1, PRESENTACIN

QU ES LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA? Como es sabido, las Teoras de la argumentacin jurdica se desarrollan en Europa tras la Segunda Guerra Mundial (desde la dcada de Los 50 en adelante) con un denominador comn: la bsqueda de Ia racionalidad de la decisin jurdica, asi como el estudio de la justificacin del proceso de toma de decisiones. La Argumentacin es un tema que tiene una gran relevancia en el mundo jurdico, sobre todo porque en el pasado, el derecho se explica a partir de la norma y sus caractersticas asi como de la concepcin o creencia de que el texto normativo era claro en si mismo y por lo tanto tambin era suficientemente claro para la resolucin de los diversos conflictos que pretenda resolver a su amparo, situacin que hoy en da ha quedado expuesto que dicha claridad no era tal como Se planteaba, tambin ha influido el reconocimiento que se ha hecho de la importancia de los principios y valores en el proceso analtico del derecho y obviamente el papel que Juega en todo esto la escuela hermenutica. De esta suerte es que a partir de mediados del siglo pasado se retoma la importancia de algunos conceptos tales como la tpica y la retrica en el tema que nos ocupa, esto es la argumentacin jurdica, cuyos principales impulsores fueron Theodor Viehweg y Chaim Perelman, respectivamente, cuyas propuestas son las que a continuacin expondremos de manera sinttica, ya que mas adelante; sern analizados con mayor detalle, pero vale la pena tener un panorama general introductorio. Sin temor a equivocarnos, podemos decir que Theodor Viehweg es el fundador o impulsor de las bases a partir de las cales se desarrollaron en Europa y en Amrica las distintas ramas o corrientes acerca de la argumentacin jurdica. Su obra aparece en 1953, conociendo un inusitado xito editorial. Su finalidad es clara: crear un nuevo mtodo para la interpretacin y aplicacin del Derecho. Tpica y Jurisprudencia se inicia repasando la Historia de la Tpica desde Aristteles hasta su utilizacin ms reciente por parte de la doctrina jurdica civilista. Viehweg presenta, en primer lugar, el pensamiento de Vico que en una famosa gua de estudios, trat de conciliar el modo antiguo y el modo moderno de proceder al examen de los distintos conocimientos que interesan al ser humano. Al aludir a los mtodos cientficos, Vico calificaba al antiguo como retrico y al nuevo como critico. El antiguo es una herencia del clasicismo grecorromano transmitido desde Cicern y se basa en el sentido comn que se intercambia con el verosmil, operando por medio del silogismo. La Tpica pertenece al terreno de lo dialctico y es necesario encontrar un mtodo que permita establecer silogismos sobre todos los problemas para evitar contradicciones. Para este filsofo, las conclusiones dialcticas son aquellas que tienen como premisas opiniones acreditadas y verosmiles que cuentan con aceptacin.

8 EDUCACIN CONTINUA

Para este autor, la Tpica es la tcnica de pensamiento que se orienta hacia el problema. Rechaza el sistema de Aristteles para sostener que aqulla es una tcnica de tipo problemtico. Todo problema origina un arte de invencin, una pluralidad de posibilidades. La relacin entre la Tpica y el Derecho Civil, en el cual es difcil hallar deducciones de largo alcance, puede existir. Tras examinar textos del Derecho romano, el autor concluye que es ste un modo de pensar de tipo problemtico, integrado por proposiciones y conceptos; la Tpica colecciona puntos de vista y los engloba en catlogos, creando una jurisprudencia regular en palabras de Viehweg. Hay todo un repertorio de principios jurdicos sencillos y aceptados por hombres notables, de fcil aplicacin. Visto este esquema, deduce el autor que lo capital es la discusin, una de las ideas claves de la Tpica; se buscan argumentos para la respuesta, se introducen varios puntos de vista, y se resuelve en base a uno de los tpicos ms sencillos (el argumento de autoridad). La conclusin del autor es que la Tpica nunca puede ser eliminada de un ordenamiento jurdico por varios motivos: 1.- El ordenamiento jurdico es una pluralidad de principios y de normas, que pueden entrar en colisin. Es fundamental la interpretacin y, con ella, la Tpica. 2.- A la hora de aplicar el Derecho, debemos considerar que los distintos sistema no son completos (hay, pues, lagunas) y la Tpica es el mecanismo para evitar esos vacos. 3.- El uso de un lenguaje espontneo y el examen o interpretacin del estado de las cosas, que nos conduce a resaltar el papel preponderante de la Tpica nuevamente. La conclusin, como ya afirmaba Cicern, es que no se puede prescindir de la Tpica, si bien la Lgica tiene tambin su importancia, en segundo plano. Si se quiere dotar de carcter cientfico a la Ciencia Jurdica, hay que recurrir a la Lgica necesariamente. A travs de la Tpica, seala este autor, se puede descubrir la estructura de la Ciencia del Derecho. Para ello, se siguen tres presupuestos: la estructura total de la jurisprudencia ha de determinarse desde el problema mismo; las partes de la jurisprudencia han de ligarse especficamente al problema; y los conceptos y proposiciones de la jurisprudencia slo pueden ser utilizados en relacin con el problema. Concluye asi que todos los conceptos que se forman tienen el carcter de tpicos y son medios auxiliares en la discusin de los problemas. Estos principios pueden ser considerados como tpicos. Un resumen, pues, del pensamiento de Viehweg permite hallar las siguientes lineas bsicas: 1-- El Derecha no tiene la consideracin de sistema, dado que lo decisivo es la solucin de los problemas. Para ello, no se parle de premisas totalmente evidentes, sino que son discutidas para conseguir la solucin 2.- Toda decisin jurdica tiene una Justificacin interna (se parte de premisas aceptadas que no son discutidas) y una justificacin extema (trata de descubrir una serie de premisas para la resolucin del caso concreto).

