proclama a Declarao Universal dos Direitos do Homem; e) as dificuldades que engendrariam as pretenses ao estatuto de minoria, que poderiam criar grupos to pouco importantes que a outorga a estes grupos de um tratamento especial poderia, por exemplo, onerar os recursos

28
do Estado de uma carga sem proporo com o seu objeto (MELLO, 2004, p. 956-957).

Tais caractersticas visaram evitar o uso da categoria minoria como forma de abuso em detrimento do Estado. Elas restringem o conceito para manter e assegurar o controle dos entes estatais privilegiando a coeso nacional. Celso D. Albuquerque Mello registra ainda que a recomendao em como definir as minorias era entend-las como grupos de populao no-dominantes que possuem e desejam conservar tradies ou caractersticas tnicas, religiosas ou lingusticas estveis se diferenciando claramente daquelas do resto da populao. Elas devem, ainda, ser numericamente bastante importantes para serem capazes de conservar por elas prprias tais tradies ou caractersticas, e assevera que os membros das minorias devem lealdade ao Estado de que so sditos (MELLO, 2004, p. 957). Em 1977, o relator especial da Subcomisso para a Preveno e Proteo das Minorias, Francesco Capotorti, afasta a dimenso numrica e privilegia o desejo manifestado pelo grupo de conservar sua individualidade. Minoria fora conceituada pela Subcomisso para a Preveno e Proteo das Minorias, das Naes Unidas, como aqueles grupos no dominantes em uma populao que possua e deseje preservar tradies estveis tnicas, religiosas ou lingusticas, ou caractersticas diferentes do resto da populao37. Em 3 de fevereiro de 1993, aprovada a Declarao sobre os Direitos das Pessoas Pertencentes a Minorias Nacionais ou tnicas, Religiosas ou Lingusticas, de 18 de dezembro de 1992, que visa respaldar o que previa o artigo 27 do Pacto dos Direitos Civis e Polticos de 196638. Nesse documento, no se atribui a minorias, tal como grupo, as protees previstas, mas sim s pessoas pertencentes a minorias nacionais ou tnicas, religiosas e lingusticas, embora haja um destaque feito pelo artigo 3, item 1, da mencionada Declarao:
As pessoas pertencentes s minorias podero exercer seus direitos, includos os que se enunciam na presente Declarao, individualmente bem como em

37

UNITED NATIONS. Subcomission on Prevention and Protection of Minorities. Yearbook on Human Rights. New York: United Nations, 1952. (Apud SIGLER, 1983, p.490.) 38 O artigo mencionado possui o seguinte teor: Art. 27. Nos Estados em que haja minorias tnicas, religiosas ou lingusticas, as pessoas pertencendo a essas minorias no podero ser privadas do direito de ter, conjuntamente com outros membros de seus grupos, sua prpria vida cultural, de professar e praticar sua prpria religio e usar sua prpria lngua.

29
comunidade com os demais membros de seu grupo, sem discriminao alguma39.

Com esse dispositivo, esclarece-se o sujeito de direito a quem se declara a garantia, qual seja, ao indivduo, adaptvel s tradies individualistas modernas; entretanto, seu exerccio no se d apenas individualmente, mas permite tambm o usufruto coletivo, vez que somente se pode pensar em minoria quando h um grupo a ela associado. A viso clssica do conceito exclui o aspecto dinmico adquirido pela categoria minoria hoje. As minorias ultrapassam a noo firmada pela ONU em um contexto de nacionalidades e identidades associadas a Estados. Outros grupos considerados minorias, como os homossexuais, as mulheres, os quilombolas, os afrodescendentes, os ciganos, os indgenas, revelam outra necessidade buscada no uso da categoria: o reconhecimento e o direito diferena em sociedades plurais, independentemente de relao com identidades nacionais. Cabe uma observao quanto ao termo grupos vulnerveis, por vezes utilizados pela literatura. Guerra e Emerique (2008, p. 15-16) expem:
A noo de minoria correlaciona-se mais estritamente ao elemento numrico referente a um contingente menor de pessoas, o que de certa forma pode ser uma caracterizao reducionista, tendo em vista que nos dias de hoje no cabe estabelecer uma diviso com base apenas no aspecto quantitativo, principalmente porque geraria impasses em relao a grupos que muitas vezes so socialmente discriminados ou marginalizados, embora no correspondam estritamente a um grupo inferiorizado numericamente, como as mulheres, as crianas, os idosos, etc. Muito embora exista esta confuso conceitual entre minorias e grupos vulnerveis, cumpre mencionar que a primeira categoria refere-se a sujeitos que ocupam uma posio de no-dominncia no pas ou grupo social no qual vivem, enquanto os grupos vulnerveis constituem-se num contingente expressivo numericamente, como as mulheres, crianas e idosos. Os grupos vulnerveis so mais facilmente identificados como pessoas destitudas de poder, mas que dispem de cidadania e dos demais requisitos que poderiam torn-los minorias.

39

NACIONES UNIDAS. Declarao sobre os Direitos das Pessoas Pertencentes a Minorias Nacionais ou tnicas, Religiosas ou Lingusticas. Disponvel em: http://www.un.org/es/comun/docs/? symbol=A/RES/47/135. Acesso em: 27 jan. 2010.

30 Percebe-se a dificuldade em distinguir minorias de grupos vulnerveis sem que haja uma lista prvia, ou que os critrios adotados correspondam a uma distino necessria. Por essa razo, no intuito do presente trabalho afastar a expresso grupos vulnerveis do objetivo final, que servir como mais um fundamento para o reconhecimento de direitos. No presente trabalho, no entanto, a proposta de se analisar a categoria minoria pela tica do direito, especialmente pela anlise dos casos concretos, tenta englobar tambm os vulnerveis, na medida em que as minorias tambm so vulnerveis e o critrio quantitativo, como acima exposto, no mais definidor da expresso. Nesse sentido, a ideia de vulnerabilidade de alguns grupos pode ser transmitida pela noo de minoria social, uma das formas de qualificar uma minoria, caso haja necessidade para tanto. A distino, embora exista, no relevante para o sistema jurdico, na medida em que todas essas demandas podem ser tratadas como direitos. No se pode querer conter a complexidade dos fenmenos em conceitos, mas buscar atribuir alguma razo de ser s categorias. A existncia da categoria minoria como atributo de alguns grupos que carecem de reconhecimento em determinados contextos uma maneira de apresentar a diversidade e as questes que emergem com ela, como as que se apresentam ao Judicirio. Os vrios enfoques possveis sobre o tema ainda assim no dariam conta de muitos outros, por bvio, mas so vlidos na medida em que expem sutilezas geralmente sufocadas por simplificaes. H, ainda, uma preocupao com o engessamento de um rol prvio que pretenda dar conta de quem seriam minorias, sem contextualizao. Isso porque a categoria poderia servir como estigma (GOFFMAN, 2008), com a reproduo de uma situao de excepcionalidade ao padro majoritrio. O que se vislumbra com o estudo da utilizao da categoria minoria que ela se restrinja ao papel de reforo argumentativo para o reconhecimento de direitos fundamentais, devido a qualquer pessoa; mas que a necessidade de se invocar essa categoria no seja recorrente como meio de enfatizar um deficit de pessoas no consideradas como iguais em sua diferena ao longo da histria que sejam reconhecidos direitos por sua natureza fundamental40. O contexto maior em que se do as atribuies de contedo categoria minoria est nas chamadas sociedades plurais, que pressupem o multiculturalismo ou o interculturalismo. Conflitos, democracia e representatividade, aes afirmativas,
40

A ser explorado pelo Captulo III.

31 discriminao e outros temas em pauta inserem-se nesse contexto mais amplo, tal como esto as minorias, presentes em todas essas questes. , portanto, relevante perceber como o multiculturalismo e o interculturalismo so compreendidos para, ento, conhecer o contexto particularizado das minorias.

3.1. Multiculturalismo e interculturalismo

O paradigma em que as discusses sobre sociedades plurais ocorrem pode ser chamado de multiculturalismo ou interculturalismo, tendo prevalncia do primeiro sobre o segundo em referncias quantitativas na literatura. Multiculturalismo e interculturalismo no so sinnimos. H uma utilizao especfica dos termos multiculturalismo e interculturalidade, bem como dois planos de anlise desses conceitos: as formas de abordagem ideal e as relaes de fato que contenham a diversidade cultural e identitria41. Carlos Gimnez Romero classifica multiculturalismo e interculturalidade como modalidades do pluralismo cultural. Segundo o autor, o pluralismo a categoria geral de uma sociedade democrtica, em que se encontram o pluralismo social, poltico, jurdico, cultural etc. O pluralismo cultural indica valorao positiva da diversidade e respeito diferena e, dele, surgiriam as duas concretizaes do paradigma pluralista: o multiculturalismo e a interculturalidade42. Diante dos planos de anlise o ftico e o normativo Romero apresenta a seguinte tabela:

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En efecto, una cosa es que en un determinado pas, o en una escuela, la diversidad cultural tenga una determinada presencia, intensidad y modos de expresin, y que las relaciones entre los sujetos en funcin de sus identidades y culturas sean unas y otras (con conflicto manifiesto, latente o ambos; con mayor o menor relacin de dominacin y subordinacin; con actitudes y comportamientos racistas o no, etc) y otra cosa es que cada cual (autoridades, partidos polticos, lderes sociales, grupos de opinin, profesionales, etc) considere que es lo mejor en cuanto a cmo abordar y tratar la diversidad sociocultural. Lo que estoy sugiriendo es la necesidad de distinguir entre la realidad social y poltica de las relaciones de hecho y las concepciones ideolgicas y propuestas axiolgicas o ticas de cmo deberan ser las cosas. (GIMNEZ ROMERO, 2003, p. 2) 42 O autor complexifica essa noo, ao atribuir noo de pluralismo cultural a presena, a coexistncia ou a simultaneidade de povos com distintas culturas de um determinado espao territorial e social, incluindo uma entidade supranacional, naes sem Estados, Estados sem nao, regies, municpios e mesmo escolas, como tambm a noo de proposta poltica, institucional, a ser colocada em prtica. (GIMNEZ ROMERO, 2003, p. 6)

32

Plano Ftico O dos fatos O QUE

MULTICULTURALIDADE = diversidade cultural, lingustica, religiosa...

INTERCULTURALIDADE = relaes intertnicas, interlingusticas, interreligiosas...

Plano Normativo

MULTICULTURALISMO

INTERCULTURALISMO Convivncia na diversidade 1.- Princpio de Igualdade 2.- Princpio de Diferencia 3.- Princpio de Interao Positiva

O das propostas sociopolticas Reconhecimento da diferena e ticas O QUE DEVERIA SER 1.- Princpio de Igualdade 2.- Princpio de Diferena

Modalidade 1

Modalidade 2

PLURALISMO CULTURAL Tabela 1: Proposta terminolgica e conceitual43

Como se observa na tabela de Gimnez Romero, o multiculturalismo orientase pela busca do reconhecimento da diferena no plano normativo e constata a diversidade em vrias esferas sociais (cultura 44, religio, lngua); j o interculturalismo preza pela interao e ocupa-se das relaes. H, pois, uma aparente natureza esttica do multiculturalismo e uma aparente natureza dinmica no interculturalismo, tal como apresentado por Gimnez Romero. Entretanto, ambas se enquadram no que ele denomina incluso real (realizada pelo pluralismo cultural) por oposio incluso aparente, em que h a homogeneizao por assimilao ou fuso cultural ( melting pot). A incluso real seria aquela que se contrape excluso, mas tanto o multiculturalismo como o interculturalismo teriam cada um sua estratgia prpria; tal classificao, evidentemente, dar-se-ia em um plano poltico-ideolgico.
43 44

Tabela elaborada por Carlos Gimnez Romero (2003, p.5). Traduo da autora. Embora Gimnez Romero considere diversidade cultural apartada de diversidade religiosa ou lingustica, h que se destacar as acepes e empregos possveis do termo cultura. Sobre o tema: GEERTZ, 1989, uma leitura interpretativista; LARAIA, 1986 (1 edio), em uma leitura culturalista; e GIMNEZ ROMERO, 1997, em uma sntese de como a cultura pode ser compreendida pela Antropologia Social.

33 O que diferenciaria o interculturalismo do multiculturalismo seria o princpio da interao positiva, como proposto no quadro acima reproduzido. Gimnez Romero acentua que as polticas de reconhecimento propostas com base no multiculturalismo fracassaram por serem insuficientes para a coeso social, e por tenderem a reforar uma identidade nacional contra identidades que perseguem sua diferena, criando um novo racismo em que se v ameaada a identidade nacional. Esse princpio sustenta as principais caractersticas da interculturalidade, que so acentuadas em uma comparao feita pelo autor. Para ele, o multiculturalismo acentua cada cultura, como etapa fundamental para o reconhecimento, o que leva a uma nfase nas diferenas; j o interculturalismo preocupa-se com a interrelao das diferentes culturas e busca a convergncia e o estabelecimento de vnculos e pontos em comum. O multiculturalismo tambm destaca a cultura e a histria prpria, os direitos de cada um, o sistema jurdico nico a cada povo, enquanto o interculturalismo pretende fomentar o aprendizado mtuo, a cooperao e o intercmbio. Se o multiculturalismo parece conformar-se com a coexistncia, e espera que a convivncia social surja do respeito e aceitao do outro, o interculturalismo apresenta-se como programa cujo cerne est na convivncia entre diferentes, com uma regulao pacfica da conflitualidade intertnica. O multiculturalismo, por fim, aborda a diversidade; o interculturalismo pretende construir a unidade na diversidade. Gimnez Romero alerta que o interculturalismo no significa mera interrelao ou intercmbio, mestiagem, sincretismo ou simbiose, mas apresenta-se como instrumento para convivncia, um projeto poltico que visa o comum, o que une, as convergncias, ou como recentemente denominou, modelo sociopoltico de gesto da diversidade sociocultural (ROMERO, 2010, p. 19). Sua proposta, como se apresenta, pretende lidar com a diversidade cultural de maneira proativa45. Multiculturalismo e interculturalismo so geralmente analisados

separadamente, sem que haja uma pressuposta relao entre eles, tal como colocada por Gimnez Romero. Cabe, portanto, indicar algumas posies tericas dentre os autores que trabalham o conceito de multiculturalismo e o interculturalismo. Pretende-se, com

45

O autor faz referncia s aplicaes prticas de sua proposta e as experincias at ento realizadas no texto.

34 isso, delinear o debate entre os dois conceitos e compreender como se situam as minorias nesse campo de anlise. O conceito de interculturalidade pode tambm se referir hibridez e miscigenao cultural, resultante especialmente do processo histrico da formao dos povos latino-americanos46. Tome-se a definio de Angel Marcelo Ramrez Eras: dentre as sutis distines que derivam do termo (a partir do conflito, da lngua, do conhecimento cientfico, da diferena, da identidade) pode-se entender por interculturalidade um processo de convivncia humana baseado no respeito relao recproca de valores entre vrias culturas, bem como a aceitao e a valorizao das diferenas a partir da interrelao pessoal de migrantes, sem que se perca a prpria identidade (ERAS, 2001). Quando h valores de uma cultura subordinados a de outra dominante, a interculturalidade o reconhecimento das diferenas na confrontao e no conflito (ERAS, 2001). Virgilio Alvarado (2003) e, no mesmo sentido, Fidel Tubino (2003) tambm distinguem a interculturalidade do multiculturalismo, como atesta Ana Maria Dvila Lopes (2008, p. 167):
[...] o Multiculturalismo propugna a convivncia num mesmo espao social de culturas diferentes sob o princpio da tolerncia e do respeito diferena, a Interculturalidade, ao pressupor como inevitvel a interao entre essas culturas, prope um projeto poltico que permita estabelecer um dilogo entre elas, como forma de garantir uma real convivncia pacfica.

Joaqun Herrera Flores utiliza o termo interculturalidade em lugar de multiculturalismo por entender que: Toda prtica cultural [...] um sistema de superposio entrelaadas, no meramente superpostas. Este entrecruzamento nos conduz a uma prtica dos direitos inserindo-os em seus contextos [...]. (FLORES, 2002, p. 23-24). Interculturalidade, segundo o autor, remete a uma idia de diversidade horizontal interrelacionada, diferentemente do termo multiculturalismo. Esse ltimo, segundo Silvrio, tem como gnese a cincia moral e social grega, de acordo com os modernistas, como meio do pan-helenismo para incitar a cruzada pela dominao mundial, em Iscrates, e como justificativa da escravido, a subordinao das mulheres e a construo de uma hierarquia de ordem constitucional distintiva pela
46

notria a difundida utilizao do termo interculturalidad entre os autores de origem latino-americana, como forma de destacar as particularidades necessrias a um conceito aplicvel Amrica Latina em relao ao multiculturalismo, geralmente empregado por autores anglfonos.

35 recorrncia e/ou insinuao a leis naturais oriundas da diversidade cultural, em Aristteles (SILVRIO, 2000, p. 84). Se em sua origem o termo multiculturalismo hierarquizava as diferenas, o emprego do termo permaneceu com esse vis etnocntrico. Silvrio localiza essa utilizao nos discursos pr-moderno e moderno, em que a moderna narrativa multicultural posicionava o
[...] Ocidente como a civilizao e a Europa branca como a agncia consciente de desenvolvimento histrico humano [...]. Se o contexto foi antigo, medieval ou mais recente um sistema-mundo, o multiculturalismo pr-moderno e o moderno so, aparentemente, discursos que pretendem dissimular prerrogativas de poder, dissimular a humanidade do Outro, dissimular as terrveis estratgias polticas de subordinao (SILVRIO, 2000, p. 85).

Silvrio define, por fim, o que entende por multiculturalismo, tal qual como julga ser empregado hoje:
Em resumo, o multiculturalismo pode ser definido, atravs de uma variedade de constructos ideolgicos e de significados, como um terreno de luta em torno da reformulao da memria histrica, da identidade nacional, da representao individual e social e da poltica da diferena. (SILVRIO, 2000, p. 86).

O multiculturalismo , pois, empregado sob um enfoque poltico a partir de sua construo histrica, tendo por objetivo o reconhecimento das diferenas grupais e sua representatividade em um contexto predominado por outro grupo. Rainer Baubck alerta para o termo tornar-se obscuro, dada a sua utilizao indiscriminada. Com o propsito de esclarec-lo, o autor distingue dois empregos observados nas teorias sociolgica e poltica: o uso explanatrio e o normativo (BAUBCK, 1996, p. 204). No primeiro caso, o multiculturalismo pode figurar tanto como um fenmeno a ser explicado como algo que explique outros fenmenos. Se fenmeno, o multiculturalismo usado descritivamente, e refere-se
[...] existncia de vrios grupos culturalmente distintos da sociedade, esta geralmente identificada com a populao residente de um Estado-nao, e salienta tais distines para a alocao de recursos ou posies sociais e para a percepo de distines entre grupos dentro dessa sociedade (BAUBCK, 1996, p. 204)47.
47

Traduo da autora.

36 Se multiculturalismo for considerado como uma explicao de outros fenmenos, seu emprego diagnstico. Nesse sentido, multiculturalismo visto como causa, no como efeito, e pode ser percebido como fonte de conflito e diviso, quando sua nfase nas diferenas do grupo desafia as instituies pblicas, em questes como igualdade cidad, leis laicas, educao pblica, entre outros (BAUBCK, 1996, p. 204). J o uso normativo indica que o multiculturalismo atribui um valor positivo para a pluralidade de culturas em uma sociedade, demanda respeito pela diferena cultural, refuta a possibilidade ou a necessidade de uma separao bem definida entre pblico e privado e rejeita ideias de superioridade de uma tradio cultural especfica, de relaes de dominao, explorao e assimilao forada entre grupos culturais (BAUBCK, 1996, p. 205). A anlise de Baubck soma-se a outros autores que se destacaram no tema, cada um a seu modo. O carter poltico acentua-se com o emprego do termo, por exemplo, em anlises como as realizadas por Boaventura (1997), Taylor (1994), Kymlicka (1996; 2007) e Habermas (1998; 2002), a citar alguns. Para os fins deste trabalho, sero apresentadas brevemente algumas contribuies dos referidos autores. O que Andrea Semprini chama de epistemologia multicultural surge como vertente da virada epistemolgica ocorrida na Europa a partir da dcada de 1920, como reao ao positivismo, ao racionalismo e aos determinismos 48. Embora haja nuances que so suprimidas de uma classificao (portanto, reducionista), ele elenca quatro pilares da epistemologia multicultural em oposio epistemologia

48

Semprini cita como marcos os trabalhos de Mead e Husserl na filosofia, de Saussure e Whorf em lingustica, Shutz em sociologia e de Boas e Kroeber na antropologia. A partir da, a crtica intensifica-se pela onda estruturalista de Barthes, Greimas, Jakobson, Lacan, Lvi-Strauss e Foucault, alm de MerleauPonty na fenomenologia, Fayerabend e Kuhn na epistemologia, Rorty e o segundo Wittgenstein na filosofia da linguagem, Eco e Ricoeur na semitica e Sacks na sociologia. Ele os agrupa por perceber pontos em comum nas obras: 1) o abandono do racionalismo e do empirismo ingnuos defendidos pela epistemologia tradicional; 2) o questionamento do paradigma realista, que postula uma descontinuidade de fundo entre o mundo natural e os conceitos empregados em sua descrio; 3) a recusa da decorrente teoria da representao, segundo a qual as representaes so uma descrio externa ao mundo que descrevem e sobre o qual no poderiam exercer qualquer influncia; 4) a crtica de uma concepo da verdade como adequao que decorre de afirmao precedente, e que afirma que uma teoria das condies da verdade depende de uma teoria representacional do mundo natural. (SEMPRINI, 1999, p. 82).

37 monocultural49: a) a realidade uma construo; b) as interpretaes so subjetivas; c) os valores so relativos; e d) o conhecimento um fato poltico. Ao analisar as discusses sobre o tema nos Estados Unidos, Semprini observa que o multiculturalismo resultou em quatro aporias conceituais principais, que refletem a dificuldade de mediao dialtica das controvrsias entre o paradigma anterior e o proposto pelo multiculturalismo, das quais se destacam duas: a) universalismo versus relativismo; e b) igualdade versus diferena50. O primeiro constitui o lugar-comum dos debates sobre Direitos Humanos. Cabe mencionar a posio de Boaventura de Sousa Santos, que apresenta uma concepo multicultural de diretos humanos, na busca de uma proposta de poltica de direitos humanos simultaneamente cultural e global:
Para poderem operar como forma de cosmopolitismo, como globalizao de-baixo-para-cima ou contra-hegemnica, os direitos humanos tm que ser reconceptualizados como multiculturais. O multiculturalismo, tal como eu o entendo, pr-condio de uma relao equilibrada e mutuamente potenciadora entre a competncia global e a legitimidade local, que constituem os dois atributos de uma poltica contra-hegemnica de direitos humanos no nosso tempo (SANTOS, 1997, p. 19).

O multiculturalismo aqui adotado como instrumento de legitimao local contra-hegemnica, diferentemente do que se havia dito at aqui. Interessante notar que o autor no ignora a concepo de interculturalidade, mas associa-a a expresso dilogo cultural51. Parece que o autor utiliza um e outro termo de maneira
49

Por oposio, Semprini indica as seguintes caractersticas dessa epistemologia: a realidade existe independdentemente das representaes humanas e da linguagem; o conhecimento objetivo; a verdade uma questo de preciso de representao; a reduo do sujeito s suas funes intelectuais e cognitivas; a desvalorizao dos fatores culturais e simblicos da vida coletiva; a crena numa base biolgica de comportamento; orgulho pelas conquistas do pensamento ocidental. (SEMPRINI, 1999, p. 85-88). 50 As demais aporias so: essencialismo versus construtivismo e reconhecimento subjetivo versus mrito objetivo. (SEMPRINI, 1999, p. 90-92; 94-96). 51 No caso de um dilogo intercultural, a troca no apenas entre diferentes saberes mas tambm entre diferentes culturas, ou seja, entre universos de sentido diferentes e, em grande medida, incomensurveis. Tais universos de sentido consistem em constelaes de topoi fortes. Os topoi so os lugares comuns retricos mais abrangentes de determinada cultura. Funcionam como premissas de argumentao que, por no se discutirem, dada a sua evidncia, tornam possvel a produo e a troca de argumentos. Topoi fortes tornam-se altamente vulnerveis e problemticos quando usados numa cultura diferente. O melhor que lhes pode acontecer serem despromovidos de premissas de argumentao a meros argumentos. Compreender determinada cultura a partir dos topoi de outra cultura pode revelar-se muito difcil, se no mesmo impossvel. Partindo do pressuposto de que tal no impossvel, proponho a seguir uma hermenutica diatpica, um procedimento hermenutico que julgo adequado para nos guiar nas dificuldades a enfrentar, ainda que no necessariamente para as superar. Na rea dos direitos humanos e da dignidade humana, a mobilizao de apoio social para as possibilidades e exigncias emancipatrias que eles contm s ser concretizvel na medida em que tais possibilidades e exigncias tiverem sido apropriadas e absorvidas pelo contexto cultural local. Apropriao e absoro, neste sentido, no podem

38 complementar e articula-os com o mencionado propsito emancipatrio. Para tanto, ele pretende colocar fim primeira aporia de Semprini pelos seguintes argumentos:
Trata-se de um debate intrinsecamente falso, cujos conceitos polares so igualmente prejudiciais para uma concepo emancipatria de direitos humanos. Todas as culturas so relativas, mas o relativismo cultural enquanto atitude filosfica incorrecto. Todas as culturas aspiram a preocupaes e valores universais, mas o universalismo cultural, enquanto atitude filosfica, incorrecto. Contra o universalismo, h que propor dilogos interculturais sobre preocupaes isomrficas. Contra o relativismo, h que desenvolver critrios polticos para distinguir poltica progressista de poltica conservadora, capacitao de desarme, emancipao de regulao. Na medida em que o debate despoletado pelos direitos humanos pode evoluir para um dilogo competitivo entre culturas diferentes sobre os princpios de dignidade humana, imperioso que tal competio induza as coligaes transnacionais a competir por valores ou exigncias mximos, e no por valores ou exigncias mnimos (quais so os critrios verdadeiramente mnimos? os direitos humanos fundamentais? os menores denominadores comuns?). A advertncia frequentemente ouvida hoje contra os inconvenientes de sobrecarregar a poltica de direitos humanos com novos direitos ou com concepes mais exigentes de direitos humanos (Donnelly, 1989: 109-24) uma manifestao tardia da reduo do potencial emancipatrio da modernidade ocidental emancipao de baixa intensidade possibillitada ou tolerada pelo capitalismo mundial (SANTOS, 1997, p. 21).

Em relao segunda aporia, Boaventura de Sousa Santos trata dela especificamente como o segundo imperativo intercultural que evitaria a distoro da ideia de multiculturalismo que ele adota52:
[...] uma vez que todas as culturas tendem a distribuir pessoas e grupos de acordo com dois princpios concorrentes de pertena hierrquica, e, ser obtidas atravs da canibalizao cultural. Requerem um dilogo intercultural e uma hermenutica diatpica. (SANTOS, 1997, p. 23). 52 [...] de facto, o multiculturalismo pode ser o novo rtulo de uma poltica reaccionria. Basta mencionar o multiculturalismo do primeiro ministro da Malsia ou da gerontocracia chinesa quando se referem concepo asitica de direitos humanos para justificar as conhecidas e as desconhecidas Tianamens. Para prevenir esta perverso, dois imperativos interculturais devem ser aceites por todos os grupos empenhados na hermenutica diatpica. (SANTOS, 1997, p. 29). A hermenutica diatrpica o meio pelo qual possvel realizar o dilogo intercultural. Em suas palavras, A hermenutica diatpica baseiase na ideia de que os topoi de uma dada cultura, por mais fortes que sejam, so to incompletos quanto a prpria cultura a que pertencem. Tal incompletude no visvel do interior dessa cultura, uma vez que a aspirao totalidade induz a que se tome a parte pelo todo. O objectivo da hermenutica diatpica no , porm, atingir a completude - um objectivo inatingvel - mas, pelo contrrio, ampliar ao mximo a conscincia de incompletude mtua atravs de um dilogo que se desenrola, por assim dizer, com um p numa cultura e outro, noutra. Nisto reside o seu carcter dia-tpico. (SANTOS, 1997, p. 23).

39
portanto, com concepes concorrentes de igualdade e diferena, as pessoas e os grupos sociais tm o direito a ser iguais quando a diferena os inferioriza, e o direito a ser diferentes quando a igualdade os descaracteriza. Este , consabidamente, um imperativo muito difcil de atingir e de manter. Os Estados constitucionais multinacionais como a Blgica aproximam-se dele em alguns aspectos (SANTOS, 1997, p. 30).

Charles Taylor, considerado comunitarista por Habermas53, aponta para o fracasso mencionado por Gimnez Romero do multiculturalismo tal como ele debatido, ao impor uma presumida superioridade de uma cultura sobre as demais (TAYLOR, 1994, p. 63). H, aqui, a emergncia da questo do reconhecimento como poltica a ser adotada por pases plurais, como o caso do Canad que o autor examina. O reconhecimento tayloriano quer significar a percepo [d]o igual valor das diferentes culturas, embora no seja esse o argumento dos membros de uma minoria. Geralmente a discusso colocada em termos de no-equidade, explorao, injustia. Mas quando o reconhecimento explicitado, especialmente por seu papel na formao dos indivduos54, a ausncia de reconhecimento (misrecognition) elevada ao nvel de dano (harm)55. Taylor aproxima o multiculturalismo preocupao do reconhecimento, tema que adquire fora e autonomia e coloca a situao multicultural (sem a conscincia ou preocupao a respeito da distino do termo interculturalidade) como o pressuposto de anlise terico. Outra a preocupao de Will Kymlicka, ao afirmar que a ideia de multiculturalismo liberal inspirou-se nos ideais dos direitos humanos. Ele afirma que os direitos de minorias diferenciadas uma adaptao local dos direitos civis do liberalismo, e portanto uma nova etapa dos direitos humanos (KYMLICKA, 2007, p. 88-91). Kymlicka indica que o liberalismo multicultural um fenmeno global guardachuva, que abriga diversas abordagens multidimensionais, no restritos a uma poltica ou a um princpio (2007, p. 85). O autor dimensiona o tema em uma escala
53

Liberais da grandeza de Rawls ou Dworkin propugnam por uma ordem jurdica eticamente neutra que deve assegurar chances iguais a todos, de modo que cada um possa orientar-se por uma concepo prpria do que seja bom. Em face disso, comunitaristas como Taylor e Walzer contestam que haja neutralidade tica no direito e permitem-se, portanto, esperar tambm do Estado de direito a fomentao ativa de determinadas concepes do bem viver, caso isso se faa necessrio. (HABERMAS, 2002, p. 233). 54 On the intimate level, we can see how much an original identity needs and is vulnerable to the recognition given or withheld by significant others. [] The projection of an inferior or demeaning image on another can actually distort and oppress, to the extent that the image is internalized. (TAYLOR, 1994, p. 36.). 55 A ideia de dano causada pelo no-reconhecimento empregado por Lus Roberto Cardoso de Oliveira como ato de desconsiderao. (CARDOSO DE OLIVEIRA, 2002; CARDOSO DE OLIVEIRA, s/d, p. 122-135).

40 internacional, levando a questo para a comunidade internacional: para pases promoverem os direitos das minorias, o apoio e mesmo a presso internacional so necessrios, pois no bastariam os processos democrticos domsticos em um mundo ps-comunista e ps-colonial, por haver uma ameaa constante de retrocesso na relao Estado-minorias. H uma tenso permanente no tema minorias quando se trata de lidar com a diferena em um Estado que, mesmo democrtico e plural, pretende manter sua unidade. Para se evitar a igualdade discriminatria56, tema recorrente de autores que adotam o termo multiculturalismo como central sem reconhecer o interculturalismo como proposta terica diferenciada as polticas voltadas s sociedades multiculturais. Mesmo que varie o enfoque, as anlises sobre tais polticas passam, em certa medida, por questes como reconhecimento, redistribuio (justia distributiva)57, identidade e democracia. Como resume Zygmunt Bauman (2005, p. 48), trata-se de como alcanar a unidade na (apesar da?) diferena e como preservar a diferena na (apesar da?) unidade. A maneira como esses conceitos so compreendidos e articulados o que diferencia as contribuies de cada teoria para tentar responder pergunta de Bauman.

3.2 Unidade e diversidade

A diversidade cultural, seja ela abordada sob o termo multiculturalidade ou interculturalidade, tratada a partir de enfoques diversos, que permeiam a identidade, a poltica e o direito. Cotterrel apresenta o problema do tratamento da diferena cultural pelo direito da seguinte forma: [a defesa cultural] busca alocar razoabilidade nas compreenses culturais, o que pode ser inteiramente desarrazoado da perspectiva usual
56

Os defensores da diferena objetam que a igualdade assim como o universalismo nada mais que um grande equvoco. Ela no engloba o conjunto dos cidados porque exclui vrios indivduos ou grupos, que no tm acesso equalizado ao espao social como os demais. Alm disso, ela somente uma igualdade ilusria, pois mesmo quando est estendida a todo o corpo social, ela refere-se apenas aos direitos formais, administrativos, legais do indivduo e no se aplica s desigualdades econmicas, culturais ou sociais. Esta igualdade tambm desconsidera as especificidades tnicas, histricas, identitrias em suma, a diferena que torna o espao social heterogneo. Cega a estas diferenas, esta igualdade , na verdade, discriminatria [...]. (SEMPRINI, 1999, p. 93). 57 Para ilustrar como o debate da redistribuio alcana o multiculturalismo, cite-se a pesquisa empreendida por Nancy Fraser, ao pressupor o contexto multicultural como lugar em que o reconhecimento deve existir juntamente com a redistribuio. (FRASER, 2007. p. 105-108; 116).

41 da lei (COTTERREL, 2004, p. 10). O autor ainda aborda os limites da utilizao do fator cultural, questionando o que determinaria a aplicao de consideraes culturais ou no, e ele mesmo responde que a lei deve respeitar a tradio na medida em que esta orienta a vida das pessoas, e por ser tradio uma virtude ambgua, tendo aspectos positivos e negativos, sua regulao deve ser orientada pela comunidade cujo contedo envolvido no caso seja dominante (COTTERREL, 2004, p. 12). Sobre esse aspecto, ressalte-se que, embora a tradio seja ambgua, a questo central a apropriao desta tradio: ela deve ser sempre apropriada criticamente, e no como um dado ou algo em si que transmitido intergeracionalmente. Habermas, pensando em teoria poltica, pondera que a identidade nacional caracteriza-se, por um lado, pela tendncia para a superao de vinculaes regionais, particularistas (HABERMAS, 2002, p. 149). Por outro, reconhece o problema das sociedades pluralistas, quando uma cultura majoritria, no exerccio do poder poltico, impinge s minorias a sua forma de vida. Como solues, Habermas sugere polticas de incluso conduzidas pelo Estado, sensveis s diferenas culturais. Se se trata de um Estado democrtico, o autor indica como caminhos dessa incluso a diviso federativa dos poderes, uma delegao ou descentralizao funcional e especfica das competncias do Estado [e, principalmente], a concesso de autonomia cultural, os direitos grupais especficos, as polticas de equiparao e outros arranjos que levem a uma efetiva proteo das minorias. Entretanto, a coexistncia com igualdade de direitos de diferentes comunidades tnicas, grupos lingusticos, confisses religiosas e formas de vida, no pode ser obtida ao preo da fragmentao da sociedade (HABERMAS, 2002, p. 166). Como, ento, conjugar unidade e diferena, lidar com a diversidade, sem que haja prejuzo s maiorias? No h, mais uma vez, como proclamar uma resposta genrica sem que se perceba de qual maioria e qual minoria se fala, perceptvel apenas em casos concretos. Um critrio que poderia servir como parmetro para a formulao de uma resposta possvel ou razovel identificar em que medida uma diferena pode constituir um direito:
[ preciso] que se considerem as novas subjetividades (minorias) como sujeitos de direitos, quer pelo reconhecimento de novos direitos, quer pela ampliao de direitos antigos atualmente a elas negados, com fundamento no princpio da igualdade que tem um contedo metajurdico capaz de

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traduzir, sobretudo na busca da igualdade material, as diferenas especficas e multifacetrias que caracterizam as conformaes sociais complexas da contemporaneidade. (ALVES, 2010, p.53)

Como exemplo, pode-se mencionar um caso levado apreciao do Poder Judicirio sobre uma separao judicial litigiosa. Conforme anteriormente mencionado, a pertena a uma minoria contextualmente verificada. E essa pertena pode ser ou no relevante para uma demanda. As identidades mltiplas que compem um sujeito complexo podem ou no, em uma dada posio relacional, atribuir-lhe a condio de minoria ou no. Os sujeitos que, por exemplo, formem um casal homoafetivo negro e que desejam casar-se tem como identidade minoritria relevante para terem seu direito reconhecido a homossexualidade, que ainda encontrem resistncia legal e jurisprudencial, e no o fato de o casal ser negro, j que no h qualquer resistncia quanto a casamentos entre negros58. O Recurso Especial n. 37051-SP (1993/0020309-6) ilustra a sobreposio de qual identidade ir determinar a condio ou no de minoria, e mostra que essa condio, quando invocada pelo juiz e no pela parte, pode reforar estigmas e reproduzir distores e, mais grave, prejudicar o reconhecimento a um direito. A identidade que se sobrepe s demais de uma mulher casada muulmana nesse caso o fato de ser casada. O argumento a ser considerado pelos magistrados para anlise do conflito matrimonial deveria centrar-se na condio de casada, salvo se sua condio de mulher ou sua crena religiosa fossem determinantes para a soluo mais adequada lide59. No referido recurso, tratava-se de um casal libans, residente e domiciliado no Brasil h vinte anos, mas que, ainda assim, precisou de tradutor para auxiliar os
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Seguindo o exemplo, em outras situaes, ser negro seria a identidade relevante para, por exemplo, um ato criminoso racista contra ele; ou ainda, ambas identidades minoritrias poderiam ser relevantes caso ambos fossem alvo de discriminao racial e de homofobia; ou, por outro lado, nenhuma identidade seria relevante para posicion-los como minoria, caso estivessem em um ambiente que no provoca qualquer das identidades, como o ato de votar. Mais uma vez, o contexto que revela a posio relacional de um membro minoritrio. 59 Ementa: Separao judicial. Proteo da pessoa dos filhos (guarda e interesse). Danos morais (reparao). Cabimento. 1. O Cnjuge responsvel pela separao pode ficar com a guarda do filho menor, em se tratando de soluo que melhor atenda ao interesse da criana. H permisso legal para que se regule por maneira diferente a situao do menor com os pais. Em casos tais, justifica-se e se recomenda que prevalea o interesse do menor. 2. O sistema jurdico brasileiro admite, na separao e no divrcio, a indenizao por dano moral. Juridicamente, portanto, o pedido possvel: responde pela indenizao o cnjuge responsvel exclusivo pela separao. 3. Caso em que, diante do comportamento injurioso do cnjuge varo, a Turma conheceu do especial e deu provimento ao recurso, por ofensa ao art. 159 do Cd. Civil, para admitir a obrigao de se ressarcirem danos morais. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Recurso Especial n. 37051-SP (1993/0020309-6). Publicado no DJ de 25/06/2001.

43 cnjuges litigiosos no processo. A esposa recorreu ao Judicirio para pleitear separao judicial e danos morais. Argumentou que ele a humilhava e tratava-a como escrava, intervinha e censurava o relacionamento social da mulher, interferia no trato desta com os filhos em comum e, de modo geral, tratava-a com brusquido e aspereza [...]. Seu sofrimento era tal que chegou ao extremo de tentar, reiteradas vezes, o suicdio60. Porm, em razo de sua origem, alguns votos dos magistrados trouxeram a exame a orientalidade como argumento que influenciaria a posio tomada por eles. Para ilustrar como argumento tnico, cite-se um trecho do acrdo recorrido do TJSP, reproduzido no voto do Ministro Waldemar Zveiter:
[...] h que se temperar o julgamento do carter do varo, com o travo de sua origem oriental. E que opostamente a tradio que se pode referir como europeia, onde a mulher tende a receber maior dose explcita de mimos, no oriente persistia, e ainda persiste o modo hoje conhecido como machista, com a mulher relegada funo inferior e subalterna.

O argumento religioso tambm foi levado discusso, sem aparentemente ter sido levantado pelas partes61: o Ministro Waldemar Zveiter citou o lapso temporal em que o libans encontrava-se no Brasil e, por sua extenso, era possvel exigir dele certa assimilao da cultura local. Ainda argumentou que ningum pode se escusar de cumprir a lei por alegar no conhec-la. E para que no restassem dvidas em relao a seu posicionamento, fundamentou seu voto-vista com a citao do 6 versculo da 65 surata do Alcoro, em que se percebe o preceito de assistncia mtua entre cnjuges, conforme nota de rodap do seu voto62. Com isso, o magistrado concluiu que os valores orientais no podem servir de escusa para a prtica de uma conduta contrria ao ordenamento jurdico brasileiro. Afasta-se, assim, a peculiaridade cultural do ofensor, com fundamento em uma citao destas mesmas particularidades o Alcoro, referncia religiosa islmica, supondo-se, inclusive, que a origem libanesa do casal aliava-se ao islamismo.

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Trechos do relatrio. Cabe lembrar que o acesso sentena em seu inteiro teor no foi possvel, por se tratar de processo com trmite em segredo de justia. Tomou-se como referncia o trecho do acrdo recorrido, reproduzido pelo Recurso Especial no relatrio e nos votos dos Ministros. 62 6. instalai-as (as divorciadas) onde habitais segundo vossos recursos, e no as prejudiqueis, para restringi-las. Se estiverem grvidas, mantende-as at que tenham dado luz. Se amamentam vossos filhos, pagai-lhes sua recompensa e aconselhai-vos cordialmente. Os Significados dos Versculos do Alcoro Sagrado; traduo de Samir El Hayek, Centrais Impressoras Brasileiras LTDA, So Paulo, p.455.

44 Importa saber qual o padro estabelecido e o que seria determinante para uma soluo possvel. Revelar qual o padro estabelecido recorrer construo histrica do pas, em especial as condies de reconhecimento pblico da diversidade cultural. O reconhecimento no se limita a perceber as existncias plurais; tambm no admitir qualquer forma de desrespeito, discriminao ou intolerncia 63 64. A reflexo crtica de como os elementos identitrios foram privilegiados ou rechaados alteram a percepo e relativiza o lugar ocupado pelo padro. No Brasil (e no exclusivamente) percebe-se que a naturalizao de discursos preconceituosos, tolerados ou mesmo no admitidos como tal criou uma hierarquia simblica, cujo pice admite o homem branco ocidental cristo heterossexual como sua referncia. A mulher, o negro, o oriental (ou todo aquele que no descenda de europeus65), que professe outra ou nenhuma crena e o homossexual seriam, assim, minorias. Minoria se revela, pois, como uma expresso resultante de uma dominao contra a qual a categoria se insurge.

63

A distino entre tolerncia e respeito apontada por Jos Maria Barrio Maestre, em que o ato de se tolerar algo que este algo menos mal, no aprov-lo, enquanto o respeito refere-se a algo bom, respeita-se porque bom, a partir de determinados valores (BARRIO MAESTRE, 2003, p. 135; 137). Outra distino feita por Karls-Otto Apel, sob o nome de tolerncia negativa e tolerncia positiva. A primeira seria o fundamento liberal clssico face sociedade multicultural, enquanto a segunda refere-se necessria apreciao da variedade de valores tradicionais e culturas sociais. Necessria porque, como apontada por Apel, serve de proposta terica a problemas como a liberdade religiosa e a liberdade de expresso, nesta inclusas as opinies e a prpria manifestao da identidade scio-cultural (APEL, 1997, p.199-212). 64 Michael Walzer expe como se daria a tolerncia em um Estado-nao: Em regra, a tolerncia nos Estados-naes no contempla os grupos mas os participantes individuais, que geralmente so concebidos como esteretipos: primeiro como cidados, depois como membros desta ou daquela minoria. Como cidados, eles tm os mesmos direitos e obrigaes que todos os demais e deles se espera que participem positivamente da cultura poltica da maioria; como membros, tm as caractersticas-padro de sua espcie e podem formar associaes voluntrias, organizaes de socorro mtuo, escolas particulares, sociedades culturais, editoras, e assim por diante. No podem organizar-se de forma autnoma e exercer jurisdio legal sobre seus semelhantes. A religio, cultura e histria da minoria so questes que se referem ao que se poderia chamar de coletivo privado a cujo respeito o coletivo pblico, o Estadonao, sempre mantm uma atitude de suspeita. Qualquer reivindicao de se expressar a cultura de uma minoria em pblico tende a produzir ansiedade entre a maioria (da a controvrsia na Frana sobre o hbito muulmano de cobrir a cabea nas escolas pblicas). Em princpio, no h coero de indivduos, mas a presso para que todos se assimilem nao dominante, pelo menos no que se refere a prticas pblicas, tem sido muito comum e, at tempos recentes, muito bem-sucedida. (WALZER, 1999, p. 3536). 65 [O comportamento instvel da mulher tem] origem e fulcro nas atitudes dominadoras do marido, porventura desvestidas de maior sensibilidade, desvelo e carinho. Reproduo de trecho do acrdo do TJSP no voto do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. E ainda, na reforma da sentena pelo TJSP, extraiu-se a condenao indenizatria, sob o argumento de haver um caso de desamor, como tantos outros que atapetam os foros. Tratava-se, na verdade, de um marido que, se mais cordato e ocidentalizado, teria sido mais bem sucedido em seu casamento. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Recurso Especial n. 37051-SP (1993/0020309-6). Publicado no DJ de 25/06/2001.

45 Uma soluo possvel ao Recurso Especial n. 37051-SP seria a no utilizao de qualquer critrio externo queles levados apreciao do Judicirio, caso no sejam utilizados como argumentos centrais da deciso. Critrios depreendidos dos autos no equivalem a critrios apresentados nos autos. No decorre, portanto, a profisso da f muulmana da origem libanesa. Tambm no se pode pretender definir hbitos ocidentais e orientais, sendo os primeiros mais civilizados. Tais produes preconcebidas reforam a naturalizao de artificialidades equivocadas. A esse respeito, cabe o alerta de Edward Said:
Desejo concluir insistindo neste ponto: os terrveis conflitos reducionistas que agrupam as pessoas sob rubricas falsamente unificadoras como Amrica, Ocidente, Isl, inventando identidades coletivas para multides de indivduos que na realidade so muito diferentes uns dos outros, no podem continuar tendo a fora que tm e devem ser combatidos [...]. Ainda podemos recorrer s artes interpretativas racionais, legado da cultura humanista, no com a atitude piedosamente sentimental de quem advoga a retomada dos valores tradicionais ou a volta dos clssicos, mas com a prtica ativa do discurso racional, secular e profano. [...] Mais do que no choque manufaturado de civilizaes, precisamos concentrar-nos no lento trabalho conjunto de culturas que se sobrepem, tomam isto ou aquilo emprestado uma outra e vivem juntas de maneiras muito mais interessantes do que qualquer modo abreviado ou inautntico de compreenso poderia supor. Acontece que esse tipo de percepo mais ampla exige tempo, pacincia e indagao crtica, construdos a partir da f em comunidades voltadas para a interpretao, to difceis de manter num mundo que exige ao e reao instantneas (SAID, 2007, p. 25-26).

Como evidencia Said, essa percepo exige reflexes que nem sempre so possveis para o exerccio de julgar. Entretanto, razovel no admitir pressuposies baseadas em um etnocentrismo que sirvam como fundamento de uma deciso, especialmente relacionadas a fatos que no estejam em julgamento (e que talvez tenham sido criados no momento argumentativo dos julgadores). No exemplo citado, no havia qualquer circunstncia que evidenciasse uma sobreposio do gnero ou da nacionalidade levada pela parte litigante. O objeto de anlise do pedido de danos morais era o destrato do cnjuge. No caberia esposa (nem aos magistrados) utilizar-se da categoria minoria para fundamentar a sua demanda, como de fato ela o fez, pois sua demanda no versava sobre liberdade religiosa ou ofensa a seu gnero.

