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1 DIREITO CONSTITUICIONAL Introduo Sendo o direito uma dimenso essencial da existncia humana, uma espcie de lei de gravidade social,

que atua em todos os sentidos, embora com intensidade at certo ponto variada, parece bvio que toda pessoa tenha alguma vivncia matriz de sua pr-compreenso desse fenmeno de alcance coletivo, estando habilitada, s por isso, a participar e a se fazer ouvir em qualquer debate que tenha por objeto a compreenso da coisa direito, daquilo que ao longo dos sculos, no processar-se da Humanitas na Histria, os homens tm vivido como experincia jurdica . Sob essa perspectiva, independentemente de consideraes outras, de ndole poltica ou filosfico-jurdica, pode-se dizer que a primeira impresso que nos d o direito a de algo feito para valer, de uma ordem ou comando emanados de uma autoridade superior, qual devemos respeito e obedincia. Basta, entretanto, imaginarmo-nos na situao concreta de destinatrios desse comando ou dessa ordem, para percebermos a extrema complexidade que envolve o problema da conceituao e da prpria validade do direito. H, em primeiro lugar, uma pergunta quanto obrigatoriedade da norma jurdica para todos os membros da coletividade e para cada um dos seus integrantes em particular. Essa pergunta, por sua vez, pode ser desdobrada em muitas outras que no ocorrem ao leigo nem ao observador menos arguto tais como indagaes sobre a competncia do rgo que elaborou aquela norma, a sua estrutura, a sua extenso e o seu alcance. Ao lado desse grupo de perguntas, que podemos considerar puramente formais, surge um outro elenco de indagaes sobre a eficcia das normas jurdicas, sobre a sua aceitao ou rejeio pelo grupo social, em suma, sobre a sua efetiva obedincia por aqueles a quem se dirigem os seus comandos ou enunciados. Finalmente, surge, ainda, uma terceira e mais complexa ordem de indagaes, desta feita sobre os ttulos ticos dos imperativos jurdicos, sobre a justia ou injustia das opes normativas, sobre a legitimidade, enfim, das ordens dirigidas aos membros da coletividade. Posta assim a questo, podemos dizer que a essncia do direito, em seu modelo permanente, apresenta trs aspectos, dimenses ou momentos. Trata-se de uma unidade ontolgica, plena e incindvel, embora fracionvel idealmente para efeito de anlise por todos quantos se dediquem sua investigao. No somente um fato social, nem tampouco apenas um conjunto de normas que se impem a todos sob a ameaa de sanes socialmente organizadas. , tambm, a realizao, no plano social e histrico, de uma

2 tbua de valores, que fundamentam e legitimam essa coercibilidade numa sociedade de homens livres. Portanto, para que se fale em direito, na plenitude de seu significado, preciso que se tenha presente a eficcia de certas normas de comportamento, formalizadas segundo regras preestabelecidas, e legitimadas pela aderncia a certos padres de justia ditados pela conscincia social e histrica da humanidade. A partir dessa viso unitria e totalizante, podemos encarar o direito debaixo das trs perspectivas que pem em evidncia as suas dimenses essenciais. 2. O direito e a experincia jurdica individual Antes dessa abordagem mais aprofundada - e exatamente para tornar mais fcil a sua compreenso - gostaramos de chamar a ateno para o fato de que todos ns, embora sem o percebermos, possumos uma experincia jurdica extremamente rica, para a qual no atentamos apenas e tosomente porque no nos interessamos pela teoria do Direito. Mas, em que consiste essa nossa experincia jurdica? Por que dizemos que todo indivduo possui a sua experincia jurdica? Por que afirmamos que, de uma forma ou de outra, em grau menor ou maior, todas as pessoas tm alguma noo acerca do fenmeno do direito? Inicialmente, e sem necessidade de maiores indagaes, podemos dizer que isso ocorre porque o direito corresponde a uma necessidade essencial e indeclinvel de convivncia ordenada, pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mnimo de ordem, de direo e de solidariedade (Reale). Por isso comum afirmar-se que as leis surgem onde e quando h necessidade de fora para fazer os indivduos se conformarem com certos padres (Pierson), de tal maneira que o direito, sob essa perspectiva, no passaria de um conjunto de normas em virtude das quais, num Estado, se exerce legitimamente a coero (Ihering) ou se pratica a violncia fsica legtima. (Webe ). Por outro lado, existe em cada um de ns um certo sentimento de justia, que exacerbado toda a vez que sofremos qualquer forma de injustia, sentimento cuja plasmao comea logo na infncia, como atestam as pesquisas dedicadas evoluo da personalidade. 3. O direito como fato social Preliminarmente, temos que o direito se apresenta como um fato ou fenmeno social, que s existe na sociedade e fora dela sequer pode ser concebido. Fenmeno de natureza tipicamente relacional, o direito chega a ser confundido com as relaes que intenta regular, a ponto de alguns