9 EDUCACIN CONTINUA

3.- La argumentacin jurdica se realiza siempre desde la discusin, desde el debate, partiendo de unas bases que carecen de carcter evidente, lo que significa que hay varias soluciones posibles. 4.- La Tpica es una tcnica del pensamiento problemtico, diferenciada del mtodo deductivo. La jurisprudencia como mecanismo especial para resolver problemas va unida indisolublemente a la Tpica y, por tanto, no es posible prescindir de ella. El instrumento de la Ciencia Jurdica hay que buscarlo no en la razn, sino en la racionalidad. Algunos aspectos del pensamiento de Viehweg son cuestionables. Discutible es la necesidad de obtener el consenso, lo cual no sucede siempre en el campo del Derecho. Tampoco es determinante la obtencin de una decisin justa "aqu y ahora", sino ms bien una decisin razonable ademada al Derecho vigente y a unos criterios mnimos de racionalidad. Y tampoco se puede considerar el mundo del Derecho como un conjunto de aporas, dado que existen multitud de normas ms -claras en su contenido algunas que otras- cuya virtualidad prctica depende de los casos concretos en que se haya de aplicar y de la simplicidad o complejidad con que tal caso se presente. Otro autor fundamental es Chaim Perelman, quien comienza hablando del razonamiento en general, visto en su calidad de actividad mental y de resultado de tal actividad. El estudio en conjunto del razonamiento corresponde a la Lgica, que se ocupa de varias cuestiones como la manera de formular el resultado, el lazo que une las premisas y la conclusin, la validez de este lazo o la estructura del propio razonamiento. Perelman se ocupa de desarrollar su propia teora, que denomina "Nueva Retrica". La ilustra con numerosas citas legales y jurisprudenciales. Inicia el tratamiento del tema afirmando que los juicios de valor no son racionales, pues no derivan de la Lgica, mas insiste en la necesidad de crear una Lgica especial de tipo jurdico, una Lgica de los juicios de valor que nos Los haga Depender de decisiones arbitrarias. Comienza aludiendo a la Retrica, arte de persuadir por medio del discurso, segn los clsicos griegos, entendiendo que, en resumen, el Derecho es una manifestacin de este arte, un intento de convencer a partir de tesis que se apoyan en la realidad jurdica, en el Derecho vigente en un momento concreto del devenir histrico. Todo ello presupone la existencia de un lenguaje comn, comprensible por los participantes en el debate, adems de la capacidad del orador para adaptarse al nivel de sus interlocutores. Por otro lado, la persuasin por medio del discurso exige conocer la tesis del auditorio y el nivel de adhesin a la tesis. Siguiendo a Viehweg, el autor belga diferencia entre argumentaciones apodcticas y argumentaciones retricas. Estas se encaminan hacia aquello que nos parece verosmil o probable, aquello respecto de lo cual no existe una certeza absoluta (es el caso de la argumenlacin jurdica). Por ese motivo, la Lgica jurdica difiere de la Lgica formal, ya que sta trata de mostrar la correccin de las conclusiones en relacin a las premisas de las que se parte, siendo las mismas indubitadas, ciertas, seguras.

10 EDUCACIN CONTINUA

En la Lgica jurdica, el camino que se va a seguir es el opuesto: se trata de verificar la aceptabilidad de las premisas a partir de las cuales el juez extraer unas conclusiones. Adems, en la Lgica jurdica, no existe una necesidad absoluta entre premisas y conclusiones, pues estas ltimas quedan abiertas a mltiples posibilidades, esto significa que las soluciones a un conflicto pueden ser diferentes y ninguna de ellas tiene carcter necesario. Seala de forma categrica este autor que en toda argumentacin existen tres conceptos bsicos que son: El de Orador, el de Discurso y el de Auditorio. El primero de ellos se basa en la existencia de diversas instancias: a lo largo de todo el proceso, hay varios participantes (juez, partes, acusadores de distinto tipo, fiscal, etc.), con posiciones diversas, lo cual exige necesariamente la contradiccin puesto que es difcil obtener la avenencia en relacin a los argumentos de partida. Por ese motivo, no hay acuerdo y se impone la discusin, la Retrica, donde cada parte defiende su pretensin caracterstica. Orador es interlocutor, quien interviene en un debate o discurso, aportando sus propias ideas o premisas. Al hablar del discurso, Perelman diferencia entre el deliberativo, dirigido a las asambleas con la intencin de obtener la adhesin a cierta tesis, y un discurso epidctico, en el que se parte de la aceptacin previa por parte de los interlocutores de una cierta tesis. El primero trata de convenir el segundo busca reforzar la opinin del auditorio sobre una cuestin concreta. Uno convence; el otro refuerza el convencimiento previo. El auditorio es el conjunto de destinatarios del discurso concreto sobre el que estamos operando, el conglomerado de inteligencias ante quien se expone el discurso jurdico. El autor diferencia el auditorio universal (es una ficcin sin correlato en los hechos, cuyas conclusiones valen pan todos los seres dotados de razn, es decir, tiene vocacin de universalidad, como es el caso del discurso filosfico) del auditorio particular (carente de tal vocacin de universalidad, que aparece dotado de un cierto perfil instrumental de cara a la obtencin de otras conclusiones que si sern universales). Despus de resaltar la necesidad de motivacin de toda decisin judicial, para lo cual se remonta incluso hasta la Revolucin francesa, estudia Perelman diferentes supuestos de razonamiento: el de los abogados (movido por motivas deontolgicos, trata de conseguir el triunfo de la pretensin que ha aceptado defender, invocando para ello normas jurdicas o precedentes, segn se trate del sistema continental o anglosajn); el del jurado o el del juez, que es la autntica culminacin de la Lgica jurdica, dado que su funcin es decir el Derecho- Este ltimo ha de conseguir una decisin razonable y aceptable, es decir, que su decisin no sea ni subjetiva, ni arbitrara, y para tal finalidad se apoya en varios instrumentos como la ley, la jurisprudencia, la doctrina y su propio conocimiento del mundo del Derecho (criterios estos que para autores como Alexy, son limitadores de la argumentacin jurdica). La voluntad del juez se configura a travs de un esquema de silogismo, si bien lo que origina el proceso es la discusin de alguno de estos elementos: una premisa mayor, que es la norma aplicable; una premisa menor, determinada por los hechos probados; y una conclusin, consistente en la subsuncin de los hechos en la norma jurdica y en la aplicacin de las consecuencias que tal norma fija.