46 O padro referencial que se atribui figura do homem branco ocidental heterossexual cristo pode ser decorrncia de um histrico colonialista, em que a valorizao da cultura ocidental tal como reproduzida institucionalmente impunha um modo de pensar especfico. Esse modo de pensar acolhia a cultura ocidental, o lugar social adequado identidade mais legtima (ALVES, 2010, p. 31), assim generalizada aos autodenominados agentes civilizadores, com toda a incoerncia e indeterminao que uma generalizao carregue. dizer que muitas das pessoas que hoje, contextualmente, possam ser consideradas como minorias o so por se ter adotado historicamente aquele referencial. De maneira simplificada, a ideia de homem mdio, a adoo de expresses masculinas que se refiram atualmente a todas as pessoas (como a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado) e o destaque que ainda se d a mulheres ocupantes de um espao tradicionalmente masculinizado demonstram que o modo de pensar e de construir a realidade parte de um modelo masculino. O preconceito ainda hoje presente, apesar das lutas desde a escravido negra at a poltica de Apartheid, percebida no apenas na frica do Sul, reforam o referencial branco naturalizado. O tratamento dispensado a homossexuais ao longo da histria ocidental, desde o desvio mental atribuio de valores morais negativos, aponta para a heterossexualidade como o referencial legtimo. E, por fim, um histrico colonial cristo, em que as misses foram instrumento indispensvel para a construo desse modo de pensar ainda reproduzido, consolida uma profisso de f cujos valores servem como referencial tico66. A naturalizao e a reproduo desse padro permitiram que se naturalizasse igualmente muitas das desigualdades em detrimento do reconhecimento e considerao daqueles fora da padro: o no-homem, no-branco, o no-ocidental, o noheterossexual e o no-cristo viram-se a eles igualmente negados o reconhecimento de direitos e o espao pblico sua identidade67. E por esse motivo que a categoria minoria, tal como analisada nesse trabalho, categoria necessria para revelar aspectos

66 67

Ver MIZUTANI, 2010. A histria do Brasil revela muitos exemplos de como eram renegadas ao espao privado algumas liberdades identitrias, como o exerccio de um credo no-cristo, prticas culturais africanas como a batucada e a capoeira, por exemplo, que eram tolerados desde que no interferisse no espao pblico ou seja, que se mantivesse sua invisibilidade social. Por isso, pensar a diferena construir uma filosofia da ausncia, do sonegado, do no-dito.(ALVES, 2010, p. 43).

47 da realidade que, de to naturalizados, sofrem interferncias bastante significativas quando o tema suscitado68.

3.3 O horizonte constitucional

Um dos meios de se tornar possvel alguma unidade que contemple a diversidade considerar como horizonte comum um referencial constitucional. Obviamente, o alcance desse horizonte institucionalizado, artificial, limitado, mas no se pode ignorar-lhe alguma eficincia. No , pretensiosamente, que se lhe atribui centralidade normativa; deve-se, no entanto, considerar o referencial constitucional como um constructo social que tenta, em algum nvel, tornar possvel a convivncia de complexidades individuais e coletivas. trazer, pois, para a tica do Direito, uma possibilidade associada ao Estado institucionalizado, no mais importante que outras instncias de poder, mas to relevante como qualquer possibilidade de organizao social. nesse sentido, portanto, que o constitucionalismo torna-se questo relevante para o contexto das chamadas minorias. Nas palavras de Luigi Ferrajoli (2006, p. 114115):
Podemos conceber o constitucionalismo como um sistema de vnculos substanciais, ou seja, de proibies e de obrigaes impostas pelas Cartas constitucionais, e precisamente pelos princpios e pelos direitos fundamentais nelas estabelecidos, a todos os poderes pblicos, inclusive ao legislativo. A garantia jurdica de efetividade desse sistema de vnculos reside na rigidez das constituies, assegurada por sua vez nas cartas constitucionais da segunda ps-guerra, por um lado pela previso de procedimentos especiais para sua reforma e, por outro, pela criao do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis. O resultado um novo modelo de direito e democracia, o Estado constitucional de direito, que fruto de uma verdadeira mudana de paradigma em relao ao modelo paleopositivista do Estado legislativo de direito: uma mudana, creio, que a cultura jurdica e poltica no tomou ainda suficiente conscincia e de que, sobretudo, estamos bem longe de ter elaborado e assegurado suas tcnicas
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Como ocorre com a temtica de cotas para determinados segmentos raciais (ndios e negros), principalmente quando se percebe que um argumento como no existe discriminao no Brasil, mas as cotas a fomentar veiculado para sustentar a proibio dessa poltica afirmativa.

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de garantia. [...] Dessa maneira, do direito resulta positivado no somente seu ser, sua existncia ou vigor, mas tambm seu dever ser, suas condies de validez; j no mais apenas os vnculos formais relativos ao quem e ao como das decises, mas tambm os vnculos de contedo relativos ao que coisa das decises mesmas e que no so mais que os princpios e os direitos fundamentais; os direitos de liberdade, que no podem ser lesionados, e dos direitos sociais cujo cumprimento obrigatrio. Sob este aspecto, o constitucionalismo representa o complemento do Estado de direito, como uma extenso que comporta a sujeio lei de todos os poderes, includos os da maioria, e portanto a dissoluo da soberania estatal interna: no Estado constitucional de direito no existem poderes soberanos, j que todos esto sujeitos lei ordinria e/ou constitucional 69. (Destaques no original)

O marco constitucional pode ser tomado como o horizonte comum necessrio para o dilogo, a convivncia ou, ao menos, a tolerncia com as diferenas. A noo de constitucionalismo, tal como exposta por Ferrajoli, no se restringe ao Estado, porque a ele transcende para persistir em seu escopo. Ferrajoli tambm afirma a necessidade de o constitucionalismo jurdico, junto democracia, articular-se tanto o seu aspecto liberal como o social, no direito privado quanto no pblico, e no mbito estatal e internacional (FERRAJOLI, 2006, p. 116). O horizonte, pois, expande-se para alm de fronteiras classificatrias, com o intuito de atingir todas as relaes jurdicas e assegurar direitos fundamentais. E tais direitos, ensina Ferrajoli, no so nomeados, mas se queremos garantir um direito como fundamental devemos subtra-lo tanto da disponibilidade poltica como da do mercado, formulando-o em forma de regra geral (FERRAJOLI, 2006, p. 117). Alm desses, so tambm fundamentais aqueles estabelecidos pelos direitos nacionais e por normas do ordenamento internacional. Esses direitos, fundados na paz, na igualdade e pela lei do mais fraco (FERRAJOLI, 2006, p. 118), encontram garantia no marco constitucional. Repousa especialmente na igualdade o fundamento unificador

constitucionalista. A igualdade, construto artificial 70, constitui a base para a democracia plural e a unidade conferida pelo constitucionalismo:

69 70

Traduo da autora. Ver Captulo III.

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[...] sobre a igualdade em direitos humanos, como garantia de todas as diferenas de identidade pessoal, que se funda na percepo dos outros como iguais e como associados; e sobre a garantia dos prprios direitos fundamentais como direitos iguais o que faz amadurecer o sentido de pertencimento e da identidade coletiva de uma comunidade poltica. mais: igualdade e garantia dos direitos no so somente condies necessrias, mas o nico requisito para a formao das identidades coletivas que se queira fundar sobre o valor da tolerncia, em vez de sobre recprocas excluses das diferenas tnicas, nacionais, religiosas ou lingusticas. 71 (FERRAJOLI, 2006, p. 125-126)

A garantia de manifestao da diversidade decorre da igualdade, e por isso a afirmao do princpio da igualdade na diversidade. Nesse sentido, o constitucionalismo, instituidor desse princpio e dos efeitos que dele devem decorrer, concretiza o horizonte em que a diversidade poder ser representada em um povo, e a diferena poder ser vivida por cada integrante dessa coletividade.
Constitucionalismo e universalismo dos direitos, em vez de opor-se ao multiculturalismo, so sua principal garantia. Os clssicos direitos de liberdade equivalem a outros tantos direitos prpria identidade e s prprias diferenas tambm culturais. No nos esqueamos que o primeiro direito de liberdade que se afirmou historicamente foi a liberdade de conscincia, dirigida a garantir a convivncia de culturas e religies diversas. No que tange aos direitos sociais subsistncia, sade e educao , equivalem a outros tantos direitos a nveis mnimos de igualdade substancial, tambm necessrios para a convivncia civil 72. (FERRAJOLI, 2006, p. 126-127).

Para que a considerao constitucionalista seja vlida, dada a sua abstrao e aceitao necessria para produzir os efeitos esperados, cabe ressaltar uma questo de fundo, que a perspectiva adotada neste trabalho. O constitucionalismo somente estabelece um horizonte possvel de unidade das diversidades se considerarmos o Direito e sua normatividade como linguagem constitutiva da realidade e, portanto, instrumento simblico de ordenao dessa realidade. Assim sendo, pressupor o constitucionalismo como meio agregador de diferenas conceber um construto simblico (representado pelos significados atribudos, por exemplo, por Ferrajoli) que viabiliza concretamente aes e intenes sociais nas relaes jurdicas. A perspectiva constitucionalista , pois, simblica no sentido de criar um ambiente no-fsico, com
71 72

Traduo da autora. Traduo da autora.

50 determinadas caractersticas compartilhadas por uma comunidade, que servem de ponto de partida e horizonte para a convivncia. nesse sentido que o horizonte firmado pelo marco constitucional, embora limitado e necessariamente mutvel, permite fundar a igualdade na diferena, a compreenso do contexto das chamadas minorias, a percepo da realidade sob o ngulo jurdico-normativo (sem, no entanto, excluir o ngulo tico, moral, psicolgico e outros) e, especialmente, a (re)construo dessa realidade. A proposta de se obter esse horizonte pelo Direito lastreia-se pela possibilidade de alterao da realidade pelo Direito e pela possibilidade de alterar o prprio horizonte. dizer que se pode definir juridicamente (porque o jurdico possui seu peso simblico em uma comunidade complexa, cujo Estado rege-se pelo Direito e no pela vontade de um absolutista, por exemplo) normas e diretrizes que afetam, em alguma medida, a vida organizada pelos parmetros do Direito. O papel do Direito no que tange aos direitos fundamentais garantidos, por definio, a todos ser sempre aplicar a regra do mais fraco em face do mais forte (FERRAJOLI, 2006, p. 132). por essa razo que os direitos fundamentais so centrais na discusso constitucionalista atual e, do mesmo modo, no debate sobre as chamadas minorias. A tutela do mais fraco por tais direitos a garantia normativa do igual respeito a todas as identidades culturais (FERRAJOLI, 2006, p. 133).

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CAPTULO II PERSONAGENS

4. As minorias como categoria construtora da realidade


Se disfaro tambm o sotaque e desfiguro meu modo de falar, Poderei levar adiante a boa inteno que me fez mudar de aparncia (Shakespeare. Rei Lear)

O problema levantado pelas minorias , antes, um problema de categoria classificatria justificvel, especialmente no que concerne a sua diferenciao jurdica em face de outros indivduos. Pertencer a uma minoria no um dado, mas uma construo social que pode ou no ser reconhecida e legitimada pelo Poder Pblico. A legitimao, por bvio, no se repousa apenas por essa instncia pblica. Mas a funo que atribuda s decises judiciais carrega consigo relevncia suficiente para ser objeto de anlise em um Estado Democrtico de Direito. Nesse sentido, a construo argumentativa presente nas decises torna-se fonte de constituio ou desconstituio da realidade, reconhecendo minorias ou esvaziando-as de sentido. A abordagem da categoria e de sua capacidade de constituir a realidade pode servir como instrumental para reconhecer e garantir direitos, como tambm coibir abusos, vez que tratada como elemento discursivo empregado pelo Direito. O potencial de constituio da realidade pressupe ser a linguagem o instrumento do Direito. Esse poder, referente linguagem 73, produz a realidade, conforme a orientao
73

Conley e OBarr fazem uma distino entre discurso e linguagem, apropriada para explicar o poder da linguagem, e no do discurso, aqui empregada e diverso do uso corrente atribudo ao poder do discurso proposto por Foucault. Embora possam ser usados como sinnimos em alguns casos, os autores apontam para a seguinte distino: linguagem inclui sons, unidades de significado e estruturas gramaticais, como tambm dos contextos em que eles ocorrem. J o discurso possui dois sentidos, um lingustico e um social. O primeiro ilustrado por frases como discurso do dia-a-dia ( every-day discourse) e discurso dos tribunais (courtroom discourse); o segundo representados por frases como discurso da psicanlise e discurso dos direitos humanos. O sentido de discurso remete quele usado por Foucault, especialmente

52 foucaultiana adotada por Conley e OBarr (CONLEY, J.; W. OBARR, 2005, p. 9). Os autores afirmam, inclusive, que a linguagem no apenas o veculo pelo qual o poder opera, mas em muitos casos a linguagem o poder legal (CONLEY, J.; W. OBARR, 2005, p. 14, destaque no original). A obra Just words: law, language and power de Conley e OBarr demonstra, nas vrias anlises empricas, que o Direito linguagem. Assim sendo, a anlise de como elementos lingusticos so ou podem ser articulados para o reconhecimento de direitos torna-se primordial quando novas atribuies de sentido s categorias so assimiladas ao vocabulrio tcnico-jurdico. A linguagem e, portanto o Direito cria realidades e estrutura maneiras de pensar, compreender e interpretar as relaes e os contextos sociais. Tal o poder da linguagem e do discurso por ela produzido e articulado que a acepo concebida por uma coletividade pode revelar um aspecto da realidade antes ignorado ou pouco distinto de outros fenmenos conjugados a ela. por esse poder, e pelos mecanismos lingusticos criadores da realidade, que um fenmeno social constitutivo da histria passa a ser lido por nova perspectiva, trazendo tona questes antes desconhecidas por no haver, linguisticamente, um destaque particular de determinado ponto de vista. O Direito pode ser resultado de uma construo social e ser considerado uma maneira distinta de imaginar o real (GEERTZ, 2000, p. 173); mas, luz de uma categoria, possvel compreend-lo como meio de constituio da realidade. Uma evidncia de que a categoria pode revelar realidades distintas a atribuio de sentido e percepo social do que minoria no Brasil em relao a outros pases, que tratam do assunto nesses termos. Ser minoria na Frana, por exemplo, diante da posio estatal assumida em relao ao porte de smbolos religiosos (ostensivos, como o vu islmico), ser marginal perante a repblica francesa tal qual entendida como o que pblico e o que deve ser mantido privadamente. Ser minoria fazer parte de uma questo scio-econmica daquele pas que, em muitos casos, atribui aos imigrantes, especialmente pertencentes a uma religio especfica, as mazelas de uma sociedade em transformao. Portanto, no caso francs, ser minoria na Frana no remete diretamente ideia de proteo, mas de deveres perante o Estado.
em The Archaeology of Knoweledge and Discourse of Language (1972) (CONLEY, J. & W. OBARR, 2005, p. 6-7). O poder da linguagem como constitutiva para o presente trabalho quer indicar, portanto, diferentemente do discurso, a relao da utilizao da linguagem por meio de uma categoria em relao ao seu contexto social.

53 No Brasil, por sua vez, a tolerncia com a diversidade identitria maior em relao francesa, provavelmente reforada pela reproduo do imaginrio nacional da mestiagem brasileira. Assim sendo, o tratamento reflexivo dado a uma minoria no Brasil parte de outros pressupostos, a partir de um olhar diverso ao do francs, de forma a ser possvel associar mais facilmente a noo de minoria com a ideia de proteo, e no de marginalidade. No entanto, a proteo se deu mais em termos de tutela e de assimilao do que de igualdade e de reconhecimento da diferena. A constituio da realidade brasileira pelo emprego da categoria minoria, portanto, requer uma anlise particularizada, sem que se adotem posturas reflexivas acrticas importadas das inmeras anlises realizadas em casos fora do Brasil. Para melhor compreenso desse potencial constitutivo, Reinhart Koselleck prope, especialmente no Captulo 10 de sua obra Futuro Passado (KOSELLECK, 2006), o que ele chama de conceitos antitticos assimtricos. Ele afirma que no campo da histria recorrente o uso de conceitos assimtricos e desigualmente contrrios, que envolvem negaes. Os exemplos com que ele trabalha so a oposio entre helenos e brbaros, entre cristos e pagos e entre homem e no-homem (ou super-homem e subhomem). A referncia que sustenta a negao inerente a um termo do sujeito da fala, que sugere a discriminao ou excluso. Ele explica sua proposta:
O no-catlico passa a ser o pago ou o herege. [...] Assim, a histria conhece numerosos conceitos opostos que so aplicados de um modo que o reconhecimento mtuo fica excludo. Do conceito utilizado para si prprio decorre a denominao usada para o outro, que para este outro equivale linguisticamente a uma privao, mas que, na realidade, pode ser equiparado a uma espoliao. Trata-se, nesse caso, de conceitos opostos assimtricos. Seu oposto contrrio, porm de maneira desigual. Assim como a vida cotidiana, tambm a linguagem da poltica se baseia nessa figura bsica dos conceitos opostos assimtricos. (KOSELLECK, 2006, p. 193)

A sugesto de Koselleck refora o que antes se afirmou: que o aspecto relacional da categoria minoria constitui uma realidade por uma oposio elaborada a partir das noes que a categoria quer manifestar. A minoria oposta assimetricamente maioria, o que lhe atribuiria uma posio de hipossuficincia na relao estabelecida na demanda. Pela utilizao de minoria como aspecto caracterizador de um grupo, a realidade levada pelos autos para apreciao do magistrado confere ao demandante o

54 grupo minoritrio em questo uma posio social que se situa em relao a todo o conjunto que cria uma realidade. Significa dizer que a minoria s o em relao a uma maioria, e essa maioria definidora de um status quo que, de alguma forma, prejudica o lugar social da minoria. Evidentemente, tanto o contedo de minoria como o de maioria no so previamente identificveis, pois h uma atribuio de sentido recproca em um contexto especfico. A maioria a que se refere uma minoria indicada pela demanda diferencial apresentada. Assimetricamente considerada, a minoria seria apresentada como um elemento constitutivo de uma realidade na qual um grupo de pessoas assume determinado lugar social: um lugar que, em alguma medida, est em desvantagem em relao ao seu oposto a maioria e no qual o reconhecimento desse mesmo lugar assumido precisa encontrar espao e voz por um terceiro, legitimamente institudo e cujo poder discursivo atinja a realidade, que o Poder Judicirio. O fato de essa busca se dar por meio de uma sentena indica uma referncia socialmente reconhecida, legitimada e diferenciada do Poder Judicirio em relao a outro terceiro, institucionalizado ou no. O reconhecimento por meio de uma sentena, em um Estado Democrtico de Direito, o diferencial que se almeja alcanar e assegurar, de certa forma, como discurso autorizado da esfera pblica que uma realidade construda pela oposio maioria-minoria. A discusso sobre as chamadas cotas raciais representa o debate de aes afirmativas para a incluso de grupos minoritrios. Um dos pontos de discusso dessa poltica de discriminao positiva est em definir critrios que caracterizariam os destinatrios do programa. Definir-se como negro, de cor preta ou parda (mestio de negros), como o caso do Sistema de Cotas da Universidade de Braslia, diferenciarse de um grupo cujos indivduos sejam no-negros, de cor diferente da preta ou parda. A questo de como se constri a minoria das polticas de ao afirmativa em face da maioria foi, em parte, apresentada ao Supremo Tribunal Federal na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n 186, em deciso de medida cautelar proferida pelo Ministro Gilmar Mendes, julgado em 31/07/2009 74. A anlise,
74

Marcos Chor Maio e Ricardo Ventura Santos relatam que o procedimento adotado pela Universidade de Braslia - UnB gerou constrangimentos e dilemas de identidade entre os candidatos: Os responsveis pelo vestibular da UnB por diversas ocasies reiteram que a meta da comisso era o de analisar as caractersticas fsicas, visando identificar traos da raa negra. Esse objetivo gerou constrangimentos diversos e dilemas identitrios de no pouca monta entre os candidatos ao vestibular, devido s dvidas de se os critrios seriam mesmo o de aparncia fsica (negra) ou de (afro-)descendncia [...] (MAIO,

55 seja do critrio fenotpico, seja pela afrodescendncia, elege como parmetro o branco, o que faz com que o negro, de pele preta ou parda descendente de negros torne-se qualitativamente minoria em relao a brancos. Essa dualidade branco-negro e grande parte do debate das cotas raciais encontra-se nela reduz ainda mais classificaes (que, por si s, so reducionistas) baseadas na cor, segundo o critrio utilizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE, a apenas duas: ser negro ou ser branco75. A tese da nao bicolor criticada por Ali Kamel76, conforme citado no voto do Ministro Gilmar Mendes, o que seria uma crtica simplificao produzida pelos pares opositores assimtricos. O Ministro lembra, ainda, um dado histrico interessante, que demonstra a construo da minoria negra em relao maioria branca: Na Pesquisa Nacional por Amostras de Domiclio (PNAD), em 1976, os brasileiros se autoatriburam 135 cores distintas. Tal fato demonstra cabalmente a dificuldade dos brasileiros de identificarem a sua cor de pele. Ainda assim, no se pode ignorar que a minoria negra (em relao maioria branca) tratada como minoria pelo aspecto assimtrico dessa relao negro-branco. A constatao da desvantagem dessa minoria expressa nos precedentes pesquisados, quando levada apreciao judicial a questo de reserva de vagas para negros, ilustradas pelos fundamentos do voto do Desembargador Nicolau Konkel Jnior, da Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio:
simplismo alegar, em relao ao tema sub examine, que a Constituio probe discrimen fundado em raa ou em cor. O que, a partir da declarao dos direitos humanos, buscou-se proibir foi a intolerncia em relao s Marcos Chor; e SANTOS, Ricardo Ventura. Poltica de Cotas Raciais, os Olhos da Sociedade e os usos da antropologia: o caso do vestibular da Universidade de Braslia [UnB]. Documento juntado fls. 219221 dos autos). Em 2004, o irmo da candidata Fernanda Souza de Oliveira, filho do mesmo pai e da mesma me, foi considerado negro, mas ela no. Em 2007, os gmeos idnticos Alex e Alan Teixeira da Cunha foram considerados de cores diferentes pela comisso da UnB. Em 2008, Joel Carvalho de Aguiar foi considerado branco pela Comisso, enquanto sua filha Lu Resende Aguiar foi considerada negra, mesmo, segundo Joel, a me de Lu sendo branca. A adoo do critrio de anlise do fentipo para a confirmao da veracidade da informao prestada pelo vestibulando pode suscitar alguns problemas. ADPF 186 MC, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Deciso proferida pelo Ministro Gilmar Mendes, julgado em 31/07/2009. BRASIL. STF. ADPF 186. DJe-148, de 07/08/2009. 75 O Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica - IBGE utilizou como classificao as opes de cor ou raa branca, morena, parda, negra, preta, amarela, indgena e ouras. Disponvel em: http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/caracteristicas_raciais/notas_tecnicas.pdf. Acesso em: 15 ago. 2011. 76 KAMEL, Ali. No Somos Racistas: uma reao aos que querem nos transformar numa nao bicolor. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2006. In: ADPF 186 MC, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Deciso proferida pelo Ministro Gilmar Mendes, julgado em 31/07/2009. BRASIL. STF. ADPF 186. DJe-148, de 07/08/2009.

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diferenas, o tratamento desfavorvel a determinadas raas, a sonegao de oportunidades a determinadas etnias. Basta olhar em volta para perceber que o negro no Brasil no desfruta de igualdade no que tange ao desenvolvimento de suas potencialidades e ao preenchimento dos espaos de poder. simplismo argumentar que a discriminao existente em razo dos estamentos sociais; muito embora o branco pobre padea tambm de carncia de chances, fato irrecusvel que figura do negro associou-se, imbricou-se mesmo, uma conotao de pobreza que a disparidade acaba por encontrar dupla motivao: por ser pobre ou por ser negro, presumidamente pobre. No se trata aqui de reparar no presente uma injustia passada; no se trata de vindita ou compensao pelas agruras da escravido; a injustia a est, presente: as universidades, formadoras das elites, habitadas por esmagadora maioria branca. Permissa maxima venia, no h como deixar de diz-lo, ver a disparidade atual e aceit-la comodamente uma atitude racista em sua raiz. Simplismo, tambm, dizer que as cotas nas universidades no so o remdio adequado, que o tratamento a ser dispensado ao problema est em propiciar-se um ensino bsico democratizado e de qualidade. claro que as cotas raciais no constituem a nica providncia necessria, no se h de erigi-la em soluo. No as vejo, todavia, como mero paliativo, pois creio que uma elite nova, equilibrada em diversificao racial, contribuir em muito para a construo da sociedade pluralista e democrtica que o Brasil requer. [...] As aes afirmativas so definidas como polticas voltadas concretizao da igualdade de oportunidades e neutralizao dos efeitos da discriminao racial, de gnero, de idade, de origem nacional e de compleio fsica. Assumem uma postura pedaggica, no raramente impregnadas de um carter de exemplaridade, que visam a propagar nos atores sociais a observncia do princpio da pluralidade e da diversidade do convvio humano contidos na poltica de compensao e reparao de grupos sociais historicamente marginalizados, por meio da valorizao social, econmica, poltica e cultural dos mesmos durante um perodo limitado de tempo [...]. (TRF 4 Regio. AG 2009.04.00.005484-0/SC. Des. Nicolau Konkel Jnior. D.E. 19/08/2009)77.

O exame de uma categoria pressupe um contexto referencial o lugar de fala do sujeito examinador em que ela recebe contedo prprio e pode compor uma srie de relaes entre as demais categorias possveis. As categorias so constitutivas da realidade, na medida em que so criaes elementares de um sistema classificatrio
77

Em consonncia com tais argumentos, ver tambm: STJ. RMS 26089/PR. Min. Felix Fischer. DJe 12/05/2008; TRF 4 Regio. AG 2009.04.00.026766-4/PR. Des. Valdemar Capeletti. D.E. 19/10/2009.

57 naturalizado, cujo objetivo permitir uma interpretao possvel do ser-a no mundo78. A prpria existncia de uma categoria indica, ao mesmo tempo, a sua necessidade de se distinguir de categorias complementares ou associveis, bem como o reconhecimento de que haja, ao menos, um contexto possvel em que uma categoria sirva para operar a compreenso de mundo de uma sociedade79. Se a distino busca precisar os provveis contedos da categoria, e evitar assim o seu esvaziamento terminolgico por uso indiscriminado, o fato de a categoria existir aponta para o que seja a funo primordial de sua utilizao: o reconhecimento de um fenmeno ou situao social de um indivduo ou grupo associado ideia de minoria. H, portanto, dois efeitos da existncia dessa categoria: a) a diferenciao necessria em relao a outras categorias correlatas; e b) o reconhecimento de um fato discriminatrio da realidade social. O primeiro, como j mencionado, pretende justificar a existncia de uma nova categoria por ela ser necessria para iluminar outros aspectos e outras leituras possveis da realidade. O segundo acompanha a justificativa anterior, na medida em que a categoria pode criar uma realidade diferenciada ao ser utilizada, de maneira a problematizar ou contestar naturalizaes no mais conforme um contexto social datado. A reformulao dos modos e meios de elaborao cognitiva de uma coletividade possvel pelo emprego de categorias cujo contedo tambm datado seja capaz de dar visibilidade e ampliar a compreenso de fatos ou fenmenos sociais. A categoria minoria, como as categorias em geral,80 tem seu fundamento em um contexto de anlise de um fato social especfico. Somente se pode atribuir algum significado a uma categoria no momento em que ela desempenha uma funo relevante para exame de um fenmeno e, portanto, quando ela contextual, circunstanciada. Sua construo semntica resultado de um aporte terico, histrico e parcial (MAUSS, 2003, p. 322), sendo passvel de contestao a partir do campo de anlise em que ela tratada.
78

O ser-a, tradio portuguesa de Dasein, proposto por Martin Heidegger em sua obra Ser e tempo, publicado pela primeira vez em 1927. Essa concepo de ser que se mostra no tempo que permitiria a compreenso do ser, como sujeito e objeto entrelaado. 79 Registre-se a tese de Vilm Flusser (FLUSSER, 2007) sobre como a lngua realidade, e demonstra, especialmente no Captulo II, como os diferentes idiomas traduzem formas distintas de conceber a realidade. A anlise que realiza entre frases que so traduzidas da mesma forma em alemo, tcheco, portugus e ingls demonstram como os falantes dessas lnguas (como prefere o autor) criam realidades diversas ao atribuir diferenas sutis nos significados literais de seus enunciados. 80 Mauss refere-se a categorias como apenas smbolos gerais que, como os outros, s muito lentamente foram adquiridos pela humanidade (MAUSS, 2003. p. 343).

58 Por no ser autoexplicativa, a expresso minoria absorve sentido medida que empregada em situaes fticas. Entretanto, esse mnimo referencial semntico no essencializa um sujeito. No se pode utilizar, por exemplo, a caracterstica que faz de um indivduo minoria em uma determinada relao qualquer sem que o contexto da relao jurdica litigiosa apresente questes dessa natureza: no o fato de ser mulher que torna uma pessoa minoria automaticamente, como ao adotar uma criana; mas ela o se impedida a ocupar determinados cargos pelo fato de ser mulher. A condio de minoria no inerente ao sujeito; ela ser estabelecida, pela prtica do Direito, na relao jurdica levada ao Poder Judicirio, em que a identidade minoritria acionada como meio de obter reconhecimento de direitos. Minoria , pois, uma categoria relacional, que adquire contedo semntico contextualmente. A contextualidade relacional ftica determina as posies dos sujeitos, o que possvel ser observada em precedentes judiciais. O Poder Judicirio, portanto, ganha centralidade no contexto da luta pelo reconhecimento de novos direitos, pela funo vanguardista assumida em algumas decises. Por esse motivo, os precedentes indicam quais so os parmetros utilizados pela construo lingustica da realidade pelo Direito, quais os limites apresentados pelo pensamento judicial brasileiro hodierno, bem como as possibilidades argumentativas que alcanam as demandas de reconhecimento relativas s chamadas minorias.

4.1 As possveis acepes de minoria

Atribui-se ao termo minoria ao menos trs significados distintos: grupo numericamente inferior, minoria parlamentar e minorias nacionais, que envolve nacionalidades ou etnias. H um quarto sentido que poderia ser atribudo categoria, mais destacado recentemente, que ultrapassa fronteiras nacionais: as minorias sociais as mulheres, a comunidade LGBT (lsbicas, gays, bissexuais e transsexuais ou ainda transgneros e travestis, LGBTTT), as pessoas com deficincia e aqueles que professam religies minoritrias. So as minorias da terceira e quarta acepes, portanto, o foco do presente estudo. A ideia de minoria logicamente associada a um grupo numericamente inferior, sem que haja outra qualificao diretamente atribuda a essa condio numrica. Nos

59 precedentes, esse sentido geralmente atribudo aos scios ou acionistas minoritrios, em utilizao tcnica do termo, diretamente ligado quantia numericamente inferior de suas quotas ou de suas aes, respectivamente. As chamadas minorias parlamentares so compreendidas como representao partidria que, sendo a segunda em nmero de membros, em relao ao Governo, expresse posio diversa da maioria. 81 Em matria de Comisso Parlamentar de Inqurito, consolidou-se o entendimento de que seja parte do direito das minorias parlamentares o pedido de instaurao de CPI; nesse caso, a minoria corresponde tera parte dos membros da Casa legiferante (ADI 3619/SP, julgado em 01/08/2006, Rel. Min Eros Grau. DJ 20/04/2007, pp.00078). Tal direito, que encontra fundamento no art. 58, 3, da Constituio Federal,
[...] garante a eficcia dos princpios da democracia, da representao de todos os segmentos da sociedade, includa ao da minoria que cumpre papel institucional inerente ao regime, e o do controle, sem o que no h possibilidade de se cogitar de desempenho republicano. (ADI 3619/SP. Voto Min. Crmen Lcia.)82.

Note-se que a minoria parlamentar, apesar da denominao, insere-se formalmente na representatividade aludida no trecho de voto acima reproduzido. A representao de todos os segmentos da sociedade, com a roupagem de minoria, no indica que as minorias nacionais ou sociais estejam representadas na minoria parlamentar. Mais uma vez, essa noo de minoria parlamentar refere-se ao critrio numrico, somado ao carter partidrio do Governo (maioria) que cria, por referncia, a Oposio (minoria), de acordo com o conceito do art. 13 do Regimento Interno da Cmara dos Deputados. No , portanto, a minoria parlamentar representante direta das minorias nacionais ou sociais. O deficit de representatividade poltica de minorias (da terceira e quarta acepes), dessa forma, permanece. As minorias nacionais so aquelas historicamente veiculadas ao Direito Internacional83 e que abarcam tambm minorias tnicas, no necessariamente de outras
81

Art. 13. Constitui a Maioria o Partido ou Bloco Parlamentar integrado pela maioria absoluta dos membros da Casa, considerando-se Minoria a representao imediatamente inferior que, em relao ao Governo, expresse posio diversa da Maioria. (Regimento Interno da Cmara dos Deputados. Grifei). 82 E tambm, no mesmo sentido: MS 24.849-1/DF, julgado em 22/06/2005. Rel. Min. Celso de Mello. DJ 29/09/2006, PP.00035. 83 A noo de minorias nacional portanto noo recente, intrinsecamente vinculada a de Estado-Nao. Mas os termos so ambguos, porque as minorias nacionais possuem juridicamente a nacionalidade do pas onde elas foram incorporadas, quando o adjetivo que as classifica de nacionais envia a nacionalidade de que elas esto separadas. Nos pases multinacionais, como a ustria-Hungria do sculo

60 nacionalidades. No caso brasileiro fala-se apenas em minorias tnicas, sendo duas delas reconhecidas pela Constituio Federal de 1988: os ndios (Captulo VIII do Ttulo VIII Da Ordem Social) e os remanescentes das comunidades dos quilombos (art. 68, Ato de Disposies Constitucionais Transitrias - ADCT). Outros grupos considerados minorias pelo Poder Judicirio em suas precedentes judiciais que poderiam ser classificados como sociais so os portadores de necessidades especiais (art. 37, VIII, Constituio Federal - CF), minorias religiosas e de gnero (no caso das mulheres, com previso constitucional no art. 7, XX). Associada ideia de minoria social, houve a ocorrncia de grupos expostos discriminao84, um critrio frequentemente presente nas demandas das minorias sociais85. Alm disso, menes categoria minoria relacionavam-na escassez de recursos econmicos ou educacionais.86 No mbito dos Tribunais de Justia dos Estados percebe-se que grupos considerados vulnerveis e hipossuficientes, como crianas, idosos e mesmo consumidores, foram relacionados categoria minoria. A classificao nesses quatro possveis tipos de minorias querem apenas indicar uma possvel distino entre as demandas ligadas categoria minoria. A numrica societria possui acepo tcnica com previso legal e no envolve demandas por reconhecimento de direitos fundamentais; a minoria parlamentar, tambm numrica, percebida como indispensvel ao processo democrtico, mas diz respeito ao universo parlamentar partidrio.

XIX, ou a ex-Unio Sovitica e a ex-Iugoslvia, a palavra nacionalidade designa pertencer a um povo, a uma etnia, e a palavra cidadania que qualifica a relao jurdica de um indivduo ao Estado. (MELLO, 2004, p. 954-955) 84 As aes afirmativas de discriminao positiva so mtodos para diminuir as desigualdades estruturais de grupos expostos discriminao. Mediante aes especficas, opera-se o favorecimento de certas minorias sociais de forma que se logre a isonomia de oportunidades. Busca-se, assim, uma incluso de indivduos na estrutura social que de outra maneira permaneceriam excludos. TRF 1 Regio. AC 1999.38.00.036330-8/MG, Des. Selene Maria De Almeida; julgada em 13/12/2006; DJ 19/04/2007, p.47. 85 O julgado quer referir-se, obviamente, discriminao negativa. Em outros acrdos encontrou-se a diferenciao tcnica entre discriminao positiva, como ocorre com as aes afirmativas (que promovem a incluso) e discriminao negativa, que seria o tratamento desrespeitoso, excludente, violento, intolerante etc. 86 [...] O Direito ptrio, ao longo deste sculo, teceu uma crescente e salutar evoluo, no que diz respeito proteo das minorias e do ser humano, para integr-los na sociedade e banir o preconceito e a discriminao, seja qual for, conquanto a questo no seja apenas jurdica, seno e principalmente econmica, social, educacional e de formao. (TJMG. APELAO CRIMINAL APELANTE N 1.0686.01.030756-5/001. Comarca de Tefilo Otni. Rel. Des. Herculano Rodrigues; julgada em 04.08.2005.

61 O interesse da presente pesquisa recai sobre os dois ltimos tipos: minorias tnicas (tambm chamadas tnico-raciais87) e minorias sociais, que envolvem direitos fundamentais ou direitos humanos. Nelas, a demanda por reconhecimento percebida, e a persecuo por direitos fundamentais utiliza-se da categoria minoria. As minorias tnicas que no se restringem em tese s reconhecidas constitucionalmente tm sua demanda especialmente ligada ao direito identidade, nele envolvendo cultura, histria, costumes e outros atributos que componham o self dos membros daquele grupo. J as minorias sociais parecem buscar o tratamento igualitrio que lhes falta, apesar da diferena que os caracterizaria, em certos contextos, como minorias. Se tais reflexes estiverem corretas, possvel identificar que o reconhecimento buscado diverso: no primeiro caso, o reforo da distino como direito a ser diferente; no segundo, a igual considerao 88 dispensada queles vistos por sua diferena. Em ambos, permanecem direitos fundamentais como objeto da demanda, calcados no princpio da igualdade, a ser explorado mais adiante. Entretanto, a sutil distino explica por que acionar a categoria pode ser, em alguns casos, eficaz (como se percebe nos precedentes sobre indgenas) e em outros ineficaz (quando atinge a percepo de igualdade formal, tal como compreendida em sua origem iluminista).

4.2 As minorias e a Constituio

O lugar que as minorias, ou grupos assim denominados, ocupam dos debates institucionais no foi definido. Desde os primeiros registros de como minorias foram conformadas em um Estado pretensamente homogneo, esses grupos receberam em certa medida alguma ateno estatal, mais pela inescapvel situao que criavam do que pela inclinao a contemplar suas necessidades. O desconforto que a diferena traz e as imaginadas ameaas que as minorias geram em um Estado clssico indicam uma tenso do encontro do eu com o outro. Seu lugar, portanto, fluido e indeterminado. A identidade das minorias depende do contexto e da posio relacional que os sujeitos ocupam. No se pode pressupor a condio minoritria sem que se encontre um
87

Como na obra Ordem Jurdica e Igualdade tnico-Racial , produzida pela Secretaria Especial de Polticas Pblicas da Igualdade Racial da Presidncia da Repblica SEPPIR, com a coordenao de Flvia Piovesan e Douglas de Souza (PIOVESAN; SOUZA, 2006). 88 Tal como desenvolvida na obra La Considration, dirigida por Claudine Haroche e Jean-Claude Vatin (HAROCHE; VATIN, 1998).

62 ambiente majoritrio que a justifique. Tal percepo o primeiro passo para que o lugar das minorias seja reconhecido institucionalmente. preciso considerar, ainda, que existe uma identidade majoritria informada e percebida a partir das identidades minoritrias que a negam , cuja existncia idealizada serve de referncia para a elaborao de um imaginrio nacional ou cultural necessrio para o Estado forjar-se. Como a identidade majoritria e as identidades minoritrias devem ser contempladas por esse Estado, pela Constituio, em um Estado Democrtico de Direito, que as minorias buscam respaldo s suas demandas. A Constituio deve propiciar, assim, um processo constante de elaborao do sujeito constitucional e da identidade constitucional, que no se confunde nem com a identidade majoritria e nem com a minoritria. Nesse sentido, a proposta de Michel Rosenfeld, elaborada e exposta pela identidade do sujeito constitucional, contribui para a percepo de como as minorias podem e devem ser vistas pelo Estado como elemento participante do processo de elaborao desse sujeito. Ao mesmo tempo em que o eu e o outro, maioria e minoria elaboram-se mutuamente, as minorias contribuem para a construo da identidade constitucional assim como essa identidade permite o reconhecimento das minorias pelo Estado. A diferenciao entre as identidades e a abertura (o hiato constitucional) que Rosenfeld prope so instrumentos indispensveis para trazer o debate sobre minorias ao lugar de destaque necessrio. Como anteriormente mencionado, a questo da igualdade permanece presente nas demandas, seja como um direito diferena, seja como igualdade de considerao. A concepo de igualdade, nesses termos, recebe tratamento distinto pelo moderno constitucionalismo. De acordo com Rosenfeld, a igualdade ou a diferena sero mais ou menos relevantes de acordo com os propsitos a serem alcanados, sempre tendo em vista a promoo dos direitos fundamentais como parmetro para romper com a antiga percepo de igualdade apartada da diferena, ou a igualdade abstrata como tratada pelo autor. Nesse sentido, Rosenfeld afirma:
Por causa de uma longa histria de uso de certas diferenas como emblemas de inferioridade, a igualdade muitas vezes colocada em termos de desconsiderar diferenas especficas. Alm disso, no caso da igualdade abstrata inerente ao moderno constitucionalismo, necessrio ignorar toda diferena factual que distingue um indivduo do outro de forma a promover

63
a identidade contrafactual que anda de mos dadas com o igual valor moral. Entretanto, para o alcance que o constitucionalismo moderno requer, ou para com o que lhe compatvel, a proteo do direito fundamental igualdade que envolve concepes de igualdade que so mais concretas que aquelas previstas pela igualdade abstrata, no possvel simplesmente desconsiderar certas diferenas. Tome-se, por exemplo, as diferenas religiosas. Para ter certeza, tais diferenas devem ser desconsideradas com o propsito de assegurar os direitos civis e polticos mais bsicos. No obstante, h certas igualdades, tais como a igualdade de cada indivduo exercer livremente sua prpria religio, que geralmente requer que as diferenas religiosas sejam levadas em conta. De fato, uma lei de aplicao geral pode ter um impacto distinto em diferentes religies, inibindo a prtica de certas religies enquanto no interfere em outras. Nesse caso, as diferenas religiosas deveriam, ceteris paribus, ser levadas em conta para restringir a aplicao da lei em questo para permitir que os adeptos de todas as religies envolvidas pratiquem de maneira igualmente livre sua religio escolhida. Assim, as consideraes relativas igualdade em relao ao constitucionalismo moderno sugerem que identidades assumidas ou aceitas voluntariamente devem ser levadas em conta, na medida em que elas sejam invocadas com o propsito de reforar a proteo de direitos fundamentais. Alternativamente, as diferenas devem ser desconsideradas sempre que, ao se recorrer a elas, seja provvel resultar em uma diluio das preocupaes de igualdade constitucionalmente significativas.

(ROSENFELD, 1992-1993, p.

504).89 O igual valor moral de que trata Rosenfeld pode ser considerado o fundamento da construo da identidade do sujeito constitucional, sem que prevalea uma ou outra
89

Because of the long history of using certain differences as badges of inferiority, equality is often cast in terms of disregarding specific differences. Moreover, in the case of the abstract equality that inheres in modem constitutionalism, it is necessary to ignore all factual differences that distinguish one individual from the next in order to promote the counterfactual identity that goes hand in hand with equal moral worth. However, to the extent that modem constitutionalism requires, or is compatible with, the protection of fundamental equality rights involving conceptions of equality that are more concrete than those implied by abstract equality, merely disregarding certain differences would simply not do. Take, for example, religious differences. To be sure, these ought to be disregarded for purposes of assuring most basic civil and political rights. Nevertheless, there are certain equalities, such as the equality of each individual to freely exercise his own religion, which often require that religious differences be taken into account. Indeed, a generally applicable law may well have a disparate impact on different religions, inhibiting the practice of certain religions while not interfering with that of others. In that case, religious differences should ceteris paribus be taken into account to constrain application of the law in question to permit the adherents of all the religions involved to practice equally freely their chosen religion. Accordingly, considerations concerning equality as related to modem constitutionalism suggest that voluntarily assumed or accepted identities be taken into account, as well as differences, insofar as they are invoked for the purpose of enhancing the protection of fundamental interests. Alternatively, differences ought to be disregarded whenever drawing upon them would likely result in a dilution of constitutionally significant equality concerns. (Traduo da autora)

64 identidade concreta como parmetro. Dessa forma, a considerao em alguns casos e desconsiderao em outros de uma diferena leva ideia de que a identidade constitucional no rgida e permanente, mas est sujeita s mudanas sociais ao longo do tempo. Para que a Constituio, esta sim, possa atender s necessidades de uma sociedade ao longo dos anos, ela deve manter em aberto a construo da identidade constitucional, de modo a criar espaos possveis de convivncia das diferenas sem perder de vista os pontos comuns que agreguem as mltiplas formas de ser/realizar-se. As escolhas que tornam uma ou outra identidade constitucional relevante, porm, sofrem restries, como destaca o autor. Segundo ele, h um processo de interao dialtica intricado entre identidades constitucionais, dispositivos constitucionais estruturais e vrios estgios de desenvolvimento sociopoltico. A partir desse quadro, Rosenfeld (1992-1993, p. 508) indica o propsito de uma identidade constitucional:
Assim, as identidades constitucionais parecem obrigadas a contribuir para definir os dispositivos estruturais particulares e deixar sua marca no ambiente sociopoltico que elas enfrentam. Da mesma forma, as mudanas importantes no ambiente sociopoltico podero exigir a adaptao ou a substituio dos dispositivos estruturais constitucionais, bem como a sua correspondente adaptao, transformao ou remodelamento das identidades constitucionais relevantes.90

As identidades constitucionalmente relevantes variam de cultura para cultura e, assim sendo, Rosenfeld alerta para o provvel insucesso de um transplante de modelo de um pas a outro. Mas entende, todavia, que o moderno constitucionalismo estabelece parmetros necessrios para qualquer identidade constitucional considerada relevante: governo limitado, adeso ao Estado de Direito, a proteo dos direitos fundamentais e conformidade com a igualdade abstrata91. Essa uma caracterstica comum aos trs modelos apresentados pelo autor, modelos que identificou como um dos fatores-chave para a construo da identidade constitucional, e crtico porque modelariam a auto-percepo coletiva que caracteriza uma identidade constitucional
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Thus, constitutional identities seem bound to contribute to the definition of particular structural devices and to place their imprint on the sociopolitical environment that they confront. Similarly, important changes in the sociopolitical environment may well require the adjustment or replacement of existing constitutional structural devices as well as a corresponding adaptation, transformation, or remolding of relevant constitutional identities. (Traduo da autora) 91 Accordingly, if constitutionalism implies certain points of reference with respect to identities and differences, these are most likely to concern the relational links between identity and diversity, and between the interplay of these and prevailing or evolving sociopolitical conditions. (Rosenfled, 19921993, p. 508).

65 (ROSENFELD, 1997-1998, p. 1896): o modelo francs, o alemo e o estadunidense. A partir deles possvel perceber como a identidade constitucional pode ser percebida na Constituio Federal de 1988, de acordo com sua proximidade a um desses modelos. Comum aos modelos h a postulao do Estado-Nao como fonte e domnio prprio da ordem constitucional e a concepo de uma identidade constitucional que singulariza o Estado-Nao como a unidade constitucional essencial e predominante. Eles se diferenciam, porm, na concepo da relao entre Nao e Estado e entre a identidade constitucional e outras identidades essenciais como a tnica, cultural ou nacional. Em breves palavras, o modelo francs destaca o demos, a Nao deve ser construda na ordem constitucional instaurada (embora concebida na prpria Revoluo Francesa), regida por ideais da razo, igualdade e universalidade; o modelo alemo j pressupe uma Nao constituda, com destaque ao ethnos, em que so claramente perceptveis uma etnia, uma lngua, uma cultura e uma religio prioritria, sendo o Estado mero veculo disposio de uma Nao bem-definida. No modelo estadunidense, o Estado precede a Nao. A Constituio estabeleceu um quadro para a implementao de um Estado pleno de Direito antes da formao e consolidao da Nao americana, que se deu a partir da absoro prolongada e integrao de grandes ondas de imigrao advindas de diversas naes e culturas (ROSENFELD, 1997-1998, p. 1897-1899). Assim sendo, no modelo francs, a identidade constitucional transforma e direciona a identidade nacional preexistente; no modelo alemo, a identidade constitucional expressa uma identidade nacional prevalecente; e no modelo estadunidense a Constituio antecede a nao e predetermina-a em grande medida, ao estabelecer o quadro institucional no qual ela possa surgir e desenvolver-se (Rosenfeld, 1997-1998, p. 1897-1899). Diante desses modelos, a Constituio Federal de 1988 e a histria da constituinte brasileira parecem aproximar-se do modelo estadunidense. Pensar a Constituio em vigor como o quadro institucional dentro do qual a Nao brasileira afirmou-se democrtica corresponde, em certa medida, ao modelo descrito por Rosenfeld. A partir disso, a identidade constitucional brasileira poderia ser entendida como aquela a ser desenvolvida, e no como a afirmao ou a transformao de uma identidade nacional preexistente, dada inclusive a proximidade, em certo grau, com a

66 histria de formao social de duas ex-colnias do continente americano, especialmente no que diz respeito composio populacional resultante da imigrao. A concepo de uma identidade constitucional que prescinde de uma identidade nacional preexistente permite que o papel do Judicirio em matria de reconhecimento seja, mais uma vez, colocado em destaque no Brasil. A identidade constitucional est em aberto e no h prevalncia de uma identidade nacional claramente determinada mesmo porque o mito das trs raas no permite que se formule no imaginrio coletivo um tipo brasileiro com atributos amplamente partilhados, com exceo da lngua predominante (o portugus), e ressalvadas aquelas faladas entre as diversas etnias indgenas92. amplo, portanto, o espao de elaborao da identidade constitucional. Isso permite que os grupos minoritrios assim qualificados e seu oposto assimtrico (tambm construdo) componham um processo dialgico sempre em reviso. Tal abertura constitucional pressuposto e base de fundamentao do reconhecimento de direitos de demandas at ento ocultadas, absorvidas ou excludas nas decises judiciais.