3 juristas o conceituarem como a prpria conduta humana em interferncia intersubjetiva (Cossio). No outro, alis, o sentido do vocbulo ubi societas ibi ius, com que os antigos evidenciaram a socialidade do direito, e o gnio de Lon Duguit transladou para a literatura jurdica, afirmando que Robinson Crusoe, isolado na ilha, no tinha direitos. Sem alteridade, isto , sem outrem com quem estabelecer ou manter relaes sociais, no se pode conceber a idia de direito. Conexa a essa idia de alteridade, tem-se a de bilateralidade, a traduzir a indissocivel correlao entre direitos e deveres jus et obligatio correlata sunt como uma das caractersticas mais importantes do fenmeno jurdico.
que, diferentemente do que ocorre com as normas costumeiras e as normas morais, por exemplo, a cujos deveres no correspondem pretenses correlatas, no mundo jurdico a cada faculdade reconhecida a um sujeito associa-se um dever, que a outro se impe, e vice-versa, um enlace objetivo de conduta bilateralidade atributiva que Miguel Reale considera o elemento diferenciador, por excelncia, da conduta jurdica perante as demais formas de conduta social. Da estas palavras do mestre das Arcadas:

A razo de medir do Direito no se polariza em um ou no outro sujeito, porque transsubjetiva. A relao jurdica apresenta sempre a caracterstica de unir duas pessoas entre si, em razo de algo que atribui s duas certo comportamento e certas exigibilidades. O enlace objetivo de conduta que constitui e delimita exigibilidades entre dois ou mais sujeitos, ambos integrados por algo que os supera, o que chamamos de bilateralidade atributiva. A essncia do fenmeno jurdico conclui, ento, Miguel Reale , dada por esse elemento que se no encontra nas outras formas de conduta.

4. O direito como norma A esta altura, seria legtimo indagarmos se a conceituao do direito se esgota apenas com esse tipo de abordagem ou se podemos e devemos aprofundar a nossa anlise para tentar uma conceituao mais completa. Se nos filissemos concepo estritamente sociolgica do fenmeno jurdico, que teve grande prestgio nos seus albores, mas que hoje est reduzida em sua pretenso hegemnica, poderamos nos considerar satisfeitos, proclamando pura e simplesmente como o fazem os adeptos desse sociologismo exagerado que os fatos jurdicos no passam de espcies de fatos sociais, porque apresentam, de maneira eminente, todas as caractersticas dos demais fatos sociais. ( Cuvillier ). Todavia, se nos detivermos um pouco mais em seu estudo, verificaremos que os fenmenos jurdicos possuem traos prprios, certas caractersticas