11 EDUCACIN CONTINUA

A todo esto se aade la motivacin, inherente a toda decisin judicial, que tiene como fin convencer al auditorio de que la decisin no es arbitraria, y la constante bsqueda por el operador Judicial de la racionalidad de toda decisin, de su aceptacin en el contexto social. La tesis de Perelman acota el razonamiento judicial entre dos coordenadas: por un lado, una sistemtica como es el respeto al ordenamiento Jurdico dado, que ha de ser asumido pero no venerado como algo inmutable y por otra parte, existe una consideracin de tipo prctico: la bsqueda de soluciones asimiladas por la sociedad que sean justas y razonables, Esto significa la consecucin de la autntica justicia, sin perder de vista el respeto necesario al Derecho. Para ello, el juez puede acudir, por va de excepcin, a un recurso que el de las ficciones jurdicas. Ese razonamiento judicial debe tener la consistencia precisa para convencer a tres auditorios: las partes, los profesionales del Derecho (incluidas las instancias judiciales superiores) y la opinin pblica. La argumentacin jurdica se desarrollar a partir de acuerdos previos como son los hechos. Las presunciones, los valores y su jerarqua, los lugares comunes y, finalmente, la existencia e interpretacin de las reglas de Derecho, con base en los textos legales y en la jurisprudencia. En definitiva, la Lgica jurdica, busca la aceptabilidad de las premisas que resultan de la confrontacin de medios de prueba, argumentos y valores que aparecen en el seno de un litigio. La Argumentacin Jurdica, Sus Elementos. Asi pues, para entender la argumentacin jurdica, lo primero que debemos de considerar es el significado de argumentar. Etimolgicamente deriva del latn "arguere" y significa mostrar, dar a conocer, afirmar, pudiendo tambin referirla en la prctica como confrontacin de argumentos." Para algunos autores, argumentar es una actividad lingstica donde el argumento se circunscribe al resultado de tal actividad; algunos otros consideran que argumentar es la relacin entre premisas y su conclusin y para otros ms es la conclusin de un razonamiento. Atienza, precisa tres posibles concepciones sobre la argumentacin: a) La lgica formal, que la entiende como una inferencia o encadenamiento de proposiciones, en donde lo importante no es tanto el contenido de verdad de tas premisas, sino del cumplimiento de ciertas reglas formales como el silogismo tradicional; b) La concepcin material, que atiende de forma preferente al descubrimiento y examen de las premisas y entiende a los argumentos como una mera relacin de entre razones, creencias o acciones; y

' Tamayo y Salmorn, Rolando. Razonamiento y Argumentacin Jurdica. Mxico, UNAM,2004,pp. 195-196.

12 EDUCACIN CONTINUA

c) la pragmtica o tambin dialctica, que considera a la argumentacin como un proceso de dilogo, como una interaccin lingstica, donde se distingue entre argumentos dbiles y fuertes y donde deben de considerarse tambin a los sujetos argumentadores. En este orden de ideas la apreciacin de Jaime Crdenas es interesante al concluir que la argumentacin jurdica representa una superacin de los mtodos de interpretacin tradicionales, ya que, reforzando la idea de otros autores en el sentido de que la claridad del texto normativo ya no es suficiente para su cabal comprensin, fue que la teora del derecho tuvo que crear algunos otros mtodos para salvaguardar el concepto de seguridad jurdica en el mundo del derecho, retomando la idea de Geny al indicar que la norma legal no agota el derecho ni predetermina la sentencia, por lo que se ampli el campo de accin de la valoracin, en donde la nocin de interpretar ya no es tanto de conocer o averiguar, sino cada vez ms es valorar y decidir. Asi, la argumentacin Jurdica no se queda solo con el anlisis de la percepcin de la decisin subjetiva que hace la autoridad sobre el derecho, sino que va ms all, entendiendo al razonamiento jurdico como dialgico, interactivo y no subjetivo, en donde se privilegia la parte justificativa de la decisin, las razones para sostener nuestras ideas o pretensiones, mismas que se dirigen a su contenido para que a travs de la ponderacin se elija la mas convincente o las ms fuerte, reconociendo que el orden jurdico ya no solo se integra por reglas, sino tambin por principios y siendo stos entidades de mayor densidad jurdica, determinan el sentido y orientacin de las propias reglas, por lo que el peso axiolgico en el derecho es evidente y an cuando podemos entender tambin a la argumentacin (entre otras acepciones) como un instrumento auxiliar en el perfeccionamiento del jurdico, se debe por ende considerar dicho proceso argumentativo tendiente a alcanzar diversos objetivos sociales valiosos (principios y valores) racionalmente vinculados y comprometidos con los propios de los derechos humanos, los democrticos y el Estado de derecho o mejor aun, el Estado Constitucional. El por qu es importante la teora de la argumentacin y el pensamiento crtico Existen situaciones donde ocurre un debate y para participar en ste debate, sosteniendo una tesis o refutando otra. Necesitamos ARGUMENTAR. Para argumentar de manera eficaz debemos entrenarnos en el uso de diversas tcnicas y tambin, si slo quisiramos ser espectadores, es necesario este entrenamiento para juzgar con mejor criterio cual tesis est mejor o peor defendida. El debate, como modalidad de competencia, es hoy en da reconocido como un medio propicio para solucionar problemas en el campo jurdico, poltico y cientfico, ya que nos enriquece con la confrontacin de diversos puntos de vista y nos hace reconocer la provisionalidad de muchas ideas y soluciones. Pero hay quienes con mayor necesidad deben argumentar y son quienes ejercen el poder, pues deben justificar los actos que realizan. Si un padre dona su casa a uno de sus hijos no necesita dar explicaciones, pero quien condena, quien libera, quien otorga la aprobacin para que se gasten fondos pblicos, debe explicar sus actos. En este sentido, la argumentacin es una forma de controlar a quienes administran la cosa pblica.

13 EDUCACIN CONTINUA

Actualmente en algunos pases no se argumenta con una tcnica adecuada, basta con revisar los informes tcnicos, los proyectos de ley, las sentencias, artculos de opinin, etc. y esto puede obedecer a que se confa en que la gente tiene poco cuidado al leer y se carece de una actitud crtica. Elevar la calidad de los argumentos es fundamental. Cmo se puede ser un buen argumentador y efectuar buenos argumentos? Existen diversos aspectos que deben ser tomados en cuenta: a) la calidad de la tesis que ofrece como solucin al problema; b) los argumentos con las que se sostienen, y c) el medio que empleamos para comunicar. Alguien puede tener una buena idea, pero si no sabe argumentar en su defensa puede fracasar, como tambin puede fracasar si teniendo buenos argumentos y una buena tesis no sabe comunicarla adecuadamente. Entonces, para argumentar, hay que saber algo ms que teora de la argumentacin y as exploraremos un poco sobre la teora de la solucin de problemas, luego las tcnicas de argumentacin y finalmente, sobre la comunicacin de textos argumentativos. Fundamentalmente lo que buscamos es dotar al participante de espritu crtico y de las herramientas para examinar, demoler argumentos y as lograr que se vea incentivado a mejorar los suyos, cuando ingrese al debate. 2. LA ARGUMENTACIN Y LAS TCNICAS DE SOLUCIN DE PROBLEMAS Nuestra capacidad de solucionar problemas est sometida a diversos factores: a) los conocimientos previos (lo que incluye la experiencia, conocimientos expertos en un rea, damos cuenta que estamos ante un problema y hacer un plan, memoria, etc.); b) las aptitudes metacognitivas (nuestra capacidad de evaluar los planes que hacemos para resolver el problema), y c) nuestra emotividad (estmulo, desagrado, inters). Este capitulo busca reforzar las habilidades metacognitivas para mejorar el desempeo en la elaboracin de tesis. Tipos de problemas: Problemas por resolver, problemas por demostrar y problemas de rutina