4.3. A constituio relacional da identidade e a identidade constitucional

A relao entre as minorias e o Estado demonstra o aspecto dialgico da construo de identidades. Ser minoria somente possvel diante de uma maioria, que tambm assim se torna por referncia ao Outro minoritrio. A dupla construo identitria que determina quem se pelo que no se destaca a diferena como critrio para individualizao. A identificao de minorias resultado dessa mtua determinao de quem seja maioria e de quem resta minoria, em um processo de reconhecimento coletivo o grupo minoritrio e o grupo majoritrio. A partir da tenso

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Esse imaginrio foi reproduzido na Pet. n. 3.388/RR, que tratou da demarcao de terras da Raposa Serra do Sol, nos seguintes dizeres do Min. Relator Carlos Britto: Dando-se que todos esses grandes conjuntos ou grupos humanos maiores so formadores de uma s realidade poltica e cultural: a realidade da nao brasileira. Entendida por nao brasileira essa espcie de linha imaginria que ata o presente, o passado e o futuro do nosso povo. dizer, povo brasileiro como um s continente humano de hoje, de ontem e de amanh, a abarcar principalmente os trs elementares grupos tnicos dos indgenas, do colonizador branco e da populao negra .(STF. Petio n 3.388/RR, de relatoria do Min. Carlos Britto, julgada em 19 de maro de 2009. DJe-181, de 25.09.2009). (Grifos no original)

67 criada pela existncia das minorias nos Estados, o tema sobre identidades e diferenas em um Estado Democrtico de Direito adquire destacada relevncia93. Outro aspecto relevante da determinao identitria o critrio que diferenciar o membro da minoria daqueles da maioria. Seja qual for o critrio, ele exclui no momento em que inclui, porque toda identidade pressupe uma desigualdade relacional. por essa razo que o contedo da categoria minoria atribudo de acordo com a posio relacional dos sujeitos, a depender qual grupo identitrio se aciona ou se invoca no momento da indicao de sua condio minoritria. Para ilustrar o aspecto relacional, cite-se o exemplo de uma mulher negra homossexual no Brasil. A descrio do exemplo indica uma pretensa inclinao a considerar essa individualidade como potencialmente sujeita a discriminaes sociais negativas de gnero, de raa e de orientao sexual. Se a descrio do exemplo contextualizar em qual relao a pessoa em questo se encontra, percebe-se que a identidade acionada corresponderia posio relacional que se destaca para perceber o potencial minoritrio dela. Algumas situaes possveis: a) uma mulher negra parlamentar sua identidade homossexual no seria (ou no deveria ser) acionada para destacar a ascendncia das mulheres negras em cargos polticos; b) uma mulher homossexual que pretende se casar com sua companheira sua identidade negra no se sobreporia questo conjugal entre homossexuais; c) uma negra docente do Ensino Superior seu gnero ou sua orientao no so relevantes, mas sua ascendncia negra, dada a escassez relativo-quantitativa de professores afrodescendentes no Ensino Superior. Embora o estigma da diferena acompanhe as identidades que no correspondam majoritria, nem sempre ser o conjunto que determinar um indivduo como minoritrio. Os exemplos acima demonstram quais identidades potencialmente
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Constitutions and constitutionalism only make sense under conditions of pluralism. A purely homogeneous society marching forward in unison would not require a constitution, and it would make little sense for such a society to enter into any pact with itself. Just as there would be no need for legal contracts absent all divergences in interests, so too a social contract or constitutional pact would seem entirely superfluous unless there were some differences in interests among the would-be contractors. Even an ethnically, culturally, religiously and ideologically homogeneous society can be sufficiently individualistically pluralistic to call for a polity subjected to constitutional rule. Furthermore, contemporary constitutional democracies are typically both communally pluralistic (e.g., multi-ethnic, multi-religious, multicultural, multi-lingual) and individualistically pluralistic (e.g., individuals differ on conceptions of individual self-realization and self-fulfillment and on what is needed to optimize chances of success). Such democracies, therefore, revolve around a multiplicity of identities and differences in constant dynamic interaction resulting in a diverse array of selves (individual as well as collective) demarcated through a constant process of inclusion and exclusion. (ROSENFELD, 2010, p. 9).

68 minoritrias so acionadas, embora todas elas encontrem um contexto no qual exeram esse potencial. Mas se o sujeito possui identidades sem esse potencial, como um homem branco homossexual, sua identidade potencialmente minoritria somente o diferenciar nas situaes em que ela ser invocada. Se transposto o exemplo, o fato de um homem branco ser parlamentar ou professor no Ensino Superior no deveria encontrar resistncia social de reconhecimento dessa posio94. A prpria construo da maioria artificial, segundo os termos da democracia constitucional moderna. Eleies, representaes parlamentares e plebiscitos so mecanismos jurdicos capazes de criar maiorias em questes especficas e pontuais, sempre momentaneamente. As pesquisas de opinio so um bom exemplo: as dificuldades inerentes s metodologias empregadas, bem como o risco de manipulao, demonstram o quanto fantasioso imaginar o que uma maioria de fato quer. Tais consideraes levam questo para a sua outra extremidade: qual a identidade majoritria, portanto, se minorias, embora contextualmente identificadas, indicam grupos previamente determinados? Os no-heterossexuais, os no-brancos, as mulheres, como tambm os pertencentes a religies minoritrias (geralmente nocatlicas, no caso do Brasil) refletem a prevalncia de um histrico marginalizante que instituiu um referencial ideologizado de quem seria o membro do grupo majoritrio. A construo desse referencial implicou na excluso de identidades que hoje so associadas categoria minoria, dada a ausncia ou limitao de reconhecimento pblico, especialmente institucional. A identidade majoritria, que destaca uma das possibilidades disponveis de ser e viver, informa um imaginrio necessrio para a reproduo da Nao, como tambm serve como referncia cognitiva para a interpretao de mundo, por semelhanas e contrastes. A questo que surge ao colocar o Estado como interessado na identidade , como levantada por Pierr-Caps (2004, p. 280), a manuteno de uma coeso mnima desse ente, conforme a ideia clssica de Estado e soberania. A identidade majoritria facilita a associao entre o modo de conduo social de um

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Quer-se evidenciar que o fato de um profissional das reas mencionadas, por exemplo, no teria sua identidade homossexual acionada como um obstculo para impedir ou dificultar o acesso de um homem branco a tais cargos. No se ignora, porm, o preconceito e a violncia sofrida pelas minorias, como sofrem os homossexuais, dada a intolerncia com a diferena.

69 Estado em relao ao outro, a identificao de sua cultura 95, se assim possvel afirmar. A ideia de se imaginar uma identidade homogeneizante, capaz de caracterizar um povo, reflexo especialmente de uma percepo dos imprios colonizadores que se diferenciavam dos colonizados atribuindo a si mesmos uma histria, uma cultura e uma raa homognea diferente das demais, de forma a ideologizar uma ideia de nao importante para o fortalecimento dos Estados e de acordo com as demandas das polticas internas e exteriores96. No significa dizer, porm, que a diferena no existia internamente; ela no era, no entanto, vista tal como pode ser hoje, como um fato social ou um direito fundamental. Mesmo no caso do Brasil, com a formulao atribuda a Gilberto Freire e literatura nele inspirada das dcadas de 1930 a 1950, o mito das trs raas simplifica a complexidade social brasileira e obscurece a desigualdade entre as referidas trs raas e os demais grupos que compem a sociedade ptria. Quando se transporta a identidade majoritria ideia de identidade constitucional possvel perceber que no so coincidentes. Michel Rosenfeld demonstra essa diferena a seguir:
No se trata apenas da dificuldade decorrente de identidade constitucional ser propensa a se alterar com o tempo mas, igualmente, de sua tendncia a se encontrar mergulhada em complexas e ambguas relaes com outras identidades relevantes; tais como as identidades nacionais, as tnicas e as culturais. [...] Assim que, em um importante sentido, a identidade constitucional compete com outras identidades relevantes, opondo-se a elas. [...] A identidade constitucional no seria to problemtica se ela pudesse simplesmente ser definida em oposio s relevantes identidades acima mencionadas. Uma tal definio negativa, contudo, colocaria a identidade constitucional em um nvel to alto de abstrao que a tornaria praticamente intil. [...] Sem dvida, como seria possvel decidir, sem qualquer referncia identidade nacional ou cultural, se a igualdade constitucional requer a igualdade material ou de resultados ou apenas a igualdade formal ou de
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H que se destacar as acepes e empregos possveis do termo cultura. Sobre o tema: GEERTZ, Clifford. A interpretao das culturas, LGT, 1989 (1. edio), uma leitura interpretativista; LARAIA, Roque de Barros. Cultura um conceito antropolgico, Jorge Zahar, 1986 (1 edio), em uma leitura culturalista; e GIMNEZ ROMERO, Carlos. Gua de conceptos sobre migraciones, racismo e interculturalidad, La Cueva Del Oso, 1997 (1. edio), em uma sntese de como a cultura pode ser compreendida pela Antropologia Social. 96 Tal concluso decorre da pesquisa nomeada A inveno dos usos e costumes timorenses: tenses e mediaes, Edital 2010 ProIC/CNPq/UnB, sob orientao da Prof. Dra. Kelly Cristiane da Silva, do Departamento de Antropologia da Universidade de Braslia, apresentada no XVII Congresso de Iniciao Cientfica da UnB, em outubro de 2011.

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oportunidade? [...] Os intrpretes constitucionais no podem se despir completamente de sua identidade nacional ou cultural. Assim que a questo-chave passa a ser a de como a identidade constitucional pode se distanciar o suficiente das outras identidades relevantes contra as quais ela precisa forjar sua prpria imagem, enquanto, ao mesmo tempo, incorpora elementos suficientes dessas identidades para continuar vivel no interior de seu prprio ambiente sociopoltico. (ROSENFELD, 2003, p. 17; 21-23)

A identidade constitucional para Rosenfeld no se confunde com identidade nacional ou cultural. Estas seriam equivalentes identidade majoritria, pois se referem Nao. A associao que a obra desse autor elabora conecta a identidade constitucional ao constitucionalismo e reserva um espao diferenciado ao que seria a identidade majoritria (cultural ou nacional). A identidade constitucional deve diferenciar-se das demais identidades para sobreviver, mas tambm lutar para que haja referncia a elas (ROSENFELD, 2003, p. 27). A dinamicidade apresentada pelo autor em relao identidade constitucional expe o carter fragmentrio, parcial e incompleto, que necessita de constante elaborao e reviso, o que o leva a afirmar a vacuidade dessa identidade (ROSENFELD, 2003, p. 26). pela identidade constitucional, portanto, que se torna possvel questionar as outras identidades (nacionais, culturais, tnicas), de modo a impor os direitos das minorias no contexto das democracias pluralistas. A vacuidade da identidade constitucional apresenta-se como o espao que permite a voz das identidades minoritrias reclamar participao na construo e reviso daquela identidade constitucional, com vistas a alcanar o reconhecimento de suas demandas como minorias. O processo dinmico ocorre por meio de trs instrumentos que pressupem a identidade constitucional como discurso: a negao (inspirada especialmente em Hegel), a metfora e a metonmia (inspiradas em Freud e Lacan). Diante da diferenciao entre identidade majoritria nacional ou cultural e identidade constitucional, a negao seria a no prevalncia de uma maioria determinada 97; a metfora buscaria os pontos em comum em detrimento das diferenas; e a metonmia procuraria, pela contextualizao, evidenciar as particularidades. Haveria sempre uma abertura para esse exerccio quando se trate de identidade constitucional, de maneira que ela no seja coincidente com uma identidade majoritria, justamente para alcanar identidades minoritrias. Esse processo
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Ver na obra de Rosenfeld (2003) o exerccio argumentativo sobre o pluralismo religioso e a representao federativa nas pginas 54-56.

71 contnuo transforma as identidades disponveis e cria outras, constantemente, que corresponda a uma pretenso constitucional. A identidade majoritria, embora no coincida com a identidade do sujeito constitucional, serve como padro incutido no imaginrio nacional do qual deriva a ideia de Estado, Constituio e povo. O sujeito constitucional ser pensado, portanto, a partir de uma das identidades disponveis e reconhecidas para, ento, estruturar-se com a necessria abertura ou o hiato entre a identidade constitucional e as identidades que a alimentam que permita a outras identidades serem abarcadas ou reconhecidas. Rosenfeld, ciente disso, apresenta a adoo oficial de Deus contra os ateus, como na moeda americana In God We Trust (ROSENFELD, 2003, p. 77) ou, para o Brasil, o prembulo da Constituio Federal de 1988. Esse exemplo pressupe, sem lastro emprico, uma religio monotesta nacional que prevalece sobre as minoritrias e sobre os ateus. A identidade majoritria define, pois, o ponto de partida da construo constante da identidade constitucional. H uma relao recproca de construo da identidade constitucional em relao identidade majoritria. Ao mesmo tempo em que a primeira nega a segunda, pois precisa ser sensvel s identidades minoritrias, ela somente se constri a partir da segunda. Por no poder ser criada do vazio, o seu marco inicial a identidade construda ou imaginada a partir da qual se forjou o Estado e o povo. A percepo da heterogeneidade desse povo que leva necessria abertura da identidade constitucional, que responda a demandas de outras identidades. por essa razo que se chega a uma interpretao como a realizada pela Suprema Corte americana em Lynch v. Donnely, ou pelo Conselho Nacional de Justia nos Pedidos de Providncia 1344, 1345, 1346 e 1362. Em Lynch v. Donnely, a deciso proferida pela Corte em 1984 concluiu que a presena de um prespio na decorao de Natal de uma cidade em um bairro comercial no feriria o Estado laico, pois no se passava de uma prtica corrente e generalizada, que no importava na adoo de uma religio especfica (ROSENFELD, 2003, p. 7880). Nos Pedidos de Providncia citados, o Conselho brasileiro entendeu que a presena de crucifixos nos tribunais fazia referncia conduta tica, e no a valores religiosos determinados (MIZUTANI, 2010). Tanto em um como em outro precedente verifica-se a prevalncia de uma religio majoritria ou dominante, o que ocultaria, nos dizeres de Rosenfeld, a identidade constitucional. Nos dois casos, o tratamento

72 equnime e neutro a ser dado s religies foi afastado por argumentos pretensiosamente harmoniosos com a laicidade do Estado. Os dois casos ilustram a dificuldade de se perceber uma identidade constitucional que seja diferenciada da identidade majoritria. A pretendida neutralidade e equanimidade no so alcanveis facilmente, pois se exige um esforo de percepo da alteridade do julgador que nem sempre est apto a alcanar. Sua formao profissional, as contingncias do papel que desempenha, as referncias pessoais que partilha e o lugar social que ocupa so, entre outros, algumas das razes que conduzem a construo argumentativa do julgador a reproduzir uma identidade majoritria, e no a identidade constitucional como proposta por Rosenfeld. Nesse sentido, a reafirmao de padres majoritrios refora obstculos histricos de reconhecimento de outras identidades, demandantes de um espao pblico que lhes negado em razo de sua diferena. Se uma demanda de retirada dos crucifixos dos tribunais negada sob o argumento de que o crucifixo no um smbolo religioso, mas representa um chamamento tico98, outras demandas que firam um imaginrio de identidade majoritria (crist, branca, heterossexual, masculina) sofrem resistncias inconcebveis diante do propsito do sujeito constitucional e da identidade que se quer aberta. O que se busca com argumentos de metfora e metonmia colocar em evidncia, respectivamente, as similitudes e as diferenas99. A identidade majoritria (nacional ou cultural) opera como um discurso metafrico, com finalidade homogeneizante, tanto para a constituio do Estado como de suas funes gerais. As identidades minoritrias, por sua vez, correspondem a uma demanda metonmica, em que a diferena constitui o cerne das reivindicaes por reconhecimento. O reconhecimento demandado somente o pelos mecanismos conscientes ou inconscientes de invisibilidade das diferenas ou da hierarquizao das desigualdades. As minorias, quando assim chamadas, tero seu contedo atribudo diante do discurso
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O smbolo da cruz representa, isso sim, um chamamento tico que o Judicirio tem a obrigao de defender. Ele no est fazendo opo de religio catlica, muulmana, israelita, protestante, nada disso. Ele est chamando as pessoas para um comportamento tico que a cruz representa. Ento no tem nada aqui de... de religiosidade. No esse o sentido da cruz. Transcrio da 41 sesso ordinria do CNJ 29/05/2007, PPS 1344, 1345, 1346 e 1362. Voto do Conselheiro Marcus Faver. 99 Para Rosenfeld, no domnio da argumentao jurdica [...] a inclinao por processos metafricos ou metonmicos em grande medida determinada pelos interesses nos resultados jurdicos; os que desejam ampliar a aplicao de uma norma jurdica vigente apiam-se na metfora, ao passo que, os que buscam limitar o espectro de abrangncia dessa norma recorrem metonmia. (ROSENFELD, 2003, p. 85-86).

73 metafrico homogeneizante. , portanto, por meio da noo de identidade constitucional que as identidades minoritrias encontraro respaldo para serem reconhecidas no mesmo patamar da identidade majoritria.

4.4. As minorias como elemento do sujeito constitucional

Tratar de minorias em um texto constitucional traz tona o reconhecimento de sua singularidade a ser protegida, a sua posio relacional diante de uma maioria e a opo poltica de qual espao essas minorias ocuparo no Estado. O papel da Constituio democrtica promover o reconhecimento de direitos pela mtua construo da identidade majoritria e das identidades minoritrias, ou seja, pela criao constante da identidade constitucional. O constitutional subject , ao mesmo tempo, o limitador da deliberao das maiorias e a base agregadora das minorias em um ambiente democrtico que no se resolve pela vontade majoritria:
Em ltima instncia, tanto o eu cuja auto-afirmao e emancipao so promovidas pelo Direito Constitucional, quanto o outro, que busca a autoafirmao mediante a lei aprovada pela maioria, devem ser includos no sujeito constitucional. Assim, alm de ser coercitiva como a lei, a Constituio , a um s tempo, coercitiva e emancipatria [...]. Como a identidade constitucional deve promover a reconciliao ou o equilbrio entre o eu e o outro, a identidade e a diferena, a imposio coercitiva e a emancipao, a herana sociocultural e a renovao ou reinveno sociocultural, os aspectos mais privilegiados ao longo da via metafrica e da metonmica sero mais provavelmente os mais adequados nos termos das circunstncias especficas envolvidas para se alcanar a maioria, seno a totalidade, desses objetivos. (ROSENFELD, 2003, p. 93-94)

A oposio de conceitos ilustra a tenso gerada pelos opostos maioriaminoria. O conflito inerente tenso gerada pelas minorias em um Estado constitucional repousa sobre o direito igualdade nos trs estgios descritos por Rosenfeld: a) igualdade-como-identidade; b) igualdade-como-diferena; e c) diferenacomo-desigualdade do primeiro estgio (ROSENFELD, 2003, p. 88-89). A igualdade como identidade a funo agregadora constitucional do Estado; a igualdade como diferena a natureza de demandas minoritrias, especialmente tnicas; e a diferena

74 como desigualdade o risco constante de um abuso ou desvio do uso da categoria minoria para o reconhecimento de direitos. Para se perceber como as minorias participam na elaborao do sujeito constitucional, retome-se a constituio do seu terceiro significado e o carter relacional de atribuio de seu contedo, anteriormente mencionado. O emprego da expresso minoria atrelada ao Estado revela o mbito pblico em que ser minoria relevante. A tenso minoria-maioria, seja qual for o contedo dessa relao, apresenta-se como um conflito que reivindica reconhecimento pblico institucional, j que o estabelecimento dessa relao construiu-se e constri-se em relao ao prprio Estado. Se o Estado detm um referencial majoritrio, por ele que surge a necessidade de minorias receberem tratamento qualitativamente igual ao das maiorias. O reconhecimento buscado , portanto, institucional. Assim sendo, em um Estado Democrtico de Direito, a Constituio propicia os meios institucionais para atender s demandas das minorias. O processo dinmico e constante de construo da identidade constitucional a abertura necessria para estender direitos s minorias sem que haja abuso por parte de indivduos que queiram obter vantagens pelo reforo argumentativo minoritrio. Entretanto, esse risco de abusos sempre existe. Somente se percebe a igualdade ao se reconhecer a diferena, tal como a construo da identidade se processa com a negao dessa identidade, por meio do que no-se-. Quando se aciona o recurso da categoria minoria j que minorias no so preestabelecidas, mas relacionalmente constitudas pretende-se enfocar o diferente, dentro de um contexto igualitrio. O reconhecimento, pois, pressupe uma relao de alteridade, em que se constituem mutuamente duas identidades, mas que devem ocupar lugares no mesmo plano, sem hierarquizaes. A igualdade na diferena, como apresentada a demanda por respeito s diversas manifestaes religiosas ou filosficas (que no firam direitos fundamentais), permitir o convvio da diversidade sem que haja prevalncia hierrquica de uma possibilidade (majoritria, geralmente) sobre as demais. Para ilustrar como a igualdade na diferena pode ser atendida, tem-se o caso da Apelao em Mandado de Segurana n 2007.70.00.031253-5/PR, julgado pelo Tribunal Regional Federal da 4. Regio, decidida em 19 de maio de 2008, por maioria, pelo provimento do pedido de um aluno membro da Igreja Adventista de Stimo Dia. Reconheceu-se seu direito de frequentar as aulas em turno distinto da sexta noite ou

75 sbado pela manh, das cadeiras que colidam com o respeito ao seu sbado natural, que vai do pr do sol de sexta-feira at o pr do sol de sbado, sob o argumento do direito liberdade de crena e educao, alm de determinar a realizao de trabalhos recuperatrios no caso de coliso ou incompatibilidade de horrios no perodo do sbado natural. Com base em um precedente que alterou a orientao do referido tribunal, a soluo acatou os mesmos fundamentos:
3. O princpio da igualdade supe, ao lado de uma "proibio de diferenciao", tambm uma "obrigao de diferenciao", ajustando-se s desigualdades fticas existentes, decorrente, no caso das convices religiosas, de as instituies polticas e sociais incorporarem as necessidades e interesses da confisso majoritria. Discusso j assentada no direito estadunidense, na distino entre "direito a tratamento como igual" e "direito a um tratamento igual", e recebida pela teoria constitucional portuguesa. 4. No h como entender-se a prevalncia dos princpios da legalidade e da igualdade com o sacrifcio, no caso concreto, do direito educao de aluno adepto de credo minoritrio. Necessidade de respeito ao "ncleo essencial" da liberdade de crena: liberdade de ter, no ter e deixar de ter religio e a liberdade de livre escolha da crena, de mudar e de abandonar a prpria crena religiosa. Moderna doutrina de "liberdade religiosa", compatvel com o pluralismo de idias, o princpio da no-confessionalidade, a tolerncia e a diversidade de culturas, crenas e idias. Reconhecimento, como mbito de proteo do direito, a "unio indissocivel entre crena e conduta"100.

O argumento a ser ressaltado acima que, contrariamente a uma tradio que havia no referido tribunal, no se sobreps mais o princpio da igualdade (identidadena-igualdade, ou a isonomia da Administrao Pblica to citada em casos semelhantes com desfecho contrrio) sobre o da liberdade religiosa, que destaca a pluralidade religiosa como direito fundamental sobreposto a um entendimento formal de igualdade. Alm disso, o direito educao observado ao se buscar uma soluo cujo tratamento, embora diferenciado, no visa privilegiar, mas garantir a liberdade de credo minoritria. Em outras palavras, no h prejuzo ao direito dos demais alunos ao tratamento isonmico e nem desrespeito ao direito diferena religiosa minoritria de um aluno101.
100

Agravo em Mandado de Segurana AMS n 2003.70.00.017703-1/PR, julgada unanimidade, ainda como precedente isolado, em 16 de outubro de 2007. 101 Percebe-se uma possvel tendncia em prever no edital de concursos pblicos a possibilidade, mediante prvia informao, de dias e horrios alternativos queles que professem religies minoritrias para realizarem as provas, sem que prejudiquem as restries de seu credo.

76 O contedo atribudo a essa relao, em que se percebeu um aluno adventista como minoritrio diante de uma maioria de alunos que podia realizar atividades em determinados dias e horrios, demonstra como o argumento da minoria refora o reconhecimento de direitos fundamentais. O direito liberdade de crena foi-lhe garantido ao perceber que a crena por ele proferida, por ser minoritria, requer tratamento diferenciado no previsto por uma diretriz normativa da instituio educacional voltada para uma maioria sem restries religiosas. No h qualquer abuso ou benefcio em tal demanda. Entretanto, a posio relacional minoritria no pode servir como argumento para criar benefcios a determinados membros de um grupo. Esta a limitao dada pelo processo metafrico de construo da identidade constitucional. o caso, por exemplo, do Habeas Corpus n 121813 / SC, julgado pelo Superior Tribunal de Justia, em 4 de maro de 2010, cuja deciso assim expe:
Como bem enfatizado pelo Parquet: a pretenso em que o ru seja julgado por quem pertena sua cor ou raa, ou contrrio de atender ao postulado da igualdade material, contraria o princpio da isonomia assegurado no artigo 5 da CF, j que parte de uma premissa apriorstica, a parcialidade do outro, fundada na raa ou cor; ademais, no se ajusta ao objetivo preconizado no art. 3, I, da CF, de se construir uma sociedade solidria; finalmente, vai de encontro aos expressos termos do 1 do art. 436 do CPP (na redao dada pela Lei n 11.689/08): 'Nenhum cidado poder ser excludo dos trabalhos do jri ou deixar de ser alistado em razo de cor ou etnia, raa, credo, sexo, profisso, classe social ou econmica, origem ou grau de instruo'". III - Ademais, o crime praticado no possui qualquer conotao racial, capaz de sustentar a dvida levantada, no sentido de que a deciso dos jurados teria sido tomada em decorrncia de concepes preconceituosas em desfavor da raa negra. Trata-se, ao que parece, de crime passional comum. IV - Impende assinalar, ainda, no ter o impetrante demonstrado ser aberrante o veredicto popular, de forma a poder evidenciar que a deciso no encontrou qualquer respaldo no caderno processual. Ordem denegada.

A isonomia aqui levantada corresponde a um pressuposto de que o julgamento no se d a partir da identidade dos sujeitos, mas da convico do julgador formada a partir dos argumentos levados a conhecimento. A compreenso das circunstncias que buscava o ru diante de iguais minoritrios, no caso negros, pode apontar para um

77 juzo de que somente iguais etnicamente poderiam julgar crimes de seus semelhantes. Ainda que o preconceito exista e no seja possvel afast-los completamente no ato de avaliar uma situao, a regra a ser mantida pelo sujeito constitucional aqui no pressupor a parcialidade em funo da etnia, ou de uma predisposio julgadora em que prevalea a condio minoritria. Como mencionado, ser minoria no um dado, mas um constructo relacional. No caso de um julgamento de um crime que no envolve qualquer situao discriminatria ou relacionada diferena tnica, no haveria justificativa que privilegiasse um argumento metonmico a um metafrico. O contexto do crime, pelo que registra o relatrio do habeas corpus e a deciso da instncia anterior (TJSC), nada tem a ver com raa. Portanto, a tentativa de se anular um Jri invocando o argumento minoritrio nesse caso parece indicar um abuso daquele que, em outra relao, poderia estar em uma posio minoritria e reivindicar seus direitos nessa condio. No caso, no parece haver qualquer justificativa que estabelea uma relao posicional minoritria ao paciente.

5. Minorias em cena
Coloque-o diante de mim; deixe-me ver o seu rosto. (Shakespeare. Julius Caesar)

5.1. O status constitucional Como mencionado, h duas minorias tnicas constitucionalmente reconhecidas e duas minorias sociais resguardadas em pontos especficos: os indgenas (Captulo VIII do Ttulo VIII Da Ordem Social); os remanescentes de quilombos (art. 68 do ADCT); as mulheres (art. 7, XX, CF) e os portadores de deficincia (art. 37, VIII, CF). Tal considerao constitucional, embora garanta maior facilidade de reconhecimento dos direitos de tais grupos, no necessariamente suficiente para garantir-lhes os direitos demandados a partir de sua condio minoritria. Entretanto, os precedentes analisados demonstram que a previso

constitucional atribui a essas demandas uma inclinao analtica pr-demandante que, em raros casos, tm o reconhecimento negado. Pode-se entender que tal postura judicial geral decorre da tradio positivista e legiferante brasileira, que possui no texto escrito

78 seu porto seguro para o reconhecimento de direitos (MIZUTANI, 2011). Nesses casos, a construo das minorias, especialmente tnicas, recorre por vezes a esteretipos, por outras a fundamentaes de ordem moral, o que demonstra os recursos disponveis e acolhidos como legtimos para que direitos sejam reconhecidos perante o Poder Judicirio. Veja-se, pois, como tais minorias tnicas constitucionais so construdas nos precedentes analisados.

5.1.1 Os indgenas O tratamento dispensado ao indgena bastante diferenciado, e sua condio de minoria permanece constante em grande parte das demandas levadas ao Judicirio. A competncia para julgar as causas em que o indgena seja parte, por exemplo, ultrapassa a questo de terras da previso constitucional (art. 231), de acordo com a 2 Turma do STF102. O Plenrio, por sua vez, limitou o uso da identidade indgena como requisito suficiente para a competncia federal ser fixada, ao ponderar que no basta ser indgena, mas deve haver discusso sobre direito indgena a condio minoritria que justificaria a competncia prevista no art. 109, XI, da Constituio Federal103. Alm das previses constitucionais, h o Estatuto do ndio, Lei n 6.001, de 19 de dezembro de 1973. O estatuto garante a prevalncia da identidade indgena em alguns precedentes, sendo a condio de indgena o suficiente para garantir-lhe tratamento diferenciado104. Nesse caso, a aplicao da norma do pargrafo nico do art. 56 do Estatuto105 foi direta, de acordo com o entendimento de que a condio indgena prevaleceria como discriminadora suficiente para afastar tratamento semelhante aos demais condenados em circunstncias idnticas e mesma pena. Tal aplicao
102

STF. HC 91313/RS. Rel. Min. Ellen Gracie; julgado em 02/09/2008; DJe-182 de 26/09/2008: [] 5. A competncia da justia federal em relao aos direitos indgenas no se restringe s hipteses de disputa de terras, eis que os direitos contemplados no art. 231, da Constituio da Repblica, so muito mais extensos. O fato dos acusados terem se utilizado da condio tnica das vtimas para a prtica das condutas delituosas, o que representa afronta direta cultura da comunidade indgena. 103 STF. RE 419528/PR. Rel. Min. Marco Aurlio; julgado em 03/08/2006; DJ de 09/03/2007, pp. 00026: [...] A competncia penal da Justia Federal, objeto do alcance do disposto no art. 109, XI, da Constituio da Repblica, s se desata quando a acusao seja de genocdio, ou quando, na ocasio ou motivao de outro delito de que seja ndio o agente ou a vtima, tenha havido disputa sobre direitos indgenas, no bastando seja aquele imputado a silvcola, nem que este lhe seja vtima e, tampouco, que haja sido praticado dentro de reserva indgena. 104 STF. HC 85198/MA. Rel. Min. Eros Grau; julgado em 17/11/2005; DJ 09/12/2005, PP-00016: [] 3. Regime de semiliberdade previsto no pargrafo nico do artigo 56 da Lei n. 6.001/73. Direito conferido pela simples condio de se tratar de indgena. 105 Art. 56 [...]. Pargrafo nico. As penas de recluso e de deteno sero cumpridas, se possvel, em regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento do rgo federal de assistncia aos ndios mais prximos da habitao do condenado.

79 encontraria respaldo na Conveno n 169 da Organizao Internacional do Trabalho OIT sobre Povos Indgenas e Tribais, promulgada pelo Decreto n 5.051/2004:
Art. 1, 1. A presente conveno aplica-se: a) aos povos tribais em pases independentes, cujas condies sociais, culturais e econmicas os distingam de outros setores da coletividade nacional, e que estejam regidos, total ou parcialmente, por seus prprios costumes ou tradies ou por legislao especial; [...] Art. 10, 2. Dever-se- dar preferncia a tipos de punio outros que o encarceramento.

O tratamento dispensado aos indgenas pela Fundao Nacional de Sade FUNASA tambm mereceu acolhida pelo fato de se tratar de indgena:
Ao garantir aos indgenas tratamento mdico especializado, a lei no faz qualquer distino, nem prev excluso da assistncia sade pela FUNASA, de forma que o direito de serem atendidos por aquele rgo independe de estarem aldeados ou no. Onde o legislador no restringiu no cabe ao intrprete restringir e deve-se dar s normas garantidoras de direitos fundamentais a maior aplicabilidade possvel. Cabe ao poder pblico a tutela das comunidades indgenas, assegurando-lhes o direito vida saudvel.106

A tutela107 concedida pela Constituio Federal, antecedida pelo Estatuto do ndio e balizada pela Conveno n 169 da OIT constituram arcabouo legal para o que
106

TRF 4 Regio. Apelao Cvel n 2003.72.02.004616-5/SC, Relator Jos Paulo Baltazar Junior, julgada em 06/03/2006; DJ 05/04/2006. 107 A legislao, no caso, a Lei n 6.001/73, tambm conhecida como Estatuto do ndio, a qual no se encontra em contrariedade com a Constituio, mas em consonncia com ela, buscando proteger o indgena para que, ento, em uma segunda etapa, ele possa ser integrado. Destarte, o direito conferido pela Carta Magna no pode ser utilizado de forma a prejudicar os ndios, contrariando seus prprios interesses ou dificultando suas aes e defesas. Sendo assim, na hiptese em tela, reconhecer a ilegitimidade da FUNAI seria na verdade agir de maneira contrria aos interesses dos ndios garantidos constitucionalmente, at porque, no obstante as afirmaes acima, muitos deles ainda no se encontram totalmente inseridos em nossa cultura, sendo inegvel sua origem diversa e peculiar, havendo necessidade da tutela do Poder Pblico em determinados casos . (Grifei) TRF 4 Regio. Apelao Cvel N 2005.04.01.000728-1/PR. Des. Nicolau Konkel Junior, julgado em 27/11/2009. Em sentido contrrio: Frequentemente atribuda ao indgena a condio de tutelado, seja pelo Cdigo Civil revogado que dispunha ser o silvcola relativamente incapaz sujeito a regime tutelar, ou pelo Estatuto do ndio, Lei n 6001/1973, que restringiu a tal condio os ndios e as comunidades indgenas ainda no integrados comunho nacional (art. 7). A Constituio Federal, por sua vez, em seu artigo 232, dispe que os ndios so partes legtimas para ingressar em juzo em defesa de seus direitos e interesses , razo incontestvel para admitir que eles tm capacidade processual. (Grifei) TRF 4 Regio. Apelao Cvel N 2007.71.04.006854-6/RS. Des. Silvia Maria Gonalves Goraieb, julgado em 02/12/2009. Ainda: Com o advento da Constituio de 1988, migrou-se de um regime de tutela dos povos indgenas para um regime de proteo . No mais compete ao Estado, atravs da FUNAI, responder pelos atos das populaes autctones e administrar-lhes os bens, tal como ocorria enquanto vigente o regime tutelar previsto no Cdigo Civil de 1916 e no Estatuto do ndio (Lei 6001/73). A partir do reconhecimento da capacidade civil e postulatria dos silvcolas, em 1988, remanesce ao Estado o dever de proteo das comunidades indgenas e de seus bens ( semelhana do que ocorre com os idosos que, a despeito de serem dotados de capacidade civil, gozam de proteo especial do Poder Pblico). (Grifei) TRF 4 Regio. Apelao Cvel N 1999.72.01.005824-4. Des. Edgard Antnio Lippmann Jnior, julgado em 15.08.2007, publicado em D.E. 03/09/2007.

80 viria a ser o marco em demarcao de terras indgenas pelo Poder Judicirio: a Petio n 3.388/RR, de relatoria do Min. Carlos Britto, julgada em 19 de maro de 2009 (DJe181, de 25.09.2009). Na ocasio, muitos temas antes esparsos sobre os direitos indgenas encontraram foro para debate, e hoje referncia jurisprudencial para a temtica indgena. Percebe-se como essa minoria constitucionalmente reconhecida construda pelos Ministros que, ao longo do processo, tiveram acesso a diversas fontes de informao, tcnicas ou no, sobre indgenas. Na ementa, h referncia de como se entende ndios no texto Constitucional e uma diferenciao lingustica entre ndios e silvcolas:
O substantivo "ndios" usado pela Constituio Federal de 1988 por um modo invariavelmente plural, para exprimir a diferenciao dos aborgenes por numerosas etnias. Propsito constitucional de retratar uma diversidade indgena tanto intertnica quanto intra-tnica. ndios em processo de aculturao permanecem ndios para o fim de proteo constitucional. Proteo constitucional que no se limita aos silvcolas, estes, sim, ndios ainda em primitivo estdio de habitantes da selva.

No entendimento do STF, permanece a noo de primitividade que caracterizaria os silvcolas, em reproduo a um entendimento ultrapassado nas Cincias Sociais de que h uma escala evolutiva ou hierrquica humana, em que na base encontram-se os chamados povos originrios e no topo tm-se como referncia os europeus (e hoje, poder-se-ia considerar os estadunidenses, j que poca as teorias que fundamentavam tal escala eram produzidas principalmente nos centros europeus). Essa reproduo de um parmetro ultrapassado reafirma o estado de tutela que o indgena se encontra, pois a depender da aculturao (ou seja, de quo mais prximo ou mais distante da cultura de referncia a branca ele se encontra) ele pode ou no ser considerado primitivo ou aculturado isso, evidentemente, determinado pelo seu oposto assimtrico, o homem branco, dessa sociedade culta que determina quem ou no primitivo108.
108

como se observa no HC 80240/RR: Ademais, o depoimento do ndio, que no incorporou ou compreende as prticas e modos de existncia comuns ao homem branco pode ocasionar o cometimento pelo silvcola de ato ilcito, passvel de comprometimento do seu status libertatis. 4. Donde a necessidade de adoo de cautelas tendentes a assegurar que no haja agresso aos seus usos, costumes e tradies. (STF. HC 80240/RR. Rel. Min. Seplveda Pertence; julgado em 20/06/2011; DJ 14/10/2005, pp-00008). Ver ainda HC 1999.04.01.026342-8/RS: A especial condio da ndia gestante, aculturada, primitiva e rude, foi essencial prtica denunciada. A extorso imputada ao paciente foi direcionada exclusivamente a uma parcela da populao indgena grvida, buscando tomar-lhes o numerrio que receberiam a ttulo de auxlio-maternidade.(TRF 4 Regio. HC 1999.04.01.0263428/RS. Relator Vilson Dars; Relatora p/ Acrdo Tnia Terezinha Cardoso Escobar, julgado em

81 O problema no est em estabelecer um tratamento diferenciado ao indgena, dado seu potencial desconhecimento sobre as prticas legais e judiciais do Estado brasileiro. Quer-se chamar ateno para como a justificativa construda, ao atribuir uma ideia de inferioridade dos indgenas e, portanto, a necessidade de tutel-los em relao aos brancos. Evidente que nem sempre o tratamento diferenciado pode ser justificado com base no desconhecimento 109, mas se o for, que seja horizontalmente considerado. Nesse sentido, destaca-se a ponderao da Apelao Cvel 410210/PE:
3. No caso concreto, o conflito entre os ndios da mesma etnia, ndios Xukurus, cindiu a comunidade em dois grupos e culminou com a expulso violenta do grupo menor das terras que tradicionalmente ocupavam, sob a justificativa de impossibilidade de convvio. 4. Os ndios, em que pese suas peculiaridades, esto sujeitos ordem constitucional brasileira, bem como a todo o ordenamento jurdico, de modo que o exerccio da autotutela de interesses e a vingana so condutas proscritas pelo sistema. 5. Assim, no se pode colocar sob o manto da proteo estatal, a atitude dos ndios que expulsaram os outros, porquanto tais condutas no encontram validade nem amparo na ordem jurdica brasileira. 6. Todos os ndios da comunidade Xukuru tm direito ao indigenato, sobre as terras que tradicionalmente ocupam, pelo que o direito de um ndio no pode excluir o do outro que se encontra na mesma condio jurdica. Aos expulsos, cabe o direito ao retorno s suas moradias. 7. A comunidade indgena Xukuru, como organizao social, contando com suas lideranas tradicionais e reconhecidas, deve buscar meios pacficos para resolver seus conflitos, convivendo com as diferenas, e recorrendo ao rgo federal responsvel pelo intermdio na soluo dos graves conflitos.110 (Grifei)

27/05/1999; DJ 23/06/1999, p. 705). 109 1. Estando as declaraes de um dos acusados a evidenciar sua capacidade de discernimento acerca da prpria conduta delitiva, infirmam-se as alegaes de que sua origem indgena merecer-lhe-ia tratamento diferenciado. [...] 3. Alegao de erro de proibio infirmada por declarao do prprio acusado e por circunstncia que demonstra a plena conscincia da ilicitude do recorrente. (TRF 4 Regio. Apelao Criminal 93.04.30716-3/RS. Relator Ronaldo Luiz Ponzi. Julgado em 05/12/1995, DJ 13/03/1996, p. 14791). E ainda: 1. A simples qualidade de silvcola no suficiente para que a pena dos acusados seja atenuada e, muito menos, que o regime inicial de seu cumprimento se d atravs de semiliberdade, sendo imprescindvel, para tanto, que o ndio no esteja integralmente adaptado comunidade nacional. 2. Caso em que, apesar de ostentarem a condio de indgenas, os rus esto completamente integrados civilizao, tendo em vista que, alm de conhecerem bem o idioma, tm plena capacidade de compreender o carter ilcito dos seus atos, no lhes sendo aplicvel, portanto, as disposies da lei n 6.001/73 (Estatuto do ndio). (TRF 5 Regio. Apelao Criminal 5818/PE. Rel. Des. Fed. Luiz Alberto Gurgel de Faria; julgada em 11/11/2008; DJ 26/11/2008, p. 119). 110 TRF 5 Regio. Quarta Turma. Rel. Des. Marcelo Navarro, de 21/08/2007; DJ12/09/2007, p. 706.

82 Nessa passagem, o Relator chama a ateno para as obrigaes tambm inerentes condio de uma minoria tnica, porque pertencente ordem jurdica nacional. De acordo com esse entendimento ilustrado acima, a discusso que geralmente tomada nos estudos de minorias nacionais, como a quebequense no Canad, mas especialmente a partir da viso capitaneada por Will Kymlicka (1996; 2007), no se coloca da mesma forma no Brasil. O discurso recorrente sobre minorias pela viso dos autores anglo-saxes recai no binmio comunitarismo ou liberalismo como caracterstica de uma sociedade que indica o tratamento interno de suas minorias 111. Essa abordagem leva discusso, entre outras, de como os direitos das minorias devem ser tratados: se direitos individuais (em sociedades liberais) ou se direitos coletivos (em sociedades comunitaristas)112. Os precedentes no indicam a mesma problemtica 113, uma vez que a identidade minoritria tanto reconhecida no indivduo como pertencente quanto na coletividade minoritria, no sendo bice para a utilizao da categoria em qualquer demanda, individual ou coletiva, no Brasil. Outro trecho significativo para o estudo das minorias indgenas na Petio n 3.388 diz respeito chamada igualdade civil-moral das minorias:
Os arts. 231 e 232 da Constituio Federal so de finalidade nitidamente fraternal ou solidria, prpria de uma quadra constitucional que se volta para a efetivao de um novo tipo de igualdade: a igualdade civil-moral de minorias, tendo em vista o proto-valor da integrao comunitria. Era
111 112

Ver GONALVES, 1998. Gonalves (1998) explicita: O debate contemporneo entre lsofos liberais e comunitaristas parece polarizar-se em torno de outra, no menos importante, oposio: indivduo e comunidade. As teorias polticas liberais so inseparveis do individualismo moderno ao valorizarem o indivduo em relao ao grupo social e por se oporem s vises colectivistas da poltica que tendem a valorizar o grupo social e no o indivduo. Este facto, conduziu a crticas ferozes por parte dos lsofos comunitaristas tecendo uma questo bastante complexa, onde se pode encontrar pelo menos trs dimenses, ou perspectivas, de abordagem: antropolgica, onde se critica a concepo liberal de um sujeito descomprometido e atomizado; normativa, ao se questionar o princpio moral sobre o qual se rege a moral poltica valorizao da liberdade individual; e sociolgica, porque a sociedade liberal induz os membros da sua sociedade a uma atitude individualista, egocntrica que tem efeitos destruturantes [sic] sobre a identidade individual e do grupo. [...] A articulao entre liberalismo e comunitarismo supe variadas posies. Os mais liberais tendem a valorizar a liberdade e os direitos individuais, os mais democratas a igualdade e a participao. Estamos perante uma luta permanente dentro do regime de democracia. Enquanto o liberalismo puxa para a exacerbao das diferenas e da desencarnao, j o comunitarismo puxa para uma homogeneizao e para poderosas formas de unio. Ver tambm Rosenfeld, 1997-1998. 113 Como ocorreu no caso Wisconsin v. Yoder, 406 U.S. 205 (1972), em que a Suprema Corte entendeu que as crianas de trs famlias Amish (cristos anabatistas que possuem costumes conservadores, que incluem restries quanto ao uso de tecnologias, energia eltrica e vestimentas) no poderiam ser obrigadas a frequentar a escola aps o 8 ano de ensino, de acordo com a crena religiosa de seus pais. A fundamentao repousa no direito liberdade religiosa. Sobre liberalismo na educao e o caso Wisconsin v. Yoder, ver: BURTT, 1994; CALLAN, 2006; FOWLER, 2011.

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constitucional compensatria de desvantagens historicamente acumuladas, a se viabilizar por mecanismos oficiais de aes afirmativas. No caso, os ndios a desfrutar de um espao fundirio que lhes assegure meios dignos de subsistncia econmica para mais eficazmente poderem preservar sua identidade somtica, lingustica e cultural. Processo de uma aculturao que no se dilui no convvio com os no-ndios, pois a aculturao de que trata a Constituio no perda de identidade tnica, mas somatrio de mundividncias. Uma soma, e no uma subtrao. Ganho, e no perda. Relaes intertnicas de mtuo proveito, a caracterizar ganhos culturais incessantemente cumulativos. Concretizao constitucional do valor da incluso comunitria pela via da identidade tnica . (Destaquei)

Como explica o Ministro Carlos Ayres Britto, que inclusive faz referncia a sua obra Teoria da Constituio, aponta ainda para outro doutrinador defensor do princpio da fraternidade, Antonio Maria Baggio, jurista italiano que, conforme reproduzido no voto do relator, assim prope na orelha de seu livro O Princpio Esquecido, publicado pela editora Cidade Nova, em 2008:
[...] a fraternidade o princpio regulador dos outros dois princpios: se vivida fraternalmente, a liberdade no se torna arbtrio do mais forte, e a igualdade no degenera em igualitarismo opressor. A fraternidade poderia ajudar na realizao do projeto da modernidade. Esta ltima, de fato, no deve ser negada; ao contrrio, seu projeto deve ser retomado, adequando-o, porm, plenitude de contedo dos valores que ele proclama.