4 que lhes so peculiares, e que no se encontram nos demais fatos sociais, apesar de toda a afinidade que possuem com as outras expresses do viver coletivo. Evidentemente, enquanto produto sociocultural, o direito apresenta grande semelhana com as outras formas de expresso da cultura, no existindo, sob esse aspecto, nenhuma diferena, por exemplo, entre um sistema jurdico e um sistema religioso, entre as Institutas de Justiniano e as Sinfonias de Beethoven. Trata-se de uma verdade to elementar que dispensa maiores comentrios. O de que se trata, entretanto, de mostrar que mesmo participando do vasto mundo de cultura, daquele mundo que o homem cria, daquele mundo que o homem acrescenta natureza, as normas jurdicas apresentam caracteres prprios que as distinguem das outras espcies de normas, como as de natureza moral ou religiosa, com as quais mantm relaes mais ntimas. Com efeito, como a sociologia e a antropologia j puseram em evidncia, as normas jurdicas, originariamente, estavam mescladas com as demais normas que disciplinavam a convivncia social, no havendo diferena entre os preceitos que hoje denominamos jurdicos e os imperativos morais e religiosos. Quem examinar a Velho Testamento, por exemplo, no precisar de grande esforo para se deparar com inmeros preceitos de natureza moral e jurdica convivendo, lado a lado, com os mandamentos tipicamente religiosos. O Declogo, ao mesmo tempo em que encerra os Mandamentos da Lei de Deus, contm imperativos tipicamente jurdicos que figuram nos cdigos e leis dos sistemas de direito contemporneos. Dessa forma, vemos que o direito, a moral e a religio apresentavam-se unidos, compondo um bloco indiferenciado de normas, normas essas representadas pelos folkways e mores, hbitos e crenas que se impunham como necessrios, armados, inclusive, com sanes de natureza religiosa. Graas unidade de cultura que caracterizava essas sociedades chamadas primitivas, era forte a coeso do grupo, o que dispensava a existncia de leis e rgos especificamente encarregados da sua elaborao e aplicao. O direito j existia, mas se continha, indiferenciado, no bojo dos preceitos morais e religiosos, porque ainda no se tornara necessria a sua explicitao. Trata-se de situao semelhante que vivemos, por exemplo, em nosso meio familiar, onde mesmo no existindo nem cdigos nem leis, no sentido tcnico, no sentido jurdico-formal, as relaes se desenvolvem segundo padres conhecidos e compartilhados por todos. No ambiente familiar, como sabemos, no existe Cdigo Penal, nem Cdigo Civil, porque a coeso e a simplicidade do grupo dispensam essa normatividade externa.

5 Nesse sentido no errado afirmar que o direito, tal como ns o conhecemos hoje, formalizado e explicitado, caracterstico das sociedades complexas. Mais precisamente, a formalizao do direito se tornou indispensvel quando os contatos entre grupos de crenas diferentes contatos que se estabeleceram nas primitivas cidades provocaram os primeiros conflitos e, com estes, a necessidade de se institucionalizar alguma forma de autoridade pblica para fixar o vnculo de imperium, o poder soberano, superior s unidades componentes do organismo social. Se por um lado esse confronto no ambiente urbano imps a necessidade de se estabelecer o ncleo inicial da autoridade pblica de que resultou, ao termo do processo, a criao do Estado ao mesmo tempo gerou a necessidade de se estabelecerem normas de conduta quanto possvel desvinculadas das crenas de grupos determinados, para que lograssem aceitao pelo maior nmero. sob essa perspectiva que se diz que o direito, tal como ns o conhecemos atualmente, formalizado em mltiplas regras, um subproduto da situao urbana ( Linton ) e um substitutivo prtico da religio ( Levy ). um subproduto da situao urbana, porque se diferenciou no ambiente das primeiras cidades; e um substitutivo prtico da religio, porque veio desempenhar a funo de controle social que fora desempenhada eficazmente pelos mores, at a sua desagregao provocada pela diversificao das crenas. Essa separao, melhor dizendo, essa especificao das normas jurdicas no sentido de sua plena autonomia, no representa, todavia, um divrcio completo e definitivo entre o direito, a moral e a religio. Ainda hoje, apesar de todo o longo processo de laicizao por que passaram as normas jurdicas, e do seu progressivo afastamento dos padres estritamente morais, so inmeros os exemplos de sistemas jurdicos em que se encontram presentes elementos ticos e religiosos como ingredientes indispensveis formalizao jurdica. No Prembulo da atual Constituio, na linha de uma tradio s interrompida em 1891 e 1937, pelas razes apontadas em estudo srio e pioneiro de Francisco Adalberto Nbrega, o constituinte brasileiro, em verdadeira prece constitucional, invoca a proteo a Deus ao promulgar o estatuto supremo, emprestando assim ao sistema jurdico um tonus de religiosidade que se espraia pela legislao ordinria e, nos casos difceis, pode servir de vetor hermenutico para os intrpretes e aplicadores da Lei Maior. Nesse sentido, lembrando expresso de Hberle, pode-se dizer que o Prembulo a constituio da constituio porque nele se esboam, a largos traos, as linhas mestras da Lei Fundamental.

6 No Cdigo Penal, que constitui outro exemplo bem significativo dessa interpenetrao de valores, existe todo um captulo o dos crimes contra os costumes cuja objetividade jurdica se embebe de conceitos puramente morais para configurar a materialidade dos delitos e, assim, possibilitar a atualizao dos preceitos punitivos.