14 EDUCACIN CONTINUA

Por resolver: El propsito es descubrir un objeto, una incgnita del problema. Sus elementos: a) La incgnita, se le llama la quaestium o lo que se busca, o lo que se pide; b) los datos y c) la condicin

Clases de problemas por resolver: a- Tericos. Cul diferencia habra entre acto y negocio jurdico? Qu diferencia entre regla y principio? b- Prcticos. Cul es el argumento ms convincente? Qu norma se aplicar aqu mejor que otras? Quin fue el asesino? A quin corresponde esta huella digital? Por demostrar

El propsito consiste en mostrar de modo concluyente la exactitud o la falsedad de una afirmacin claramente enunciada. Ejemplo: Un testigo que afirme que el acusado se hallaba en casa cierta noche, obliga al Juez a investigar si dicha afirmacin es verdadera y a justificar su opinin sobre bases tan slidas como sea posible.

Sus elementos: La hiptesis y la conclusin donde se demuestra o refuta la hiptesis. Problemas de rutina Problemas que ya tienen una solucin establecida, pero sucede que: a) Se desconoce el procedimiento ya establecido. b) No se tiene habilidad para dominar el procedimiento. Ejemplos: Cmo present la demanda ante el juez? Cmo averiguo si la casa est hipotecada?

Problemas excepcionales: Cuando las reglas generales no son aplicables a un caso particular.

15 EDUCACIN CONTINUA

Cmo se solucionan los problemas? Existen muchos procedimientos para solucionar problemas. La misma ciencia jurdica est dividida en campos que se especializan en dar pautas para resolver problemas especficos: constitucional, tributario, laboral, penal, etc., cuyos procedimientos son compartidos por los expertos en esos campos, las distintas disciplinas como el derecho, la medicina, el arte, la matemtica, tienen formas diferentes de solucionar problemas. Debido a que las diferentes empresas humanas tienen distintos objetivos, sus procedimientos de argumentacin conducen a variadas clases de resolucin. A pesar de que los argumentos empleados en todos los campos de razonamiento practico son bastante similares en su comienzo por ejemplo, todos inician con la formulacin de una asercin no existe tal uniformidad en la forma en que se los conduce hacia una conclusin. En ciertos foros como el judicial, los procedimientos se articulan sobre una base adversativa. Es decir, la accin presentada ante la corte incluye dos partes opuestas o adversarias. En dicho foro, los procedimientos concluyen cuando luego de atravesar el debido proceso la corte emite un veredicto en favor de una u otra parte. Para llegar a esa resolucin, la funcin esencial de los procedimientos judiciales es bsicamente elegir (o "dictaminar") entre las dos posiciones adversas ms que intentar lograr una posicin intermedia y satisfactoria para ambas partes (de lo que se ocupan las instancias pre-tribunalicias, como la mediacin y la conciliacin). En empresas racionales como las negociaciones entre sindicatos y patronales, la meta es Justamente la opuesta. La meta es lograr un compromiso consensuado que sea aceptado por ambas partes. El resultado de una negociacin exitosa no es, consecuentemente, una decisin en favor de una u otra parte. Por el contrario, la resolucin consiste en acceder a una posicin intermedia satisfactoria o al menos tolerable para las partes involucradas. Estos dos modos de procedimiento contrastantes --el adversativo y el consensuado no son los nicos posibles. En otros campos de argumentacin, como el artstico, ni un acuerdo ni un fallo son factores esenciales en la resolucin de la discusin. En cambio, la funcin central de la argumentacin ser la de clarificacin. Si se nos pregunta cmo defendemos nuestra opinin acerca de un libro o una pelcula, por ejemplo, tal peticin demandar de nosotros slo expresar claramente la relevancia de nuestra asercin en el contexto de la obra en cuestin. Explicaremos la significacin de nuestra afirmacin, ms que probar que la misma es correcta. Es cierto que otras personas podrn discutir la validez de nuestras interpretaciones sobre cierta obra de arte sealando que nuestras aserciones no son pertinentes respecto del tema discutido. Pero no siempre es necesario que una perspectiva se imponga a otra visin alternativa. Insistir que cierta lectura de una novela es la lectura correcta no contribuye a los objetivos que se persiguen en ese campo. En la discusin esttica, muchas veces es suficiente con que los otros puedan exclamar: "s, ya entiendo cmo uno podra interpretarlo de esa manera." En tales contextos, podemos concluir una discusin racionalmente sin pretender que se haya establecido lo "correcto" y lo "incorrecto" del tema debatido.

16 EDUCACIN CONTINUA

Podemos recurrir a una perspectiva ms amplia, sta nos la brinda Polea quien distingue tres procedimientos generales para resolver problemas: Ejemplo de un procedimiento racional en derecho. Por ejemplo, a los Magistrados se les han enseado estos pasos para "analizar y resolver un caso jurdico" Una primera aproximacin, a los hechos del caso. Seleccin del material jurdico aplicable. La interpretacin de los textos jurdicos aplicables. La subsuncin de los hechos establecidos en el caso si interior de material jurdico interpretado. La elucidacin de la decisin tomada a la luz del sistema jurdico en su conjunto. La comunicacin de la decisin y su justificacin. Michel Villey en el Compendio de filosofa del derecho, afirmaba que el mtodo tpico para resolver casos usado por los juristas es el siguiente; Plantear el problema. Distinguir las tesis opuestas. Argumentar estableciendo conjeturas y refutaciones. Cierre. Decisin. DIFERENCIAS En un modelo racional de solucin da problemas existe un juego de reglas que cualquiera que los use debe dar el mismo resultado (ejemplo para todos 2+2 debe dar 4 como resultado; del mismo modo si sigue al pie de la letra en una receta para preparar pur de papas en caja: "abra la caja, vierta el contenido en una olla con un litro de agua hirviendo, revuelva y mantenga por 2 minutos" a cualquiera que la use deber de resultarle un pur de papas. En los procedimientos por competencia existen un jugo de reglas, como las del ajedrez, o la del ftbol pero no est garantizado el xito, pues depender de la estrategia que cada actor emplee.