Fundado em princpios de uma nova ordem, fraternidade e igualdade civilmoral das minorias, o reconhecimento da minoria indgena pelo STF e em uma deciso, como mencionado, considerada paradigmtica sustenta-se em argumentos morais que orientam a aplicao dos dispositivos legais sobre a matria. A orientao mais recente do STF, portanto, no apenas aplicao de lei especial destinada a uma minoria. A interpretao pode ser desenvolvida a partir de princpios que permitam contemplar as demandas de grupos minoritrios. O exerccio argumentativo da Petio n 3.388 pode, em tese, ser utilizado em outras minorias que no necessariamente se beneficiem de normas especiais consolidadas no ordenamento jurdico brasileiro, como os indgenas. Esse marco indica que recorrer categoria minoria , principalmente, utilizar-se de princpios que alcancem o reconhecimento, via Poder Judicirio, a um tipo de demanda que transcende o pedido de direito material.

84 5.1.2 Os quilombolas Segundo o documento emitido por um Grupo de Trabalho sobre Comunidades Negras Rurais da Associao Brasileira de Antropologia ABA em 1994 (Apud ODWYER, 2002, p. 18), os remanescentes deveriam ser assim considerados:
Contemporaneamente, portanto, o termo no se refere a resduos ou resqucios arqueolgicos de ocupao temporal ou de comprovao biolgica. Tambm no se trata de grupos isolados ou de uma populao estritamente homognea. Da mesma forma nem sempre foram constitudos a partir de movimentos insurrecionais ou rebelados, mas, sobretudo, consistem em grupos que desenvolveram prticas de resistncia na manuteno e reproduo de seus modos de vida caractersticos num determinado lugar.

Institucionalmente, cabe ao Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria INCRA a identificao, o reconhecimento, a delimitao, a demarcao, a desintruso, a titulao e o registro imobilirio das terras ocupadas pelos remanescentes das comunidades dos quilombos (art. 5 da Instruo Normativa n 57/2009), sem prejuzo da competncia comum e concorrente dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. O auxlio de outras instituies interessadas tambm compreendido no processo, inclusive dos prprios quilombolas. H trs momentos para o processo de reconhecimento institucional dos quilombolas: 1) a certificao pela Fundao Cultural dos Palmares, a partir autodefinio da comunidade, segundo o Decreto n 4.887, de 2003; 2) abertura do processo administrativo pela comunidade ou interessado para a identificao da rea; 3) elaborao do Relatrio Tcnico de Identificao e Delimitao RTID. Somente aps as trs etapas a terra ser demarcada e ter a titulao outorgada pelo presidente do INCRA. A autodefinio, necessria para certificao pela Fundao Cultural Palmares114, permite que no haja uma imposio externa a uma identidade e que a construo da identidade pelos prprios sujeitos reflita um contexto atual, e no colonial. Esse critrio permite que o sujeito detenha a autonomia de manifestar sua identidade, ao mesmo tempo em que sua autoafirmao uma forma de reconhecer-se pra ser reconhecido. Segundo Alfredo Wagner Berno de Almeida:
O importante aqui no tanto como as agncias definem, ou como uma ONG define, ou como um partido poltico define, e sim como os prprios sujeitos se autorepresentam e quais os critrios poltico-organizativos que
114

A Fundao Cultural Palmares mantm um registro organizado por ente da federao em seu stio eletrnico: http://www.palmares.gov.br/?page_id=88. Acesso em: 10 mar. 2011.

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norteiam suas mobilizaes e forjam a coeso em torno de uma certa identidade. Os procedimentos de classificao que interessam so aqueles construdos pelos prprios sujeitos a partir dos prprios conflitos, e no necessariamente aqueles que so produto de classificaes externas, muitas vezes estigmatizantes. Isso bsico na consecuo da identidade coletiva e das categorias sobre as quais ela se apia. (ALMEIDA, 2002, p. 43).

Esse procedimento evidencia a necessidade de se indicar uma identidade pela qual seja assegurado um direito. pela condio de remanescente de quilombo que se podem reconhecer seus direitos sobre a terra que ocupa. Face legislao disponvel e ao respaldo constitucional, as decises das demandas quilombolas que tenham respeitado os procedimentos descritos ratificam o reconhecimento do grupo feito por meios administrativos. H um deslocamento da atribuio da identidade e da condio de minoria, tanto para o Legislativo como para as instncias do Executivo, restando ao Judicirio reafirmar as diretrizes legais, como ocorre no acrdo do Tribunal Regional Federal da 3 Regio115:
9. Do procedimento administrativo juntado aos autos, extrai-se a concluso de que a ocupao predominantemente de populao negra de Ivaporunduva est associada alforria e abandono da mo-de-obra escrava por antiga mineradora, que, doando terras Igreja de Nossa Senhora do Rosrio dos Homens Pretos, no final do sculo XVII, possibilitou o estabelecimento desse ncleo de povoamento negro. [...] 13. O direito da comunidade quilombola obter [sic] o domnio da rea que imemorialmente ocupa constitui um direito fundamental (art. 68 do ADCT e art. 5o , 2, CF), pois diz respeito diretamente dignidade de cada integrante daquela comunidade. 14. Assegurar a terra para a comunidade quilombola afigura-se imprescindvel no s para garantia de sua prpria identidade tnica e cultural, mas tambm para salvaguardar o direito de todos os brasileiros preservao do patrimnio histrico-cultural do pas (art. 215, CF). 15. Tratando-se de direito fundamental (art. 68 do ADCT e art. 5, 2 da CF) possui aplicao imediata, conforme dico do 1, do art. 5, da Constituio Federal, haurindo-se do prprio texto constitucional o direito dos integrantes da comunidade quilombola de Ivaporunduva de granjearem a titulao da rea por eles ocupada, contra tal direito no cabendo opor o domnio
115

de

entidade

particular.

(Reexame

Necessrio

Cvel

Ver tambm: TRF 1 Regio: AMS 2007.34.00.006418-8/DF, Rel. Des. Daniel Paes Ribeiro, e-DJF1 de 22.09.2008; TRF 2 Regio: AI 2008.02.01.009384-4/RJ, Rel. Juiz Federal convocado Reis Friede, DJU de 15.01.2009 TRF 3 Regio: AI 2006.03.00.029172-9/SP, Rel. Des. Johonsom di Salvo, DJF3 de 14.10.2009; TRF 4 Regio: AI 2009.04.00.003680-0/SC, Rel. Des. Maria Lucia Luz Leiria, de 26.10.2009.

86
2004.03.99.037453-4/SP, Rel. Juiz convocado em auxlio Helio Nogueira, DJF3 de 03.02.2009).

O reconhecimento dos quilombolas est na dianteira do esforo empreendido por outros grupos que poderiam utilizar a categoria minoria. A farta legislao 116 que regulamenta o reconhecimento dos direitos dos quilombolas respalda uma prtica positivista de aplicao da norma ao caso concreto. Os mecanismos institucionais, tanto de uma cultura jurdica brasileira de civil law quanto de uma regulamentao detalhada da Administrao Pblica, propiciam a via estatal de reconhecimento desses grupos marginalizados historicamente, o que indica o papel fundamental do Estado e das instituies pblicas em promover o reconhecimento e, consequentemente, os direitos por eles demandados. O padro observado nos precedentes judiciais seguem em grande medida a deciso do REsp 931060/RJ, (Rel. Min. Benedito Gonalvez, DJe de 19.03.2010) que ilustra a maneira como se prova que um imvel quilombo, sempre recorrendo a dados histricos fornecidos pela Fundao Cultural dos Palmares e respaldado no dispositivo constitucional:
2. Essa novel ordem constitucional, sob o prismado dos direitos humanos, assegura aos remanescentes das comunidades dos quilombos a titulao definitiva de imvel sobre o qual mantm posse de boa-f h mais de 150 (cento e cinquenta) anos, consoante expressamente previsto no art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias . [...] 4. Advirta-se que a posse dos remanescentes das comunidades dos quilombos justa e de boa f. Nesse sentido, conforme consta dos fundamentos do provimento supra, a Fundao Cultural Palmares, antiga responsvel pela identificao do grupo, remeteu ao juzo prolator do decisum em comento relatrio tcno-cientfico contendo [...] "todo o histrico relativo titularidade da Ilha de Marambaia, cujo primeiro registro de propriedade fora operado em 1856, junto ao Registro de Terras da Parquia de Itacuru, em nome do Comendador Joaquim Jos de Souza Breves, que instalou no local um entreposto do trfico negreiro, de modo que, ao passar para o domnio da Unio, afetado ao uso especial pela Marinha, em 1906, j era habitado por remanescentes de escravos, criando comunidade com caractersticas tnicoculturais prprias, capazes de inser-los [sic] no conceito fixado pelo artigo
116

A Instruo Normativa n 57/2009 do INCRA elenca, em seu art. 2, a legislao em vigor que a fundamenta: Constituio Federal: arts. 215, 216 e art. 68 do ADCT; Lei n 4.132/1962; Lei n 4.504/1964; Lei n 8.629/1993 Lei n 9.784/1999; Lei n 10.267/2001; Lei n 10.678/2003; Decreto n 59.428/1966; Decreto n 433/1992; Decreto n 4.887/2003; Decreto n 6.040/2007; Medida Provisria n 2.183-56/2001; Conveno Internacional n 169, da Organizao Internacional do Trabalho sobre povos indgenas e tribais, promulgada pelo Decreto n 5.051/2004; Conveno sobre Biodiversidade Biolgica, promulgada pelo Decreto n 2.519/1998.

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2 do indigitado Decreto 4.887/03". 5. A equivocada valorao jurdica do fato probando permite ao STJ sindicar a respeito de fato notrio, mxime no caso sub examinem, porque o contexto histrico-cultural subjacente ao thema iudicandum permeia a alegao do recorre de verossimilhana. 6. Os quilombolas tem [ sic] direito posse das reas ocupadas pelos seus ancestrais at a titulao definitiva, razo pela qual a ao de reintegrao de posse movida pela Unio no h de prosperar, sob pena de por em risco a continuidade dessa etnia, com todas as suas tradies e culturas. O que, em ltimo, conspira contra pacto constitucional de 1988 que assegura uma sociedade justa, solidria e com diversidade tnica. (Grifei)

A referncia aos instrumentos administrativos serve como fonte justificadora da construo de um grupo considerado quilombola. Nesse caso, a minoria construda em sede administrativa, de acordo com um procedimento administrativo externo ao Poder Judicirio. A anlise realizada judicialmente se o rito procedimental fora observado ou no. No se interfere no mrito, portanto o Judicirio no constri a realidade quilombola, mas confere a ela status de minoria. A construo particularmente minuciosa no acrdo de Relatoria da Desembargadora Maria Rita Lima Xavier no Agravo de Instrumento n. 20043004682-4 (TJPA - Comarca de Colares/PA, julgado em 16/05/2008) demonstra a atuao, muitas vezes ratificadora de uma situao, mas reforadora para o mbito judicial, pelo Poder Judicirio ao caso quilombola:
3. A valorao (ponderao), portanto, o exerccio que deve o magistrado labutar toda vez que se defrontar com a coliso de direitos de status constitucional, como a do caso concreto . [...] Estas caractersticas permeiam a propriedade desde o sc. XIX, no entanto, aps a promulgao da Constituio Federal, elas no mais resumem todas as facetas da propriedade, ensejando uma mutabilidade de um direito historicamente ilimitado. O vetor causador desta mudana o paradigma constitucional da funo social da propriedade, como bem elencado nos art. 5, XXIII e art. 170, III, ambos da CF/88, isto , toda propriedade deve estar direcionada para os anseios da coletividade, atendendo as diretrizes scioeconmico-ambiental, impondo ao proprietrio, atravs do principio da solidariedade (art. 3, I da CF/88), obrigao de oferecer uma destinao til coisa, que atenda, alm dos seus interesses, tambm os da sociedade em geral. [...] 5. Quando tratamos de patrimnio histrico e cultural, albergados pela Carta Magna, a inteno preservar a memria do povo brasileiro, sua formao multicultural, e todos os atos culturais que

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manifestam e reproduzam essa diversidade. Esta preservao para a posteridade, no sentido de que todos possam ter acesso cultura e as suas benesses, pois atravs desta que os indivduos conseguem se integrar a uma coletividade, tornando-se sabedores de sua prpria historia. [...] 7. Art. 68 - ADCT. Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os ttulos respectivos. A Associao Brasileira de Antropologia (ABA), na tentativa de orientar e auxiliar a aplicao do Artigo 68 do ADCT, divulgou, em 1994, um documento elaborado pelo Grupo de Trabalho sobre Comunidades Negras Rurais em que se define o termo remanescente de quilombo: Contemporaneamente, portanto, o termo no se refere a resduos ou resqucios arqueolgicos de ocupao temporal ou de comprovao biolgica. Tambm no se trata de grupos isolados ou de uma populao estritamente homognea. Da mesma forma nem sempre foram constitudos a partir de movimentos insurrecionais ou rebelados, mas, sobretudo, consistem em grupos que desenvolveram prticas de resistncia na manuteno e reproduo de seus modos de vida caractersticos num determinado lugar. Deste modo, comunidades remanescentes de quilombo so grupos sociais cuja identidade tnica os distingue do restante da sociedade. 8. Protege-se a terra que ocupam, no por uma questo meramente de sobrevivncia habitacional, mas sim para preservar as tradies, os costumes, a organizao social, enfim, a sobrevivncia cultural (material e simblica) daquela comunidade . 9 Se esta sobrevivncia estiver ameaada por atividades, seja do Poder Pblico, seja do particular, deve ser paralisada. Proteger as comunidades quilombolas conseguintemente proteger o patrimnio histrico e cultural do Estado do Par. 10 A agravante alega que ir sofrer danos de difcil reparao em funo da paralisao das atividades econmicas, isso em nada se compara ao dano provocado ao patrimnio histrico e cultural em pauta, sendo inclusive prefervel de que o recorrente suporte possvel dano, que alis no foi comprovado, do que este patrimnio venha a sofrer graves leses, de quase impossvel restaurao, que ao contrrio da agravante, est demonstrado sobejamente. 11 Aqui se aplica a ponderao, e chega-se a concluso que a agravante deve suportar o dano, por ser de menor potencial ofensivo aos direitos constitucionais posto em conflito na presente demanda. (Grifei)

Os trechos do acrdo acima reproduzido sugerem os parmetros do exerccio jurisdicional capazes de atribuir reconhecimento identidade minoritria. Primeiramente, indica de pronto as atribuies do magistrado a julgar um caso de desapropriao de terras para uma finalidade de proteo de um grupo distinto, qual

89 seja, a ponderao de valores e, desde logo, aponta para um princpio (presente nas demandas de minorias tnicas): o da solidariedade. Recorre, na sequncia, a uma definio justificadora do instituto jurdico patrimnio histrico e cultural e a ele agrega outros fundamentos de cunho moral. A seguir, conjuga o dispositivo constitucional (art. 68, ADCT) ao documento da Associao de Antropologia Brasileira ABA remete a um corpo tcnico capaz de identificar o que no est ao alcance tcnico do magistrado: a identificao de um grupo como quilombola, distinto de um grupamento negro rural. possvel perceber, assim, que a previso constitucional no requer necessariamente a atribuio de minoria aos remanescentes de quilombos. A informao parece estar subentendida, inclusive quando a ABA faz a distino desse grupo em relao sociedade. No necessrio, portanto, o uso da categoria quando reconhecidamente constitucional. Semelhantemente ao caso dos indgenas, se h meno ao termo minoria apenas com o propsito de reforar o contexto justificador de reconhecimento dado pela Constituio.

5.1.3 As pessoas com deficincia Ainda h mais dois grupos que so diferenciados constitucionalmente, como mencionado: as pessoas com deficincia e as mulheres. Sobre as chamadas pessoas com deficincia, a terminologia no uniforme nos precedentes, mesmo em perodos curtos de anlise. Cabe, por esse motivo, reproduzir os dizeres de Hugo Nigro Mazzilli quanto ao uso de termos considerados sinnimos para se referir a essas pessoas:
O emprego da expresso pessoa portadora de deficincia passou a substituir o emprego de deficiente, para dar enfoque condio de pessoa; a seguir, aventou-se substituir a expresso pessoa portadora de deficincia por pessoa com necessidades ou direitos especiais ; mais recentemente, tem havido alguma preferncia pela expresso pessoa com deficincia (MAZZILLI, 2011, p. 685).117

Tambm encontrado portadores de deficincia ou portadores de necessidades especiais nos precedentes, tal como na Constituio, no h bice em
117

Ainda sobre a terminologia, um artigo bem-humorado de uma pessoa com deficincia visual, como o autor prefere ser chamado: MELO, Ricardo de. O correto : Portador de Deficincia, Portador de Necessidades Especiais ou Pessoa com Deficincia? In: Discutindo a Deficincia. Publicado em 16/03/2011. Movimento Livre: caminho livre para a incluso do Deficiente Visual. Disponvel em: http://www.movimentolivre.org/artigo.php?id=121. Acesso em: 03 set. 2011.

90 reconhecer-lhes direitos na condio de minoria, de exercer, em grau de igualdade (material), qualquer funo pblica compatvel com sua limitao acha-se constitucionalmente assegurado, sendo usual recorrer categoria minoria pela parte118. No se pode, porm, creditar Constituio suficincia plena de sua norma119, e por isso h previso de lei que regulamenta os comandos dirigidos pessoa com deficincia:
Tal disposio tem seu escopo no fato de que a igualdade material almejada nem sempre alcanada apenas pelos princpios constitucionais, sendo insuficiente a simples de proibio da discriminao, atravs cumprindo de a regulamentao determinadas hipteses norma

infraconstitucional com o objetivo especfico de resguardar direitos, como o caso da Lei n 11.867/95, que reserva percentual de cargos ou empregos pblicos, no mbito da Administrao Pblica do Estado, para pessoas portadoras de deficincia. (TJMG. Apelao Cvel / Reexame Necessrio n 1.0079.05.183566-2/001; Rel. Armando Freire; julgado em 07/02/2007; com publicao em 16/03/2007).

Tais legislaes infraconstitucionais so consideradas como polticas pblicas, pelo referido acrdo120. H uma indicao, portanto, que, em se tratando de minorias sociais (como o caso da pessoa com deficincia e diferente de como ocorre com as minorias tnicas acima referidas), no se trata de proteger uma identidade minoritria especialmente sobre o acesso a terra mas de uma forma poltica de equiparar pessoas que, de alguma forma, so marginalizadas ou discriminadas121.
118

[...] a apelante defendeu a constitucionalidade das Aes Afirmativas que objetivam promover a insero de minorias normalmente excludas, a exemplo da Lei Municipal n. 3.829/04, viabilizando a isonomia material.TJMG. Apelao Cvel / Reexame Necessrio n 1.0079.05.183566-2/001; Rel. Armando Freire; julgado em 07/02/2007; com publicao em 16/03/2007. 119 Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: [...] XXXI - proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia;. Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: [...] II - cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia;. Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: [...]XIV - proteo e integrao social das pessoas portadoras de deficincia;. Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...]VIII - a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso. 120 O zelo da Administrao Estadual vislumbrado na Lei n. 11.867/95 traduz-se em uma espcie de ao afirmativa. As aes afirmativas so caracterizadas como polticas sociais destinadas concretizao do princpio constitucional da igualdade material e neutralizao dos resultados da discriminao nas suas diversas formas: racial, de sexo, de idade, de origem nacional, por deficincia fsica, etc, proporcionando, de forma igualitria, o acesso a bens fundamentais como a educao e o emprego. 121 Temos em vigor uma legislao ptria que estabelece discriminao positiva, de modo a proporcionar sociedade uma valorizao das minorias por meio das aes afirmativas. Com a discriminao

91 No mesmo julgado citado, h o reconhecimento da condio de minoria a pessoa com deficincia e, tal como alegado pela apelante (uma professora que havia passado em um concurso pblico nas vagas disponveis a pessoa com deficincia, mas que fora alocada em uma escola que no era adaptada para receb-la), o acrdo utiliza o termo, mas em ponderao ao pedido da autora122:
Importante salientar, contudo, que previses legais como as constantes da Lei n 11.867/95 determinam um tratamento desigual sempre respeitada a medida da desigualdade, sendo calcadas na finalidade de proporcionar tratamento realmente igualitrio s minorias, o que significa que o tratamento tambm no deve ser desequilibrado em favor destas, sob pena de se tornar um instrumento discriminador se desviando de seu escopo ao privilegiar determinado grupo social.

No caso especfico, h uma passagem que demonstra as limitaes da plena aplicao dos preceitos constitucionais e infraconstitucionais autora, pessoa com deficincia auditiva:
Os portadores de deficincia como a impetrante merecem reconhecimento pelo rduo exerccio de superao, compensando as fraquezas e superando limites fsicos, com respeitvel empenho e determinao no desempenho das tarefas que lhes so confiadas. Especificamente no caso dos autos, tal empenho restou demonstrado na luta da impetrante em buscar exercer o magistrio em condies extremas no que se refere s limitaes. Contudo, entendo que, buscando a impetrante unicamente uma vaga no Municpio de Ribeiro das Neves e, inexistindo neste Municpio qualquer Escola Especializada em atender portadores de deficincia auditiva , o laudo mdico, ao concluir pela deficincia da candidata e sua aptido "para o cargo de professora em Escola Especializada p/ deficientes auditivos" positiva, o legislador vem proporcionar sociedade uma medida compensatria e proteger determinadas parcelas que historicamente foram e ainda so vtimas de discriminao negativa. Adequado sejam garantidas condies especiais para que portadores de necessidades especiais participem do certame. TRF 4 Regio. Remessa ex officio em Ao Cvel 200870000108705. Rel. Alcides Vettorazzi. Julgado em 10/03/2009, D.E. 15/04/2009. 122 Consoante documento juntado s informaes prestadas pela autoridade apontada como coatora (fls. 79/86), a escolha da Escola em que exerceria as funes do cargo de Professor de Educao Bsica Nvel III, Grau A, Contedo Ling. Port. foi realizada pela prpria impetrante que requereu expressamente sua lotao na E. E. Henrique Sapori de Ribeiro das Neves [...]. realidade que, no decorrer do exerccio da funo para a qual prestou concurso, encontrou grandes dificuldades de lecionar, em virtude de se tratar de uma Escola Comum e no uma Escola Especializada para deficientes auditivos, inclusive enfrentando quadros de depresso que lhe obrigaram a tirar licenas . Tais dificuldades encontram-se demonstradas nos requerimentos feitos pela Diretora (Sra. Valdiene Trindade) SRE-Metropolitana "C" [...], pela Impetrante [...] e na Ata da Reunio realizada entre a Diretora, Inspetoras da Metropolitana "C" e a Impetrante [...]. (Grifei)

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deveria ser entendido de forma restritiva, uma vez que condiciona a compatibilidade a uma vaga que no existia no Municpio, no havendo direito adquirido nomeao, mas sim, mera expectativa de direito vinculada convenincia e oportunidade da Administrao . (Grifei)

Os trechos acima destacados, para alm da questo administrativa de nomeao, revelam o contexto em que a pessoa com deficincia possa ser considerado minoria. Diferentemente dos no-portadores, exigido deles um esforo muito maior para desempenhar suas atividades laborais mesmo cotidianas por no haver, ainda, o reconhecimento pleno de sua condio minoritria em relao a uma sociedade predominante que no necessita de aparatos adaptados a limitaes fsicas. Desde pequenas modificaes para o exerccio do direito de ir e vir existncia de escolas especializadas reiteram um status quo que, muito lentamente, forado a ser alterado. Na descrio do caso que chegou ao Tribunal de Justia do Estado de Minas observa-se uma carncia de escolas especializadas que deixam de atender crianas com deficincia e do preparo do Estado em permitir a plenitude do exerccio de direitos e obrigaes de parte da populao. Alm disso, cabe destacar o entendimento de que a solicitao de alocao em determinado Municpio que no tenha escola especializada impede a pessoa de assumir o cargo ao qual estaria habilitada. Significa dizer que, por falta de estrutura mnima de incluso e garantia de educao a todos, prevalece o argumento de convenincia e oportunidade da Administrao Pblica. O que se pretende evidenciar o obstculo imposto s pessoas com deficincia, e o caso relatado apenas um exemplo de como essa situao torna a pessoa com deficincia minoria em relao aos demais sem deficincia. A ponderao anteriormente feita vlida, mas desde que haja condies de igualdade para que a limitao ao tratamento diferenciado seja justificvel. Nesse caso, no havia situao equiparvel para limitar uma situao positivamente discriminante. Como, pois, sustentar equiparao formal a outros aprovados em concurso se (ainda) no h lotaes adequadas?123
123

Como dito, o direito do portador de deficincia fsica de exercer, em grau de igualdade, qualquer funo pblica compatvel com sua limitao acha-se constitucionalmente assegurado, bem como encontra previso na legislao infraconstitucional mineira (Lei n. 11.867/95). Entretanto, o ato atacado no apresenta a ilegalidade apontada, uma vez que no existe, no Municpio eleito pela impetrante, Escola Especializada em que possa exercer as funes para qual prestou o concurso (professora), no cumprindo ao Judicirio determinar que o Estado crie um estabelecimento com estas caractersticas, ou mesmo altere o cargo para o qual prestou o concurso com o fim de se adaptar deficincia da impetrante, cuja compatibilidade demonstrava-se fator imprescindvel prpria investidura. Entendimento contrrio seria de fato, como bem salientou o douto Procurador de Justia, em parecer de fls. 150/155, priorizar o interesse particular em detrimento do interesse pblico.

93 Verificam-se bices de pleno exerccio de suas capacidades fsicas que devem ser minorados ou eliminados, e s ento exigir que o tratamento seja o mesmo tanto para as pessoas com deficincia como para aquelas sem deficincia. Mesmo que no haja regulamentao, no se pode impor obstculos s polticas pblicas que visem garantir condies equiparveis de exerccio de direitos, como alertou a Min. Eliana Calmon, na ementa do Recurso Especial n 1046475/ES (Segunda Turma, julgado em 12/08/2008, DJe 08/09/2008):
1. O inciso IV da Lei n. 8.199/91 foi inicialmente vetado pelo Presidente da Repblica, mas o veto foi rejeitado pelo Presidente do Congresso Nacional e o referido enunciado normativo foi definitivamente promulgado em 14 de novembro de 1991. 2. A Lei n. 8.199/91 trouxe todos os requisitos para o usufruto da iseno tributria do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI pelos portadores de deficincia fsica, de modo que o papel do regulamento secundrio e complementar da legislao, no podendo ser erigido em bice implementao de ao afirmativa de incluso da minoria. 3. Recurso especial no provido. (Grifei)

A percepo das pessoas com deficincia como uma minoria parece evidente, especialmente quando aliada incluso. As demandas desse grupo dizem respeito s adaptaes necessrias para que tenham tratamento igual aos demais, dadas suas limitaes fsicas. Uma vez garantidas as mesmas possibilidades de acesso e de condio de competitividade, as mesmas obrigaes podem ser exigidas. Ressalte-se que a promulgao da Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia (Dec. n 6.949/09) passou a ter fora jurdica equivalente de emenda constitucional (art. 5, 3, CF), o que refora o compromisso do pas com esse grupo124. Nesse sentido, o papel do Poder Judicirio, diante de uma demanda de pessoas com deficincia, est em assegurar-lhe as adaptaes e exigir as aes do agente pblico, ainda insatisfatrias, que esto juridicamente assentadas no princpio da dignidade da pessoa humana e da fraternidade, segundo o Supremo Tribunal Federal:

124

As leis que tratam da incluso das pessoas com deficincia extensa. Um levantamento realizado por Mazzilli (2011, pp. 679-680) indicam leis especficas e dispositivos relacionados a esse grupo e chega a dezoito fontes normativas positivadas at hoje, em plena vigncia no Brasil, desde diretrizes internacionais, instituio do dia Nacional de Luta da Pessoa portadora de Deficincia at dispensas de licitao e prioridade na tramitao aos processos administrativos.

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[...] 3. A reparao ou compensao dos fatores de desigualdade factual com medidas de superioridade jurdica constitui poltica de ao afirmativa que se inscreve nos quadros da sociedade fraterna que se l desde o prembulo da Constituio de 1988. (STF. RMS 26071/DF. Rel. Min. Carlos Britto, julgado em 13/11/2007; DJe-018 divulgado em 31/03/2008 e publicado em 01/02/2008). [...]3. Em 30.3.2007, o Brasil assinou, na sede das Organizaes das Naes Unidas, a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, bem como seu Protocolo Facultativo, comprometendo-se a implementar medidas para dar efetividade ao que foi ajustado. 4. A Lei n. 8.899/94 parte das polticas pblicas para inserir os portadores de necessidades especiais na sociedade e objetiva a igualdade de oportunidades e a humanizao das relaes sociais, em cumprimento aos fundamentos da Repblica de cidadania e dignidade da pessoa humana, o que se concretiza pela definio de meios para que eles sejam alcanados. (STF. ADI 2649/DF. Rel. Min. Crmen Lcia, julgado em 08/05/2008; DJe-197 divulgado em 16/102008 e publicado em 17/10/2008).

Os princpios possuem uma dimenso que as regras no tm: o peso ou importncia atribuvel a cada um em um caso concreto. Ao contrrio das regras, que no podem diferir em importncia em um sistema de regras, os princpios servem de justificativa para adotar e aplicar uma regra, especialmente quanto se trata de casos difceis ou que ensejam mudanas de orientao jurisprudencial (DWORKIN, 1967, p. 27; 29; 38):
Se uma teoria do direito deve fornecer uma base para o dever judicial, ento os princpios que ela apresenta de maneira ordenada devem tentar justificar as regras estabelecidas. Para isso, preciso identificar as preocupaes e tradies morais da comunidade que, na opinio do jurista que defende tal teoria, sustentam efetivamente essas regras (DWORKIN, 2007, p. 106).

A presena de princpios que informam e orientam a aplicao das regras buscam a realizao da justia no caso concreto, vez que expressam valores ou fins a serem alcanados, indicam estados ideais e comportam realizao por meio de variadas conditas e so aplicadas mediante ponderao (BARROSO, 2011, p. 317318). O princpio da dignidade da pessoa humana possui eficcia negativa que, segundo Lus Roberto Barroso, implica a paralisao de qualquer norma ou ato jurdico que esteja em contrariedade com o princpio constitucional em questo (BARROSO , 2011, p. 320).

95 O princpio da fraternidade mencionado, recorrente como fundamento para o reconhecimento dos direitos das minorias, remete ideia de que todos so iguais em dignidade125, representando o terceiro pilar do lema revolucionrio francs (liberdade, igualdade, fraternidade). A fraternidade, muitas vezes entendido como solidariedade, conceito apresentado por Carlos Augusto Alcntara Machado (2008) como uma categoria jurdico-constitucional do constitucionalismo moderno, e indica, mais que um valor ou um ideal poltico-social, o reconhecimento da igualdade entre todos os seres humanos: entender a pessoa visando sua prpria realizao em comunidade; sua participao com outras pessoas, num contexto relacional (Machado, 2008).

5.1.4 As mulheres126 O oposto assimtrico s mulheres so os homens, e a assimetria explicada dado um histrico de desigualdade entre esses dois grupos. Para ilustrar, Mazzilli cita a tolerncia ao concubinato do homem casado, enquanto o adultrio da mulher era rigorosamente reprovado (punio por morte nas Ordenaes Filipinas Liv. V, Ttulos XXV e XXXVIII); o homem era o chefe da sociedade conjugal, enquanto a mulher era juridicamente incapaz e devedora de obedincia (Cdigo Civil de 1916, art. 240); os direitos polticos no eram extensveis mulher (mas apenas com o Cdigo Eleitoral de 1932 isso foi possvel); e persistem as discriminaes quanto remunerao e ocupao de cargos mais elevados tanto no setor privado quanto na Administrao Pblica (MAZZILLI, 2011, p. 748-750). As diferenas historicamente criadas foram expressamente indicadas no texto constitucional, de modo a garantir mulher uma possvel equiparao material em relao ao homem. H, na Apelao Cvel n 2005.70.00.005657-1/PR (TRF 4. Regio. Rel. Des. Federal Maria Lcia Luz Leiria; julgado em 03/05/2010), uma associao de tais previses constitucionais s polticas de ao afirmativa:
[...] o Decreto n 4.228, de 13-05-2002, instituiu o Programa Nacional de Aes afirmativas, para promover "os princpios da diversidade e pluralismo no preenchimento de cargos da administrao e na contratao de
125

Ver: A fraternidade como categoria jurdico-constitucional, de Carlos Augusto Alcntara Machado (2008). Disponvel em: http://portalciclo.com.br/downloads/artigos/direito/CarlosMachado_AFraternidadeComoCategoriaJuridic oConstitucional.pdf. Acesso em: 06 set. 2011. 126 Para apontamentos histricos sobre como as mulheres se tornaram uma minoria, ver ALVES, 2010, p. 105-120.

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servios por rgos do governo", prevendo metas percentuais de participao de afrodescendentes, mulheres e pessoas portadoras de deficincia. A prpria Constituio estabelece determinadas situaes de "aes afirmativas", conforme se verifica no art. 7, XX ( proteo ao mercado de trabalho da mulher) e no art. 37, inciso VIII (percentual de cargos pblicos para pessoas portadoras de deficincia). (Grifos no original)

Para alm da previso constitucional, existem outras fontes legais nacionais e internacionais que dizem respeito s duas minorias sociais constitucionais. Sobre as mulheres, no plano infraconstitucional tem-se a Lei n. 11.340, de 07 de agosto de 2007 (Lei Maria da Penha), que encontra respaldo no art. 226, 8 da Constituio Federal 127 e na Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres e da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher (Conveno de Belm do Par, de 09 de junho de 1994)128. O Tribunal de Justia do Estado de Gois TJGO, no Agravo de Instrumento 65528-5/180 (Rel. Des. Kisleu Dias Maciel Filho; julgado em 02/10/2008, publicado no DJ 223 de 25/11/2008) faz uma analogia da situao das mulheres noo comum de minorias:
1 - O tratamento diferenciado conferido a mulher pela Lei Maria da Penha (lei n. 11.340/06) tem fundamento constitucional no artigo 226, 8 da CF e em mbito internacional na Conveno de Belm do Par de 1994 (sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra as mulheres para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher), partindo do pressuposto de que o gnero feminino precisa de proteo, assim como as minorias que exigem cotas nas universidades, idosos, crianas, deficientes fsicos e homossexuais129.
127

Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. [...] 8 - O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes. (Constituio Federal de 1988). 128 Destaque-se o art. 7 da Conveno: Os Estados Partes condenam todas as formas de violncia contra a mulher e convm em adotar, por todos os meios apropriados e sem demora, polticas destinadas a prevenir, punir e erradicar tal violncia e a empenhar-se em: [...] c. incorporar na sua legislao interna normas penais, civis, administrativas e de outra natureza, que sejam necessrias para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher, bem como adotar as medidas administrativas adequadas que forem aplicveis; [...]. 129 Ver ainda: A inteno do legislador em nada se diferencia da mesma que ensejou a elaborao de outros diplomas protetivos de minorias em situao de idntica hipossuficincia, tais como idosos e crianas, de forma a, dessa maneira, efetivar o disposto pelo princpio constitucional da isonomia, cuja obedincia pressupe tratamento desigual aos desiguais. [...] Implementada no Brasil para a tutela do gnero feminino, justifica-se pela situao de vulnerabilidade e hipossuficincia em que se encontram as mulheres vtimas da violncia domstica e familiar. (Ana Raquel Colares Linard. Disp. http://www.acmp-ce.org.br/revista/ano8/n18/ensaio.php. acesso em 22/01/09) A Lei Maria da Penha, portanto, deve sempre ter uma interpretao que mais favorea a mulher, em razo da presuno de hipossuficincia. (TJMG. Recurso em Sentido Estrito n 1.0024.08.080891-8/001. Rel. Des. Jlio Cezar

97 As mulheres so consideradas no mesmo patamar de outros grupos hipossuficientes, como crianas e idosos. O mesmo ocorre com os portadores de necessidades especiais. H, no entanto, uma relao direta nesse tipo de anlise ao considerar que minorias e grupos hipossuficientes so sinnimos. Ao tomar crianas e idosos como minorias haveria de se colocar a seguinte questo: se as premissas sobre a construo de minorias sugerir um meio vlido de anlise e a classificao (meramente pedaggica) for mantida, como se poderia descaracterizar uma criana ou um idoso em contextos diferentes, em que se fosse possvel despi-los da identidade infantil ou idosa? A condio de infncia ou de pessoa idosa requer, em todos os casos, um atendimento particular por parte do Direito, dada exatamente a sua condio de hipossuficincia em qualquer contexto, ainda que se alegue condio mais favorvel de um ou outro indivduo. Isso porque, em regra, o ordenamento jurdico brasileiro reconhece necessrio o tratamento especializado dirigido aos idosos e s crianas. No por esse motivo os dois grupos seriam considerados minorias, porque a categoria minoria no est ligada hipossuficincia, mas a outros fatores que, contextualmente, destaque um indivduo de uma maioria e, em juzo, a sua qualidade minoritria seja trazida a debate pblico na esfera judicial com o propsito de ser reconhecida. No se pode ignorar, porm, a hiptese de a minoria estar associada a uma situao de discriminao social que a torna socialmente hipossuficiente, o que no ocorre com as crianas e os idosos, pois nesse caso a hipossuficincia congnita. O reconhecimento de uma longa histria de subestimao s mulheres130, de invisibilidade dos portadores de necessidades especiais e de preconceito dirigido aos homossexuais torna-os exemplos de minorias; no caso da hipossuficincia, as crianas e idosos tm diminuda a sua capacidade de defesa, a chamada hipossuficincia

Guttierrez; julgado em 09/09/2009, publicado em 07/10/2009) (Grifei). 130 Por fora dessa tradio secular, cimentada ao longo de uma Idade Mdia de barbrie, quando o avantajado porte fsico conferia uma superioridade de fato ao sexo masculino, ante qual no havia alternativa mulher, seno a submisso para obter a segurana e a estabilidade necessrias para a permanncia da famlia, ainda hoje se podem encontrar vestgios do sexismo na organizao poltica das sociedades, no seio da famlia ou no contexto da organizao do trabalho. E esses traos de "atavismo cultural" no se restringem aos extratos sociais de baixa escolaridade ou s comunidades habitantes da zona rural: praticam-se ainda formas de discriminao e violncia contra a mulher em todos os grupos e camadas sociais e, o que pior, no recesso dos lares, com a conivncia da famlia, dos vizinhos e mesmo da prpria vtima, alarmada com possveis crises familiares e efeitos sociais eventualmente gerados por uma reao diante da violncia. TJMG. Agravo de Instrumento Criminal n 1.0145.09.557201-5/001 . Rel. Des. Hlcio Valentim; julgado em 24/06/2010.

98 jurdica131, mas no lhes falta reconhecimento de seu lugar social o que no significa dizer, porm, que as polticas pblicas de atendimento a esses grupos sejam satisfatrias. Desse modo, no se exclui a hipossuficincia de indivduos pertencentes a grupos considerados minoritrios; mas no por essa possvel hipossuficincia que se pode caracteriz-los como minorias. Entretanto, tal distino no evidente e tampouco orienta as decises dos precedentes analisados no presente trabalho. com essa observao que se pode identificar o trecho do acrdo proferido no Conflito Negativo de Jurisdio n 1.0000.07.466156-2/000132:
Neste instante, o conceito de violncia de gnero tratado pela Lei 11340/06 desempenha papel extremamente relevante para entendimento da quaestio. O que se pretende, ento, afirmar, que as aes polticas destinadas ao enfrentamento da violncia de gnero - desgem ou no em Leis - buscam a efetivao da igualdade substantiva entre homem e mulher enquanto sujeitos passivos da violncia domstica. O tratamento diferenciado que existe - e isto fato - na Lei 11340/06 entre homens e mulheres no revelador de uma faceta discriminatria de determinada poltica pblica, mas pelo contrrio: revela conhecimento de que a violncia tem diversidade de manifestaes e, em algumas de suas formas, subproduto de uma concepo cultural em que a submisso da mulher ao homem um valor histrico, moral ou religioso - a origem mltipla. Esta violncia geradora de uma situao de desigualdade material entre homem e mulher, determinando, assim, uma especial ateno do legislador na busca da sua preveno. No se pode, desta forma, igualar situaes ainda, que unidas pela caracterstica da violncia, se apresentam diversidade de valor. dizer: o marido que espanca a esposa no comete a mesma violncia da esposa que agride o marido. No se trata de situaes idnticas, a no ser que os olhos do intrprete estejam cerrados para o conceito de violncia de gnero e a forma como os valores sociais so consolidados ao longo dos tempos. A busca pela igualdade material lcita, constitucional e no deve ser objeto de intromisso do Judicirio que, pelo contrrio, deve promov-la. A igualdade meramente formal importante, mas no esgota a funo estatal de efetivao do bem-estar pblico. (Grifei)

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Ver SOUZA, 2008. O autor ainda discorre sobre a hipossuficincia de informao ou tcnica (ligada s questes de direito do consumidor) e a hipossuficincia econmica (ligada ao pedido de gratuidade para o acesso justia). 132 TJMG. Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho; julgado em 20/05/2008.

99 H no acrdo reproduzido e destacado acima duas observaes sobre como o exerccio judicial de construo da minoria se produziu nesse caso das mulheres: primeiro, h o reconhecimento de uma histria de desigualdade, sendo a mulher um oposto assimtrico ao homem, e com o registro de que tal condio fora perpetuada com fundamentos diversos. Ressalte-se o emprego dos verbos no segundo trecho destacado, que acentua essa diferena: o homem espanca, a mulher agride. A violncia de gnero, portanto, no seria a violncia tratada igualmente, qual seja o sexo do agente agressor. Tal percepo indica que a igualdade formal expressamente referida no inciso I do artigo 5 da Constituio Federal de 1988 133 no suficiente para cumprir o papel histrico da Constituinte.
Historicamente, e com especial referncia realidade de nosso pas, homens e mulheres no se colocam em p de igualdade mtua. H inumerveis diferenas no plano material, de cuja devida valorao depende a efetivao da verdadeira igualdade entre os gneros. Nesse preciso sentido, veja-se a Exposio de Motivos do Projeto de Lei 4.559/04, convertido, posteriormente, na Lei Maria da Penha, a declarar que: "As iniciativas de aes afirmativas visam corrigir a defasagem entre o ideal igualitrio predominante e/ou legitimado nas sociedades democrticas modernas e um sistema de relaes sociais marcado pela desigualdade e hierarquia. Tal frmula tem abrigo em diversos dispositivos do ordenamento jurdico brasileiro precisamente por constituir um corolrio ao princpio da igualdade (...). contra as relaes desiguais que se impem os direitos humanos das mulheres. O respeito igualdade est a exigir, portanto, uma lei especfica que d proteo e dignidade s mulheres vtimas de violncia domstica. No haver democracia efetiva e igualdade real enquanto o problema da violncia domstica no for devidamente considerado. (TJMG. Agravo de Instrumento Criminal n 1.0145.09.557201-5/001. Rel. Des. Hlcio Valentim; julgado em 24/06/2010). (Grifei)

No expressa outra coisa o trecho em destaque, ao materializar a violncia de gnero como justificadora de uma lei especfica, dirigida proteo das mulheres. A mulher reconhecida, portanto, por seu gnero, uma minoria diante do homem quando

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Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio; [...] (Constituio Federal de 1988)

100 se trata de violncia domstica, como no caso acima e, constitucionalmente, pela reserva de mercado que lhe garantida134.

5.2. A equiparao material

5.2.1 Os negros 135 Cabe, inicialmente, destacar que as pessoas remanescentes de quilombos so tratadas de maneira prpria devida expressa previso constitucional e natureza do reconhecimento de direitos quele dado grupo de afrodescendentes. Os precedentes relativos aos negros ou afro-brasileiros136 que tratam de demandas cuja categoria
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Embora haja o seguinte posicionamento do STF sobre o art. 7, XX, CF: Lei 11.562/2000 do Estado de Santa Catarina. Mercado de trabalho. Discriminao contra a mulher. Competncia da Unio para legislar sobre direito do trabalho. (...) A Lei 11.562/2000, no obstante o louvvel contedo material de combate discriminao contra a mulher no mercado de trabalho, incide em inconstitucionalidade formal, por invadir a competncia da Unio para legislar sobre direito do trabalho. ( ADI 2.487, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 30-8-2007, Plenrio, DJE de 28-3-2008.) No mesmo sentido: ADI 3.166, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 27-5-2010, Plenrio, DJE de 10-9-2010. 135 Nesse trabalho ser utilizado o termo negro para tratar da minoria correspondente a esse grupo que reivindica tratamento equnime material, de acordo com o entendimento da Professora Dra. Rita Laura Segato: Numa sociedade destas caractersticas, ser negro significa exibir os traos que lembram e remetem derrota histrica dos povos africanos perante os exrcitos coloniais e sua posterior escravizao. De modo que algum pode ser negro e no fazer diretamente parte dessa histria isto , no ser descendente de ancestrais apreendidos e escravizados , mas o significante negro que exibe ser sumariamente lido no contexto dessa histria. Num pas como o Brasil, quando as pessoas ingressam a um espao publicamente compartilhado, classificam primeiro imediatamente depois da leitura de gnero binariamente, os excludos e os includos, lanando mo de um conjunto de vrios indicadores, entre os quais a cor, isto , o indicador baseado na visibilidade do trao de origem africana, o mais forte. Portanto, o contexto histrico da leitura e no uma determinao do sujeito o que leva ao enquadramento, ao processo de outrificao. Por outro lado, ser negro como identidade poltica significa fazer parte do grupo que compartilha as consequncias de ser passvel dessa leitura, de ser suporte para essa atribuio, e sofrer o mesmo processo de outrificao no seio da nao. (SEGATO, 2005, p. 4). Sobre outros termos usados, ver nota abaixo. 136 A utilizao de um e outro termo (como tambm de afrodescendente) para alm dos precedentes analisados ainda no pacfica, nem encontra justificativas semelhantes quando aceitas. Para ilustrar a controvrsia, tem-se uma pesquisa realizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE, publicada em 2008, na qual se utilizou como critrio de autodeclarao (quando o entrevistado assim o fizesse, podendo declarar-se por outra categoria) os seguintes termos: preto (geralmente ligada cor da pele, ao lado de branco e amarelo), negro e afrodescendente. O estudo visou cruzar dados dessas declaraes e como a identidade racial poderia influenciar a vida do entrevistado em diversos contextos trabalho, famlia, atendimento sade, judicirio, polcia etc. (BRASIL. IBGE. Caractersticas tnicoRaciais da Populao. Um estudo das categorias de classificao de cor ou Raa. Disponvel em: http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/caracteristicas_raciais/PCERP2008.pdf. Acesso em 06 set. 2011.) J a antroploga Professora Dra. Rita Laura Segato, uma das idealizadoras da proposta de ao afirmativa do sistema de cotas da Universidade de Braslia junto ao Professor PhD. Jos Jorge de Carvalho afirma: Da mesma forma, a afro-descendncia no , no Brasil, exclusividade das pessoas negras. Por isso, apesar de que se trata de um termo mais elegante que negro, afrodescendente no deve ser utilizado para falar dos beneficirios das polticas afirmativas baseadas em princpios de discriminao positivas, porque afro-descendentes so a maior parte dos brasileiros brancos, em razo da demografia das raas extremamente desigual durante sculos. Afirma, ainda, que no se pode falar em povo afro-brasileiro, com exceo dos quilombolas, sendo a melhor opo o termo negro (SEGATO,

101 minoria acionada diz respeito, em sua maioria, s polticas afirmativas, assim definidas como:
Aquele conjunto de polticas pblicas e privadas de carter compulsrio, facultativo ou voluntrio, concebidas com vistas ao combate discriminao racial, de gnero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminao praticada no passado, tendo por objetivo a concretizao do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como educao e o emprego. (GOMES, 2001, p. 40)

O sistema de cotas uma poltica de ao afirmativa que visa destinar certa porcentagem de vagas, seja nas universidades pblicas, seja em cargos pblicos, queles que se declarem negros e que, em alguns casos cumulativamente, sejam considerados negros por uma comisso avaliadora, ou comprovem baixa renda familiar 137, a partir de critrios previstos em norma institucional. Implica dizer, desde logo, que a controvrsia sobre o tema encontrado nos precedentes ilustrada por uma passagem do voto da Desembargadora Albergaria
2005, p. 3-4). Em entrevista sobre sua obra Enciclopdia Brasileira da Dispora Africana , Nei Lopes entende ser mais adequado o termo afro-brasileiro: Eu entendo que a categorizao das pessoas, no Brasil, a partir da cor da pele e da tessitura dos cabelos prejudicial porque contribui para desafricanizar a populao brasileira. E porque essa desafricanizao baseia-se em esteretipos, como aquele de que todo africano inferior, e os perpetua. Quando se esconde a ascendncia africana de um grande personagem do passado, a pretexto de limpar sua biografia e preserv-lo da pecha de inferior, sonega-se um tipo de informao que pode ser muito til emocionalidade e construo da auto-estima do afrobrasileiro de hoje. [...] O termo afrodescendente, entretanto, aqui s se aplica tecnicamente, como sabemos, quelas pessoas comprovada ou supostamente descendentes daqueles africanos que chegaram ao Brasil, escravizados ou no, no contexto do trfico atlntico ou ndico de escravos. E essa comprovao to difcil quanto a suposio. Supe-se pela fenotipia (pele pigmentada, nariz largo, lbios grossos, cabelo crespo), mas quem sabe se uma pessoa assim caracterizada no descende de um drvida indiano, de um rabe meridional ou at mesmo de um melansio, aqui chegado no bolo do trfico da contracosta? [...] Foi por isso que, na nossa Enciclopdia Brasileira da Dispora Africana que tem por objetivo tornar visvel a importante participao da matriz africana na formao da sociedade brasileira e na civilizao universal, usamos um artifcio. E assim, procuramos definir um negro como todo descendente de negros-africanos, em qualquer grau de mestiagem, desde que essa origem possa ser identificada historicamente e, no caso de pessoas vivas, ela seja reconhecida ou autodeclarada pela pessoa, objeto da classificao. No sabemos se boa a definio; mas ela aponta um caminho, que se aproxima do critrio adotado nos Estados Unidos. A partir dela, acho que, no Brasil, enquanto no acharmos uma melhor, a categorizao dos nossos afro-descendentes como afro-brasileiros, entre os quais me incluo, boa. Disponvel em: http://www.antropologia.com.br/entr/entr29.htm. Acesso em: 06 set. 2011. O TRF 4 Regio teve oportunidade para se manifestar a respeito: [...] 2. A expresso afrodescendente um gnero, enquanto afro-brasileiro espcie, o que no se pode entender de forma estreita, capaz de inadmitir no sistema de cotas afrodescendentes com miscigenao de outras raas. 3. O que se exige do candidato a condio de afrodescendente e no a vivncia anterior de situaes que possam caracterizar racismo. (AG 2009.04.00.017091-7. Rel. Des. Maria Lcia Luz Leiria; julgado em 17/11/2009, DE 16/12/2009). Ainda: A comisso especialmente formada para validar a auto-declarao racial no tem nenhum respaldo cientfico para identificar o que seria o "negro", mormente no contexto brasileiro, em que, como se disse, a miscigenao a caracterstica essencial da Nao brasileira. ( AG 2009.04.00.012111-6 . Rel. Des. Valdemar Capelletti; julgado em 17/06/2009, DE 27/07/2009). 137 No basta o candidato fazer a opo do sistema de cotas, faz-se necessrio a comprovao da condio de aluno carente. TJRJ. Apelao 2007.001.02331. Rel. Des. Joaquim Alves de Brito; julgado em 28/08/2007.