No se puede hacer ahora un detallado estudio, ni siquiera una exhaustiva enumeracin de la amplia gama de sistemas procesales penales que existen y han existido, pues ello no es el propsito de este documento. Con una finalidad eminentemente didctica se ha acostumbrado separarlos en tres grandes grupos: a) sistema acusatorio, b) sistema inquisitivo, y c) sistema mixto, tomando en consideracin para ello sus ms sobresalientes caractersticas.

17
EDUCACIN CONTINUA

Utilizaremos esta clasificacin, sabiendo que con ella no se agotan todas las posibilidades, pero nos brinda cierto orden para el desarrollo que nos proponemos hacer. a. Sistema acusatorio Es incuestionable, as nos lo ensea el estudio histrico del procedimiento penal. Existe una gran relacin entre las ideas polticas propias de una sociedad y el sistema que utiliza para juzgar a quienes se les atribuye la comisin de hechos delictivos. El sistema acusatorio resulta propio de regmenes liberales, sus races las encontramos en la Grecia democrtica y la Roma republicana, en donde la libertad y la dignidad del ciudadano no nos referimos a quienes no tenan esta categora ocupan lugar preferente en la proteccin brindada por el ordenamiento jurdico. El nombre del sistema se justifica por la importancia que en l adquiere la acusacin, ella resulta indispensable para que se inicie el proces, pues el acusado debe conocer detalladamente los hechos por los cuales se le somete a juicio; veremos luego que la pasividad del juez es otra caracterstica del sistema, por ello le resulta imposible actuar de oficio, debe necesariamente ser legalmente excitada su actuacin; excitacin que puede proceder, cuando se trata de delitos pblicos, de cualquier ciudadano. Otros principios importantes de este sistema son la oralidad, la publicidad y el contradictorio. Tanto en Grecia como en Roma la oralidad es consustancial al proceso, dado que la escritura no haba alcanzado el desarrollo y utilizacin que ms tarde lograra, la forma de expresin dominada por toda la gente, necesariamente, fu la oral; es por ello que tanto frente al Arepago como ante el Senado se hicieran de viva voz los planteamientos y de la misma forma se resolvieran los asuntos llevados a conocimiento de esas instancias. La oralidad y el hecho de no existir otro ente superior que revisara lo resuelto, conlleva a que la instancia nica sea otra de las caractersticas propias del sistema; sobre la representacin del pueblo que juzga, no existe otra instancia, adems no resulta posible volver a ver lo resuelto, pues las pruebas y en algunos casos el pronunciamiento, no quedan asentados por escrito. Al confrontar este sistema con el inquisitivo veremos como en el acusatorio el Juez debe ocupar un puesto ms pasivo en el desarrollo de la contienda Judicial, lo que le permite lograr mayor imparcialidad frente a las partes. En general, el Tribunal se involucra poco con las tesis de una y otra de las partes, limitndose a orlas, al igual que a los testigos y presenciar el recibo de las orlas pruebas necesarias para demostrar el suceso tctico en examen. Al desarrollarse el procedimiento con base a debates, los que se ejecutan en lugares pblicos, hace que la publicidad sea otra de las condiciones ms sealadas del sistema, ya que ella posibilita adems la fiscalizacin del pueblo sbrela forma en que sus jueces administran justicia. La pasividad del juez conlleva a que las partes se desempeen con amplia libertad para aportarle argumentos y probanzas que permitan mejor resolver, es por ello que el contradictorio adquiere marcada importancia. Las tesis encontradas de las parles permiten una mejor bsqueda de la verdad real de lo acontecido. Consecuencia directa de esa preeminencia de las partes, es el plano de igualdad en que deben desempear sus actuaciones, no puede existir preeminencia alguna de una sobre otra y toda actuacin debe tener una finalidad propia del procedimiento. Para posibilitar ese plano de igualdad, an en relacin con el acusado, su libertad ambulatoria durante el proceso es la regla, su prisin preventiva, la excepcin.

18 EDUCACIN CONTINUA

Generalmente en los regmenes polticos democrticos se utilizan sistemas procesales en los que se aplican la mayora de los principios que forman este sistema para posibilitar, en mayor medida, el respeto a tos derechos de los ciudadanos y porque el pueblo tiene una mayor injerencia en la administracin de justicia. La oralidad conlleva una notable ventaja para el sistema, pero no debe desconocerse que ella tambin posibilita un mayor grado de estigmatizacin del reo, pues la comunidad tendr mayor posibilidad de conocerlo directamente al tener que comparecer personalmente al debate. Algunos ven en la oralidad un peligro para que las partes con facilidad de diccin puedan manipular con sus argumentaciones a los jueces; de ese peligro no est exento el sistema escrito, la capacidad de argumentacin puede constituir tambin una ventaja para el que escribe bien, los giros efectivos" al exponer pueden resultar o no ventaja, pero es lo cierto que los jueces tambin desarrollan capacidades propias que les permiten separar, en las exposiciones de las partes, los argumentos valiosos de aquellos planteamientos efectistas que slo pretenden sensibilizarlos, sin ninguna razn jurdica, en favor de una de las partes. b. Sistema inquisitivo La utilizacin de este sistema es propio de regmenes despticos, absolutistas y totalitarios, se le relaciona con la Roma imperial y el Derecho Cannico. En l los derechos de las partes en especial del imputado, estn sobradamente disminuidos. AI Juez se le erige en amo del procedimiento, es la garanta de la imparcialidad y la bsqueda de la justicia; para lograrla se permite toda clase de excesos y aun la actuacin de oficio. Al pueblo se le margina de la administracin de justicia, esta funcin es llevada al ejercicio propio de Magistrados que representan a Dios, al Monarca o al Emperador, por lo que debe confiarse enteramente en ellos. Los principios que le forman son casi diametralmente opuestos a tos propios del sistema acusatorio. La oralidad, la publicidad y el contradictorio, no se avienen con este sistema y son sustituidos por la escritura, el secreto y la no contradiccin. La bsqueda de la "verdad" se debe permitir no importa el procedimiento a utilizar, si lo que interesa es poder perseguir a los infieles, no resulta indispensable que exisla la denuncia del hecho, la simple delacin es suficiente, con ella se cubre la, identidad de quien comunica al investigador el hecho y si resulta necesario, se permite la actuacin de oficio; de esa forma se garantiza que todo hecho sea investigado, no importando que al sujeto que se le atribuye la comisin de la accin, pueda o no tener conocimiento detallado sobre lo que se le acusa. Este sistema tiene un claro contenido persecutorio, la investigacin muchas veces se realiza de espaldas al imputado, el expediente poco a poco se va completando, el recibo de a prueba no amerita intervencin alguna de la defensa, el instructor que como ya se dijo se constituye pese en la garanta de las partes va dando a la investigacin el giro que estima corresponde: come no intervienen las partes en el recibo de las probanzas, pero luego tendrn que referirse a ellas en sus alegatos previos a la resolucin final, es indispensable asentar en actas el dicho de los testigos y el resultado de las pruebas recibidas, por ello la escritura sustituye a la oralidad. El imputado no es un sujeto del proceso, es su objeto. Por ello no resulta caracterstica de este sistema el posibilitar el acceso al expediente, ni el pueblo puede constituirse en garante de la administracin de justicia, de toda forma sta se administra en nombre de Dios. del Monarca o del Emperador.