102 Costa, ao fundamentar sua deciso contra a reserva de vagas para concurso pblico: Vale dizer, apenas a ttulo de ressalva, que nem mesmo este sistema de cotas que promove o acesso educao de nvel superior de pessoas socialmente excludas - os negros e pardos - encontrou aceitao social pacfica. (TJMG. Apelao Cvel/Reexame Necessrio n 1.0079.05.183566-2/001; julgado em 06/09/2007). O princpio da isonomia recorrente, mas interpretado de um modo a considerar os negros como minoria (categoria invocada pela parte) e, portanto, reconhecer juridicamente o papel das aes afirmativas como meio de igualdade material e de outro a no consider-los como grupo minoritrio, de acordo com o contexto da demanda. No julgado supracitado, percebe-se como a diferena interpretativa realizada pela Desembargadora:
[...] ao passo que a impetrante alegou ter sido lesada em seu direito de ser tratada com isonomia perante dos demais candidatos, a autoridade coatora e a litisconsorte tambm invocam o princpio da isonomia para defenderem o tratamento diferenciado do sistema de cotas. A questo saber, portanto, quais das duas noes de igualdade homenageiam o princpio constitucional da isonomia, para, a partir desta interpretao, constatar-se a validade ou no da medida afirmativa de reserva de vagas para negros em concursos pblicos. [...] Contudo, trata-se de temas que se distanciam, uma vez que os fundamentos que aliceram esta recente postura poltica adotada em algumas das unidades federativas no se prestam a justificar o mesmo tratamento em concursos pblicos. [...] Nesse passo, foroso concluir que esse conjunto de medidas, chamadas "aes afirmativas" - to criticadas por evidenciarem a ineficincia do ensino pblico fundamental e mdio; revelarem o carter assistencialista e imediativista do Estado que, por convenincia, no se detm na origem do problema; por ignorarem e discriminarem tantas outras raas ou etnias igualmente desfavorecidas encontradas em nosso pas de misturas; e provocarem ressentimentos raciais, especialmente entre os mais jovens -, no poderiam justificar o sistema de cotas em concursos pblicos, sob qualquer ngulo que se analise a questo. [...] Dessa forma, a adoo de medidas que prestigiem uma determinada categoria social em detrimento de outras s pode ser admitida at que obtido um grau mnimo de igualdade, tal como a escolaridade e a formao profissional. Ultrapassada essa fase, pretender integrar a raa negra diretamente no mercado de trabalho seria medida inadmissvel porque, sob a pecha de promover a igualdade, estar-se-ia negando ao negro a chance de

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concorrer pela vaga disputada somente pelo critrio de provas e ttulos, fato que inferioriza a raa e, injustificadamente, pretere as outras. [...] O critrio da raa irrelevante para a atividade a ser exercida e no justificaria a sua exigncia ou preferncia. Aliado a isso, o sistema de reserva de cotas para cargos pblicos contraria a promoo da verdadeira igualdade, por todas as razes j tecidas alhures. (Grifo meu)

Os trechos em destaque indicam qual a questo enfrentada nos precedentes sobre o tema138 e, quando aceito, como deve ser aplicado princpio da proporcionalidade para que se preserve o tratamento isonmico 139. Como ressaltado, a interpretao ao princpio da isonomia foi considerada em seu aspecto material quando se tratasse de
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certo que a norma em comento, por um de seus dispositivos, tratou de maneira desigual os iguais, pois no h distino entre o inscrito na condio de afro-brasileiro e a impetrante, a no ser racial. E, assim sendo, encontra bice na Constituio Estadual e Federal, seja quanto aos seus objetivos, seja quanto aos direitos e garantias individuais do cidado brasileiro. TJSC. Apelao Cvel 2008.014214-4. Rel. Vanderlei Romer; julgado em 08/01/2009. 139 Em tese, afigura-se legtima a aplicao de aes afirmativas que tm por objetivo estabelecer cota mnima obrigatria em benefcio das minorias raciais em universidades pblicas. Mas, para que se conclua pela constitucionalidade da lei que estabeleceu o sistema de cotas reservadas, dever este ser analisado sob o trplice aspecto de sua necessidade, sua adequao e sua proporcionalidade em sentido estrito. A proporcionalidade em sentido estrito exige a comparao entre a importncia da realizao do fim e a intensidade da restrio aos direitos fundamentais. Se, para a obteno do fim colimado pela reserva de cotas, h necessidade da ocorrncia de leso ou restrio intensssimas a direitos fundamentais, o quadro que se afigura ser de inconstitucionalidade da norma instituidora da referida reserva, exatamente porque desobedeceu ao princpio de proporcionalidade. TJRJ. Arguio Incidental de Inconstitucionalidade. Apelao em Mandado de Segurana 2005.017.00015 . Rel. Des. Silvio Teixeira; julgado em 17/04/2006. A Lei Estadual n 3.708/02 inconstitucional na medida em que afronta o princpio da razoabilidade ao criar a reserva de 40% de vagas na Universidade Estadual para pardos e negros e 50% para egressos de Escolas Pblicas, restando apenas 10% para brancos oriundos de escolas particulares. Enquadrando-se o impetrante entre estes ltimos e que obteve no certame pblico nota superior aos demais de lhe ser reconhecido direito lquido e certo a obteno da devida matrcula de molde a se lhe assegurar garantia constitucional da igualdade, inclusive, racial advertindo-se da violao ao principio da summum jus, summa injuria. TJRJ. Apelao 2004.001.06281. Rel. Des. Marcus Tullius Alves; julgado em 15/02/2005. Quanto ao requisito de proporcionalidade em sentido estrito, a anlise deve enfrentar a seguinte questo: a limitao do nmero de vagas a candidatos nonegros em favor dos negros condizente com a idia de assegurar o direito fundamental de acesso ao ensino universitrio em igualdade de condies? Tambm nesse caso, a anlise do Edital no atende ao requisito de proporcionalidade em sentido estrito, porque a reserva de vagas aos auto-denominados negros implica diminuio da oferta geral de vagas no ensino pblico gratuito e subtrai, com isso, direito subjetivo e fundamental dos no-negros que, em princpio, tm capacidade e habilitao para cursar o estudo universitrio. TRF 4 Regio. AG 2009.04.00.012111-6 . Rel. Des. Valdemar Capelletti; julgado em 17/06/2009, DE 27/07/2009. Do mesmo Tribunal, AC 2005.70.00.005657-1/PR. Rel. Des. Maria Lcia Luz Leiria; julgado em: No demais lembrar que eventual impugnao total do sistema de cotas por alegada violao ao princpio da proporcionalidade, redundaria, a pretexto de no ser esta a forma mais adequada, necessria ou proporcional, na excluso, do mundo jurdico, justamente de uma proposta com vistas consecuo dos objetivos propostos. Poderia importar, pois, justamente na violao ao princpio da proporcionalidade visto no pelo seu aspecto mais conhecido - proibio de excessomas sim no de proibio de insuficincia, quando as entidades sobre quem recai um dever de proteco adotam medidas insuficientes para garantir uma proteco constitucionalmente adequada dos direitos fundamentais (CANOTILHO, op. cit., p. 273). Neste sentido, o Min. Marco Aurelio j afirmara que toda e qualquer lei que tenha por objetivo a concretude da Constituio no pode ser acusada de ser inconstitucional. Entendimento diferente resulta em subestimar ditames maiores da Carta da Repblica, que agasalha amostragem de ao afirmativa (MELLO, op. cit., p. 163). (Grifos no original).

104 reserva de vagas nas universidades pblicas, como forma de poltica de ao afirmativa vlida diante dos preceitos constitucionais ptrios; mas ao se tratar de concursos pblicos, a isonomia a prevalecer, segundo o voto, a formal, de acordo com o entendimento usual do Direito Administrativo140. Assim sendo, para essa construo interpretativa, os negros seriam minorias acobertadas pela poltica de ao afirmativa voltada ao ensino superior, mas no seriam considerados dessa maneira diante de uma poltica afirmativa que atingisse a seleo pblica para cargos pblicos. O critrio de uma e outra interpretao utilizado no precedente acima afastado pelo voto divergente da Desembargadora Maria Lcia Luz Leiria (TRF 4. Regio; AC 2005.70.00.005657-1/PR, julgado em 03/05/2010):
O princpio da igualdade tem, como salientei no julgamento da AMS n 2003.70.00.017703-1/PR (em julgamento unnime da 3 Turma), apreciando a questo das confisses religiosas minoritrias, uma dupla faceta: supe, ao lado de uma proibio de diferenciao , em que tratamento como igual significa direito a um tratamento igual, tambm uma obrigao de diferenciao, em que tratamento como igual "significa direito a um tratamento especial", possibilitando disciplinas jurdicas distintas ajustadas s desigualdades fcticas existentes. A questo do princpio da isonomia , pois, bem mais complexa que a petio inicial reputa. [...] O direito da antidiscriminao, na lio de Roger Raupp Rios (O princpio da igualdade e o direito da antidiscriminao: discriminao direta, discriminao indireta e aes afirmativas no direito constitucional estadunidense. Tese de doutorado, UFRGS, 2004, p. 14), salienta a existncia de distintas modalidades de discriminao, de tal forma que a meno especfica a propsito e a efeito no conceito geral de discriminao significativa: mediante tais termos o direito da antidiscriminao alcana no s as prticas intencionais e conscientes (discriminao direta), mas tambm realidades permanentes que se reproduzem e se reforam ao longo do tempo por meio da manuteno de medidas aparentemente neutras mas efetivamente discriminatrias (discriminao indireta). A alegao, pois, de que tratar-se-ia, [ sic] em realidade, de uma discriminao para combater outra discriminao no encontra substrato constitucional e legal. Primeiro, pela enunciao do conceito de discriminao e de ao afirmativa. Segundo, porque, conforme
140

Precedentes que aplicam o entendimento da isonomia apenas no sentido formal, ou seja, entendem no ser possvel juridicamente o sistema de cotas para negros: TRF 1 Regio: AMS 2003.33.00.0071999/BA. Rel. Des. Fed. Daniel Paes Ribeiro; julgado em 06/02/2006, DJ 02/05/2006 p.91; TRF 4 Regio: voto-vencido do Des. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz no MCI 2009.04.00.013611-9. Rel. Des. Joo Surreaux Chagas; julgado em 11/05/2009, D.E. 19/05/2009.

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relembra a Min. Carmen Lucia, no se quer verem produzidas novas discriminaes com a ao afirmativa, agora em desfavor das minorias, que, sem serem marginalizadas historicamente, perdem espaos que antes detinham face aos membros dos grupos afirmados pelo princpio igualador do Direito, da porque se fixem percentuais mnimos garantidores da presena das minorias que por eles se buscam igualar, com o objetivo de se romperem os preconceitos contra elas ou pelo menos propiciaram-se condies para a sua superao em face da convivncia juridicamente obrigada. ( op. cit, p. 89). Terceiro, porque as aes afirmativas objetivam, por sua prpria natureza, sua extino, uma vez atingidas as finalidades para as quais foram criadas e para o tempo a que se destinam. (Grifos no original)

O tratamento do princpio da igualdade adquire outros contornos e, inclusive, abrange o sistema de reserva de vagas tanto para o ensino superior quanto para os concursos pblicos, por analogia, dados os argumentos que enfrentam a potencial ameaa meritocracia:
No tocante alegao de que haveria ofensa ao sistema meritrio , previsto constitucionalmente no art. 208, V, da Constituio, tambm as objees no procedem. Primeiro, porque, ao estabelecer que o acesso aos nveis mais elevados do ensino realizado segundo a capacidade de cada um o dispositivo constitucional, reproduzindo, em parte, o art. 26.1 da Declarao Universal dos Direitos Humanos, no estabeleceu o mrito como critrio nico e distinto para acesso ao ensino superior. Segundo, porque o sistema fixado pela Universidade, nos editais de vestibular, que estabelece as bases nas quais o mrito do candidato ser avaliado. A previso, pois, de reserva de vagas no rompe com o sistema de mrito: busca, ao contrrio, estabelecer critrios e conjugados alterao. de incluso porque social as para seu aperfeioamento Terceiro, universidades

estabelecem nota de corte para preenchimento de vagas, ou seja, os candidatos, independente de estarem ou no includos no sistema de cotas, devem atingir uma nota mnima. Quarto, porque, estabelecendo a reserva de vagas, com um sistema universal e outro de incluso social, no h porque afirmar-se que o candidato cotista retira vagas que so de direito de determinado vestibular. Esto concorrendo por sistemas diferentes e a vagas distintas. Quinto, porque inexiste algo que constitua mrito em abstrato. A prpria alegao de que o mrito somente pode ser aferido pelo vestibular implicaria constitucionalizar este procedimento de seleo, como se fosse a nica possibilidade de ingresso universitrio ou que o modelo no pudesse ser alterado. Sexto, porque a alegada objetividade na escolha dos candidatos selecionados, ainda que possa e constitua a melhor forma de seleo, no

106
pode olvidar o fato de que o componente subjetivo na escolha dos temas, formulaes de problemas, tipos de raciocnio e outros fatores contribuem para que sejam aferidos determinados conhecimentos ou estabelecidos determinados resultados. (Grifos no original)141

Percebe-se que o debate sobre o sistema de cotas, especialmente quando destinado a negros, envolve outro componente que atinge as demais minorias: at que ponto as maiorias esto dispostas a ceder espao s minorias? No tocante reserva de vagas para negros nas universidades pblicas, a discusso ainda no foi resolvida pelo Supremo Tribunal Federal, embora haja uma deciso do pedido de medida cautelar na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF n 186 (Rel. Min. Ricardo Lewandowski,) proferida pelo Ministro Gilmar Mendes (julgado em 31/07/2009, publicado em DJe-148 divulgado em 06/08/2009 e publicado em 07/08/2009). Na ocasio, o Ministro citou o princpio da fraternidade (como j observado, presente em demandas que envolvam minorias assim consideradas) e, como reproduzido a seguir, trouxe ao voto o contexto em que tais demandas devem ser analisadas pelo intrprete da norma:
No limiar deste sculo XXI, liberdade e igualdade devem ser (re)pensadas segundo o valor fundamental da fraternidade. Com isso quero dizer que a fraternidade pode constituir a chave por meio da qual podemos abrir vrias portas para a soluo dos principais problemas hoje vividos pela humanidade em tema de liberdade e igualdade. [...] Fazemos parte de sociedades multiculturais e complexas e tentamos ainda compreender a real dimenso das manifestaes racistas, segregacionistas e nacionalistas, que representam graves ameaas liberdade e igualdade. Nesse contexto, a tolerncia nas sociedades multiculturais o cerne das questes a que este sculo nos convidou a enfrentar em tema de liberdade e igualdade. Pensar a igualdade segundo o valor da fraternidade significa ter em mente as diferenas e as particularidades humanas em todos os seus aspectos . A tolerncia em tema de igualdade, nesse sentido, impe a igual considerao
141

No mesmo sentido: STJ. RMS 26089/PR. Rel. Min. Felix Fischer; julgado em 22/04/2008, DJe 12/05/2008; TRF 1 Regio: REOMS 0002190-47.2009.4.01.3300/BA. Rel. Des. Fed. Selene Maria de Almeida; julgado em 15/03/2010 , e-DJF1 26/03/2010 p.384; TRF 4 Regio: AG 2009.04.00.0370682/RS. Rel. Des. Maria Lcia Luz Leiria; julgado em 19/01/2010, D.E. 24/02/2010; AG 2009.04.00.005484-0. Rel. Des. Nicolau Konkel Jnior; julgado em 28/07/2009, D.E. 19/08/2009; AG 2009.04.00.007415-1. Rel. Des. Roger Raupp Rios; julgado em 02/06/2009, D.E. 17/06/2009; MCI 2009.04.00.013611-9. Rel. Des. Joo Surreaux Chagas; julgado em 11/05/2009, D.E. 19/05/2009; TRF 5 Regio: AGTR 0010430-59.2005.4.05.0000 Des. Fed. Joana Carolina Lins Pereira (Substituto); julgado em 24/11/2005, DJ 19/12/2005, p. 712.

107
do outro em suas peculiaridades e idiossincrasias. Numa sociedade marcada pelo pluralismo, a igualdade s pode ser igualdade com igual respeito s diferenas. Enfim, no Estado democrtico, a conjugao dos valores da igualdade e da fraternidade expressa uma normatividade constitucional no sentido de reconhecimento e proteo das minorias. A questo da constitucionalidade de aes afirmativas voltadas ao objetivo de remediar desigualdades histricas entre grupos tnicos e sociais, com o intuito de promover a justia social, representa um ponto de inflexo do prprio valor da igualdade. Diante desse tema, somos chamados a refletir sobre at que ponto, em sociedades pluralistas, a manuteno do status quo no significa a perpetuao de tais desigualdades. (Grifei)

O trecho acima ilustra a nova forma necessria de se pensar a demanda por reconhecimento de grupos contextualmente minoritrios. Se a sociedade multicultural e plural, deve-se reconhecer lugar e participao a grupos anteriormente excludos da seara pblica. A conduo argumentativa, porm, levanta algumas questes que podem ser superadas, como a utilizao do conceito de raa e a vinculao da poltica de reserva de vagas s caractersticas fenotpicas, e no de condio econmico-social142. Sem pretender esgotar o tema, possvel afirmar que um sistema de reserva de vagas voltado para atender as dificuldades encontradas por negros por serem negros, e no pobres no exclui outro sistema que contemple, por outro critrio, as pessoas financeiramente desfavorecidas, seja qual for o seu fentipo. H, inclusive, como registram alguns dos precedentes, a associao do critrio fenotpico (autodeclarado ou tambm avaliado por uma comisso avaliadora) ao critrio de renda familiar, para atender a um grupo ainda mais especfico. Parece tambm superada a ideia estritamente formal de raa, sob o argumento de que haja somente a raa humana, geneticamente considerada. Embora seja verdadeiro, o argumento simplifica uma questo simblica, que a utilizao do termo raa para um fenmeno social ainda presente, que a discriminao com base da noo ultrapassada de raa. No por acaso a adoo de um crime de racismo, que se
142

Dessa forma, no podemos deixar de nos perguntar quais sero as consequncias das polticas de cotas raciais para a diminuio do preconceito. Ser justo, aqui, tratar de forma desigual pessoas que se encontram em situaes iguais, apenas em razo de suas caractersticas fenotpicas? E que medidas ajudaro na incluso daqueles que no se autoclassificam como negros? Com a ampla adoo de programas de cotas raciais, como ficar, do ponto de vista do direito igualdade, a situao do branco pobre? A adoo do critrio da renda no seria mais adequada para a democratizao do acesso ao ensino superior no Brasil? Por outro lado, at que ponto podemos realmente afirmar que a discriminao pode ser reduzida a um fenmeno meramente econmico? Podemos questionar, ainda, at que ponto a existncia de uma dvida histrica em relao a determinado segmento social justificaria o tratamento desigual. (Trecho do voto do Min. Gilmar Mendes).

108 justifica ao se colocar em questo caractersticas fenotpicas que podem ser associadas ideia tradicional de raa negra. dizer, portanto, que no se trata de afastar um conceito para resolver um problema de ordem tcnica no plano abstrato, mas aceit-lo em um contexto inescapvel que o preconceito sofrido pelos negros para buscar solues a problemas bastante concretos. Alm disso, independentemente de quais sejam os argumentos favorveis ou contrrios discriminao legtima entre negros e no-negros nos sistemas de reserva de vagas, a ponderao que parece ser mais relevante a adeso das pessoas que formariam o pblico-alvo dessas polticas pblicas ou seja, seus beneficirios. Mais do que o exerccio jurisdicional, so as aes do Legislativo e do Executivo que devem buscar respaldo democrtico s discriminaes positivas (legtimas) o que confere legitimidade e justificativa poltica de tais polticas. Fica, no entanto, a ressalva de que a reificao do conceito de raa, ainda que simbolicamente considerado, pode causar, no longo prazo, a reproduo de distines discriminatrias s geraes que sero socializadas em outro contexto histrico um contexto que se desenha hoje e onde se estabelece o debate pblico sobre a discriminao. A proposta das aes afirmativas viger por um perodo determinado, de modo a desconstruir a histrica prtica de excluso pela raa gerada pelo desprezo (DWORKIN, 2005, p. 449). A linguagem, como se tem defendido, constri a realidade, e preciso rev-la sempre que a realidade no comportar mais a utilizao de alguns conceitos que tenham seu efeito simblico enfraquecido (como se quer esperar do conceito raa). Espera-se que, depois de algum tempo, as aes afirmativas tenham projetado mais representantes negros e, de algum modo, haja um impacto positivo sobre a visibilidade e participao do negro nos vrios setores sociais. Relacionadas categoria minoria, houve poucas ocorrncias de precedentes que tratassem do crime de racismo, como a Apelao Criminal 2003.003640-7 (TJSC.Rel. Irineu Joo da Silva; julgado em 13/05/2003), em que se associou, nas fundamentaes do voto, a condio de mulher, negra e pobre, sendo que as duas primeiras condies fariam a querelante parte de duas minorias que continuam na luta por ascenso social e melhores condies de vida, e que a pobreza ainda acentuaria os costumes racistas que se perpetuam.

109 Uma hiptese ao resultado pode ser a desnecessidade de vincular um crime de racismo categoria minoria. Por ser caracterstica do direito penal a tipicidade, basta que a produo de provas seja suficiente para subsumir o fato norma. Nesse aspecto, no seria imprescindvel invocar uma contextual qualificao minoritria vtima. Percebe-se, portanto, que tal necessidade decorre mais frequentemente em demandas que no envolvam questes de direito penal e que necessitem de maior fora argumentativa para reconhecimento dos direitos pleiteados.

5.2.2 Os adeptos de religies minoritrias As religies minoritrias que levaram suas demandas ao Judicirio, pedindo reconhecimento de tratamento diferenciado em funo das restries impostas por sua crena, foram representadas por membros da Igreja Adventista de Stimo Dia, das religies afro-brasileiras, sem que haja especificao de qualquer uma delas, e dos judeus (tambm devido ao Shabat143, semelhante os adventistas, e como alvo de preconceito, como os adeptos de das religies afro-brasileiras). O que se busca, no primeiro caso, a igualdade material em observncia ao tratamento desigual necessrio para o pleno exerccio de uma crena religiosa minoritria; nos dois ltimos casos, o objetivo resguardar a igualdade material perante as demais crenas, sem que haja qualquer atribuio pejorativa, preconceituosa ou atentatria ao credo professado por essas pessoas. Tais indicaes de credos minoritrios so confirmadas por uma passagem de voto da Apelao em Mandado de Segurana n 2007.70.00.031253-5/PR (voto-vista do Juiz Marcelo de Nardi, Rel. Des. Maria Lcia Luz Leiria, de 19/05/2008), que indica como os feriados nacionais de cunho religioso podem apontar para o credo dominante:
Neste contexto, h de salientar que so mltiplas as inseres/relaes que os Estados mantm com as religies. Rajeev Barghava, em estudo introdutrio para o Relatrio do Desenvolvimento Humano 2004 da ONU (BHARGAVA, Rajeev. Inclusion and exclusion in South Asia: the role of religion. No mesmo Relatrio, ficou consignado que os feriados nacionais so um meio importante "de reconhecer - ou ignorar - identidades culturais" (Relatrio do Desenvolvimento Humano 2004 - Liberdade cultural num
143

STF. STA 389 AgR/MG. Rel. Min. Gilmar Mendes; julgado em 03/12/2009, DJe-086 divulgado em 13/05/2010, publicado em 14/052010.

110
mundo diversificado. New York: Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento, 2004. Trad. por Jos Freitas e Silva. Lisboa: MENSAGEM - Servio de Recursos Editoriais Ltda., p. 34-5. Disponvel em http://hdr.undp.org/reports/global/2004/portuguese/pdf/hdr04_po_complete. pdf.). Os Estados Unidos, por exemplo, tm somente um feriado cristo e nove no-confessionais, ao passo que a ndia tem cinco feriados hindus, quatro muulmanos, trs no-religiosos, trs budistas-jainistas e sikhs e dois feriados cristos. Na Frana, seis dos onze feriados nacionais so de origem religiosa, todos cristos, e cinco no so confessionais, ainda que um em cada treze cidados franceses seja muulmano. Da mesma forma, o Brasil somente permite aos Municpios estabelecer feriados religiosos em nmero mximo de quatro, "de acordo com a tradio local", includo a Sexta-Feira da Paixo (art. 2 da Lei n 9.093/95), todos, portanto, so cristos, excetuadas algumas excees vinculadas ao sincretismo de religies afro-brasileiras. No h, pois, como afirmar uma estrita separao entre Estado e religio, no contexto brasileiro, pois, se por um lado, assegura-se a proibio de patrocinar, subvencionar ou estabelecer cultos religiosos ou igrejas (art. 19, I, CF), por outro lado, ressalvada fica a colaborao com os mesmos cultos ou igrejas desde que presente o interesse pblico. No h, pois, porque advogar, no sistema constitucional brasileiro, um sistema concordatrio, tal como o europeu, nem um modelo ao estilo dos Estados Unidos. Estas condies histricas de relacionamento religio/Estado que explicam diferenciaes entre sentidos de secularismo, laicismo e laicidade como se vem nas polmicas do crucifixo na Alemanha, do foulard islmico na Frana e na eleio de um presidente islmico na Turquia. (Grifei)

A passagem explicita, em alguma medida, uma identidade predominante de crena do Estado, e que essa referncia orienta os modos possveis de interpretao e ponderao dos princpios da igualdade e da liberdade de crena constitucionais. Nesse mesmo voto, em anlise aprofundada do tema, o referido Juiz demonstra como o princpio da igualdade considerado quando se trata de uma minoria religiosa:
Sob o prisma do princpio da igualdade, este chamado operar dentro de uma funo inclusiva, em ntima "relao com a idia de diversidade" (Machado, op. cit., p. 287 [Machado, Jnatas. Liberdade religiosa numa comunidade constitucional inclusiva. Coimbra: Coimbra, 1996]): s o reconhecimento a todos os cidados e grupos de cidados de um direito a um tratamento estadual no preferencial traduz o reconhecimento de sua igualdade social como membros de pleno direito da comunidade poltica. A

111
teoria constitucional h muito tempo destaca, com base na doutrina norteamericana, a distino entre tratamento como igual (right to treatment as equal) e direito a um tratamento igual (right to equal treatment). Da, pois, que o princpio da igualdade tenha dois corolrios : a) proibio de diferenciao, em que tratamento como igual significa direito a um tratamento igual, que a chave para a leitura dos artigos 4, IV e 5, caput e inciso VII, da Constituio, visando proibir todas as diferenciaes em que a religio utilizada como critrio para beneficiar uns e prejudicar outros, interferindo na igual dignidade e liberdade de todos os cidados, mas no vedando aquelas diferenciaes que tm em vista possibilitar uma igual medida de liberdade religiosa ( Machado, op. cit, p. 291); b) obrigao de diferenciao, em que tratamento como igual significa direito a um tratamento especial, possibilitando disciplinas jurdicas distintas ajustadas s desigualdades fcticas existentes e particular auto-compreenso das diferentes confisses religiosas resultante do fato de que as instituies polticas e sociais incorporam as necessidades e os interesses da confisso maioritria, deixando de lado as necessidades e os interesses das confisses minoritrias ( op. cit., p. 292). (Grifos no original)

Dessas consideraes conclui:


Esta soluo, pois, de concordncia prtica dos direitos fundamentais postos em coliso parece ser a mais adequada para um ambiente ps-secular, de respeito s crenas religiosas minoritrias. Ainda mais que, conforme narrado, no houve bices, no geral, em relao grande maioria dos professores, para prestao de provas em horrios alternativos ou realizao de trabalhos versando o contedo. Assim sendo, voto por dar provimento ao apelo, concedendo a segurana ao impetrante para: a) reconhecer seu direito freqncia de aulas, em turno distinto da sexta noite ou sbado pela manh, das cadeiras que colidam com o respeito ao seu sbado natural, que vai do pr do sol de sexta-feira at o pr do sol de sbado, de tal forma a assegurar seu direito de liberdade de crena e educao; b) havendo coliso de horrios ou na impossibilidade de compatibilizao de tais horrios, a realizao de trabalhos recuperatrios de contedo e o abono de faltas correspondente s cadeiras realizadas no perodo do sbado natural.

Esse voto, com apenas trechos reproduzidos, representam os poucos precedentes que conferem reconhecimento a crenas minoritrias cuja demanda est geralmente associada ao exerccio alternativo de uma atividade realizada no perodo do chamado
144

sbado

natural,

como

acima

denominado144.

Entretanto,

esse

TRF 4 Regio. AMS 2007.70.00.031253-5/PR. Juiz Marcelo de Nardi; julgado em 13/05/2008; DJ 05/06/2008; AMS 2007.70.00.031253-5/PR. Juiz Marcelo de Nardi; julgado em 16/04/2008.

112 reconhecimento ocorreu quando a atividade inseria-se no contexto escolar ou acadmico (ensino superior). Quando se trata de concurso pblico ou vestibular, a resistncia ao reconhecimento maior145. O argumento contrrio considera ser tratamento favorecedor, privilegiado ou um benefcio aos adeptos dessas religies, muitas vezes indicando que o adepto quem cria o obstculo ao professar uma crena que o impede de exercer atividades no perodo indicado146. Outra a demanda das religies afro-brasileiras. Trata-se do Agravo de Instrumento 234396/SP (TRF 3 Regio. Rel. Des. Fed. Consuelo Yoshida; julgado em 23/11/2005, DJU 09/12/2005, p.664):
[...] 5. A transcrio de trechos dos programas apresentados pelas emissoras rs demonstra a utilizao de termos desrespeitosos s religies afrobrasileiras, o que denota um carter discriminatrio em relao s mesmas. 6. fundamental o respeito e a preservao das manifestaes culturais dos afro-descendentes, por fazerem parte do processo civilizatrio nacional e merecem, por essa razo, a tutela constitucional dispensada pelo art. 215, caput e 1., da Constituio Federal. 7. A leso causada s religies afrobrasileiras atravs da exibio dos programas apresentados pela Record e Rede Mulher configura dano que se protrai no tempo. O risco de dano irreparvel ou de difcil reparao revela-se justamente por se tratar de ofensa s religies que so parte de nosso patrimnio cultural, a garantias constitucionalmente asseguradas, como a liberdade de crena.

A demanda levada por meio de ao civil pblica demonstra o aspecto preconceituoso que pode atingir uma religio minoritria. Nesse caso, as religies afrobrasileiras, em um pas cujo referencial assumido historicamente pelo Poder Pblico o cristianismo (e como reafirmado pelo CNJ, Captulo I), pode ser visto sem o mesmo respeito e considerao devidos aos outros credos de origem crist. A igualdade demandada de ordem material, mas de forma a afastar o preconceito que atinja os adeptos dessas crenas. Outro caso de preconceito, mas no limitado ao histrico nacional, o marco jurisprudencial do Habeas Corpus 82424/RS (STF. Rel. Min. Moreira Alves; julgado
145

STJ. RMS 16107/PA. Rel. Min. Paulo Medina; julgado em 31/05/2005; DJ 01/08/2005 p. 555. (previso expressa no edital permitira); TRF 4 Regio. AMS 2006.70.00.028865-6/PR. Des. Fed. Marga Inge Barth Tessler; julgado em 10/08/2007, DE 21/08/2007; AMS 2006.70.00.028865-6/PR. Des. Fed. Marga Inge Barth Tessler; julgado em 10/08/2007. 146 TRF 1 Regio: REO 90.01.01978-1/GO. Juiz Hrcules Quasmodo; julgado em 06/11/1990; 17/12/1990 DJ p.30767; TRF 2 Regio: AMS 69012/ES. Des. Fed. Sergio Schwaitzer; julgado em 19/09/2007, DJU 08/10/2007, p. 201; AMS 47217/RJ. Des. Fed. Sergio Schwaitzer; julgado em 28/09/2004, DJU 13/10/2004.

113 em 17/09/2003, DJ 19-03-2004 pp.17), que equiparou o anti-semitismo a uma forma de racismo para aplicao da imprescritibilidade do crime de racismo contra uma publicao de
[...] edio e publicao de obras escritas veiculando idias anti-semitas, que buscam resgatar e dar credibilidade concepo racial definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos histricos incontroversos como o holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificao do povo judeu [...] 4. Raa e racismo. A diviso dos seres humanos em raas resulta de um processo de contedo meramente poltico-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminao e o preconceito segregacionista. 5. Fundamento do ncleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raas distintas. Os primeiros seriam raa inferior, nefasta e infecta, caractersticas suficientes para justificar a segregao e o extermnio: inconciabilidade com os padres ticos e morais definidos na Carta Poltica do Brasil e do mundo contemporneo , sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrtico. Estigmas que por si s evidenciam crime de racismo. Concepo atentatria dos princpios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacfica convivncia no meio social. Condutas e evocaes aticas e imorais que implicam repulsiva ao estatal por se revestirem de densa intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do Pas. 6. Adeso do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminaes raciais, a compreendidas as distines entre os homens por restries ou preferncias oriundas de raa, cor, credo, descendncia ou origem nacional ou tnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro, de que so exemplos a xenofobia, "negrofobia", "islamafobia" e o antisemitismo. [...]. 8. Racismo. Abrangncia. Compatibilizao dos conceitos etimolgicos, etnolgicos, sociolgicos, antropolgicos ou biolgicos, de modo a construir a definio jurdico-constitucional do termo. Interpretao teleolgica e sistmica da Constituio Federal, conjugando fatores e circunstncias histricas, polticas e sociais que regeram sua formao e aplicao, a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma. 9. Direito comparado. A exemplo do Brasil as legislaes de pases organizados sob a gide do estado moderno de direito democrtico igualmente adotam em seu ordenamento legal punies para delitos que estimulem e propaguem segregao racial. Manifestaes da Suprema Corte Norte-Americana, da Cmara dos Lordes da Inglaterra e da

114
Corte de Apelao da Califrnia nos Estados Unidos que consagraram entendimento que aplicam sanes queles que transgridem as regras de boa convivncia social com grupos humanos que simbolizem a prtica de racismo. [...] 11. Explcita conduta do agente responsvel pelo agravo revelador de manifesto dolo, baseada na equivocada premissa de que os judeus no s so uma raa, mas, mais do que isso, um segmento racial atvica e geneticamente menor e pernicioso. 12. Discriminao que, no caso, se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus, que configura ato ilcito de prtica de racismo, com as conseqncias gravosas que o acompanham. [...] 16. A ausncia de prescrio nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as geraes de hoje e de amanh, para que se impea a reinstaurao de velhos e ultrapassados conceitos que a conscincia jurdica e histrica no mais admitem (Grifei).

O trecho acima revela um tratamento diferenciado, acolhido mundialmente, em relao aos judeus. No demais reafirmar a mudana de percepo mundial, em todos os sentidos (poltico, moral, religioso, cientfico, histrico, jurdico, social etc.), e o impacto constante que memria produzida pelos horrores do Holocausto carrega pelas geraes. Por esse motivo, quando h atos tendentes a reavivar o sofrimento do povo judeu, eles so amplamente rechaados e condenados por todas as Naes. No caso brasileiro, a equiparao de judeus a uma raa no pode se filiar ao argumento de que tecnicamente o que existe a raa humana, porque permanece o uso do conceito raa com fora social ainda presente, para alm da concepo darwiniana. Do emprego do termo raa, que remete ideia de preconceito, discriminao e humilhao, ainda que baseada em uma mentalidade do sculo XIX h muito ultrapassada, restou a intolerncia na atualidade, e o termo precisa ser vivificado como o foi na deciso em anlise de modo a contemplar a tipicidade de um crime imprescritvel. O objeto maior em questo preservar o respeito e expurgar qualquer meio de manifestao racista porque, ao considerar a raa ariana superior, a doutrina nazista utilizou o termo raa como um conceito que produziria uma diferenciao entre seres humanos. H que se destacar que no Brasil o discurso do dio no tolerado, como se observa tanto no texto constitucional (art. 3, IV e 5, caput147), como em norma
147

Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: [...] IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.; Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...].

115 infraconstitucional (especialmente a Lei n 7.716, de 5 de janeiro de 1989 148). Os judeus, portanto, mais que adeptos ao judasmo, so vistos como povo e como um infeliz exemplo de como um grupo considerado minoritrio em um contexto de guerra, com ideais inadmissveis, podem ser exterminados 149.

5.3. A equiparao formal150

Trata-se do grupo minoritrio que tem sua condio de minoria firmada por uma diferena que no seria acionada para proteger alguma identidade, se lhes fosse garantida a igualdade de tratamento, sem qualquer construo discriminatria. possvel identificar nos precedentes os homossexuais, que buscam a equiparao formal de igualdade em relao aos heterossexuais. O trecho do acrdo da recente deciso do Supremo tribunal Federal (RE 477.544 AgR/MG, Rel. Min. Celso de Mello) ilustra como a equiparao formal expressa:
Ningum, absolutamente ningum, pode ser privado de seus direitos nem sofrer quaisquer restries de ordem jurdica por motivo de sua orientao sexual. Os homossexuais, por tal razo, tm direito de receber a igual proteo tanto das leis quanto do sistema poltico-jurdico institudo pela Constituio da Repblica, mostrando-se arbitrrio e inaceitvel qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerncia, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razo de sua orientao sexual. [...] O Supremo Tribunal Federal apoiando-se em valiosa hermenutica construtiva e invocando princpios essenciais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminao, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da no discriminao e da busca da
148 149

Define os crimes resultantes de preconceito de raa ou de cor. Os judeus so considerados minorias pelo STJ, ao lado de negros e homossexuais, ligados a crimes de racismo:1.Cuidando-se de crime de racismo por meio da rede mundial de computadores, a consumao do delito ocorre no local de onde foram enviadas as manifestaes racistas. 2. Na hiptese, certo que as supostas condutas delitivas foram praticadas por diferentes pessoas a partir de localidades diversas; todavia, contaram com o mesmo modus operandi, qual seja, troca e postagem de mensagens de cunho racista e discriminatrio contra diversas minorias (negros, homossexuais e judeus) na mesma comunidade virtual do mesmo site de relacionamento. STJ. CC 102454 / RJ. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho; julgado em 25/03/2009 , DJe 15/04/2009. 150 A expresso equiparao formal utilizada no sentido de contrastar com a equiparao material, sendo esta a necessidade de diferenciar o tratamento de acordo com a desigualdade e aquela, de tratar igualmente por no haver justificativa em utilizar da diferena para um tratamento particularizado. A equiparao formal ilustrada pelo caso dos homossexuais e a equiparao material foi anteriormente ilustrada pelo caso dos negros.

116
felicidade) reconhece assistir, a qualquer pessoa, o direito fundamental orientao sexual, havendo proclamado, por isso mesmo, a plena legitimidade tico-jurdica da unio homoafetiva como entidade familiar, atribuindo-lhe, em consequncia, verdadeiro estatuto de cidadania [...].

Os dizeres acima demonstram que a orientao sexual, segundo as palavras do Ministro Relator, no diferena que marque um tratamento desigual ao grupo minoritrio em relao ao que se convencionou ser a orientao predominante, a heterossexualidade. A reivindicao por tratamento igualitrio a persecuo de equiparao formal, de modo que no seja dado s diferenas relevncia suficiente de se justificar uma desigualdade jurdica, como ocorre com as demais situaes de minorias sociais acima representadas. Todo o corpo da deciso encontra amparo em princpios, desde a dignidade da pessoa humana at o direito felicidade 151, como meio de enfrentar fundamentos recorrentes, estritamente positivistas, de algumas decises anteriormente prolatadas ao marco jurisprudencial que foi o julgamento da ADPF 132/RJ e da ADI 4.277/DF 152, como se observa na Apelao Cvel n 361518, do Tribunal Regional Federal da 2 Regio153:
I Em que pesem a existncia de dispositivos constitucionais que asseguram expressamente o direito igualdade e vedam qualquer forma de discriminao - inclusive aquela relativa orientao sexual -, e o fato de a Constituio no proibir nem muito menos criminalizar as unies homossexuais, descabe, a partir de tais circunstncias, concluir ter sido a inteno do legislador constituinte estender s parcerias homoafetivas as consequncias jurdicas da unio estvel entre homens e mulheres , haja vista os termos expressos do 3o do art. 226 da Constituio. II Superar a falta de disposio do legislador em aprovar comando legal
151

Reconheo que o direito busca da felicidade que se mostra gravemente comprometido, quando o Congresso Nacional, influenciado por correntes majoritrias, omite-se na formulao de medidas destinadas a assegurar, a grupos minoritrios, a fruio de direitos fundamentais representa derivao do princpio da dignidade da pessoa humana, qualificando-se como um dos mais significativos postulados constitucionais implcitos cujas razes mergulham, historicamente, na prpria Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica, de 04 de julho de 1776. [...] Registre-se, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez (ADI 3.300-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO STA 223-AgR/PE, Rel. p/ o acrdo Min. CELSO DE MELLO, v.g.), reconheceu, no princpio constitucional (implcito) da busca da felicidade, um importante vetor hermenutico relativo a temas de direitos fundamentais, como anota, em precioso trabalho (O Princpio da Busca da Felicidade como Postulado Universal ), o ilustre Advogado SAUL TOURINHO LEAL. (voto do Min. Celso de Mello. STF. ADI 4.277/DF, julgado em 05/05/2011. Acesso aos votos por solicitao ao Tribunal. Grifos no original). 152 Esto disponveis apenas os votos dos Ministros Celso de Mello, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia, Marco Aurlio e Ayres Britto. 153 Rel. Juiz Federal Convocado Marcelo Pereira, julgado em 11/05/2010; E-DJF2R de 24/05/2010, p.292.

117
afastando expressamente a distino de sexos como requisito para a caracterizao das unies estveis aptas a merecer o amparo estatal, ainda que a pretexto de vencer preconceito inaceitvel, significaria conferir ao magistrado o poder de atuar como legislador positivo, decidindo a seu bel-prazer quais os preconceitos dentre os vrios que permeiam o tecido social que deveriam e os que no deveriam ser socialmente aceitos, numa perigosa subverso de papis que, em ltima anlise, poria em risco a prpria estrutura do Estado Democrtico de Direito, em cujo rol de seus mais caros princpios situa-se o da separao dos Poderes da Repblica. III A concesso automtica da penso por morte instituda por servidor homossexual em favor de seu parceiro afetivo exige lei especfica e fonte de custeio, tendo em vista as disposies inscritas no art. 195, caput, e seu pargrafo 5o., da Constituio, aplicveis s penses dos servidores pblicos nos casos de bitos ocorridos aps a vigncia da EC n. 20/98, que acrescentou o 12 ao art. 40 da Constituio. IV Remessa necessria e Apelao do INSS providas. Sentena reformada. Pedido inicial julgado improcedente. (Grifei)

Um dos argumentos recorrentes dos poucos precedentes que no reconheceram direitos de equiparao formal154 indica, como acima reproduzido, que a ausncia de previso legal suficiente para afastar tratamento igualitrio. Entretanto, como argumentou o voto do Min. Celso de Mello, h outros argumentos que superam a estrita legalidade:
A funo contramajoritria do Supremo Tribunal Federal e a proteo das minorias. A proteo das minorias e dos grupos vulnerveis qualifica-se como fundamento imprescindvel plena legitimao material do Estado Democrtico de Direito. Incumbe, por isso mesmo, ao Supremo Tribunal Federal, em sua condio institucional de guarda da Constituio (o que lhe confere o monoplio da ltima palavra em matria de interpretao constitucional), desempenhar funo contramajoritria, em ordem a dispensar efetiva proteo s minorias contra eventuais excessos (ou omisses) da maioria, eis que ningum se sobrepe, nem mesmo os grupos majoritrios, autoridade hierrquico-normativa e aos princpios superiores consagrados na Lei Fundamental do Estado. Precedentes. Doutrina.

154

2. Apesar de a jurisprudncia mais liberal, inclusive deste tribunal regional federal da 5a regio, aceitar a configurao de unio homoafetiva para fins de concesso de benefcio previdencirio, ainda no h previso na legislao que regula a matria, mormente ante a falta de prova. [...]3. A UFPE, como entidade autrquica federal, encontra-se, naturalmente, submetida s determinaes legais, posto ser o princpio da legalidade a essncia do sistema jurdico-administrativo brasileiro. TRF 5 Regio. Embargos Infringentes na Apelao Cvel 409832/01/PE. Rel. Des. Fed. Lazaro Guimares; julgado em 04/11/2009; DJE 20/11/2009, p. 63.