19 EDUCACIN CONTINUA

La publicidad no es indispensable, se constituye por el contrario en un estorbo. El secreto adquiere importancia pues permite al inquisidor investigar sin los obstculos que pueda interponer la defensa, al amparo del secreto pudieron realizarse toda clase de excesos y aun legitimarse la tortura para arrancar la confesin, madre a su vez de todas las pruebas. La defensa pierde toda importancia, el sistema no puede ser contradictorio. Durante toda la instruccin, etapa principal del proceso, el imputado queda a merced de los poderes del instructor. Si no le estaba permitido conocer el contenido del expediente, menos podra ejercer los derechos propios de la defensa. Pero an al denunciante o acusador le estaba vedada cualquier actuacin, es por ello que tel contradictorio no puede desarrollarse con base a este sistema, el Juez sustituye al acusador y se constituye en garanta del imputado. La fase de juicio resulte ser una mera formalidad, una vez recopilada toda la prueba se le confiere audiencia a las partes, para que si lo tienen a bien emitan conclusiones, las cuales no resultan indispensables para resolver, pues siempre el Juez se pronunciar aunque aqullas no se presenten. Algunos ordenamientos latinoamericanos en sus cdigos de procedimiento penal siguen los lineamientos de este sistema, pero autorizan adems una audiencia oral para que las partes emitan sus conclusiones, con ello se dice que se cumple con las exigencias propias de un sistema moderno de administracin de justicia. Indudablemente ello no es as, esa mala copia de un debate no es sino otro de los muchos engaos que se le han hecho a muchos de nuestros pueblos para evitar que adquieran en toda su dimensin los derechos por los que tanta sangre se ha derramado. Los dspotas y tiranos que hemos tenido en todo el continente han encontrado en el sistema inquisitivo, que tambin sirvi a la Corona Espaola para supervisar y mantener su influencia en las Colonias, un medio idneo para doblegar al pueblo y postrar a los rganos jurisdiccionales. Este nuevo amanecer, este reverdecer de la democracia que vivimos en la Amrica indiana debe servir para revitalizar nuestras instituciones y adecuarlas a los requerimientos propios de sistemas respetuosos de los Derechos Humanos, la administracin de Justicia tambin merece esos ajustes. La proscripcin de los ordenamientos procesales fundamentados en el sistema inquisitivo debe ser una consecuencia. Por ejemplo, no se puede criticar las razones histricas que obligaron a Guatemala a crear, no hace muchos aos, un sistema especial de administracin de justicia en materia penal relacionada con la seguridad del Estado, seguidor en forma casi absoluta de los principios que forman el sistema a que ahora nos referimos, no creo que la experiencia haya sido la mejor. El rescate de los derechos de la sociedad no puede darse sobre el desconocimiento de los derechos de lo ciudadanos, unos y otros deben ir necesariamente de la mano para que se posibilite el logro de los Fines de toda sociedad democrtica. La doble instancia es posible en este sistema y resulta una necesidad, pues si la justicia se administrara en nombre de otro Dios, Monarca, Emperador el verdadero titular de la funcin tiene que tener la posibilidad de revisar lo que en su nombre se ha hecho, y ello es factible pues todo lo actuado consta en un expediente. La actuacin del juzgador en la valoracin de la prueba tampoco tiene la misma amplitud que en el sistema a que nos referimos anteriormente, al Juez se le dan reglas expresas sobre la forma en que debe realizar esa valoracin, es en este otro medio de control que las pruebas son tasadas en su valor y el Juez debe ajustarse a lo que el derecho le manda a ese respecto.

20 EDUCACIN CONTINUA

c. Sistema mixto Su nacimiento se relaciona con la poca post-revolucin francesa, pero fueron las voces que desde principios del siglo XVIII se alzaron en contra del desconocimiento de derechos que el sistema inquisitivo conlleva las que crearon el ambiente necesario para que el cambio se produjera. El desprestigio del sistema inquisitivo, por el desconocimiento de esos derechos ciudadanos, motiv al legislador napolenico a dedicar sus mayores esfuerzos para encontrar un procedimiento que tomando lo mejor de los anteriores se constituyera en un medio eficaz para represin de los delitos, sin desconocimiento de los derechos del ciudadano. En 1808 se sanciona el Cdigo de Instruccin Criminal, que entra a regir partir de 1811, en el que se ponen en prctica esas ideas de conjuncin que dan base al procedimiento que se ha conocido como mixto y cuyas principales caractersticas son: a) Separacin de la instruccin en dos etapas, la instruccin y la de juicio. b) Preponderancia de la escritura en la primera etapa y de la oralidad en la segunda. c) Valor preparatorio de la instruccin. d) Separacin de funciones del acusador, el instructor y el juzgado. e) Garanta de inviolabilidad de la defensa. f) El juez no es un mero espectador de la contienda, pues toma contacto directo con las partes y la prueba, y dirige el procedimiento. g) Se elimina la doble instancia, posibilitndose la revisin de lo resuelto mediante el recurso de casacin. El desarrollo que ya hemos realizado del contenido de cada una de las caractersticas y principios de los sistemas, nos relevan de hacerlo nuevamente en atencin al sistema mixto, slo resulta indispensable sealar que si bien es cierto en ste se mantiene la instructiva y en ella prevalece la escritura, no es posible asimilar esta etapa al procedimiento inquisitivo, pues la instruccin en el sistema mixto no se inicia de oficio, requiere de una excitacin de! rgano jurisdiccional que al propio tiempo sirve al imputado para adquirir conocimiento sobre los hechos que se le atribuyen y asi plantear la defensa. A la instruccin tienen acceso pleno todas las partes y a ellas les est autorizada su intervencin en las diligencias probatorias; adems todo lo actuado en la instruccin slo tiene valor preparatorio en relacin con el juicio, etapa sta en la que debe reproducirse totalmente la prueba que ha de servir al juzgador para resolver el asunto,

21 EDUCACIN CONTINUA

3.- LA ARGUMENTACIN Y SU TCNICA. Teoras de la argumentacin Jurdica Independientemente de lo antes revisado, vale la pena mencionar que es importante analizar el pensamiento de los siguientes pensadores: Theodor Viehweg, Cham Perelman, Toulmin y Roben Alexy, los cuales han aportado una buena cantidad de elementos argumentativos en sus diferentes propuestas, que hoy dia nos han permitido tener una conceptualizacin mas clara de los que es el tema de la argumentacin, sobre todo en el mbito jurdico. Theodor Viehweg Como es sabido, las teoras de la argumentacin jurdica se desarrollan en Europa tras la Segunda Guerra Mundial (desde la dcada de los 50 en adelante) con un denominador comn: la bsqueda de la racionalidad de la decisin jurdica, asi como el estudio de la justificacin del proceso de toma de decisiones. Sin temor a equivocarnos, es Theodor Viehweg el padre o creador de las bases a partir de las cuales se desarrollaron en Europa y en Amrica las distintas ramas o corrientes acerca de la argumentacin Jurdica. Su obra de referencia aparece en 1953, conociendo un inusitado xito editorial. Su finalidad. Crear un nuevo mtodo para la interpretacin y aplicacin del Derecho. Tpica y Jurisprudencia 'se inicia repasando la historia de la tpica desde Aristteles hasta su utilizacin ms reciente por parte de la doctrina jurdica civilista. Viehweg presenta, en primer lugar, el pensamiento de Vico que, en una famosa guia de estudios, trat de conciliar el modo antiguo y el modo moderno de proceder al examen de los distintos conocimientos que interesan al ser humano. Al aludir a los mtodos cientficos, Vico calificaba al antiguo como retrico y al nuevo como crtico. El antiguo es una herencia del clasicismo grecorromano trasmitido desde Cicern y se basa en el sentido comn que se intercambia con lo verosmil, operando por medio de silogismos. En cambio, el mtodo nuevo (que es denominado cartesianismo) es un mtodo esencialmente critico que toma como punto de arranque una primera verdad indubitable,' cuyo desarrollo se efecta por medio de criterios geomtricos y con largas deducciones en cadena. Sus ventajas son claras (la agudeza, la precisin), pero presenta inconvenientes como la pobreza de su lenguaje o la inmadurez del juicio dado. Esas desventajas pueden ser superadas, segn Vico, aplicando el mtodo antiguo, en concreto, la tpica retrica, siendo necesario, por tanto, combinar ambos mtodos. La contraposicin entre la tpica aristotlica y la tpica ciceroniana ocupa las siguientes reflexiones del autor que estamos siguiendo- Aristteles se ocup del arte de disputar e intent convertirlo en un cuerpo filosfico. Para el eslagirita, hay dos clases de argumentos: los apodcticos, que se mueven en el mbito de la verdad, y los dialcticos, centrados en el campo de lo meramente opinable. La tpica pertenece al terreno de lo dialctico y es necesario encontrar un mtodo que permita establecer silogismos sobre todos los problemas para evitar contradicciones. Para este filsofo, las conclusiones dialcticas son aquellas que tienen como premisas opiniones acreditadas y verosmiles que cuentan con aceptacin.

22 EDUCACIN CONTINUA

stas serian objeto de la tpica. Los modos de fundamentacin en la dialctica son la induccin, el silogismo y adems cuatro mecanismos de apoyo: el descubrimiento de las premisas principales, la distincin de las denominaciones de las cosas, el descubrimiento de los distintos gneros o tipos, y la obtencin de las analogas o semejanzas entre gneros. Realizada esa labor, se puede tratar el tema de los tpicos, puntos de vista utilizables y aceptados universalmente, que se emplean en pro y en contra de todo aquello sobre lo que se opina para obtener la verdad. La tpica de Cicern tuvo una mayor influencia y calado que la aristotlica; aunque, segn Viehweg, su calidad sea inferior. Este autor romano diferencia entre invencin y formacin del juicio, dividendo los debates en judiciales, deliberativos y laudatorios. Su aparato tpico se centra ms en los resultados y la concibe como una prctica de la argumentacin. Para Viehweg, la tpica es la tcnica de pensamiento que se orienta hacia el problema. Rechaza el sistema apirtico de Aristteles para sostener que aqulla es una tcnica de tipo problemtico. Todo problema origina un arte de invencin, una pluralidad de posibilidades. En palabras de Hartmann, debe contraponerse el modo de pensar problemtico y el modo de pensar sistemtico, aunque tengan conexiones. Qu es un problema? Para e! autor, es toda cuestin que, a primera vista, permite ms de una respuesta y que requiere un entendimiento preliminar. A ese problema se le insertan un conjunto de deducciones para llegar a una contestacin: esto es lo que se conoce como sistema. Hay una tpica de primer grado (se procede de un modo simple, tomando puntos de vista ocasionales y buscando premisas objetivamente adecuadas, lo cual genera inseguridad) y una tpica de segundo grado (acudiendo a un catlogo de tpicos, con variadas clasificaciones como la de Kastner. A pesar de las crticas de Kant, Vico, de nuevo, apreciaba este mtodo y junto a l, Viehweg. La tpica implica una interpretacin, abriendo nuevas posibilidades y ofreciendo nuevos puntos de vista. Las premisas de las que se parte se legitiman y se califican como relevantes, admisibles, etc. Cuestin diferente es probarlas, puesto que en este caso se exige una operacin lgico-deductiva que hace innecesaria la invencin. La relacin entre la tpica y el Derecho Civil, en el cual es difcil hallar deducciones de largo alcance, puede existir. Tras examinar textos del derecho romano, el autor concluye que es ste un modo de pensar de tipo problemtico, integrado por proposiciones y conceptos; la tpica colecciona puntos de vista y los engloba en catlogos, creando una jurisprudencia regular en palabras de Viehweg, es decir, se tratara de una tpica de segundo grado. Hay todo un repertorio de principios jurdicos sencillos y aceptados por hombres notables, de fcil aplicacin. Pero, es esto una ciencia? Los romanos no se preocuparon de esto y no es posible establecer una clasificacin rigurosa hoy en da. Para Viehweg, la mentalidad de juristas y retricos es la misma, siendo ambos herederos de la Dialctica aristotlica, en oposicin a la Dialctica estoica. Ejemplo de esa tpica sera el Mos italicus, cuyo representante ms importante seria Bartolo.