118 A ADPF 132/RJ e a ADI 4.277/DF, bem como o Recurso Extraordinrio n 477.544 AgR/MG no mbito do STF confirmam jurisprudncia brasileira consolidada, tal como observado nos precedentes examinados 155. A equiparao formal foi, portanto, reconhecida no caso da unio estvel de pessoas do mesmo sexo, e na mesma oportunidade a condio de minoria a esses grupos foi levantada 156 como reforo argumentativo da relevncia de se fundamentar, por princpios, um entendimento jurisprudencial sem disposio legal expressa.
155

Ver: STJ: REsp 1026981/RJ (Rel. Min. Nancy Andrighi; julg. 04/02/2010; DJe 23/02/2010); AgRg no Ag 971466/SP (Rel. Min. Ari Pargendler; julg. 02/09/2008; DJe 05/11/2008); TRF 1 Regio: AMS 2005.34.00.013248-1/DF (Rel. Des. Fed. Souza Prudente; julg. 03/09/2007; DJ 01/10/2007, p. 87); AG 2003.01.00.000697-0/MG (Rel. Des. Fed. Souza Prudente; julg. 29/04/2003; DJ 29/04/2004, p. 27) ; TRF 2 Regio: Apelao/Reexame Necessrio 454876/RJ. (Rel. Juza Federal Convocada Maria Alice Paim Lyard; julg. 09/03/2010; E-DJF2R 18/03/2010, pp. 311-312); Apelao/Reexame Necessrio 464994/RJ (Rel. Des. Fed. Poul Erik Dyrlund; julg. 27/04/2010; E-DJF2R 05/05/2010, pp. 187-188); Apelao Cvel 362708/RJ (Rel. Juiz Federal Convocado Renato Cesar Pessanha de Souza; julg. 15/12/2008; DJU 16/01/2009, p.168); Apelao Cvel 410639/RJ (Rel. Des. Fed. Sergio Schwaitzer; julg. 05/03/2008; DJU 10/11/2008, pp. 136-137); Apelao em Mandado de Segurana 50526/RJ (Rel. Des. Fed. Guilherme Calmon; julg. 17/01/2006; DJU 13/02/2006); Apelao Cvel 428912/RJ (Rel. Des. Fed. Raldnio Bonifacio Costa; julg. 13/01/2009; DJU 23/01/2009, p. 126-127); Apelao Cvel 397766/RJ (Rel. Des. Fed. Abel Gomes; julg. 16/12/2008; DJU 03/02/2009, p. 27); Apelao Cvel 362708/RJ (Rel. Juiz Federal Convocado Renato Cesar Pessanha de Souza; julg. 15/12/2008; DJU 16/01/2009, p. 168); TRF 3 Regio: Apelao Cvel 1091320/SP (Rel. Des. Fed. Santos Neves; julg. 15/10/2007; DJU 08/11/2007, p. 1033); Apelao/Reexame Necessrio 1277544/SP (Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce; julg. 02/03/2009; DJF3 CJ2 28/04/2009, p. 1004); Apelao/Reexame Necessrio 1480312/SP (Rel. Des. Fed. Henrique Herkenhoff; julg. 06/04/2010; DJF3 CJ1 15/04/2010, p. 207); Apelao Cvel 971499/SP (Rel. Juiz convocado Leonel Ferreira; julg. 30/03/2009; DJF3 CJ1 13/05/2009, p. 563); TRF 4 Regio: Apelao/Reexame Necessrio 2006.71.00.025761-3/RS (Rel. Des. Fed. Srgio Renato Tejada Garcia; julg. 14/04/2010 D.E. 10/05/2010); Apelao/Reexame Necessrio 2008.70.00.015828-9/PR (Rel. Des. Marga Inge Barth Tessle; julg. 18/11/2009, D.E. 30/11/2009); Apelao/Reexame Necessrio 2002.71.00.053659-4/RS (Rel. Des. Lus Alberto D'azevedo Aurvalle. Revisor Ricardo Teixeira do Valle Pereira; julg. 19/08/2009, D.E. 31/08/2009); Apelao/Reexame Necessrio 2003.71.00.039987-0/RS (Rel. Des. Maria Lcia Luz Leiria; julg. 18/08/2009, D.E. 09/09/2009); Apelao/Reexame Necessrio 2008.71.00.004209-5 (Rel. Des. Eduardo Tonetto Picarelli; julg. 15/07/2009, D.E. 27/07/2009); Apelao Cvel 2005.72.00.010829-0/SC (Rel. Des. Alexandre Gonalves Lippel; julg. 24/06/2009, D.E. 06/07/2009); Apelao/Reexame Necessrio 2008.71.00.004210-1/RS (Rel. Des. Joo Batista Pinto Silveira; julg. 15/04/2009, D.E. 22/04/2009); Apelao/Reexame Necessrio 2004.70.00.035314-7/PR (Rel. Des. Mrcio Antnio Rocha; julg. 04/12/2007, D.E. 26/01/2009); Apelao Cvel 2001.71.00.018298-6/RS (Rel. Des. Luiz Antonio Bonat; julg. 24/06/2009, D.E. 07/01/2008); Apelao Cvel 2005.71.10.001969-0/RS (Rel. Des. Joo Batista Pinto Silveira; julg. 28/02/2007, D.E. 14/03/2007); Apelao Cvel 2004.71.07.006747-6/RS (Rel. Des. Joo Batista Pinto Silveira; julg. 21/11/2006, D.E. 31/01/2007); Apelao Cvel 2003.71.00.052443-2/RS (Rel. Des. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz; julg. 24/10/2006, D.J. 22/11/2006); Apelao Cvel 2000.71.00.009347-0/RS (Rel. Joo Batista Pinto Silveira; julg. 27/07/2005, D.J. 10/08/2005); Apelao Cvel 2004.70.00.018042-3/PR (Rel. Celso Kipper; julg. 14/03/2006, D.J. 22/03/2006); Apelao Cvel 2000.71.00.009347-0/RS (Rel. Joo Batista Pinto Silveira; julg. 27/07/2005, D.J. 10/08/2005); Apelao Cvel 2001.70.00.027992-0/PR (Rel. Nfi Cordeiro; julg. 15/12/2004, D.J. 09/03/2005); Apelao Cvel 2001.72.00.006119-0/SC (Rel. Luiz Carlos de Castro Lugon; julg. 21/09/2004, D.J. 27/10/2004); Agravo de Instrumento 2002.04.01.021039-5/RS (Rel. Joo Batista Pinto Silveira; julg. 01/09/2004, D.J. 22/09/2004); Agravo de Instrumento 2003.04.01.040978-7/RS (Rel. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz; julg. 06/04/2004, D.J. 28/04/2004); Apelao Cvel 2001.04.01.027372-8/RS (Rel. Edgard Antnio Lippmann Jnior; julg. 17/10/2002, D.J. 20/11/2002); Apelao Cvel 2000.04.01.073643-8/RS (Rel. Nylson Paim de Abreu; julg. 21/11/2000, D.J. 10/01/2001); Agravo de Instrumento 2000.04.01.044144-0/RS (Rel. Luiz Carlos de Castro Lugon; julg. 27/06/2000, D.J. 26/07/2000); TRF 5 Regio: Apelao/Reexame Necessrio 4775/CE (Rel. Geraldo Apoliano; julg. 30/04/2009, D.J. 16/06/2009); AC 445097/PE (Rel. Geraldo

119 Tal consolidao do entendimento do Poder Judicirio brasileiro decorre dos inmeros casos de preconceito e intolerncia em relao ao grupo LGBT. Foram encontrados outros temas ilustrativos (como alvo de curiosidade, constrangimento de circulao em local pblico, validade de sua condio como testemunha, impedimento a cargo de concurso pblico), que se tornaram precedentes, de como a equiparao formal necessria para essas pessoas:
CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. REPORTAGEM DE JORNAL A RESPEITO DE BARES FREQUENTADOS POR HOMOSSEXUAIS, ILUSTRADA POR FOTO DE DUAS PESSOAS EM VIA PBLICA. A homossexualidade, encarada como curiosidade, tem conotao discriminatria, e ofensiva aos prprios homossexuais; nesse contexto, a matria jornalstica, que identifica como homossexual quem no , agride a imagem deste, causando-lhe dano moral. (STJ. REsp 1063304 / SP. Rel. Min. Ari Pargendler; julgado em 26/08/2008, DJe 13/10/2008). CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. DECISO

DENEGATRIA DE HABEAS CORPUS. ATAQUE POR RECURSO ORDINRIO. CF, ART. 105, ii, A. CIRCULAO DE GAYS E TRAVESTIS. ESPAO PBLICO. CONTROLE POLICIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTNCIA. [...] O controle policial da circulao de gays e travestis situa-se no exerccio do poder de polcia e atende a ditames da ordem e da segurana pblicas, no se constituindo constrangimento ilegal ao direito de locomoo. (STJ. RHC 7475/SP. Rel. Min. Vicente Leal; julgado em 01/07/1998, DJ 11/12/2000 p. 244). RESP - PROCESSO PENAL - TESTEMUNHA - HOMOSSEXUAL - A histria das provas orais evidencia evoluo, no sentido de superar preconceito com algumas pessoas. Durante muito tempo, recusou-se credibilidade ao escravo, estrangeiro, preso, prostituta. Projeo, sem Apoliano; julg. 20/11/2008, DJe 26/02/2009); AC 451846/PE (Rel. Vladimir Carvalho; julg. 18/09/2008, DJ 18/11/2008); AGTR 80447/PE (Rel. Geraldo Apoliano; julg. 10/01/2008, DJ 01/04/2008); AMS 98630/CE (Rel. lio Wanderley de Siqueira Filho - Substituto; julg. 11/10/2007, DJ 16/11/2007); AC 376373/PE (Rel. lio Wanderley de Siqueira Filho - Substituto; julg. 05/10/2006, DJ 06/12/2006); AC 371052/CE (Rel. Ubaldo Atade Cavalcante; julg. 28/09/2006, DJ 27/10/2006); AGTR 52117/CE (Rel. Hlio Slvio Ourem Campos - Substituto; julg. 30/03/2006, DJ 30/052006); AC 371204/CE CE (Rel. Jos Baptista de Almeida Filho; julg. 13/12/2005, DJ 07/02/2006); AC 334141/RN CE (Rel. Geraldo Apoliano; julg. 17/06/2004, DJ 27/07/2004); AGTR 52178/PE (Rel. Geraldo Apoliano; julg. 11/03/2004, DJ 14/05/2004); AC 238842/RN (Rel. Geraldo Apoliano; julg. 30/08/2001, DJ 13/03/2002). 156 Deve o juiz, nessa evoluo de mentalidade, permanecer atento s manifestaes de intolerncia ou de repulsa que possam porventura se revelar em face das minorias, cabendo-lhe exercitar raciocnios de ponderao e apaziguamento de possveis espritos em conflito. ( REsp 1026981/RJ; Rel. Min. Ministra Nancy Andrighi; julgado em 04/02/2010; DJe 23/02/2010). ainda mais extensa a lista dos precedentes analisados no mbito dos Tribunais de Justia brasileiros.

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dvida, de distino social. Os romanos distinguiam - patrcios e plebeus. A economia rural, entre o senhor do engenho e o cortador da cana, o proprietrio da fazenda de caf e quem se encarregasse da colheita. Os Direitos Humanos buscam afastar distino. O Poder Judicirio precisa ficar atento para no transformar essas distines em coisa julgada. O requisito moderno para uma pessoa ser testemunha no evidenciar interesse no desfecho do processo. Iseno, pois. O homossexual, nessa linha, no pode receber restries. Tem o direito-dever de ser testemunha. E mais: sua palavra merecer o mesmo crdito do heterossexual. Assim se concretiza o princpio da igualdade, registrado na Constituio da Repblica e no Pacto de San Jose de Costa Rica. (STJ. REsp 154857/DF. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro; julgado em 26/05/1998, DJ 26/10/1998 p. 169). CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. POLCIA FEDERAL. EXCLUSO DE CANDIDATO. FATOS REVELADORES DE CONDUTA HOMOSSEXUAL. AFRONTA CONSTITUIO FEDERAL. ARTS. 3, IV E 37, I E II. ILEGALIDADE DO ATO RECONHECIDA. 1. A homossexualidade no constitui causa para a excluso do candidato do curso de Formao de Agente de Polcia Federal, a teor dos arts. 3, IV e 37, I, da Constituio Federal. (TRF 1 Regio. AC 1999.01.00.003173-5/DF. Juiz convocado Julier Sebastio da Silva; julgado em 26/09/2001, DJ 15/10/2001 p. 234).157

Percebe-se que o preconceito visvel e as reiteradas demandas com pedido de equiparao formal resultaram em uma construo jurisprudencial reconhecendo, juridicamente, as reivindicaes de tratamento igualitrio. Esse caso o exemplo brasileiro de transformao jurdica, fundamentado em interpretao principiolgica, que assume o reconhecimento de uma minoria. Deve-se, no entanto, ponderar por que se chegou a esse grau de consolidao e reconhecimento dessa minoria social, e a hiptese a visibilidade que ganhou, em dcadas, a causa dos grupos LGBT. Embora a intolerncia contra os homossexuais permanea em vrios segmentos sociais (poltico, religioso, familiar etc.), indiscutvel o espao conquistado em relao a outras minorias. E nesse caso a demanda no passa por questes de igualdade material (como ocorrem com as polticas de ao afirmativa), mas pela noo anterior de igualdade do Estado Liberal, conferido formalmente como princpio basilar de um Estado Democrtico de Direito. A demanda aqui por

157

No mesmo sentido: AC 2002.31.00.001202-0/AP (TRF 1 Regio. AC 1999.01.00.003173-5/DF. Des. Fed. Joo Batista Moreira ; julgado em 22/04/2009, e-DJF1 26/06/2009, p.186)

121 tratamento formalmente igualitrio, ou seja, que a diferena minoritria (a orientao sexual) no seja juridicamente relevante para o reconhecimento de direitos. A qualidade de minoria158 nesse caso, portanto, deve ser transitria, com a pretenso de se extirpar qualquer tratamento desigual atribudo a homossexuais. Isso porque sua demanda envolve respeito e considerao igual a qualquer pessoa, sem que sua orientao seja levada em considerao para o exerccio de direitos e deveres comuns a qualquer pessoa. Tais reflexes so, em alguma medida, proclamadas no voto do Min. Celso de Mello na referida ADI 4.277/DF, como reproduz o trecho a seguir:
[...] , portanto, nesse papel de intermedirio entre as diferentes foras que se antagonizam na presente causa que o Supremo Tribunal Federal atua neste julgamento, considerando, de um lado, a transcendncia da questo constitucional suscitada neste processo (bem assim os valores essenciais e relevantes ora em exame), e tendo em vista, de outro, o sentido legitimador da interveno de representantes da sociedade civil, a quem se ensejou, com especial destaque para grupos minoritrios, a possibilidade de, eles prprios, oferecerem alternativas para a interpretao constitucional no que se refere aos pontos em torno dos quais se instaurou a controvrsia jurdica. [...] Isso significa que tambm os homossexuais tm o direito de receber a igual proteo das leis e do sistema poltico-jurdico institudo pela Constituio da Repblica. [...] Essa afirmao, mais do que simples proclamao retrica, traduz o reconhecimento, que emerge do quadro das liberdades pblicas, de que o Estado no pode adotar medidas nem formular prescries normativas que provoquem, por efeito de seu contedo discriminatrio, a excluso jurdica de grupos, minoritrios ou no, que integram a comunho nacional. [...] Com este julgamento, o Brasil
158

Dos votos publicados da ADI 4.277/DF, observa-se posio comum a todos eles a necessidade do reconhecimento desse grupo como minoria e o papel do Direito no caso: Cuida-se, enfim, a meu juzo, de uma entidade familiar que, embora no esteja expressamente prevista no art. 226, precisa ter a sua existncia reconhecida pelo Direito, tendo em conta a existncia de uma lacuna legal que impede que o Estado, exercendo o indeclinvel papel de protetor dos grupos minoritrios, coloque sob seu amparo as relaes afetivas pblicas e duradouras que se formam entre pessoas do mesmo sexo. (Voto do Min. Roberto Lewandowski. Grifei); H, isso sim, a obrigao constitucional de no discriminao e de respeito dignidade humana, s diferenas, liberdade de orientao sexual, o que impe o tratamento equnime entre homossexuais e heterossexuais . Nesse contexto, a literalidade do artigo 1.723 do Cdigo Civil est muito aqum do que consagrado pela Carta de 1988. No retrata fielmente o propsito constitucional de reconhecer direitos a grupos minoritrios. (Voto do Min. Marco Aurlio. Grifei); Particularmente nos casos em que se trata de direitos de minorias que incumbe Corte Constitucional operar como instncia contramajoritria, na guarda dos direitos fundamentais plasmados na Carta Magna em face da ao da maioria ou, como no caso em testilha, para impor a ao do Poder Pblico na promoo desses direitos. (Voto do Min. Luiz Fux. Grifei); Este julgamento demonstra que ainda h uma longa trilha, que permanente na histria humana, para a conquista de novos direitos. A violncia continua, minorias so violentadas, discriminaes persistem. (Voto da Min. Crmen Lcia. Grifos no original). No houve meno a categoria minoria no voto do relator, Min. Ayres Britto.

122
d um passo significativo contra a discriminao e contra o tratamento excludente que tm marginalizado grupos minoritrios em nosso Pas. (Grifos no original)

5.4. O no-reconhecimento

O caso caiara demonstra o no-reconhecimento por parte do magistrado de um grupo considerado minoria pelo Ministrio Pblico. , portanto, a desconstituio de uma realidade constituda nos autos (como fora dele, dadas as vastas informaes sobre o grupo caiara como minoria tnica brasileira 159) pelo no reconhecimento da qualidade minoritria dos caiaras160 do litoral sudeste, mais especificamente da cidade de Ubatuba So Paulo. Trata-se do Agravo de Instrumento n 991040280870 (1297265100), de Relatora de Campos Mello, julgado em 10/08/2004161. A apelao, como se pode deduzir do exposto na primeira parte do acrdo, indeferiu o requerimento em que se pleiteava a suspenso do cumprimento de mandado de reintegrao de posse. A questo era, portanto, relativa a terras, e o agravante no havia logrado xito ao tentar impedir sua provvel retirada de um terreno que ocupasse e cuja propriedade pertenceria a terceiro. Quem propunha uma nova reviso sentena da apelao era o Ministrio Pblico. Conforme consta no relatrio do agravo, o dispositivo que permitiria o Ministrio Pblico como agravante seria o inciso II do art. 37 da Lei Complementar 75/93, o Estatuto do Ministrio Pblico da Unio162. O Ministrio Pblico, como resume o relatrio, indicou os seguintes argumentos para que o agravo fosse conhecido:
159

As principais informaes sobre os caiara foram acessadas por meio do stio eletrnico http://www.muscai.com.br/caicaras/index.html, o Museu Caiara, localizado em Ubatuba-SP, cidade litornea em que se processou a demanda pelo reconhecimento dos caiara, objeto deste trabalho. 160 Os caiaras so frutos de uma mescla tnico-cultural de indgenas, colonizadores portugueses e, em menor grau, de escravos africanos. As pesquisas cientficas mostram que essas comunidades tinham uma vida baseada em atividades de agricultura itinerante, pequena pesca, extrativismo vegetal e artesanato. Do ponto de vista geogrfico, os caiaras se fixaram mais nas reas costeiras dos atuais Estados do Rio de Janeiro, So Paulo, Paran e norte de Santa Catarina. AGNCIA FAPESP. Enciclopdia resgata tradio caiara. Matria publicada em 26 ago. 2004. Disponvel em: http://noticias.ambientebrasil.com.br/clipping/2004/08/26/15798-enciclopedia-resgata-tradicaocaicara.html. Acesso em: 16 fev. 2010. 161 rgo julgador: 12 Cmara (Extinto 1 TAC). No se teve acesso ao inteiro teor do processo, apenas deciso. 162 Art. 37. O Ministrio Pblico Federal exercer as suas funes: [...]II - nas causas de competncia de quaisquer juzes e tribunais, para defesa de direitos e interesses dos ndios e das populaes indgenas, do meio ambiente, de bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, integrantes do patrimnio nacional [...].

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Verificado o interesse de minorias caiaras que habitam a rea, impe-se a interveno do agravante, luz da inegvel importncia histrica da cultura do referido povo. Alm disso, aduz, h a questo ambiental, decorrente da localizao da rea, que composta de biodiversidade merecedora de proteo, o que tambm justifica sua interveno. Alega que, ainda que a coisa julgada seja merecedora de proteo, seu cumprimento deve ter limite temporal e o decurso de prazo excessivo para seu efetivo cumprimento criou para os interessados residentes no local situao de segurana e estabilidade social que devem ser preservadas. Assevera ainda que est em trmite ao de usucapio especial na 1 Vara Federal de Taubat. Pede a agregao de efeito suspensivo para o inconformismo e a reforma. Processou-se o recurso apenas no efeito devolutivo, dispensadas as informaes e foi apresentada resposta. o relatrio. (Rel. Campos Mello, p. 1)

Percebe-se que os dois primeiros argumentos, tanto o referente proteo de uma minoria quanto proteo do meio ambiente, so os argumentos de natureza de direito material expostas no agravo. Com a exceo da indicao de argumentos processuais (o decurso de prazo e a ao de usucapio em trmite em outra Vara), o que foi alvo de considerao para julgamento na deciso desse agravo foi no reconhecer a legitimidade do Ministrio Pblico. E essa legitimidade no foi aceita porque no se reconheceu como sujeito de tutela especial o grupo caiara:
O agravante menciona o art. 37, II, da Lei Complementar 75/93 para justificar sua pretendida legitimidade processual. S que no apontou especificadamente nenhuma situao que possa estar enquadrada na moldura legal. No se abalanou a afirmar que haja na espcie direitos ou interesses de ndios e populaes indgenas, merecedores de tutela especial. Falar em interesse histrico da cultura do povo caiara falar quase nada (Rel. Campos Mello, p. 1).

O magistrado rechaou a possibilidade de se reconhecer o povo caiara como uma minoria, que, por conseguinte, seria tributria de proteo especial do Estado pela representao do Ministrio Pblico em juzo, por dois motivos: i) pela inexistncia de comprovao da identidade caiara aos representados; e ii) que, ainda se houvesse essa identificao comprovada, no de poderia pensar o povo caiara como uma minoria tnica. Vale a reproduo do acrdo, cujas palavras utilizadas para os fundamentos segunda parte obrigatria de uma deciso revelam a negao de reconhecimento aos caiaras como minoria:

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Em primeiro lugar, por no haver no instrumento nenhum adminculo probatrio de que os rus da demanda possessria possam ou devam ser rotulados de caiaras. Em segundo, porque no se sabe, do ponto de vista antropolgico, se seria possvel ou no ser admitida a existncia de um "povo caiara", com caractersticas distintas das dos demais habitantes da nao. Em realidade, em linguagem vulgar, o caiara o indivduo que habita no litoral, proveniente de antigas linhagens locais. Em contrapartida, por exemplo, o caipira do Vale do Paraba, imortalizado pelo taubateano Monteiro Lobato, o habitante de reas rurais daquele ponto de So Paulo e tambm proveniente de antigas linhagens locais. Nem por causa disso, ao que se sabe, fala-se no "povo caipira" do Vale do Paraba. V-se, pois, que imprprio falar em "povo caiara", ao menos sem slidos fundamentos, que no foram apresentados nas razes recursais. Quanto importncia histrica, o argumento prova demais. No s a eventual cultura caiara ter importncia histrica. Todas as culturas tm importncia histrica, pois que, do contrrio, nem seriam culturas. De resto, causa espcie que, a pretexto de zelar pelos interesses de uma minoria sequer reconhecida como tal , venha o agravante entender que isso pode ser feito mediante o no cumprimento de deciso judicial transitada em julgado, qual todos devem obedincia, inclusive os possveis integrantes de alguma suposta minoria, desde que observado o devido processo legal (Rel. Campos Mello, p. 1-2. Grifei).

O reconhecimento de uma minoria leva s seguintes questes: qual seria a diferena (o direito diferena) relevante dos caiaras para serem considerados minoria em relao a uma maioria (tal como acontece com os quilombolas e os indgenas163, conforme os artigos 68 do ADCT e 231 e 232 da Constituio Federal, respectivamente)? Ou, em outros termos, qual a posio ocupada pelos caiaras para serem considerados minoria em uma disputa de terras que justifiquem a interveno do Ministrio Pblico? E por fim, quais so as provas que validariam essa posio minoritria? O que a deciso sugere que deve haver algum reconhecimento prvio, em outra arena, para que uma minoria seja tomada como tal pelo magistrado 164, como o uso de laudos antropolgicos, especialmente no caso dos quilombolas. A outra questo que
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O fato de haver expressamente o termo indgenaou quilombola no texto constitucional inicia um novo debate: quem so os indgenas ou os quilombolas? O que diferencia um caiara de um indgena, por exemplo? 164 De acordo com a pesquisa realizada por meio dos stios eletrnicos dos tribunais de todas as instncias do Brasil, inclusive o Supremo Tribunal Federal, percebe-se que a deciso analisada nesse trabalho minoritria quanto a esse pressuposto. O que ocorre em geral o reconhecimento atribudo pelos magistrados em suas decises, para a proteo de direitos fundamentais sob a qualificao de grupos como minorias.

125 se coloca : quem institucionalmente competente para reconhecer uma minoria como tal? Quais os critrios para se negar o reconhecimento de direitos a uma minoria? Haveria a possibilidade de se solicitar percia tcnica, como os laudos, para aferir a condio de minoria? Afirmar que no h base antropolgica para situar os caiaras como membros de uma minoria talvez seja arriscado. Alguns trabalhos acadmicos sobre os caiaras tomam-nos como objeto de pesquisa particularizado165. A Agncia Fapesp, em 2004, publicou uma reportagem sobre uma enciclopdia caiara, em que o antroplogo Antonio Carlos Diegues afirma a pesquisa, desde os anos 1950, sobre os caiaras pela Antropologia:
Com exceo de alguns antroplogos como Gioconda Mussolini e Emilio Willems, que estudaram os caiaras nos anos 50, Darci Ribeiro, que fez trabalhos sobre os caboclos, e Shepard Forman, que abordou os jangadeiros, na dcada de 70, a grande maioria dos pesquisadores, h mais de 30 anos, dedicava-se exclusivamente aos indgenas, conta o antroplogo Antonio Carlos Diegues, coordenador do Ncleo de Apoio a Pesquisa sobre Populaes Humanas e reas midas Brasileiras (Nupaub) da Universidade de So Paulo, Agncia Fapesp. Grande parte dessa nova viso antropolgica sobre os caiaras do Sul e Sudeste do Brasil est presente no primeiro volume da Enciclopdia Caiara O Olhar do Pesquisador, que acaba de ser lanada em edio conjunta do Nupaub com a Editora Hucitec. Os textos, de vrios autores, abordam temas como histria cultural, as relaes dos caiaras com o mar e a mata, os saberes patrimoniais das comunidades, prticas de conservao da biodiversidade, modos de vida e suas relaes com o turismo e as reas protegidas. Nos anos 70, os estudos sobre caiaras aumentaram porque as comunidades passaram a ser expropriadas de suas terras pela especulao imobiliria na faixa litornea e,
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Extensa a lista de referncias bibliogrficas sugeridas pelo stio do Museu Caiara. Dentre eles: ADAMS, C. Caiaras na Mata Atlntica : pesquisa cientfica versus planejamento e gesto ambiental. Dissertao de Mestrado. Ps-Graduao em Cincia Ambiental, USP, So Paulo; BEGOSSI, A. 1995. Cultural and Ecological Resilience among Caiaras of the Atlantic Forest Coast and Caboclos of the Amazon (Brazil). (no prelo) In: Linking Social and Ecological Systems for Resilience and Sustainbility. F. Barkes & C. Folke (eds.). The Beijer International Institute of Ecological Economics; DIEGUES, A. C. 1988. Diversidade Biolgica e Culturas Tradicionais Litorneas: O Caso das Comunidades Caiaras . NUPAUB, Universidade de So Paulo; MARCLIO, M. L. 1986. Caiara: Terra e Populao. Estudo de Demografia Histrica e da Histria Social de Ubatuba . Edies Paulinas - CEDHAL, So Paulo. 246 p; MUSSOLINI, G. 1980. Ensaios de Antropologia Indgena e Caiara . Ed. Paz e Terra, Rio de Janeiro. 289 p; SCHMIDT, C. B. 1958. Lavoura Caiara. Ministrio da Agricultura, Servio de Informao Agrcola, Rio de Janeiro, Documentrio da Vida Rural n 14. 79 p; SIQUEIRA, P. 1984. Genocdio dos Caiaras. Ed. MASSAO ONO/J. Guarnelli Editores, So Paulo. 104 p; TOFFOLI, D. D. G. & OLIVEIRA, R. R. 1997. Caiara Agroforestry Management. (no prelo) Volume "Human Values of Biodiversity", UNEP. Cambridge University Press etc.

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nos anos 80, pela implantao das unidades de conservao (parques e reservas naturais), explica Diegues. O pesquisador lembra que o papel central desempenhado pelos seringueiros na Amaznia, nos anos 70 e 80, foi fundamental para que a viso antropolgica sobre os povos no-indgenas fosse alterada. Como pouca coisa mudou nas ltimas trs dcadas e a especulao imobiliria continua nas reas litorneas antes ocupadas pelos caiaras tanto a questo ambiental como as diversas ameaas cultura das comunidades tradicionais costeiras, como o turismo, continuam na base do ressurgimento e da construo das identidades dessas populaes marginalizadas. Hoje, entretanto, os ambientalistas no enxergam mais os caiaras como inimigos da Mata Atlntica. (Agncia Fapesp, 2004).

O fundamento articulado na deciso, que pretende desqualificar a legitimidade do Ministrio Pblico por no considerar os caiaras como uma minoria, parece no encontrar respaldo na atividade antropolgica e de saberes afins. O reconhecimento dessa minoria, portanto, seja pelo tratamento de grupo tnico distinto, seja pela denominao de populao tradicional166 realizado pela academia. Mesmo a participao do Ministrio Pblico indica o reconhecimento pblico pelo rgo, como consta em documentos diversos de sua atividade 167. O reconhecimento no se deu pelo Poder Judicirio, embora em outros espaos pblicos esse reconhecimento seja pleno. Ocorre, porm, que o reconhecimento de direitos dessa minoria no foi realizado, o que leva a uma negao, pelo magistrado, de um meio de exerccio da dignidade dos indivduos que partilham essa identidade, e assim pretendem ser reconhecidos. A desconsiderao (CARDOSO DE OLIVEIRA, 2002; 2009) foi expressa pela deciso em seus fundamentos, que no s desconstituiu a realidade caiara para os autos e para a viso dos magistrados como agrediu um aspecto identitrio que os faz se apresentarem como caiara no mbito pblico. Assim, a pretenso negada pelo no reconhecimento da minoria afeta a elaborao do auto-respeito (HONNETH, 2003) que depende da esfera pblica para o indivduo perceber-se como sujeito detentor de direitos.

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Alm de citaes nos trabalhos sobre os caiaras, h um interessante frum virtual que agrega algumas organizaes, dentre elas caiaras, sob esta denominao: http://forumtradicionais.blogspot.com/. Acesso em 16 fev. 2010. 167 Para representar o trabalho realizado pelo Ministrio Pblico, cite-se a base de dados da 6 Cmara do Ministrio Pblico Federal, que concentra os informes da atuao de seus membros de acordo com o art. 6 da Resoluo 87, do CSMPF. Disponvel em: http://ccr6.pgr.mpf.gov.br/search?SearchableText=cai %C3%A7ara. Acesso em: 16 fev. 2010.

127 A deciso, cuja linguagem revela a desconsiderao do grupo (ao trazer uma analogia ao povo caipira, em uma construo tendente ao menosprezo tanto dos caiaras quanto daqueles que se identificariam como caipiras), apresenta um exemplo de como o no-reconhecimento pode afetar diretamente no s o aspecto ntimo, pessoal e subjetivo relacionado identidade e ao auto-respeito como pode, tambm, negar direitos ou vias de exerccio de cidadania em um ambiente pblico. A categoria minoria, portanto, no se apresenta apenas como um termo associado a peculiaridades de um grupo. Ela est intrinsecamente ligada a reconhecimento e a direitos decorrentes dele, com o propsito maior de um efetivo exerccio de cidadania (CARDOSO DE OLIVEIRA, 2002; 2009). A fora da linguagem e, portanto, do Direito, na constituio da realidade aparece como o instrumento que possibilita, ou no como o caso , a participao cidad de membros de uma coletividade democrtica e multicultural. No caso caiara, portanto, a necessidade de provar-se uma minoria, na ausncia de respaldo legal, impediu que aquele grupo, considerado institucionalmente minoria pelo Ministrio Pblico, utilizasse como reforo argumentativo sua caracterizao como minoria. Nesse sentido, se para as minorias constitucionalmente reconhecidas as disputas por terras tratam como relevante sua condio minoritria, no caso dos caiaras o no-reconhecimento de uma possvel identidade de minoria encerrou a discusso sobre terras ao negar-lhes reconhecimento (ao negar legitimidade ao Ministrio Pblico), antes mesmo do direito material a ser discutido. A ausncia de uma previso normativa expressa contribuiu para o no reconhecimento de uma minoria caiara. A tradio legalista do Direito ainda se coloca como o meio juridicamente seguro de se declarar ou no uma realidade. Alm disso, os caiaras no so simbolicamente representativos como os indgenas e os quilombolas (que ilustram o mito das trs raas brasileiro), tampouco politicamente organizados, como a comunidade LGBT, por exemplo. A declarao de uma identidade no garante, por si s, seu reconhecimento jurdico. H uma esfera simblica e poltica que atuam conjuntamente, de modo a aumentar as chances de o reconhecimento ocorrer pelo Poder Judicirio.

5.5. O desconhecimento

128 Os ciganos no so expressamente considerados como uma minoria tnica brasileira pelos precedentes judiciais, embora sua presena no imaginrio nacional seja mitificado e bastante cercado de preconceitos. Apesar disso, os ciganos constituem uma minoria tnica reconhecida como tal no continente europeu, e a busca por essa minoria nos julgados no Brasil revelou um aspecto importante sobre a categoria minoria. Como anteriormente desenvolvido, a categoria minoria relacional e contextual. Para tanto, preciso que haja um grupo interlocutor que faa as vezes de maioria para que se reconhea, em determinado contexto social, a situao de minoria de outro grupo. No caso dos ciganos no Brasil, porm, h escassa visibilidade, e ela se restringe cultural, quando existente. Encontrou-se no estudo dos precedentes dessa minoria um ponto em comum: matria penal e a ameaa de evaso do ru cigano. Pressupe-se que por ser o ru cigano, a negao da liberdade provisria seria justificada168. Somente em um precedente consta a preocupao em deixar expressas as justificativas processuais169, a partir da seguinte construo argumentativa:
certo que o paciente no comprovou residncia fixa no distrito da culpa. Segundo o Boletim de Ocorrncia acostado s f. 21/27, Jairo mora no loteamento dos ciganos do Alto do Cruzeiro, no distrito de Cachoeira do Campo, na comarca de Ouro Preto. Exatamente por este motivo foi-lhe denegado, pela juza da comarca de Ouro Preto, Dra. Lcia de Ftima Magalhes Albuquerque Silva, o benefcio da liberdade provisria. Assegurou a magistrada, verbis (f. 40/41): "O acusado se declara cigano e, pela prpria natureza do estilo de vida cigana, grande a probabilidade de que o mesmo deixar a comarca, o que inviabilizar a instruo processual, pois o processo de competncia do Tribunal do Jri e exige intimao pessoal do acusado para diversos atos processuais". Concessa venia, aderir a esta fundamentao seria retomar o direito penal do autor, desenvolvido, principalmente, pelo penalista alemo Mezger e que tem por premissa a aferio do carter criminoso de uma conduta no pelo fato praticado, mas pelas caractersticas do seu autor. Francisco de Assis Toledo, citando Maurach, lembra que este tipo normativo do autor fundamentou perodos desastrosos na histria da humanidade, sendo o seu mais famoso exemplo o
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Como ilustra o julgado do STJ: I- No se relaxa priso preventiva de ru que devido a sua condio de cigano no tem residncia fixa e que pelas circunstncias do crime e considerado perigoso. RHC 3467/BA. Rel. Ministro Pedro Acioli; julgado em 25/04/1994, DJ 16/05/1994 p. 11787. 169 O paciente sequer anexou aos autos comprovante de residncia fixa, bem como de trabalho lcito, o que tambm impede a concesso da liberdade provisria. E, no pelo simples fato de ser cigano que foi indeferida sua liberdade provisria, mas sim pelo fato de que, se no encontrado, o processo restar paralisado, j que pela sua condio, pode no ser mais encontrado, o que realmente justifica a manuteno de sua priso cautelar. Voto vencedor da Relatora do acrdo Maria Celeste Porto.

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nacional-socialismo alemo, criador da cultura nazista. [...] Todavia, como requisito de maior efetividade das garantias fundamentais insculpidas na Constituio Federal, mister a limitao da incidncia dos institutos supramencionados que remontam a perodos autoritrios, estando fora deste contexto a automtica vedao da liberdade provisria a qualquer pessoa que faa parte de um grupo de ciganos. (TJMG. HC 464431178.2007.8.13.0000. Rel. Alexandre Victor de Carvalho (vencido); julgado em 11/12/2007, DJ 19/02/2008. Grifei).

O desconhecimento da minoria cigana profundo, como atesta o Recurso em Sentido Estrito n 255.676-3/0-00, do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (Rel. Des. Luzia Galvo Lopes, julgado em 14/10/1999):
Rus e vtima, todos ciganos e com estreitos laos de parentesco entre si, nutriam forte sentimento de animosidade em decorrncia de problemas familiares passionais, envolvendo membros das duas famlias. O relacionamento das partes confuso porque ao mesmo tempo em que unidos por serem ciganos e por laos de sangue, se separam em sub grupos de laos mais fortes, no bem inteligveis para quem no conhece a fundo o modus vivendi do grupo. [...] Por outro lado ainda, na verdade, quase que todos os testemunhos podem ser tomados com reservas, posto que prestados por membros da comunidade cigana, alguns mais prximos da vtima e outros dos acusados, por laos de amizade, parentesco ou outro vnculo derivado de regras do clan a que pertenciam e que, como dito, no ficaram claras nos autos. (Grifei).

O desconhecimento cria o temor, e com isso o esteretipo negativo ou estigma que orienta muitas das consideraes sobre os ciganos feita por no-ciganos. No se notou qualquer outro tipo de demanda, como de reconhecimento e de exigncia de direitos fundamentais, diferentemente dos demais grupos estudados. E foi a partir de conversas informais com uma cigana atuante no Distrito Federal que muitas reflexes surgiram sobre esse grupo170. Ana afirmou que no nasceu cigana, mas viveu por muito tempo a forma comum de vida, casada e com quatro filhos. Entretanto, conheceu um lder cigano e com ele resolveu mudar seus costumes e passou a conhecer profundamente a cultura cigana e seu povo. Afirma que os acampamentos, locais em que os ciganos se
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Dado o sigilo da fonte, ser utilizado o nome fictcio Ana para referir-se cigana que, gentilmente, aceitou conversar, de maneira informal, sobre algumas questes que envolvem o povo cigano. Essas conversas deram-se em duas ocasies informais, mas com a prvia cincia da interlocutora sobre a produo deste trabalho.

130 estabelecem por um tempo, so levantados a partir da autorizao no Governo local, no caso o GDF, mas em condies precrias, sem que haja atendimento a reivindicaes mnimas de gua e limpeza urbana. Ela disse ainda que muitas crianas ciganinhas deixam de frequentar a escola pblica por sofrerem preconceito de seus colegas que, ao saberem de sua origem, consideram-nas comedoras de gente. Com isso, a evaso escolar grande, uma das grandes preocupaes da comunidade cigana, pois dificulta o ingresso e a incluso social futura dessas crianas. Como consequncia, as crianas so educadas nos acampamentos pelos prprios ciganos mais velhos, que ensinam o que sabem e reforam principalmente o aprendizado do roman, a lngua cigana. Quando questionada sobre a importncia de manter essa lngua viva e presente entre as novas geraes, ela afirmou que no apenas uma questo cultural, mas de segurana da prpria comunidade. Ana relatou algumas expulses sofridas por seu grupo, at que encontrassem o atual local de acampamento, e disse que a nica forma de se comunicarem diante de agresses dos policiais comunicando-se, entre eles, em roman. Infelizmente, afirma, alguns dos ciganos tm divulgado na rede mundial de comunicao a traduo da lngua cigana para o portugus, o que prejudica, em alguns casos, a prpria defesa dos ciganos. Ela informou ainda que, desde que decidiu separar-se (litigiosamente) de seu marido para viver a vida cigana, perdeu a guarda dos filhos sem ser mesmo investigada, sob a alegao de que era cigana, e que por levar uma vida nmade no haveria condies adequadas para o desenvolvimento de seus filhos. Com isso, afirmou que muitos valores ciganos so mais respeitosos que os valores da sociedade, como a necessidade de a comunidade cigana sempre ouvir os conselhos dos mais velhos, e respeitar a funo social de cada faixa etria dentro da comunidade cigana. Ao ser perguntada sobre como ela poderia acessar o Poder Judicirio caso houvesse alguma demanda de um membro da comunidade, ela afirmou que eles no so bem-vistos pela sociedade; geralmente no procuram ajuda do Estado, mas sim pelo trabalho cultural, musical e religioso que seus membros exercem. A comunidade cigana depende muito de doaes que ela pessoalmente consegue por meio do ncleo de cultura cigana onde trabalha, com cursos de msica e dana voltados para o pblico externo comunidade cigana. Ana disse que muitas mulheres ciganas do acampamento, que so vaidosas e gostam de se vestir com as roupas tradicionais ciganas, tentam se tornar invisveis, com

131 vestimentas comuns, para que sejam aceitas. Essas mulheres optam por vender panos de prato na rodoviria a tirar cartas, porque sofrem menos discriminao. Disse ainda que reconhece muitas outras ciganas ao falar-lhes (e insistir) em roman. Muitas vezes, elas no atendem sua interveno por medo, mas depois ela se apresenta e ento descobre que muitas dessas ciganas esto margem de qualquer cidadania. Tais breves consideraes podem sugerir a seguinte reflexo: somente se minoria com prvia visibilidade, ainda que mnima, e com a intencionalidade de se expor como grupo identitrio diferenciado. No caso cigano, o que se percebe, pelo relatado, uma reproduo da invisibilidade dada uma tradio de marginalizao e reproduo do estigma do povo cigano, recorrendo sempre ao esteretipo que denota temor, desconfiana e receio social, embora haja reconhecimento desse grupo do Poder Executivo pelo Ministrio da Cultura MinC171 e pela Secretaria de Polticas Pblicas da Igualdade Racial - SEPPIR172. Alm disso, a incapacidade minoritria em traduzir
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Incentivo que premiou as melhores propostas de valorizao da cultura cigana, cujo resultado foi publicado em novembro de 2010. Acessado em 25 jan. 2011: http://www.cultura.gov.br/site/2010/11/10/cultura-cigana-3/. 172 A SEPPIR tem atuado em defesa dos ciganos considerando-os como comunidades tradicionais, e lanou a cartilha Povo Cigano o Direito em Suas Mos que, segundo o subsecretrio de Promoo e Defesa dos Direitos Humanos da SDH, Perly Cipriano, a primeira publicao que trata dos direitos dessa parcela da populao no Brasil (Escrita pela advogada Mirian Stanescon Batuli, cigana do cl Kalderash, a cartilha abrange 29 reivindicaes apresentadas nas Conferncias de Direitos Humanos e de Promoo da Igualdade Racial, realizadas em 2004 e 2005, respectivamente. So demandas ciganas, explicou o subsecretrio. Alm de abordar os direitos do povo cigano, a publicao informa como reclamar vrios deles direitos, como aposentadoria, sade, segurana e educao, entre outros. A cartilha tambm traz orientao sobre como proceder nos casos de discriminao e preconceito contra ciganos. [...] J tivemos at um presidente da Repblica cigano, que foi Juscelino Kubitschek, e pessoas como [a poetisa] Ceclia Meirelles, que era cigana. Ento, precisamos trabalhar muito para divulgar a cultura desse povo e quebrar os preconceitos. A cartilha ajuda nisso, na afirmao de sua cultura e seus valores. E que eles conheam seus direitos, para que possam reivindic-los. uma cartilha feita por uma cigana para os ciganos, atendendo s demandas dos ciganos nas conferncias." Disponvel em: http://www.seppir.gov.br/noticias/ultimas_noticias/2008/03/MySQLNoticia.2008-03-31.0526. Acesso emm 05 set. 2011. ). Registre-se notcia sobre a cartilha que reflete parte do problema desse grupo: Ns no temos conhecimento, no sugerimos e nem participamos da elaborao desta cartilha, diz o presidente da Associao de Preservao da Cultura Cigana (Apreci) no Brasil, Cludio Domingos Iovanovitchi. O presidente da Apreci, no Paran, Mazinho Soares, tambm desconhece a publicao. No estamos sabendo de nada dessa cartilha, diz. Iovanovitchi questiona, inclusive, a utilidade da publicao. Depois de vrios encontros elencando prioridades, surgem uma cartilha e um banner sem utilidade alguma. Noventa e nove por cento dos ciganos so analfabetos. Como vo ler a cartilha? Precisamos de polticas pblicas de educao e sade, sugere. Para a presidente do Centro de Estudos e Resgate da Cultura Cigana (Cerci) de So Paulo, Yaskara Guelba, a cartilha contm informaes erradas sobre o povo cigano. Ns temos tanta dificuldade de aparecer e quando aparecemos, aparecemos errado, lamenta. Segundo ela, foram trs os cls ciganos que chegaram ao Brasil (Roms, Calons e Sintos), mas a cartilha mostra que a histria cigana no pas comeou com sete etnias. Yaskara tambm reclama do layout da publicao. Ela tem desenhos infantis. Est boboca, nos infantiliza. (CABRAL, Themys. Ciganos reclamam de cartilha. Publicao do governo federal para orientar sobre direitos civis desagrada lideranas ciganas no pas. Publicado em 06/04/2008. In: Gazeta do Povo. Disponvel em: http://www.gazetadopovo.com.br/vidaecidadania/conteudo.phtml?id=753951. Acesso em: 05 set. 2011) (Grifei).

132 seus dramas de vida no cdigo jurdico tambm contribui para a incompreenso de suas demandas. No h precedentes que reivindique em mbito judicial o reconhecimento de seus direitos, seja porque h receio por parte desse grupo, seja porque as instituies pblicas no sejam consideradas confiveis por eles vez que seu contato com a esfera judiciria pode ser-lhes bastante desfavorvel, como se observa no inteiro teor do Habeas Corpus n 476.498-3/0173. O caso tal como apresentado pela denncia imputa aos pacientes os crimes da Lei n 10.826, de 22 de dezembro de 2003 (Dispe sobre registro, posse e comercializao de armas de fogo e munio, sobre o Sistema Nacional de Armas Sinarm, define crimes e d outras providncias) e arts. 146, I (constrangimento ilegal, com aumento de pena pela execuo do crime por mais de trs pessoas e emprego de arma), e 388, pargrafo nico (no existe esse artigo, provavelmente h erro de digitao: o art. 288, pargrafo nico, trata do crime de quadrilha ou bando armado), ambos do Cdigo Penal. O relator assim apresenta o caso:
O caso presente reveste-se de peculiaridades inusitadas, que permitem a concluso no sentido de que ainda devem ser apurados relevantes fatos e circunstncias que eventualmente sirvam mesmo de supedneo s imputaes plasmadas graficamente na denncia j recebida. Encontraramse armas e munies em diversos locais. Algumas eram guardadas na casa de Luiz Roberto Prado Leo que, dizendo t-las recebido de uma mulher que no soube identificar, mas que pertencia a grupo cigano por conta do qual (e contra a vontade dele) mantinha o armamento em seu poder, foi transformado, num timo, em vtima de constrangimento ilegal (fls. 58). Note-se que j h oito dias tinha ele a posse das armas. Na casa da referida pessoa apreenderam-se tambm notas provisrias e cheques, ttulos formalizados cambial mente. Isso tem de ser bem explicado. Embora apreendidas em residncias diversas, as armas e munies foram atribudas, sem explicaes circunstanciais, a praticamente todos os pacientes. Tudo muito genrico e difuso. Da forma em que redigida a denncia, todos os ciganos da regio poderiam ser denunciados por formao de quadrilha. Pretendiam cometer, e j o faziam, crimes como agiotagem, lavagem de dinheiro, sonegao fiscal, extorso, "etc". [...] Observe-se que Laura Fernandes Gonalves analfabeta (fls. 109/110). Como poderia ter lido a nota de culpa? Teria ficado sem saber
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Rel. Luiz Pantaleo; julgado em 03/05/2005.

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o motivo de sua priso. Afinal, tinha a posse de qualquer arma ou munio? No se sabe, ainda. [...] Segundo a denncia, a unidade de desgnios (desgnios que no foram especificados particularmente) tem gnese na estrutura familiar e nos laos culturais. Essa assertiva repetida seguidamente na denncia. D-se a entender que, por serem ciganos, os pacientes consequentemente tambm so quadrilheiros . [...] A Promotoria de Justia insiste em caracterizar quadrilha especialmente pelas bases culturais ciganas (fls. 174). Opondo-se liberdade provisria, considerou o modus vivendi da nao cigana (fls. 258). [...] Convm enfatizar que os pacientes so brasileiros natos no gozo de inafastvel cidadania incompatvel com quaisquer preconceitos ou discriminao . (Grifei).

Embora isolada, essa construo feita na denncia, como indica o trecho reproduzido, revela preconceitos infundados por um membro do Ministrio Pblico. O papel do Direito, a partir desse exemplo, ser instrumento mnimo de apoio para que, a partir da esfera pblica e mesmo que de maneira limitada haja parmetros de conhecimento das diferenas e reconhecimento de direitos. Nesse aspecto, possvel ancorar nos mecanismos jurdicos sentenas, construes argumentativas e interpretativas, consolidao de entendimento jurisprudencial a percepo da alteridade e, assim, do reconhecimento a partir do Poder Pblico.

CAPTULO III PROTAGONISTA

6. A demanda por reconhecimento


Que remdio lhes deste contra o desespero? Dei-lhes uma esperana infinita no futuro. (squilo. Prometeu acorrentado.)

O reconhecimento de direitos nos casos em que a categoria minoria utilizada pressupe outra dimenso, que alcana a identidade. Reconhecimento no sentido amplo demanda subjacente ao reconhecimento de direitos por minorias no Poder Judicirio. Esse sentido amplo atinge, para alm de direitos, a constituio e permanente

134 composio identitria do indivduo e dos grupos pelos quais ele se faa representar 174. A esse respeito, Zygmunt Bauman destaca a artificialidade da construo do que seja identidade e o propsito a ela inerente:
A ideia de identidade, e particularmente de identidade nacional, no foi naturalmente gestada e incubada na experincia humana, no emergiu dessa experincia como um fato da vida auto-evidente. Essa ideia foi forada a entrar na Lebenswelt de homens e mulheres modernos e chegou como uma fico, e graas brecha dolorosamente sentida que se estendeu entre aquilo que essa ideia sugeria, insinuava ou impelia, e ao status quo ante (o estado de coisas que precede a interveno humana, portanto inocente em relao a esta). A ideia de identidade nasceu da crise do pertencimento e do esforo que esta desencadeou no sentido de transpor a brecha entre o deve e o e erguer a realidade ao nvel dos padres estabelecidos pela ideia recriar a realidade semelhana da ideia. [...] No fosse o poder do Estado de definir, classificar, segregar, separar e selecionar o agregado de tradies, dialetos, leis consuetudinrias e modos de vida locais, dificilmente seria remodelado em algo como os requisitos de unidade e coeso da comunidade nacional. Se o Estado era a concretizao do futuro da nao, era tambm uma condio necessria para haver uma nao proclamando em voz alta, confiante e de modo eficaz um destino compartilhado. A regra cuius regio, eius natio (quem governa decide a nacionalidade) de mo dupla... (BAUMAN, 2005, p. 26-27. Destaques no original).

Bauman corrobora a ideia de que o Estado-nao criou uma pretensa homogeneidade necessria para estabelecer a noo de um povo, uma histria e uma nao, como j mencionado. H de se buscar um mnimo comum, ainda que artificialmente elaborado, que torne vivel uma abstrao dependente de todos. Assim sendo, tanto a ideia de maioria como de minoria que surge com os Estados (como citado no Captulo I) constri a realidade do que seria a maioria e a minoria e, ento, faz com que o Estado lide com grandes classificaes. A identidade, nesse sentido, um meio de aglomerar diferenas, atribuindolhes padres para interpret-las, simplificando-as, com um determinado propsito para
174

Lus Roberto Cardoso de Oliveira afirma que [...] as demandas por reconhecimento no podem ser totalmente contempladas no plano da definio de normas, leis ou regras para a orientao dos atores, as quais so debatidas e eventualmente sancionadas no mbito da esfera pblica. H uma dimenso importante do reconhecimento e da considerao cuja efetivao requer uma dramatizao, a qual, em princpio, teria lugar no espao pblico ou no plano das interaes. (CARDOSO DE OLIVEIRA, 2002, p. 12-13).

135 isso. Ocorre que uma posio fixa dentro de uma infinidade de possibilidades tambm no uma perspectiva atraente (BAUMAN, 2005, p. 35). Percebe-se cada vez mais o anseio por afirmar-se a diferena, de modo a recuperar o que fora abafado com o Estado moderno:
A principal razo pela qual os pais fundadores da sociologia moderna no podem responder s perguntas surgidas a partir de nossa difcil situao presente que, se cem ou mais anos atrs o problema da identidade foi moldado pela vigncia de um princpio de cuius regio, eius natio, os atuais problemas de identidade se originam, pelo contrrio, do abandono daquele princpio ou do pouco empenho na sua aplicao e da ineficcia de seu fomento onde isso tentado. Quando a identidade perde as ncoras sociais que a faziam parecer natural, predeterminada e inegocivel, a identificao se torna cada vez mais importante para os indivduos que buscam desesperadamente um ns a que possam pedir acesso. (BAUMAN, 2005, p. 30. Grifos no original.)

Nesse contexto que as demandas por reconhecimento acentuam-se, pois o que est em jogo a auto-afirmao de uma possibilidade de ser. Essa possibilidade, vista tanto entre pares como em si mesmo, torna-se vivel pelo reconhecimento porque s se quando o outro est dialogicamente posicionado ao nosso ser, e s se pode pensar em ser se em constante (re)construo175. Em linguagem blica, Bauman ilustra como as identidades tomam lugar na luta (ou guerra, como prefere o autor) pelo reconhecimento:
As guerras pelo reconhecimento, quer travadas individual ou coletivamente, em geral se desenrolam em duas frentes, embora tropas e armas se desloquem entre as linhas de fronteira, dependendo da posio conquistada ou atribuda segundo a hierarquia de poder. Numa das frentes, a identidade escolhida e preferida contraposta, principalmente, s obstinadas sobras das identidades antigas, abandonadas e abominadas, escolhidas ou impostas no passado. Na outra frente, as presses de outras identidades, maquinadas e impostas (esteretipos, estigmas, rtulos), promovidas por foras inimigas, so enfrentadas e caso se vena a batalha repelidas. (BAUMAN, 2005, p. 45).

Uma demanda por reconhecimento que envolva uma minoria tnica, como a indgena, por exemplo, quer desconstruir a imagem estereotipada de incapaz e no175

Uma identidade coesa, firmemente fixada e solidamente construda seria um fardo, uma represso, uma limitao da liberdade de escolha. [...] Ajustar pedaos infinitamente sim, no h outra coisa que se possa fazer. (BAUMAN, 2005, p. 60. Destaque no original).

136 civilizado para mostrar-se tal como queria ser representado e da a contraposio da identidade tnica que se quer apresentar na esfera pblica. Fala-se em escolha porque ao se vincular dimenso tnica (ou de suas origens) da composio de sua identidade 176, esse indivduo vincula-se em algum grau a uma comunidade, a cujos valores e preceitos remetem esse vnculo. E mesmo que a identidade tnica seja invocada em uma situao relacional contextual, ela no poder ser um vnculo irrevogvel: o vnculo constitudo pelas escolhas jamais deve prejudicar, e muito menos impedir, escolhas adicionais e diferentes. (BAUMAN, 2003, p. 62). Tal preocupao sobre uma identidade nacional tambm fora objeto de distino por Michel Rosenfeld, como antes exposto. A ideia de identidade constitucional no coincide com a de identidade nacional, que adota uma possibilidade de ser. Foi a partir da identidade nacional que as demais foram marginalizadas ou ignoradas, e cujos elementos culturais, tnicos, religiosos, sexuais e outros tornaram-se objeto de reivindicaes e reconhecimento pelo Direito. Nesse sentido, Axel Honneth afirma:
o carter pblico que os direitos possuem, porque autorizam seu portador a uma ao perceptvel aos parceiros de interao, o que lhes confere a fora de possibilitar a constituio do auto-respeito; pois, com a atividade facultativa de reclamar direitos, dado ao indivduo um meio de expresso simblica, cuja efetividade social pode demonstrar-lhe reiteradamente que ele encontra reconhecimento universal como pessoa moralmente imputvel. (HONNETH, 2003, p. 197).

A recusa ao reconhecimento pode infringir danos queles a quem se nega, e a projeo de uma imagem inferiorizada ou humilhante sobre o outro pode at mesmo causar distoro e opresso, na extenso da imagem internalizada (TAYLOR, 1994, p. 36). Alm disso, deixar de reconhecer as diferenas e especificidades no s negar os direitos de cidadania, mas negar-lhes a prpria condio humana (ALVES, 2010, p. 60). Lus Roberto Cardoso de Oliveira explica:
[...] prticas de discriminao cvica fazem parte do cotidiano dos atores em quase todo o espectro de relaes que tm lugar no espao pblico. Uma caracterstica importante deste tipo de agresso que ele sempre envolve um insulto moral, que precede o desrespeito ao direito legal da vtima. Isto ,
176

Goffman, citando William James, indica a existncia de tantas individualidades sociais diferentes quanto so os grupos distintos de pessoas cuja opinio interessa. No h uniformidade na identidade. (GOFFMAN, 2009, p. 52).

137
trata-se de uma agresso que supe a (des)classificao da vtima no plano tico-moral a partir da identidade que lhe atribumos. Se verdade que no Brasil h sempre espao para (re)negociar a identidade e reverter uma situao desfavorvel no espao pblico quaisquer que sejam a origem e as caractersticas sociais do ator , o fato de a discriminao cvica se apresentar normalmente de maneira indireta traz dificuldades substanciais para o seu combate: seja porque o agressor esconde o preconceito que motiva a discriminao, disfarando a agresso e tornando-a de difcil apreenso para a prpria vtima, seja porque a discriminao acontece como decorrncia de um ato que visa favorecer a um amigo, e o insulto assume um carter mais difuso, onde aqueles que tiveram seus direitos desrespeitados no constituiriam o alvo do agressor (CARDOSO DE OLIVEIRA, 2002, p. 13-14).

Charles Taylor (1994, p. 64) afirma que a demanda pelo reconhecimento e sua nfase o reconhecimento cultural no se limita a reconhecer o igual valor das diferentes culturas e deix-las sobreviver, mas tambm reconhecer seu valor em si worth ou, para Baubck (1996, p. 214), value. Esse um problema de fundo dos grupos considerados minorias, porque o reconhecimento no apresentado como uma demanda jurdica em si, mas materializa-se por meio de direitos fundamentais inteligveis pelo Direito:
Os atores mesmos so geralmente os primeiros a negar que eles so movidos por tais consideraes, e demandam por outros fatores, como a desigualdade, a explorao, a injustia, como suas motivaes. [...] O que mudou, porm, que a demanda por reconhecimento agora est explcita. E foi tornada explcita [...] pela difuso da ideia de que ns somos formados pelo reconhecimento. Poderamos dizer que, graas a essa ideia, o noreconhecimento [misrecognition] agora passou ao nvel de uma leso que pode ser objetivamente177 enumerada juntamente com aquelas mencionadas no pargrafo anterior [desigualdade, explorao e injustia]. (TAYLOR, 1994, p. 64).

Em certa medida, uma demanda judiciria atende ao reconhecimento do valor das diferentes culturas quando ela conhecida por este fundamento, como o caso indgena da Raposa Serra do Sol178. Se, porm, ela no recebida por no considerar a
177

Traduo da autora. No original, o autor enfatiza os evidentes prejuzos e leses sofridos com o uso da expresso hardheadedly como advrbio de enumeradas, com um sentido prximo a uma maneira de se realizar sem qualquer influncia das emoes. 178 Apesar de todas as crticas pertinentes construo argumentativa do voto condutor, fato que a percepo das peculiaridades da cultura indgena em relao no-indgena foi ressaltada, de maneira a buscar a melhor proteo de direitos possvel, de acordo com o entendimento dos Ministros do STF.

138 diferena cultural relevante (como o caso caiara) ou, ao considerar, essa diferena no gera qualquer efeito sobre proteo a direitos do demandante (como alguns precedentes de minorias religiosas), o deficit de reconhecimento acerca desse valor permanece. Em uma ltima situao, as pressuposies danosas (como sobre os ciganos) reproduzem a marginalizao social e cultural. Nesse sentido, a forma como so tratadas as demandas levadas ao Poder Judicirio podem reforar situaes de desigualdade, injustia e excluso, especialmente pela funo simblica que possui uma deciso judicial no Estado de Direito, dada a centralidade do Poder Judicirio em uma sociedade plural. Os preceitos democrticos, especialmente a pluralidade, devem acompanhar esse Estado de Direito tambm no momento em que a deciso judicial participa da construo da realidade.

6.1 Percepes do reconhecimento

O reconhecimento tratado a partir de variadas abordagens, que podem destacar um ou outro aspecto de sua dinamicidade. , por vezes, considerado um direito, como por Cardoso de Oliveira. O reconhecimento seria uma das dimenses temticas constitutivas das causas ou conflitos judiciais. Essa dimenso moral dos direitos que, segundo o autor, remete a um direito de cidadania, e no encontra respaldo especfico em nossos tribunais, significa o direito de ser tratado com respeito e considerao (CARDOSO DE OLIVEIRA, 2009, p. 8), e perpassa uma das preocupaes do autor em seu trabalho Honra, dignidade e reciprocidade:
O eixo da demanda por reconhecimento, como um direito ou condio para o exerccio pleno da cidadania nestes casos, gira em torno das dificuldades encontradas na formulao de um discurso legitimador para a institucionalizao de direitos no universalizveis, que visam contemplar a situao singular de grupos especficos minorias tnicas ou nacionais cujo valor ou mrito reivindicado como caracterstica intrnseca de suas identidades enquanto tais. (CARDOSO DE OLIVEIRA, 2004, p. 2).

A demanda por conhecimento, tal como abordada por Cardoso de Oliveira, indica a falta de fundamentos legais para justific-la como norma de carter imperativo, vez que no se pode argumentar no sentido de atribuir um mrito ou valor a determinada identidade ou forma particular de vida em uma sociedade democrtica,

139 bem como no se pode ignorar a estrutura dialgica do reconhecimento, entre aquele que quer ser reconhecido e aquele que reconhece (CARDOSO DE OLIVEIRA, 2002, p. 9). Uma dimenso importante dessa proposta de anlise perceber a relao entre direitos morais, identidades e as relaes sociais no espao pblico. O aspecto moral do reconhecimento de identidades minoritrias deve-se dar na esfera pblica, pois est relacionado a direitos bsicos de cidadania:
[...] quando um ator no tem sucesso na apresentao da prpria identidade, ele est sujeito no apenas ao tratamento com desconsiderao, mas, sobretudo, ao desrespeito de seus direitos bsicos de cidadania. [...] O no reconhecimento do valor ou da identidade/substncia moral do interlocutor estimula a negao de sua dignidade, podendo inviabilizar o seu tratamento como um igual ou como uma pessoa/ser humano respeitvel, igualmente merecedor de ateno, respeito e considerao. [...] o reconhecimento de uma identidade autntica no apenas uma questo de cordialidade em relao ao interlocutor, mas uma obrigao moral cuja no observncia pode ser vista como uma agresso, ainda que no intencional, por parte daquele que nega a demanda por reconhecimento (CARDOSO DE OLIVEIRA, 2002, p. 107; 110).

A preocupao com a dignidade e, consequentemente, com sua cidadania inserem-se no espao pblico em que se busca dar visibilidade a grupos minoritrios que componham o Estado Democrtico de Direito. Se o reconhecimento no ocorre a um grupo minoritrio, pode-se considerar como um ato de desconsiderao, ou mesmo uma negao de um meio pelo qual a dignidade respeitada. Assim sendo, o direito ao reconhecimento, como prope Cardoso de Oliveira, remete a um contraponto de negao a um direito de reconhecimento quando este no realizado. Portanto, quando o Poder Judicirio no reconhece, em uma demanda, o aspecto minoritrio de um grupo, pode-se dizer que h uma negao de um direito, se os argumentos que informam a deciso no forem suficientes para demonstrar eventual oportunismo ou m-f. Ou, nos dizeres do autor, a falta de reconhecimento vivida como uma negao da prpria identidade do indivduo, no apenas enquanto membro de uma comunidade lingustica/cultural, mas como pessoa (CARDOSO DE OLIVEIRA, 2002, p. 119).

140 O reconhecimento tambm compreendido como direito por Rainer Baubck. Ele afirma que minorias culturais partilham um direito bsico ao reconhecimento (BAUBCK, 1996, p. 203), que pode ser dividido em reconhecimento intracultural, intercultural e poltico. Tais espcies de reconhecimento so interativas. O reconhecimento intracultural d-se por outros membros de um mesmo grupo cultural, em que a identidade cultural partilhada por aqueles que pertenam a esse grupo. O reconhecimento o motivo norteador por trs de tipos especficos de diferena e similitude, que pressupe um lao comum de filiao ( membership). Sem esse reconhecimento interno, os indivduos no podem usar sua filiao cultural como fonte para sua prpria identidade. As minorias tnicas so aquelas que mais precisam desse reconhecimento mtuo, pois precisam mobilizar seus membros para manter sua prpria cultura (BAUBCK, 1996, p. 210). Desse reconhecimento intercultural nas minorias tnicas decorre a questo da opresso grupal sobre o indivduo que pertena a uma minoria, consequncia da discriminao e opresso externa sofrida pelo grupo. De acordo com Baubck:
Discriminao e opresso de minorias tende a reforar sua homogeneidade cultural [...]. Lderes de minorias tnicas geralmente vem a homogeneidade tambm como uma habilidade estratgica para sua luta por reconhecimento. Assim, eles tendem a exagerar a coerncia internas do grupo e por vezes tambm silenciar a crtica interna179. (BAUBCK, 1996, p. 211).

O reconhecimento intercultural, por sua vez, refere-se ao respeito devido entre os membros de diferentes grupos culturais, pelo valor que cada membro atribua pertena a um grupo cultural. A demanda por reconhecimento ser articulada pela reivindicao por direitos que respeitem a diferena cultural e que busquem o status de igualdade bsica para membros de todos os grupos culturais (BAUCK, 1996, p. 212). Sob a tica das democracias liberais, adotada pelo autor, o pressuposto para tal reconhecimento intercultural a inexistncia de dominao cultural, o que implica o reconhecimento intercultural mtuo, mas sem dispensar a crtica entre os grupos: o reconhecimento mtuo no um nico ato com consequncias duradouras, como retificar um tratado, mas deve ser articulado em um constante dilogo pblico (BAUBCK, 1996, p. 212)180. O reconhecimento mtuo s alcanado a partir de um acordo implcito em que no exista, no nvel do discurso, nenhuma prtica cultural
179 180

Traduo da autora. Traduo da autora.

141 considerada tabu: Se um grupo quer usar a lei para proteger uma certa prtica contra interferncias, ele deve defend-la diante de outros grupos e assim exp-la crtica. (BAUBCK, 1996, p. 212)181. Tanto o reconhecimento intracultural quanto o intercultural so

complementares. De um lado, a necessidade de se fortalecer a identidade que une os membros que a ela recorrem para reconhecerem-se como indivduos; e de outro, o ato mtuo de reconhecimento, que perdura ao longo do processo dialgico entre os diferentes grupos. O reconhecimento no deve dispensar a crtica, tanto interna quanto externa aos grupos, pois a cultura tambm processo dialgico, e as diferenas culturais so reconhecidas e reafirmadas quando sujeitas a crticas. O reconhecimento poltico, de acordo com Baubck (1996, p. 213), deve ser complementado e confirmado por direitos garantidos pelo Estado e especificados no sistema legal: Na linguagem da poltica, reconhecimento traduz-se em direitos. Mais uma vez destaca-se o papel do Direito nesse aspecto, porque direitos materializam-se no momento em que a abstrao das leis alcana os casos concretos e, assim, ao sujeito reconhecida sua diferena pela funo interpretativa que permita aplicao de leis e princpios. O reconhecimento para Axel Honneth (2003, p.155) pode ser identificado a partir de trs padres: pelo amor, pelo direito e pela solidariedade. Ele enfoca a intersubjetividade do ato de reconhecer, pela psicologia social de George Herbert Mead. Conforme relata Honneth, Mead entende que um sujeito se v dotado de dignidade quando reconhecido como um membro da sociedade, o que leva conscincia desse sujeito do valor social de sua identidade o autorrespeito (HONNETH, 2003, p. 137). Honneth (2003, p. 120) entende que a relao intersubjetiva, como um curso emprico no interior do mundo social, pressuposto do reconhecimento, com o intuito de analisar o reconhecimento a partir de um parmetro no metafsico, como o fez Hegel. Essa preocupao emprica atinge o direito, tratado como um dos tipos de reconhecimento (HONNETH, 2003, p. 159), com sua forma distinta de autorrelao individual:
[...] s podemos chegar a uma compreenso de ns mesmos como portadores de direitos quando possumos, inversamente, um saber sobre quais obrigaes temos de observar em face do respectivo outro; apenas da
181

Traduo da autora.

142
perspectiva normativa de um outro generalizado, que j nos ensina a reconhecer os outros membros da coletividade como portadores de direitos, ns podemos nos entender tambm como pessoa de direito, no sentido de que podemos estar seguros do cumprimento social de algumas de nossas pretenses. (HONNETH, 2003, p. 179).

O grau do autorrespeito depende da medida em que so individualizadas as respectivas propriedades ou capacidades para as quais o sujeito encontra confirmao por parte de seus parceiros de interao, e o direito um meio pelo qual o sujeito pode saber-se reconhecido pelas propriedades partilhadas pelos outros membros da coletividade (HONNETH, 2003, p. 137-138). A partir dessas proposies, Honneth avana em seu projeto de atualizao de Hegel:
A experincia de ser reconhecido pelos membros da coletividade como uma pessoa de direito significa para o sujeito individual poder adotar em relao a si mesmo uma atitude positiva; pois, inversamente, aqueles lhe conferem, pelo fato de saberem-se obrigados a respeitar seus direitos, as propriedades de um ator moralmente imputvel [...]. [Porm,] a relao jurdica de reconhecimento ainda incompleta se no puder expressar positivamente as diferenas individuais entre os cidados de uma coletividade (HONNETH, 2003, p. 139).

O reconhecimento passa, portanto, pela diferena, ou por uma extenso de direitos que devem ser publicamente reconhecidos (HONNETH, 2003, p.142). O aspecto pblico do reconhecimento atinge, ento, a ordem institucionalizada por meio do reconhecimento de pretenses jurdicas (HONNETH, 2003, p. 145):
o carter pblico que os direitos possuem, porque autorizam seu portador a uma ao perceptvel aos parceiros de interao, o que lhes confere a fora de possibilitar a constituio do autorrespeito; pois, com a atividade facultativa de reclamar direitos, dado ao indivduo um meio de expresso simblica, cuja efetividade social pode demonstrar-lhe reiteradamente que ele encontra reconhecimento universal como pessoa moralmente imputvel (HONNETH, 2003, p. 197).

Em seu aspecto jurdico, o reconhecimento considerado por esse autor nesses termos: [...] um sujeito respeitado se encontra reconhecimento jurdico no s na capacidade abstrata de poder orientar-se por normas morais, mas tambm na propriedade concreta de merecer o nvel de vida necessrio para isso (HONNETH, 2003, p. 193).

143 Honneth ainda sugere um quadro no qual distingue as relaes sociais de reconhecimento, sendo as jurdicas uma das formas possveis para tanto:
Modos de reconhecimento Dimenses da personalidade Formas de reconhecimento Potencial evolutivo Auto-relao prtica Formas de desrespeito Componentes ameaados da personalidade Autoconfiana Maus tratos e violao Integridade fsica Dedicao emotiva Natureza carencial e afetiva Relaes primrias (amor, amizade) Respeito cognitivo Imputabilidade moral Relaes jurdicas (direitos) Generalizao, materializao Autorrespeito Privao de direitos e excluso Integridade social Estima social Capacidades e propriedades Comunidade de valores (solidariedade) Individualizao, igualizao Auto-estima Degradao e ofensa Honra, dignidade

Tabela 2: Estrutura das relaes sociais de reconhecimento (HONNETH, 2003, p. 211)

A tabela organiza os aspectos indicados por Honneth como objeto de anlise de sua obra Luta por reconhecimento. Embora sejam aspectos de difcil dissociao, tomese a classificao referente forma jurdica de reconhecimento ou pelas relaes jurdicas. Essa forma ganha destaque, segundo Honneth, a partir da anlise terica de Hegel por Honneth revisitada, porque tambm pelo direito que se constri a realidade social:
Hegel concebe o processo de formao da vontade geral, e por conseguinte a constituio da sociedade, como um processo de concretizao gradativa dos contedos do reconhecimento jurdico [...]. A reproduo da vida social se efetua sob o imperativo de um reconhecimento recproco porque os sujeitos s podem chegar a uma autorrelao (HONNETH, 2003, p. 101)

A forma jurdica de reconhecimento envolve o autorrespeito, dado o carter pblico, pela generalizao e materializao de direitos. Porm, diferentemente do quadro acima, no se pode restringir as formas de desrespeito privao de direitos e

144 excluso, pois tanto pelas relaes jurdicas como pelas demais h danos de toda ordem, sem qualquer distino. Da mesma forma, os ditos componentes da personalidade no so restritos a cada modo de reconhecimento, pois a integridade fsica, por exemplo, pode ser o bem a ser protegido, como tambm a honra e a dignidade podem ser o fundamento de uma demanda judicial. O quadro, porm, busca decompor de alguma maneira os diversos aspectos do fenmeno do reconhecimento, que abrange identidade, aspectos privados e pblicos, questes de ordem psicolgica, jurdica e sociolgica, de modo a indicar a dimenso e a importncia de tratar do tema. Nancy Fraser no compartilha da relao reconhecimento-identidade, at aqui explorada. Como contraponto, ela apresenta as seguintes crticas adoo da identidade para o reconhecimento, especialmente voltadas abordagem de Axel Honneth182:
O modelo da identidade profundamente problemtico. Entendendo o no reconhecimento como um dano identidade, ele enfatiza a estrutura psquica em detrimento das instituies sociais e da interao social. Assim, ele arrisca substituir a mudana social por formas intrusas de engenharia da conscincia. O modelo agrava esses riscos, ao posicionar a identidade de grupo como o objeto do reconhecimento. Enfatizando a elaborao e a manifestao de uma identidade coletiva autntica, auto-afirmativa e autopoitica, ele submete os membros individuais a uma presso moral a fim de se conformarem cultura do grupo. Muitas vezes, o resultado a imposio de uma identidade de grupo singular e drasticamente simplificada que nega a complexidade das vidas dos indivduos, a multiplicidade de suas identificaes e as intersees de suas vrias afiliaes. Alm disso, o modelo reifica a cultura. Ignorando as interaes transculturais, ele trata as culturas como profundamente definidas, separadas e no interativas, como se fosse bvio onde uma termina e a outra comea. Como resultado, ele tende a promover o separatismo e a enclausurar os grupos ao invs de fomentar interaes entre eles. Ademais, ao negar a heterogeneidade interna, o modelo de identidade obscurece as disputas, dentro dos grupos sociais, por autoridade para represent-los, assim como por poder. Consequentemente, isso encobre o poder das faces dominantes e refora a dominao interna. (FRASER, 2007, p. 106-107).

A crtica de Fraser legtima, desde que se pressuponha a identidade como imutvel. A viso adotada neste trabalho percebe possibilidades de identidade a serem construdas em uma inter-relao contextual. Dessa forma, e com base nas observaes
182

Para leitura sobre esse debate, ver FRASER, 2003.

145 de Goffman (2008, 2009), no se pode mais entender a cultura como imutvel e a identidade como nica e perene. Tal como na Representao do Eu na vida cotidiana (GOFFMAN, 2009), uma identidade servir para representar um indivduo em uma demanda judicial (como minoria, por exemplo), mas no surtir o mesmo efeito em um contexto diverso. E no ser da simplificao das complexidades humanas em padres, o que parece inescapvel para o ser cognoscente, que se concluir, assim, pela negao da heterogeneidade interna em um grupo identitrio. Embora suas crticas considerem uma perspectiva de identidade fixa, Fraser tenta, a partir da, apresentar o critrio do status social para analisar o reconhecimento. A autora considera que o no-reconhecimento no passa pela construo da identidade, nem pela esfera psicolgica individual, mas Ao contrrio, ele significa subordinao social no sentido de ser privado de participar como um igual na vida social. (FRASER, 2007, p. 108. Destaque no original). Por esse critrio, Fraser busca a distribuio das polticas pblicas, enfatizando-as em lugar de polticas de reconhecimento183. Bauman refora a posio de Fraser:
O que se perdeu de vista no processo [de luta pelo reconhecimento] foi que a demanda por reconhecimento fica desarmada se no for sustentada pela prtica da redistribuio e que a afirmao comunitria da especificidade cultural serve de pouco consolo para aqueles que, graas cada vez maior desigualdade na diviso dos recursos, tm que aceitar as escolhas que lhes so impostas. (BAUMAN, 2003, p. 98).

Celi Regina Jardim Pinto assim examina as duas posturas analticas de Fraser e Honneth:
A questo do reconhecimento colocada pelos dois autores tem uma distino que fundamental para o entendimento da prpria controvrsia em que se colocam. Fraser pode distinguir o reconhecimento da distribuio porque no associa tais noes a atores, mas a princpios de justia e a remdios, isto , a polticas pblicas. Honneth, de forma diversa, parte de uma ao do ator que se autodefine como objeto do reconhecimento. Esta ao exige a
183

Diferentemente de Taylor e Honneth, proponho conceber o reconhecimento como uma questo de justia. Desse modo, no se deve responder pergunta O que h de errado com o falso reconhecimento?, dizendo que isso impede o pleno desenvolvimento humano devido distoro da autorrelao prtica do sujeito (Honneth, 1992 e 1995). Deve-se dizer, ao contrrio, que injusto que, a alguns indivduos e grupos, seja negada a condio de parceiros integrais na interao social, simplesmente em virtude de padres institucionalizados de valorao cultural, de cujas construes eles no participaram em condies de igualdade, e os quais depreciam as suas caractersticas distintivas ou as caractersticas distintivas que lhes so atribudas. Deve-se dizer, ento, que o no reconhecimento errado porque constitui uma forma de subordinao institucionalizada e, portanto, uma sria violao da justia. (FRASER, 2007, p. 111-112).

146
presena do outro; trata-se, pois, de uma relao. Apesar de Fraser ter um pensamento mais militante e propor remdios (aes concretas), a noo de conflito est mais presente em Honneth [...]. (PINTO, 2008, p. 43-44)

A autora demonstra que so posturas complementares, e no excludentes 184. Propostas diferentes para problemas diferentes de um mesmo objeto. O reconhecimento torna capaz desde a anlise filosfica da igualdade (ALVES, 2010) at a construo de polticas pblicas de redistribuio de bens, inclusos direitos (FRASER, 2007, 2003). No se pode negar as consequncias da ausncia de reconhecimento (BAUMAN, 2003, p. 81), assim como se percebe injustia ao se negar uma identidade contextualmente relevante para garantia de diretos fundamentais. O reconhecimento a partir da diferena requer, no entanto, relevncia da diferena a ser reconhecida pelo Direito. Essa relevncia constitui parmetro para, na dinamicidade das identidades apresentadas, no ser a categoria minoria esvaziada de sentido, nem as diferenas alegadas serem automaticamente acatadas como fundamento suficiente por si mesmo. A esse respeito, Bauman observa:
Castoriadis [Done and to be done, in Castoriadis Reader, trad. David Ames Curtis, 1997, p. 400, 414, 397-398] se esfora por sublinhar que no respeita a diferena dos outros simplesmente enquanto diferena e sem considerao pelo que eles so e pelo que fazem. O reconhecimento do direito humano, o direito de lutar pelo reconhecimento, no o mesmo que assinar um cheque em branco e no implica numa aceitao a priori do modo de vida cujo reconhecimento foi ou est para ser pleiteado. O reconhecimento de tal direito , isso sim, um convite para um dilogo no curso do qual os mritos e demritos da diferena em questo possam ser discutidos e (esperemos) acordados, e assim difere radicalmente no s do fundamentalismo universalista que se recusa a reconhecer a pluralidade de formas que a humanidade pode assumir, mas tambm do tipo de tolerncia
184

A autora traa as seguintes concluses acerca das duas propostas tericas: 1. A distribuio no pode ser reduzida ao reconhecimento, sob pena de anul-la como questo de justia. 2. Reconhecimento um conceito polissmico e sua reduo a uma definio exclusiva retira tanto seu valor heurstico para a teoria social, como sua potencialidade na luta por justia. 3. O reconhecimento como autoreconhecimento (estima) encontrado na tese de Honneth e o reconhecimento como status, encontrada na tese de Fraser, no se excluem, mas fazem parte de momentos distintos de elaborao terica e da luta poltica, que em algumas circunstncias podem aparecer como complementares. 4. O reconhecimento como poltica pblica e como poltica de Estado independe do auto-reconhecimento dos sujeitos individuais, mas est limitado a uma gama especfica de remdios, para usar a terminologia de Fraser. 5. O reconhecimento como auto-reconhecimento essencial para a construo do sujeito da ao na luta social. S existe o dominado contra a dominao se este se reconhecer como tal. No h feminismo antes da feminista, assim como no h paridade participativa antes do sujeito auto-reconhecido como igual. 6. Tanto em Fraser como em Honneth h uma ausncia de momentos de construo de situaes de desrespeito, de no reconhecimento e de reconhecimento, o que limita o alcance de teorias. (PINTO, 2008, p. 36).

147
promovido por certas variedades de uma poltica dita multiculturalista, que supe a natureza essencialista das diferenas e, portanto, tambm a futilidade da negociao entre diferentes modos de vida. [...] Sempre que a questo do reconhecimento levantada porque certa categoria de pessoas se considera relativamente prejudicada e no v fundamento para essa privao. [...] Diferenas culturais profundas ou irrisrias, visveis ou quase despercebidas, so usadas na frentica construo de muralhas defensivas e de plataformas de lanamento de msseis. Cultura vira sinnimo de fortaleza sitiada, e numa fortaleza sitiada os habitantes tm que manifestar diariamente sua lealdade inquebrantvel e abster-se de quaisquer relaes cordiais com estranhos. (BAUMAN, 2003, p. 74-75; 127).

O juzo que avaliar qual diferena ou no relevante deve observncia ao horizonte constitucional, como antes exposto, e abertura do sujeito constitucional, como prope Rosenfeld. Os fundamentos de tal avaliao que levaro ao reconhecimento ou no de uma minoria, na deciso, devem ser produto de uma anlise crtica sobre a existncia dessa abertura constitucional, de modo a mitigar uma reproduo de naturalizaes no mais aceitvel em uma sociedade plural.

6.2 Reconhecimento e considerao

Houve uma mudana de perspectiva sobre as diferenas diante do EstadoNao. Assim como a categoria minoria surge para o direito no mbito internacional, durante a formao dos Estados tal como antes exposto (Captulo I), o reconhecimento em sua complexa dimenso surge aps o Estado Social. Para que a dimenso dessa demanda possa ser explicitada, faz-se necessrio expor as perspectivas adotadas a partir da relao entre Estado-sdito, Estado-cidado depois da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado e, por fim, Estado-cidado em um contexto inter/multicultural. Em um primeiro momento, determinados atributos eram relevantes e definidores de uma identidade, nesse sentido, social 185 (GOFFMAN, 2008, p.5).
185

Erving Goffman diferencia identidade pessoal de identidade social: As identidades social e pessoal so parte, antes de mais nada, dos interesses e definies de outras pessoas em relao ao indivduo cuja identidade est em questo. No caso da identidade pessoal, esses interesses e definies podem surgir antes mesmo de o indivduo nascer e continuam depois dele haver sido enterrado, existindo, ento, em pocas em que o prprio indivduo no pode ter nenhuma sensao inclusive as sensaes de identidade. Por outro lado, a identidade do eu , sobretudo, uma questo subjetiva e reflexiva que deve necessariamente ser experimentada pelo indivduo cuja identidade est em jogo. Assim, quando um

148 Qualidades pessoais transmitidas por herana, atribudas ou de mrito, uma posio hierrquica, oficial ou de filiao faziam dos sditos desiguais entre si, estruturalmente relacionados conforme uma construo institucional estatal tambm hierarquizada. Tais atributos levavam inevitavelmente a uma tica antidemocrtica (ROSENBLUM Apud HAROCHE; VATIN, 1998, p. 117). contra esse estado de coisas que a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado se ope, quando afirma, em seu artigo 1, que Os homens nascem e so livres e iguais em direitos. As distines sociais s podem fundamentar-se na utilidade comum. A noo de cidadania (e da igualdade que a acompanha) naquele momento
[...] instaura assim uma ruptura: com ela desaparecem, excluem-se ou atenuam-se os laos sociais e polticos impostos pela famlia, pela corporao ou ainda pela religio. A cidadania institui uma comunidade poltica distinta das comunidades familiares, profissionais ou religiosas. Desta feita, este status agora no corao da pertena [appartenance] ao espao pblico repousa sobre um movimento de inconsiderao [inconsidration] em face das pertenas e das identidades (principalmente culturais ou religiosas) at ento salientes (DLOYE Apud HAROCHE; VATIN, 1998, p. 104-105)186

A prpria democracia concebida como um regime de reconhecimento recproco entre iguais (ROSENBLUM Apud HAROCHE; VATIN, 1998, p. 122) 187. O reconhecimento, para alm da seara poltica, atinge o indivduo em sua qualidade de ser humano. Para que a pessoa humana tenha conscincia de sua dignidade, no se pode apenas no ter sofrido com alguma desonra, mas beneficiar-se do reconhecimento da parte de outrem (ROSENBLUM Apud HAROCHE; VATIN, 1998, p. 122).188 Pensa-se em considerao quando conceitos como respeito, honra e reputao encontram-se presentes (KOUBI Apud HAROCHE; VATIN, 1998, p. 251). A dimenso jurdica da considerao dada pelo respeito diferena, um respeito que no glorifica ou estigmatiza a diferena, um respeito que no quer negar ou repudiar a
criminoso usa um pseudnimo, est-se afastando totalmente de sua identidade pessoal; quando mantm as -iniciais originais ou algum outro aspecto de seu nome original, est, ao mesmo tempo, favorecendo um sentido de sua identidade do eu. claro que o indivduo constri a imagem que tem de si prprio a partir do mesmo material do qual as outras pessoas j construram a sua identificao pessoal e social, mas ele tem uma considervel liberdade em relao quilo que elabora. (GOFFMAN, 2008, p. 91). 186 Traduo da autora. 187 Traduo da autora. 188 Traduo da autora.

149 diferena; embora a considerao seja um conceito desprovido da forma jurdica, ele imanente ao discurso do direito (KOUBI Apud HAROCHE; VATIN, 1998, p. 252):
A igualdade e a liberdade conferem uma dignidade qualidade de homem [ser humano] e funo de cidado. [...] Garantir o exerccio de direitos responde a uma exigncia da considerao: a proteo de direitos equivalente prpria proteo do indivduo pelo e no exerccio do direito. [...] A capacidade de desfrutar do direito de ser voc mesmo engendra o poder de distinguir voc mesmo e os outros, a si mesmo dos outros; ela permite a explicitao da diferena em relao ao outro (KOUBI Apud HAROCHE; VATIN, 1998, p. 254; 256)189

A considerao e o Direito encontram-se em um nvel fundador das relaes humanas. A condio de cidado traz tona a considerao de todo ser humano como igualmente digno por essa condio em si; ao mesmo tempo, cada ser humano individualiza-se em relao, sob a necessidade de ver o outro como diferente de si. O Direito alia-se noo de cidado para considerar a igualdade em seu sentido formal, como princpio de um Estado de Direito. A considerao, que recai sobre o segundo aspecto o da individualidade190 apresenta-se ao Direito como a igualdade material buscada e baseada nas particularidades. A legitimidade do Direito passa tambm pela oportunidade de cada ser humano entender-se como cidado e como indivduo, nos termos apresentados. A esfera de construo recproca da identidade deve ser levada em conta pelo Direito, que se prope a estruturar e organizar a sociedade e, portanto, afeta as relaes constitutivas do eu. Questes que envolvam autorrespeito (auto-estima e autoconfiana) acercam as cotas como ao afirmativa de grupos considerados minoritrios, por exemplo. Uma das razes que justificam a proposta haver uma referncia de um indivduo, que represente uma caracterstica da minoria, em lugares sociais pouco ou nada ocupados por outros representantes. Isso produziria efeitos sobre outras pessoas que tenham aquele elemento diferenciador, e espera-se que o conceito sobre si mesmo seja positivamente alterado para que, nesse e em outros contextos, a valorizao de si impulsione o indivduo a constituir-se criticamente, sem aceitao passiva de prconcepes naturalizadas.

189 190

Traduo da autora. Registre-se a obra de Louis Dumont (1991), Ensaios sobre o Individualismo, que analisa, a partir de uma perspectiva antropolgica, o individualismo como ideologia moderna.

150 Para o Direito, seria garantir, na esfera ntima do cidado, a possibilidade de ele se ver (e constituir-se) em sua dignidade, capaz de exercer direitos em sua plenitude, sem que algum elemento identitrio que o apresente como minoria seja empecilho sua cidadania. A considerao, antes de tudo, reconstruir as bases do que se afirma democrtico, plural e justo, de maneira a contemplar a diversidade em um ambiente jurdico. A (re)constituio da realidade, nesse aspecto, definidora de quais olhares sero validados pelo Poder Judicirio, uma das vias de construo da realidade, e que podem ser reproduzidos ou reinterpretados pela sociedade, assimilados ou rejeitados pelo indivduo-cidado. Genevive reconhecimento:
O indivduo sempre confrontado a modelos e sinais/signos [ signes], costumes e regras, que formam suas marcas [marques et repres], balizam seu percurso, estruturam seus comportamentos: Toda existncia s pensada como coexistncia. [...] Para moldar sua prpria identidade, a despeito da injustia, o indivduo solicita uma ateno civil; esta demanda reflete seu desejo de considerao; esta aspirao ressoa como uma necessidade. A necessidade de considerao se transforma em uma necessidade de reconhecimento. Contudo, o desejo mesmo imperioso no se satisfaz por ele mesmo, o reconhecimento de si pelos outros no adquirida imediatamente. [...] O que surge com a era moderna no a necessidade de reconhecimento, mas as condies nas quais a tentativa para ser reconhecido pode falhar. (KOUBI Apud HAROCHE; VATIN, 1998, p. 263-264)191.

Koubi

estabelece

uma

relao

entre

considerao

Embora as limitaes do reconhecimento pela atividade judicial sejam evidentes, no se pode desconsider-la em razo desses limites; ao contrrio, se h possibilidade de constituio da realidade tambm via exerccio interpretativo, como se tem defendido, possvel constatar o potencial de modificao a partir desse veculo um protagonista na esfera institucional e, por isso, atentar-se ao que se tem e ao que se poderia construir.

6.3 Igualdade em dignidade e igualdade como direito diferena

191

Traduo da autora.

151 O fato de uma minoria ser categoria a partir do critrio diferena 192 encontra dois pilares que fundamentam o reconhecimento de direitos em um Estado que se quer democrtico e plural: a partir da igualdade em dignidade e do direito diferena. Pierre Bouretz (Apud DARNTON; DUHAMEL, 2001, p. 149) sintetiza:
Se fato que o imaginrio democrtico alimentado por um formalismo da liberdade e da igualdade que requer a abstrao da lei e passa pela representao de um indivduo dispondo de um lugar estritamente idntico ao dos outros, este mesmo indivduo tambm requer que se leve em conta sua particularidade, sua especificidade no interior de um espao social, que no entanto apresentado como homogneo. Da mesma forma, com efeito, o sujeito humano no se constitui apenas pela afirmao de sua subjetividade, buscando existir na conscincia do outro, o sujeito poltico quer ser levado em considerao como particular pelas instituies, para alm do exerccio de uma liberdade jurdica formal. [...] Iniciada na perspectiva da igualdade dos direitos, esta passa com efeito por um momento de afirmao de uma diferena e a exigncia de reconhecimento de uma particularidade ligada a um gnero, uma comunidade ou uma histria.

A igualdade aqui tratada coincide com o que Fernando de Brito Alves (2010, p. 18) afirma: A igualdade reproposta [...]. Igualdade que no tem como parmetro a afirmao do mesmo e a reduo do outro, mas a afirmao do outro como um singular. Alm disso, a igual participao em todas as esferas do Estado democrtico tambm atribuda pelo autor noo de igualdade, de acordo com o modelo habermasiano (ALVES, 2010, p. 63). A igualdade, portanto, remeteria a ideia de nodiscriminao, conforme exposto por Genevive Koubi (2003):

192

Toda interrogao sobre a diferena desorganiza os discursos jurdicos. Para ocultar as contradies inerentes noo, os discursos tericos procuram afirmar ou deplorar o fato que a diferena, palpvel no domnio cultural, social, econmico e poltico, pode ser pensada como um critrio positivo no campo jurdico. Nenhuma posio intermediria ou alternativa explicitamente formulada ainda que as duas proposies atestar esta qualidade ou exclu-la no sejam antitticas. Para apreender os subentendidos da noo, decriptar os equvocos que a atravessam, os discursos tentam ento ajustar-se em torno de outro conceito, o de identidade. Mas a insero da noo de identidade na linguagem do direito permanece fonte de confuses, podendo conduzir negao da historicidade fundamental dos sistemas jurdicos. De fato, o pensamento identitrio um pensamento da invariabilidade que procede da negao do tempo, que no tem nem centro, nem ponto fixo, nem identidade, que existe somente na multiplicidade das variaes de um momento outro [ sic]. Entretanto, a fim de explicitar ou desconstruir as ambiguidades que as noes de diferena e de identidade veiculam no espao jurdico e social, uma hbil combinao entre uma e outra sugerida atravs da adequao sutil entre ambas e a noo de cultura. Associando, portanto, em um nico movimento de anlise das culturas, principalmente das minoritrias, as noes de diferena e de identidade, os discursos no importando os caminhos e orientaes que assumam incitam apreenso de um direito diferena, cujo titular, indivduo ou grupo, permanece ainda indeterminado. (KOUBI, 2003).

152
Assim, o princpio de igualdade [...] no mais implica, necessariamente, a uniformidade da legislao e nem impe tratar todos os indivduos de maneira idntica; ele interpretado como um princpio de nodiscriminao, isto , probe somente as diferenas de tratamento arbitrrias, ilegtimas, aquelas que no so racionalmente justificadas pelas diferenas de situao. Os discursos ordenados em torno de tais vocbulos parecem contribuir a um movimento de reconstruo do princpio de igualdade e a uma recomposio do princpio de no-discriminao, afirmando a noo de discriminao positiva. Esta busca supe uma refundao do vnculo social apoiando-se numa poltica da diferena mais do que numa poltica do reconhecimento

O princpio da igualdade como no-discriminao tende a ser utilizado pelo intrprete contemporneo. A noo de discriminao positiva, relacionada s aes afirmativas, seria a exceo ao tratamento igualitrio. Ou seja, somente quando a diferena resultar ou puder resultar em uma consequncia discriminatria (negativa), a exceo ser invocada. Nesse sentido, como afirma Koubi, a orientao consoante uma diretriz poltica ser baseada na diferena, no no reconhecimento. Essa constatao, no entanto, pode levar a um equvoco: reconhecimento necessariamente pressupe diferena. A construo da identidade passa pelo reconhecimento do outro, em um processo recproco, simultneo e dinmico de construo da identidade do Eu e do Outro. Sendo assim, o reconhecimento, ainda que esteja para alm do alcance dos instrumentos do Direito, a fora motriz de uma poltica que se baseie na diferena porque a reconhece. A autora considera que o direito diferena equivocado, porque aparece como um eco reivindicativo de um direito de construir e de dizer sua identidade para e contra tudo (KOUBI, Apud HAROCHE; VATIN, 1998, p. 263). E critica:
A conciliao entre o geral e o especfico apela ento ao Direito: Como garantir o reconhecimento de uma pluralidade instvel e incoerente de particularismos identitrios no espao pblico, como atribuir-lhes tratamento institucional e jurdico no conjunto essencialmente unificado que forma o Estado e o Direito? [...] A expresso de um direito diferena perturba o jurista; em vez de encontrar-lhe um fundamento do respeito da identidade e para alm da diferena pessoal, demonstra-se uma limitao paradoxal: o jurista invoca, inicialmente, o princpio da igualdade diante de uma lei, depois ele se refere ao princpio da no-discriminao a ele [princpio] corolrio, e ao final ele relata a noo de equidade para atenuar os efeitos

153
matemticos. Esses deslizes [glissements] conduzem pouco a pouco expresso de um princpio de discriminao positiva. Em outras palavras, a funo do princpio da igualdade modificado, tornando-se equivalente ao princpio da no-discriminao, e apoiar um princpio da discriminao positiva. O discurso administrativo deixa entrever a noo de considerao na aplicao desse princpio de discriminao positiva, sem vir a institu-lo. (KOUBI, Apud HAROCHE; VATIN, 1998, p. 264).

Apesar da crtica, no h sugesto de outro caminho. Koubi, a partir de seu lugar de fala, constata que os modos com que a Frana tenta contornar a diferena provoca um distanciamento com a identidade (KOUBI, Apud HAROCHE; VATIN, 1998, p. 273). A ausncia de troca, comunicao, dilogo, segundo a autora, desenvolve pouco a pouco uma mentalidade separatista. De fato, o risco de o tratamento da diferena pelo Direito em estigmatizar grupos existe e por isso, mais uma vez, a contextualidade indispensvel para se pensar a identidade relacional em questo. Entretanto, a dificuldade em se encontrar possveis caminhos de anlise e interpretao no pode impedir as tentativas. Apesar disso, a autora afirma:
No , com efeito, por outro meio seno a lei que o respeito, a considerao, a estima, a deferncia, o apreo [ les gards] so inculcados, dados e recebidos, a si como aos outros. , contudo, pela lei que colocada, proposta, imposta a igualdade. Somente a igualdade em direitos, poltica ou jurdica, engaja o respeito pelo outro, seja qual for sua origem nacional, social ou cultural, sejam quais forem suas escolhas. (KOUBI, Apud HAROCHE; VATIN, 1998, p. 274).

Outra crtica formulada por Bauman. Ele aponta para o que considera um risco inerente ao fundamento da diferena, trazido por autores culturalistas do reconhecimento:
[...] O antigo, ostensivo e arrogante hbito de explicar a desigualdade por uma inferioridade inata de certas raas foi substitudo por uma representao aparentemente compassiva de condies humanas brutalmente desiguais como direito inalienvel de toda comunidade sua forma preferida de viver. O novo culturalismo, como o velho racismo, tenta aplacar os escrpulos morais e produzir a reconciliao com a desigualdade humana, seja como condio alm da capacidade de interveno humana (no caso do racismo), seja com o veto violao dos sacrossantos valores culturais pela interferncia humana. [...] O que a viso culturalista do mundo no menciona que a desigualdade sua prpria causa mais poderosa, e que apresentar as divises que ela gera como um aspecto inalienvel da

154
liberdade de escolha, e no como um dos maiores obstculos a essa liberdade de escolha, um dos principais fatores de sua perpetuao. (BAUMAN, 2003, p. 98-99).

A percepo do autor sobre o culturalismo parece partir de uma viso mais tradicional sobre a diferena, ao entender a desigualdade como fundamento tanto do racismo quanto da perpetuao da diversidade cultural e, no limite, considerar a diferena cultural como um problema, porque reproduz a desigualdade. A desigualdade, porm, no pode ser justificada pelas diferenas culturais em si, mas do que se produziu e se pode produzir a partir delas. E, mesmo assim, no toda desigualdade que se justifica a partir da diferena cultural, mas tambm social, econmica, poltica, fsica etc. O autor tende a compreender a diferena cultural como sinnimo de desigualdade, e sua crtica aproxima-se da proposta de igualdade formalista, meio de restringir a manifestao, reproduo e reconhecimento da diferena. O receio que permeia esse posicionamento a dificuldade (como vista no Captulo II) em lidar com a diferena, com critrios generalizveis e sem o risco de desfragmentar o Estado. Porm, a diferena, nos seus vrios nveis, no pode ser alijada do que se entende por igualdade hoje. o desafio democrtico das sociedades plurais, que no podem mais ocultar a diferena como um dado. Tratar das desigualdades resultantes de um tratamento hierarquizado, colonizado ou marginalizado da diferena no se confunde com a necessidade (anterior) de reconhecimento dessa diferena. Koubi (2003) evidencia a dificuldade da demanda de reconhecimento no mbito do Direito:
Os termos de diferena e identidade remetem, no entanto, a noes que se revestem de funes distintas no espao do direito. Sua introduo nos discursos jurdicos, resultando de uma transferncia de noes psicolgicas, sociolgicas e polticas, leva os juristas a se questionarem sobre a pertinncia dos referentes culturais, suas caractersticas e qualidades especficas: sua percepo do direito diferena detm-se numa funo estandardizada da cultura, refugia-se na expresso de direitos culturais, e, muitas vezes, gira em torno da invocao destes direitos culturais. Mas, como observa M. Wieworka, o paradoxo das posies mais favorveis ao reconhecimento poltico e jurdico dos direitos culturais que, no mesmo momento em que se pretendem progressistas, elas no podem deixar de promover a reproduo das identidades e das culturas coletivas. De fato,

155
toda abordagem preocupada em integrar a questo do tratamento poltico e jurdico da diferena corre, assim, o risco de chocar-se contra um imenso desafio: ela necessita delimit-la e, portanto, imobiliz-la, enquanto a noo de diferena no pode ser analisada como estvel e durvel.

Assim como a categoria minoria deve ser vista contextualmente, a diferena ou seja, a caracterstica situacional a ser ressaltada que fundamente a condio de minoria em um determinado contexto tambm no um dado permanente. A diferena contextual pode perder seu destaque em momentos diversos, como poder vir a ser o caso de unio entre pessoas do mesmo sexo, ao ser-lhes reconhecidos os mesmos direitos do casamento entre homem e mulher, por exemplo, diante do instituto do casamento no mbito jurdico civil, alm do valor simblico de desconsiderar a orientao sexual como discriminante negativa. Evidente que a diferena ser fixada nos autos, e dos autos sero extrados os dados a partir dos quais o intrprete atribuir ou no reconhecimento a uma relao maioria-minoria193. Mas o poder constitutivo do magistrado (segundo a proposta do trabalho) ser informado por um momento histrico, em que os agentes institucionais e no-institucionais atuam e influenciam na elaborao dos parmetros aceitveis de julgamento194. Nesse aspecto, sem adentrar a discusso da correlao de foras dos agentes envolvidos:
[...] a apreciao da diferena de situao sempre varivel: seu tratamento poltico e jurdico depende das tcnicas de avaliao dos diversos movimentos sociais pelos poderes pblicos. At recentemente, a noo de diferena era colocada essencialmente como uma modalidade de gesto das desigualdades socioeconmicas e sociais promovendo assim a exposio de um direito igualdade de chances. Atualmente, ela procede da recomposio do princpio de igualdade a partir de um deslocamento de sentido: o princpio de no-discriminao, que derivava do princpio de
193

bastante limitado o espao de discusso que um demandante por reconhecimento encontra no Poder Judicirio. Muitas vezes, como j ilustrado neste trabalho, constituram-se identidades sem que estas fossem alegadas, de modo a manter no indivduo demandante uma relao com certo grupo. H, pois, o risco de reconhecer no outro extremo: o uso indiscriminado da noo de minoria, mesmo quando esta prejudicial demanda. Nesse sentido: Inventando um conceito de pertencimento a partir do sentimento de pertencimento, os governantes e as autoridades pblicas, registrando o fenmeno e autenticando-o pelo jogo da diferena cultural, liberam-se gradualmente de toda responsabilidade quanto proteo e garantia das liberdades pessoais, individuais e coletivas. Mas o conceito de direito diferena fonte de ambiguidades e equvocos cujas consequncias no so sempre avaliadas no momento mesmo em que juzes tentam proteger cada indivduo contra os riscos de pertencimento a sua prpria comunidade (KOUBI, 2003). 194 Tais mudanas so especialmente notadas na seara jurdica quando um fato tpico deixa de ser crime, pela mudana de valores, de acepes, de convenes sociais em que uma expresso como mulher honesta, por exemplo, no pode ser mais aceitvel no ordenamento jurdico.

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igualdade, torna-se o quadro de referncia maior; o princpio de igualdade emanando doravante do conhecimento do princpio de no-discriminao. (KOUBI, 2003).

Ainda assim, os fundamentos jurdicos de uma demanda de reconhecimento precisam apoiar-se em conceitos ou noes que componham o universo do Direito e sejam inteligveis por seus operadores, de modo que possam manuse-los e torn-los hbeis para o escopo (tanto dos operadores quanto dos sujeitos que recorrem ao Poder Judicirio). Essa a tentativa de apresentar a correlao entre igualdade e dignidade:
Quando a questo de um direito diferena apia-se sobre os desenvolvimentos de um direito dignidade, ela dobra-se determinao de um direito ao respeito de si ou de um direito considerao ou, mais precisamente, segundo a lgica do pensamento rawlsiano, de um direito a uma igual ateno ou a um igual respeito, cujo carter abstrato salta aos olhos . Ela refora a dissociao factcia entre a poltica de igual dignidade e a poltica da diferena. Segundo C. Taylor, com a poltica de igual dignidade, o estabelecido convencionado ser universalmente o mesmo, um conjunto idntico de direitos e de privilgios; com a poltica de diferena, aquilo que nos pedem para ser reconhecido a identidade nica deste indivduo ou deste grupo, aquilo que o distingue de todos os outros. Ser preciso ento reconhecer que, paradoxalmente, a identidade humana deve daqui para frente aparecer como uma identidade diferenciada, e concluir da que todo homem teria por dignidade, constitutiva de sua humanidade, poder afirmar diferencialmente sua identidade? A oposio entre estes dois modelos de relaes sociais aparece artificialmente na medida em que a funo da igualdade concebida como a negao da identidade e da diferena o que ela no . (KOUBI,2003).

O princpio da dignidade da pessoa humana centraliza a funo do direito em sua compreenso, qualquer que seja sua especialidade, de maneira a ter como foco a pessoa humana em todo contexto que se apresentar ao intrprete legal. Esse princpio transcende os contextos sociais particulares, sendo muitas vezes considerado como um dos pilares dos direitos humanos, e no apenas dos direitos fundamentais, como distingue Jos Adrcio Leite Sampaio (2010, p. 8).
O potencial diferencial da identidade responde, assim, a pressupostos que traduzem um fechamento, confirmado na noo de pertencimento, cuja dominante cultural sempre aleatria. O postulado desta abordagem que a identidade pessoal realiza-se a partir de uma cultura compartilhada por um grupo na medida em que a fim de descobrir em que consiste sua

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humanidade, cada homem necessita de um horizonte de significao que apenas lhe pode ser dado por uma forma qualquer de fidelidade, de pertencimento a um grupo, de tradio cultural . Estas percepes negam a mobilidade intrnseca s funes da diferena e fazem da identidade um elemento dependente da recepo dos valores coletivos. Esta constncia da relao entre o indivduo e um grupo, ao qual estaria ligado em virtude de um vnculo indefectvel de pertencimento cujas razes permanecem equvocas, constitui um obstculo capital para o reconhecimento de um direito diferena no sistema jurdico republicano. Ora, justamente o erro a ser evitado acreditar que sustentando o respeito diferena renuncia-se no mesmo momento ao universalismo que consagra os homens como sendo iguais em direito. (KOUBI, 2003).

Tanto em uma perspectiva positivista quanto no-positivista atribui-se relevncia a esse princpio, em funo das necessidades que se tornam fundamentais ao ser humano. De um lado, a positivao reconhece interesses ou bens cuja tutela, proteo ou prestao dever do Estado; de outro lado, a condio humana abarca per se alguns direitos que carregam valores intrnsecos, que refletem necessidades maiores ou superiores (SAMPAIO, 2010, p. 21-22), o valor-fonte dos demais valores, aos quais serve de fundamento como categoria ontolgica pr-constituinte ou supraconstitucional (REALE Apud MENDES et alii, 2009, p. 171). A dignidade da pessoa humana, por qualquer aspecto que seja tomada, no possui qualquer limite de atribuio reconhecida apenas a determinado grupo ou maioria em um Estado democrtico de direito, por exemplo. Sua centralidade, tanto na ordem jurdica interna como na internacional, quer refletir a no-discriminao de qualquer espcie, em qualquer contexto social, de maneira a garantir minimamente a dignidade humana diante do relativismo extremado. No por outro motivo que a democracia, tal como entendida em um cenrio reconhecidamente multicultural/intercultural tanto interno como internacional no se resume mais em interesse da maioria em detrimento do interesse de minorias. Perceber a complexificao das relaes jurdico-sociais atentar-se para a necessidade de compor, ao menos minimamente, interesses opostos de forma a garantir a todos os participantes sua dignidade como pessoa humana. Embora consolidada como ideal, mas empregada como dogma em muitas situaes concretas, a dignidade da pessoa humana no pode ser esvaziada de seu

158 contedo por mera reproduo discursiva. Ela pode se manifestar como direitos de liberdade, igualdade, segurana e propriedade, interesses sociais e econmicos (SAMPAIO, 2010, p. 22). Ou mais, como expe Paulo Gustavo Gonet Branco (MENDES et alii, 2009, p. 271):
No obstante a inevitvel subjetividade envolvida nas tentativas de discernir a nota de fundamentalidade em um direito, e embora haja direitos formalmente includos na classe dos direitos fundamentais que no apresentam ligao direta e imediata com o princpio da dignidade da pessoa humana, esse princpio que inspira os tpicos direitos fundamentais, atendendo exigncia do respeito vida, liberdade, integridade fsica e ntima de cada ser humano, ao postulado da igualdade em dignidade de todos os homens e segurana. o princpio da dignidade humana que demanda frmulas de limitao do poder, prevenindo o arbtrio e a injustia. (Grifei)

Pensar a igualdade em dignidade requer breves apontamentos sobre como a igualdade uma construo artificializada. Se o primeiro marco que atinge o Brasil a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, ainda que a igualdade ali proclamada fosse meramente formal (ALVES, 2010, p. 39), essa igualdade constituda diante de um contexto em que a ideia de igualdade entre os homens rompia com a ordem antiga dos prestgios (prestiges), do modelo aristocrtico da Restaurao Francesa. Esse modelo distinguia as pessoas por seu status imposto pela carga hereditria ; por um status adquirido, pelo ofcio (mdicos, por exemplo); e pela propriedade e fortuna, que ainda permaneceu como critrio de status social (ANSART Apud HAROCHE; VATIN, 1998, p. 80-81). A Declarao, portanto, afronta essa desigualdade entre as pessoas por critrios alcanveis por poucos:
A igualdade por isso um artifcio, algo intencional, produzindo em determinado contexto histrico, de acordo com nuances absolutamente particulares. Contar uma histria da igualdade construir uma arqueologia dos direitos contra-majoritrios (ALVES, 2010, p. 40)

Esse modelo, conforme relata Axel Honneth (2003, p. 191), est relacionado aos direitos de participao no processo poltico de formao da vontade, surgidos com direitos liberais de liberdade atribudos no sculo XVIII:
Os direitos de participao, ligados at ento ao status, s se tornaram uma classe separada de direitos bsicos universais quando finalmente, com sua ampliao e aprofundamento parciais, o clima jurdico e poltico se

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transformara, de sorte que s exigncias de igualdade de grupos excludos no podia mais se contrapor nenhum argumento convincente; nas primeiras dcadas do sculo XX, d-se o momento em que se imps definitivamente a convico de que a todo membro de uma coletividade poltica deve caber o direito igual participao no processo democrtico de formao da vontade.

Koubi (2003) noticia que no direito francs, firmado sobre as bases da construo da igualdade, existem duas modalidades que no podem ser separadas: o direito a um tratamento igual e o direito de ser tratado como um igual. Paradoxalmente, o princpio da igualdade abrange essas duas faces, e em razo destas duas formas de pensamento que indivduos e grupos numerosos afirmam, solicitam ou reivindicam, da parte dos poderes pblicos, o reconhecimento e o respeito de um direito diferena. No se pode, pois, dissociar as acepes de igualdade da noo do direito diferena. A diferena, que parece ser uma espcie de estado original em relao ao construto artificial da igualdade, desafia o Direito, tradicionalmente calcado em uma ideia de igualdade:
O grande desafio da teoria do direito ao tentar incorporar os temas relacionados com a diferena, e dentre eles o direito das minorias, que a ideia de diferena inimiga do pensamento e do prprio direito, inimiga do pensamento como representao e do direito como mantenedor de relaes de poder. (ALVES, 2010, p. 37)

Fernando de Brito Alves (2010, p. 31) afirma que os homens no so iguais por natureza. Cada homem profundamente diferente, e s o reconhecimento dessa diferena natural possibilita a implementao de prticas equalizantes. Nesse sentido tambm afirma Gienevive Koubi (2003):
A distino o elemento sobre o qual apiam-se os discursos relativos a um direito da diferena cujo substncia permanece incerta; a apreenso da diferena sobre a qual fundamentam-se as formas de categorizao provm de raciocnios sofisticados. Os argumentos so construdos e edificados a partir de uma anlise especulativa das relaes de alteridade, enquanto que estas ltimas supem outros lugares, outros tempos, outros olhares distintos daqueles nos quais se forma a identidade compreendida como conscincia de si com e entre os outros. A noo de distino remete portanto de discriminao quando a inteno de particularizar os efeitos de uma diferenciao elaborada segundo critrios determinados previamente, mesmo quando estes ltimos pretendem preocupar-se com a identidade

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particular de cada um. Assim, tanto a distino como a diferenciao por ela induzida indicam formas de categorizao dos objetos e sujeitos de direito.

A aparente dificuldade das demandas em que se apresentem minorias , pelo direito, universalizar um modo de ser e estar no mundo no universalmente compartilhado (TAYLOR, 1994, p. 39) para aplicar-lhe uma norma dirigida a todos, sem distino. A dificuldade , porm, aparente porque o exerccio da alteridade baseiase na igualdade em dignidade do ser humano. E tratar da igualdade, no direito, parece menos dificultoso em relao ao tratamento da diferena, dado o esforo para se construir a noo de igualdade, como acima exposto. Da mesma forma, Charles Taylor (1994, p. 41) afirma que a poltica de igual dignidade baseada na ideia de que todos os seres humanos so igualmente dignos de respeito. Esse seria, pois, o horizonte comum a todas as pessoas, sejam elas minorias ou no em algum contexto. H, ainda, a questo da cidadania como ponto comum a partir do qual a diferena pode ser analisada. Alves (2010, p. 60) entende que o direito diferena direito de cidadania. Ele afirma que a cidadania deve ser considerada como antecedente lgico da democracia, e significa a aptido-direito do homem a ter direitos, derivada da condio humana, ainda que tal relao decorra de um construto histrico. De acordo com a concepo aristotlica de homem, retomada por Alves, o homem s adquire humanidade quando lhe reconhecido um direito fundamental de existncia, o direito a ter direitos. Percebe-se que o direito diferena, embora direito, ultrapassa os limites do Direito. Recorre-se a elementos das diversas reas de conhecimento para compreend-lo como instrumento jurdico na defesa de direitos fundamentais das chamadas minorias. O exerccio de anlise do direito diferena pelo intrprete, ao reconhecer ou no um direito, exige tambm a conscincia do poder construtor da realidade dessa anlise, cujo arquiteto o prprio intrprete:
A sinergia da interdisciplinaridade conduz, no entanto, a (re)pensar os limites de uma interpenetrao de conceitos entre os diversos campos de estudo; incita a confrontar a utilizao destes conceitos e sua instrumentalizao jurdica e poltica. Em razo das interaes entre os pensamentos filosficos, as ideologias polticas, os sistemas sociais e as construes jurdicas, o direito diferena parece de teor jurdico incerto. Ele prope a considerao de problemas que no so anteriores ao mundo jurdico, mas que, ao contrrio, concernem ou questionam sua relao com

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outras ordens de realidade, e situam-se no cruzamento de duas disciplinas, ou, se preferirmos, incluem a considerao de problemas de carter misto ou duplo: jurdicos, de um lado; morais, sociolgicos, polticos e econmicos, de outro. A abordagem jurdica de um direito diferena permanece, assim, marcada pelas escolhas polticas, aes sociais e opes econmicas adotadas pelos Estados, povos e naes. Ela no pode ser conduzida por anlises subjetivistas que mesclam sentimentos morais, aes desculpabilizadoras e intenes consoladoras. (KOUBI, 2003).

Ocorre, pois, um inescapvel desmascaramento do intrprete quando ele lida com o direito diferena. Em um primeiro momento, se o caso concreto lhe parece um caso em que o direito diferena emerge; em um segundo momento, como essa diferena construda pela interpretao e, concomitantemente, como o intrprete exercita o seu deslocamento de viso de mundo para a viso de mundo do outro e o percebe como um igual em dignidade; em um terceiro momento, como essa construo ser manifestada na terminologia jurdica e, nesse momento, como esto referenciadas as escolhas polticas, as opes econmicas, as marcas deixadas pela histria de um povo ou uma nao. H, de um lado, o demandante, que leva seu pedido de reconhecimento ao intrprete, veiculado por fundamentos de uma norma jurdica, seja pelo uso ou no da categoria minoria; de outro, h o intrprete, seja ele o magistrado, o parecerista, o advogado, o acadmico, o no-jurista. volta deles, um contexto em determinado tempo e espao, com valores vigentes aceitveis ou no, presentes ou referenciados. nesse ambiente que so construdos os personagens: o demandante, por todos os meios, apresenta-se digno de reconhecimento; o intrprete, em um dilogo inconsciente com a plateia-sociedade, considera ou no a validade daquela apresentao. O que se pode garantir, se o teatro for jurdico, a existncia do direito diferena e a igualdade em dignidade, como parmetros indispensveis a qualquer resultado possvel.

6.4 A categoria minoria como meio, o Direito como locus

A utilizao da categoria minoria tem como finalidade trazer luz um problema que no era considerado como tal, porque a identidade no fora questo a ser tematizada antes da modernidade (TAYLOR, 1994, p. 35). por meio de uma categoria

162 que se pode veicular e comunicar uma necessidade humana, uma demanda jurdica e uma afirmao constitutiva da auto-estima, da auto-inferncia, da identidade pessoal e social que o sujeito bricoleur195 possui. Pelo campo de viso possvel de uma categoria, sem reific-la, possvel alcanar questes naturalizadas e, por isso, diminudas em sua visibilidade:
[...] voc s tende a perceber as coisas e coloc-las no foco do seu olhar perscrutador e de sua contemplao quando elas se desvanecem, fracassam, comeam a se comportar estranhamente ou o decepcionam de alguma outra forma. (BAUMAN, 2005, p.23)

Erving Goffman elucida a funo de categorizar pessoas, como o caso da categoria minoria, e seus efeitos:
A sociedade estabelece os meios de categorizar as pessoas e o total de atributos considerados como comuns e naturais para os membros de cada uma dessas categorias: Os ambientes sociais estabelecem as categorias de pessoas que tm probabilidade de serem neles encontradas. As rotinas de relao social em ambientes estabelecidos nos permitem um relacionamento com "outras pessoas" previstas sem ateno ou reflexo particular. Ento, quando um estranho nos apresentado, os primeiros aspectos nos permitem prever a sua categoria e os seus atributos, a sua "identidade social" - para usar um termo melhor do que "status social", j que nele se incluem atributos como "honestidade", da mesma forma que atributos estruturais, como "ocupao". Baseando-nos nessas pr-concepes, ns as transformamos em expectativas normativas, em exigncias apresentadas de modo rigoroso. (GOFFMAN, 2008, p. 5)

A categoria pode apresentar, pois, a funo de ordenar (e limitar) a percepo da realidade, de modo a criar parmetros de previsibilidade para o encontro com o desconhecido. Alm disso, a categoria pode servir para simplificar um conjunto de informaes que automaticamente so acessadas pelo sujeito, o que torna mais eficiente suas relaes intersubjetivas. Sua utilizao no Direito, dessas funes, apresenta-se como reforo argumentativo para reconhecer direitos, como tambm para fazer referncia a valores pressupostamente conhecidos por trs da ideia de ser uma minoria.

195

A noo de bricoleur foi empregado por Claude Lvi-Strauss, entendida, nas palavras de Vagner Gonalves da Silva (1999), como deslocamento de termos de um sistema classificatrio para outro construindo significados diversos em funo dos novos arranjos obtidos.

163 Quando a categoria usada em uma demanda em que h direitos fundamentais envolvidos, ela remete a uma noo de que minorias so, em suma, a parcela hipossuficiente da sociedade, por vezes vtima em razo daquilo que se pretende ter reconhecido pelo Poder Judicirio, e que suporta em algum grau o fardo de ser diferente de acordo com o padro referencial construdo em um momento histrico:
Se os termos de diferena e de identidade acedem [ sic] progressivamente ao estatuto de palavras-chave, no direito francs eles significam senhas ou palavras de ordem. A distino entre esses dois momentos pode ser compreendida em conformidade com a inteno do interlocutor: so senhas para introduzir a questo dos direitos dos grupos e da, talvez, das minorias , com o fim de incitar os governantes a atribuir-lhes a qualidade de sujeito de direitos, ou seja, de um direito diferena; so palavras de ordem para fundamentar a reivindicao de indivduos ou grupos a serem reconhecidos no interior da sociedade civil, o gozo deste direito. (KOUBI, 2003)

A base para o uso da categoria minoria para evidenciar e reivindicar direitos consoante ideia de igualdade, em um marco normativo constitucionalista de uma sociedade plural. O horizonte constitucional, portanto, o locus possvel para essa tarefa:
Se concordamos que o reconhecimento da diversidade cultural o direito e ponto de partida apropriado para qualquer discusso sensata dos valores humanos compartilhados, devemos tambm concordar que o estado constitucional o nico referencial para tal debate. [...] Essa considerao no resolve necessariamente o problema dos direitos conflitantes da comunidade e do indivduo, mas torna evidente que sem a prtica democrtica de indivduos livres para manifestar-se o problema no pode ser enfrentado, e muito menos resolvido. [...] A universalidade da cidadania a condio preliminar de qualquer poltica de reconhecimento significativa. E, acrescento: a universalidade da humanidade o horizonte pelo qual qualquer poltica de reconhecimento precisa orientar-se para ser significativa. A universalidade da humanidade no se ope ao pluralismo das formas de vida humana; mas o teste de uma verdadeira humanidade universal sua capacidade de dar espao ao pluralismo e permitir que o pluralismo sirva causa da humanidade [...]. (BAUMAN, 2003, p. 125-126)

O teste que menciona Bauman pode ser compreendido a partir das observaes de Koubi (2003), que chama ateno para o uso da diferena a toda pessoa: a apreenso dinmica da noo de diferena pode ser operada com a condio de no se

164 confundir igualdade e uniformidade. O primeiro passo, portanto, para compreender o porqu do uso de uma categoria saber dentro de quais parmetros isso possvel. Para o Direito, e diante das demandas de uma sociedade plural, as complexidades devem ser tratadas a partir das possibilidades dadas pelos limites constitucionais: ao mesmo tempo em que se observa uma proposta de identidade constitucional aberta (tal como exposto por Michael Rosenfeld), h limites dentro dos quais o debate pode se desenvolver. A histria de cada pas , por bvio, refletida por seu contedo constitucional, mas tambm por ele constituda, o que serve como referencial de coeso, no mnimo simblico, de uma sociedade plural. O instrumento comunicativo, o Direito, e o locus constitucional em que se insere o debate das minorias, tm como referncia o tratamento atualizado do princpio da igualdade, tanto como igualdade em dignidade quanto como direito diferena. Alm disso, deve-se compreender a diferena no como um risco ao Estado, mas como um dado a partir do qual os direitos fundamentais sero construdos e demandados. E ter a conscincia de que tais parmetros de reflexo encontram na categoria minoria um novo instrumento de reordenar vises de mundo e revelar naturalizaes, um meio de desconstruir padres que alimentaram a reproduo de desigualdades e marginalizao ao distorcer representaes da diferena.

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CONCLUSES

A categoria minoria revela aspectos que o ambiente multicultural ou intercultural trouxe tona para o Poder Judicirio. As novas demandas que envolvem a diferena trazem consigo um debate complexo sobre o papel do Judicirio e a articulao de antigos princpios sob novas perspectivas. O exame de decises vai ao encontro da crescente legitimidade dada esfera judiciria, como voz contramajoritria e representativa daqueles no plenamente representados por outras instncias de poder. As decises judiciais tornaram-se centrais na dinmica de manifestao democrtica, em que se deposita credibilidade no potencial transformador do Direito pela instncia judiciria, capaz de reorientar os debates e as aes do Estado em lugar da representao tradicionalmente atribuda instncia parlamentar-legislativa. A partir dessa abertura institucional, como se deu no caso da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, e da possibilidade de materializao do exerccio do direito nem sempre garantido pela instncia executiva, como em casos levados por pessoas com deficincia, o poder constitutivo das decises no pode ser ignorado ao menos no prprio caso decidido, e que poder servir como precedente de um tribunal. Nesse sentido, a anlise da categoria minoria nas decises judiciais que a articulem revela como o poder constitutivo da deciso tem sido exercido. Por um lado ela pode ser utilizada como reforo argumentativo para o reconhecimento de direitos fundamentais, que no so garantidos por uma interpretao mais prxima ideia de

166 igualdade formal, que pressupe condies iguais de todos perante a lei. Por outro lado, ela pode ser desconsiderada como relevante se o magistrado decidir que a diferena alegada no suficiente para um tratamento diferenciado do demandante em relao ao demandante-padro. No primeiro caso, possvel observar que a utilizao da categoria minoria acaba por estabelecer quem so as minorias brasileiras, de acordo com o entendimento do Poder Judicirio nas vrias instncias e regies. As minorias, nesse caso, so apresentadas de acordo com o lastro legal relacionado a elas. Se expressamente constitucional, como os indgenas, os quilombolas, as pessoas com deficincia e as mulheres, o reconhecimento de direitos a essas pessoas que usam dessa identidade geralmente mais direto e objetivamente considerado. Se a demanda analisada no possui referncia constitucional, as complexidades afloram e as dificuldades expem as naturalizaes e pr-concepes dos magistrados. Uma observao importante a capacidade de organizao poltica e social desses grupos, para desencadear, em um primeiro momento, a visibilidade de suas demandas e, em um segundo momento, a presso poltica necessria para fazer com que haja legislao especfica para os grupos que representam. A articulao poltica reflete de algum modo na percepo do intrprete e julgador. A construo de seu imaginrio sobre um grupo, cujas demandas no lhe sejam familiares, passa tambm pelos meios miditicos, pela difuso de informaes a respeito, pelas campanhas sociais de sensibilizao s causas em pauta, pelo acesso de organizaes da sociedade civil aos gabinetes desses julgadores, por uma pauta de governo que permita um espao mnimo de dilogo com essas minorias e tambm pelos procedimentos judiciais. A Lei Maria da Penha, as cotas poltico-partidrias para as mulheres e propostas de leis trabalhistas que respeitem a condio da mulher gestante so exemplos de um histrico de embates, confrontos, debates e dilogos com as mulheres. A existncia de uma data comemorativa, o dia da mulher, resume simbolicamente um conjunto de demandas da mulher que buscam reconhecimento de direitos em um contexto discriminatrio e machista. Se hoje o tema mulheres reconhecido mundialmente, um esforo de vrios setores da sociedade civil e de governos foi necessrio para que alguns resultados fossem atingidos. semelhante, porm em um processo inicial, a incluso das pessoas com deficincias de toda ordem. A incorporao da Conveno Internacional sobre os

167 Direitos das Pessoas com Deficincia e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de maro de 2007, promulgada pelo Decreto n 6.949, de 2009, um marco constitucional brasileiro. Pelo disposto no 3 do art. 5 da Constituio 196, essa Conveno foi o primeiro ato internacional a equivaler s emendas constitucionais que trata de direitos humanos. Alm desse marco normativo, de alguma forma crescente a acessibilidade a servios antes restritos s pessoas sem deficincia, como instituies bancrias (deficincia auditiva e visual), aulas (por intrpretes de Lngua Brasileira de Sinais Libras, como obrigatoriedade nas propagandas eleitorais), reserva de vagas em concursos pblicos etc. A difuso e obrigatoriedade de ensino de Libras, por exemplo, ainda no uma realidade. Adaptaes arquitetnicas e urbansticas, tambm, ainda so isoladas em algumas cidades do pas, e em determinados bairros. Sinalize-se a recm editada Lei n 12.587, de 3 de janeiro de 2012, que institui as diretrizes da Poltica Nacional de Mobilidade Urbana e prev, no inciso IV do artigo 24, a acessibilidade para pessoas com deficincia e restrio de mobilidade. O que dizer, ento, da assistncia a pessoas com deficincia mental? Sequer elas apareceram como minoria nos casos encontrados. Registre-se a visibilidade conquistada em decorrncia das aes promovidas pela Associao de Pais e Amigos dos Excepcionais (APAE) 197, mais uma vez como exemplo da necessria organizao poltica de minorias. A busca pelo tratamento materialmente igual, como o caso dos negros e daqueles que professam religies consideradas minoritrias, ainda encontra divergncia
196

3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004). 197 As razes histricas e culturais do fenmeno deficincia sempre foram marcadas por forte rejeio, discriminao e preconceito. E, diante da ineficincia do Estado em promover polticas pblicas sociais que garantam a incluso dessas pessoas, surgem famlias empenhadas em quebrar paradigmas e buscar solues alternativas para que seus filhos com deficincia intelectual ou mltipla alcancem condies de serem includos na sociedade, com garantia de direitos como qualquer outro cidado. Nesse contexto, surgiram as primeiras associaes de familiares e amigos que se mostraram capazes de lanar um olhar mais propositivo sobre as pessoas com este tipo de deficincia. Convivendo com um Estado desapercebido das necessidades de seus integrantes, tinham a misso de educar, prestar atendimento mdico, suprir suas necessidades bsicas de sobrevivncia e lutar por seus direitos, na perspectiva da incluso social. Essa mobilizao teve que contar com o apoio de vrios profissionais que, acreditando na luta dessas famlias, empreenderam estudos e pesquisas, buscaram informaes em entidades congneres no exterior, trocando experincias com pessoas de outras nacionalidades que tambm sofriam a imposio de um sistema capitalista que tendia a aniquilar as pessoas descapacitadas. Foi ento que, no Brasil, essa mobilizao social comeou a prestar servios de educao, sade e assistncia social a quem deles necessitassem, em locais que foram denominados como Associao de Pais e Amigos dos Excepcionais (Apae), constituindo uma rede de promoo e defesa de direitos das pessoas com deficincia intelectual e mltipla, que hoje conta com cerca de 250 mil pessoas com estes tipos de deficincia, organizadas em mais de duas mil unidades presentes em todo o territrio nacional. Disponvel em: <http://www.apaebrasil.org.br/artigo.phtml/2>. Acesso em: 21 fev. 2012.

168 em todas as instncias, por diferentes argumentos. No caso dos negros, a questo da ao afirmativa, seja por cotas nas universidades ou em concursos pblicos, recorrente e h uma tendncia a no se aceitar essa poltica afirmativa no segundo caso (concurso pblico). J em relao s cotas universitrias, no se pode afirmar qualquer tendncia. Outra observao sobre esse grupo a baixa incidncia de casos que estabelecem relao, na deciso, entre a categoria minoria e o crime de racismo. Ao que parece, no se faz necessrio invocar a categoria para a anlise de um caso cujo tipo penal estabelece a relao entre uma conduta criminosa e a pessoa da raa vulnervel. Ainda sobre as cotas, nota-se uma dissonncia entre reserva de vagas para universidades e para concursos pblicos. Em tese, a argumentao poderia ser a mesma para justificar ou no o sistema de cotas, tanto para uma quanto para outra situao. Qual seria, pois, a diferena entre as vagas de concurso pblico e as vagas de universidade em termos de representatividade negra? A isonomia buscada por provas de seleo, seja para a vaga em uma universidade ou para um cargo pblico, baseia-se no igual tratamento dos candidatos, sem diferenciaes que no se justifiquem para a vaga (no caso das universidades, preciso ter o ensino mdio completo, sem que a idade ou o sexo do candidato seja relevante; no caso dos cargos pblicos, os requisitos exigidos devem se justificar a partir das exigncias e atividades a serem desempenhadas). Qual justificativa plausvel para a reserva destinada a negros no concurso pblico, tal como nas universidades? Recorra-se, portanto, a uma reserva de vaga j aceita jurdica e socialmente em concursos pblicos, voltadas s pessoas com deficincia. Embora a comparao seja precria, possvel estabelecer o paralelo que aponta para a questo de fundo: a incluso. No somente pelas dificuldades de toda ordem que uma pessoa com deficincia enfrentar ao longo da vida, ela necessita de um meio de insero diferenciado para participar de setores da vida pblica em igualdade de condies com o parmetro majoritrio (seu oposto assimtrico, a pessoa sem deficincia), independentemente de sua capacidade intelectual. Assim como as cotas das universidades no considera apenas o critrio racial, mas sujeio a provas de seleo, os cargos pblicos exigem em seu formato atual, nos estados que adotaram essa medida uma pontuao mnima imposta a todos os candidatos, o que no desmerece a capacidade intelectual exigida de quem quer que seja.

169 A reserva de vagas para negros em concursos pblicos pode seguir a mesma lgica: h ainda dificuldades de toda ordem para os negros no Brasil. A sociedade brasileira ainda hierarquiza seus membros pela cor/etnia/raa. Se a pretenso da ao afirmativa em universidades , por um perodo determinado, permitir maior acesso ao ensino superior dos negros, para que aumente assim sua representatividade em menor tempo (j que a melhoria do sistema de educao de base, argumento recorrente de quem v o problema apenas por esse ngulo, somente traria resultados e produziria efeitos em algumas geraes do porvir), no seria tambm essa a justificativa para os concursos pblicos? Mesmo que por tempo determinado, at que cargos pblicos com maioria no-negra (branca, especialmente) fossem mais bem representados, de acordo com o observado pelo IBGE (composio da populao a partir de origens tnicas)? Cabe, pois, a reflexo sobre a seletividade dos argumentos para um e outro caso. No caso dos adeptos s religies minoritrias, percebe-se uma tendncia em no considerar a diferena religiosa como uma caracterstica relevante para um tratamento diferenciado; h que se notar, no entanto, precedentes que propem um tratamento diferenciado em respeito s diferenas religiosas sem atentar contra a laicidade do Estado. No caso, a previso de horrios alternativos para concursos pblicos que no firam os horrios de impedimento religioso um mecanismo de igualdade material, sem prejuzo da participao civil da pessoa que professe uma religio minoritria ou liberdade de credo, um direito fundamental. Note-se que h uma ausncia de precedentes que tratem de outras minorias religiosas brasileiras, muitas vezes estigmatizadas por um discurso religioso majoritrio. As religies de raiz africana, sujeitas ao preconceito ligado tambm aos negros 198, no foram ilustradas pelos precedentes encontrados, sejam quais forem os possveis motivos j sinalados na primeira parte desse trabalho. Os temas so indissociveis. Mais uma vez a discriminao contra negros atinge outras esferas da temtica minoritria, no caso tambm a religiosa. Quando a demanda por tratamento igualitrio formal, destacam-se os casos levados por homossexuais (em geral, a comunidade LGBT). A categoria minoria aqui bastante usada como reforo argumentativo para reconhecimento de direitos. H uma prevalncia evidente de decises favorveis aos homossexuais, quando se trata de equiparao formal com os heterossexuais, sejam por questes patrimoniais ou no.
198

Para ilustrar, ver uma anlise sobre os neopentecostais e as religies afro-brasileiras de SILVA, 2007.

170 aqui tambm que se encontram pr-concepes inadmissveis atualmente, mas que eram veiculadas nas decises analisadas mais antigas. Nesse aspecto, o exemplo dos casos sobre a considerada minoria homossexual demonstra o poder de reconstruo da realidade, a partir de um novo olhar sobre um grupo de pessoas marginalizado por uma diferena que no deve ser relevante para o exerccio de direitos. A percepo da discriminao est relacionada a uma demanda por reconhecimento. Nesse caso, a construo interpretativa favorvel, em algum grau, para as questes levadas pelos homossexuais representa uma mudana de lugar social desse grupo. Foi possvel considerar um demandante homossexual como uma minoria, e no como um marginalizado, em um contexto de organizao poltica e social, a partir de uma realidade no mais ignorvel, que as vrias maneiras de amar, de constituir famlia e de realizar-se como ser humano. A apropriao dessa realidade pelo Direito, como ocorreu na deciso do Supremo Tribunal Federal, orientou-se a partir dos danos sofridos por homossexuais, vtimas de discriminao e agresso de toda forma. Reconhecer-lhe direitos equiparveis aos atribudos a heterossexuais, e trat-los de modo igual (por no ser relevante sua orientao sexual para exerccio de direitos) fazer com que o Direito aproxime-se, um pouco mais, da utpica noo do justo. H ainda dois outros casos isolados, mas igualmente oportunos, para reflexo. O caso dos caiaras, cuja demanda fora apresentada com o uso da categoria minoria, mas que no lhe foi reconhecido nem a situao de minoria, nem o direito pleiteado sob esse fundamento; e o caso dos ciganos, que so considerados ainda a partir de um imaginrio preconceituoso, tratando-os em princpio como suspeitos, pelo perigo de fuga fundado em seu nomadismo199 ou pela organizao social das comunidades ciganas200, o que reproduz sua marginalizao. No primeiro caso, h uma tentativa de buscar reconhecimento pelo Poder Judicirio, dada a sua legitimidade em transformar a realidade (nesse caso, de reconhecer-lhes a condio de minoria e prover a demanda pelo reconhecimento de terras tradicionais, nos mesmos termos utilizados pelos casos indgenas). A ausncia de uma organizao que os represente, a ausncia de uma pauta poltica que os contemple, a visibilidade pblica e qui nacional, se assim for necessrio faz com que uma demanda como essa seja desconsiderada pelo julgador.
199

TJMG. HC 4644311-78.2007.8.13.0000. Rel. Alexandre Victor de Carvalho (vencido); julgado em 11/12/2007, DJ 19/02/2008. 200 TJSP. HC n 476.498-3/0. Rel. Luiz Pantaleo; julgado em 03/05/2005.

171 A estratgia de os caiaras serem equiparados aos indgenas no foi acolhida; esse fato enseja um debate ainda maior sobre o que ser indgena no Brasil. Os critrios no esto explcitos no texto constitucional; tampouco possvel creditar a maioria das pessoas conhecimento mnimo sobre as diferentes etnias, e a mutao constante das culturas. Ser indgena no usar cocar e pintar o corpo, morar em oca e no ter celular ou televiso, tal como o imaginrio escolar recria e reproduz. 201 Mas quem indgena, quem caiara? Basta uma histria comum, com razes identificveis, com um conjunto cultural prprio, com um territrio ocupado que permite prticas particulares? Esse tambm o questionamento dirigido aos quilombolas, como poderia ter sido dirigido aos caiaras e a um grupo que se considere indgena. Significa dizer que a previso expressa, mesmo no texto constitucional, no resolve o problema, mas d incio a outra discusso de fundo, que poder ser decisiva no reconhecimento de um grupo e no de outro. Do Direito, porm, exige-se uma soluo ainda que incompleta, insuficientemente debatida, simplificada. Recorrer previso legal expressa a sada menos turbulenta. No segundo caso, dos ciganos, h uma ausncia de precedentes mais recentes que veiculem a caracterstica diferenciadora cigana e a relacione com demandas por direitos fundamentais a uma minoria. Como sugerido, h um temor de alguns ciganos que, como se percebe nos casos encontrados, geralmente so vistos com receio pela sociedade. H tambm certa incompatibilidade entre o nomadismo cigano e o modo de viver fixo do no-cigano, sendo este ltimo adotado por aqueles que criam, interpretam e aplicam as normas penais (rea recorrente dos precedentes encontrados). A possibilidade de fuga est presente quando envolve um acusado cigano. Alm disso, o desconhecimento sobre a coletividade cigana leva o intrprete estratgia inconsciente de atribuir qualquer informao que tenha sobre ela para preencher essa lacuna 202. O
201

Muitas vezes ouvi declaraes de colegas do Direito e fora dele que afirmam no existir mais ndios como antigamente, e considerar indgena aquele preservado de qualquer influncia noindgena. 202 A Psicologia Social estuda os processos de atribuio utilizados para tornar as situaes e as pessoas mais previsveis. Nesse sentido: Os esteretipos, a formao de impresses e a percepo de pessoas constituem temas tradicionalmente estudados pela Psicologia Social e centrais rea de cognio social. Em contraste com os autoesquemas, que contm as estruturas de conhecimento sobre o prprio indivduo, os esteretipos consistem em esquemas ou representaes mentais sobre grupos sociais. Nesse sentido, eles interferem ativamente no processo de formao de impresso e percepo de pessoas, que o responsvel pela integrao de informaes e avaliao de outros indivduos, ou seja, pelas formas com que o percebedor interpreta os indivduos que o rodeiam. Os achados empricos mais recentes nesse campo de estudos tm demonstrado que as pessoas costumam realizar inferncias iniciais (formao e

172 desconhecimento, de um lado, reproduz esteretipos e, de outro, causa temor (teme-se o que se desconhece), o que dificulta eventual tentativa de aproximao de um cigano que recorra ao Poder Judicirio. A partir das reflexes que os casos puderam provocar, percebe-se que o debate de fundo e que permeia todas as demandas ligadas categoria minoria encontram-se no debate sobre o reconhecimento. Nesse ponto, as propostas tericas e as anlises dos diversos enfoques, especialmente sobre a poltica de reconhecimento, podem ser consideradas complementares em certa medida. Evidencia-se a dificuldade em lidar com a diferena em um modo de pensar que instituiu a unidade do Estado e a igualdade formal dos cidados como ponto de partida do Direito. A tentativa de se compreender a igualdade em outros termos, tanto pela dignidade da pessoa humana quanto pelo direito diferena, ainda esto em construo e sujeita a crticas mais ou menos incisivas. Entretanto, o modo como se pde pensar a diferena e a categoria minoria como veculo desse debate foi partir de um outro olhar sobre o Direito, sendo ele linguagem, e considerar que o locus comunicativo possvel o horizonte constitucional. A ideia de sujeito constitucional contemplaria a identidade nacional (o padro a partir do qual se constituem as diferenas relacionais, os pares assimtricos e o tratamento desigual prejudicial ao exerccio de direitos fundamentais), como tambm as identidades minoritrias, pela abertura construtiva apresentada pela Constituio, nesse aspecto. Evidente que o debate sobre o uso de categorias amplia-se, na medida em que a ideia de se considerar um grupo minoritrio perceb-lo em sua hipossuficincia social, geralmente compensveis (por aes afirmativas, por exemplo). Assim como se defendeu ao longo do trabalho, seu contedo possvel relacional, e a partir disso tambm possvel o abuso em sua utilizao o risco constante. A categoria como reforo argumentativo, como estratgia jurdica ou como abuso de direito no perde, ainda assim, sua funo de revelar naturalizaes, discriminaes, preconceitos, enfim, de aguar o olhar do intrprete.

percepo de pessoa) baseadas em esteretipos, o que significa dizer que essas categorias sociais so ativadas de modo automtico ou inconsciente, to logo o percebedor identifica um determinado indivduo como pertencente a certo grupo social. Posteriormente, dependendo de sua motivao e habilidade, poder corrigir essa impresso inicial, com base em informaes mais individualizadas e que se mostrem congruentes ou incongruentes com seus esteretipos (Quinn & cols., 2003). FERREIRA, 2010.

173 A anlise da categoria minoria serve, ainda, para colocar em questo qual o lugar ocupado por vrios grupos da sociedade que, de alguma forma, tm ou querem apresentar uma identidade que no corresponde com aquela imaginada tradicionalmente para referncia das instncias pblicas. um encontro com a Histria de um pas, com um passado nem sempre louvvel, com demandas que hoje encontram espaos brechas no debate pblico de um Estado democrtico. O Estado-nao, tal qual fora concebido, permanece integrado, mas molda-se s novas reivindicaes de um mundo plural, a partir do Direito. Embora esse horizonte possa ser insuficiente, falho, limitado e pretensioso, o reconhecimento de direitos urge, bate porta do Poder Pblico especialmente na do Judicirio , e no h como suspender a dinamicidade da vida. Nesse sentido, e a partir das reflexes trazidas neste trabalho, percebe-se que a abertura dada pelo horizonte constitucional, nos termos apresentados, e pelo potencial constitutivo da linguagem (e, assim sendo, do Direito), pode ser um caminho de reconhecimento de direitos.

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