23 EDUCACIN CONTINIA

La falta de sistemtica que caracteriza a la tpica se utiliz para criticar esta corriente jurdica italiana y europea. Dos son las cuestiones que se planteaban como bsicas: en primer lugar, qu hacer cuando los textos se contradicen? Las contradicciones ocasionan dudas y de ah pasamos a una discusin cientfica que reclama una solucin. sta pasa por la elaboracin de concordancias para lo cual existen varios mtodos (el argumento de autoridad, por ejemplo). Sin invencin, sin tpica, todo esto no sera posible. En segundo lugar, cmo se establece una correlacin de situaciones? Se trata aqu de un claro tpico que implica la bsqueda de puntos de vista que justifiquen la aplicabilidad de un texto. Esto lleva necesariamente a arbitrariedades lgicas para hacer posible el desarrollo y la continuidad del mundo Jurdico. Slo as pudo el jurista medieval recuperar el Derecho romano y convertirlo en Derecho Comn. La sistematizacin hubiese bloqueado este desarrollo. El sistema utilizado por los juristas medievales tenia varias fases: establecer los caracteres introductorias del texto en cuestin; aclaracin de los trminos empleados en el texto; divisin de las ideas bsicas que el autor del fragmento ha querido transmitir; lectura, interpretacin y sintesis; justificacin de la decisin obtenida; y, finalmente, posibles rplicas. Visto este esquema, deduce el autor que lo capital es la discusin, una de las ideas claves de la tpica: se buscan argumentos para la respuesta, se introducen varios puntos de vista, y se resuelve en base a uno de los tpicos ms sencillos (el argumento de autoridad). La tpica tambin presenta conexiones con el Ars Combinatoria, para la cual aqulla no es un mtodo dado que carece de un mecanismo lgico-deductivo. Lulio y Leibnz intentaron, sin embargo, pasar al campo del Derecho el mtodo matemtico con un proyecto de casustica jurdica general, que fracas por reducir la variedad del lenguaje a un lenguaje de precisin. Llegamos asi a la axiomtica. La cultura moderna occidental desea concebir la jurisprudencia como una verdadera ciencia, rechazando la tpica. Se parte del trabajo previo de sta, sistematizndolo, poniendo los conceptos en un orden lgico para asegurar un mtodo deductivo. Esta sistematizacin no es un trabajo difcil: por medio del mtodo axiomtico (ordenar los conceptos de acuerdo con su dependencia lgica). Pero Viehweg objeta algo: hasta qu punto se ha desterrado la tpica? Para que esto se produzca, hay que seguir un formalismo riguroso mediante dos mtodos, entender los conceptos Jurdicos exclusivamente desde la relacin en que se hallen y adoptar el sistema de Leibniz yo descrito. La conclusin del autor es que la tpica nunca puede ser eliminada de un ordenamiento jurdico por varios motivos: 1.- El ordenamiento jurdico es una pluralidad de principios y de normas, que pueden entrar en colisin. Es fundamental la interpretacin y, con ella; la tpica. 2.- A la hora de aplicar el Derecho, debemos considerar que los distintos sistema no son completo (hay, pues, lagunas) y la tpica es el mecanismo para evitar esos vacos.

24 EDUCACIN CONTINUA

3.- El uso de un lenguaje espontneo y el examen o interpretacin del estado de las cosas,

que nos conduce a resaltar el papel preponderante de la tpica nuevamente. La conclusin, como ya afirmaba Cicern, es que no se puede prescindir de la tpica, si bien la Lgica tiene tambin su importancia, en segundo plano. Si se quiere dotar de carcter cientfico a la Ciencia Jurdica, hay que recurrir a la Lgica necesariamente. Toda disciplina jurdica va a establecer unos puntos de vista desde donde partir todo debate, es decir, admite unos tpicos o lugares comunes. Fue Ihering quien incorpor al mundo del Derecho una nueva nocin, sin la cual no pueden ser entendidos cada uno de los derechos positivos: la nocin de inters. Otro alemn, Weber, expuso que las ciencias estn directamente relacionadas con los problemas, los cuales son, de este modo, la causa directa de su aparicin. Para solucionarlos, las diferentes ciencias tienen una serie de principios y objetivos que pueden sistematizarse, aunque otros no son susceptibles de ellos al carecer de principios seguros. Este es el caso de la jurisprudencia. A travs de la tpica, se puede descubrir la estructura de la Ciencia del Derecho. Para ello, se siguen tres presupuestos: la estructura total de la jurisprudencia ha de determinarse desde el problema mismo; las partes de la jurisprudencia han de ligarse especficamente al problema; y los conceptos y proposiciones de la jurisprudencia slo pueden ser utilizados en relacin con el problema. Siguiendo este esquema, Piel hace en el ao 1930 una ordenacin del Derecho Privado, imitando la posicin de un legislador; busca la participacin de la comunidad, la justicia y el orden. Ms adelante, ser Esser quien afirmar que los conceptos de la jurisprudencia slo cobran sentido a partir de la idea de justicia y que hay siempre juicios de inters. Se funda este autor en el Derecho Natural, no en el Positivo. Concluye asi que todos los conceptos que se forman tienen el carcter de tpicos y son medios auxiliares en la discusin de los problemas. De acuerdo con Wilburg, nuestro Derecho est petrificado en un sistema rgido y debe ser flexibilizado. Los principios proporcionan resultados aceptables siempre que se les ligue a la idea de justicia. Considerados de modo absoluto, seran inaplicables. El Derecho Positivo permite extraer de su seno una multitud de principios y no uno solo omnicomprensivo. Lo fundamental es que el problema ha de conservar siempre su primaca, mientras que los principios - que serviran de apoyo dialctico son susceptibles de ser quebrados, limitados o modificados, Estos principios pueden ser considerados como tpicos. Un resumen, pues, del pensamiento de Viehweg permite hallar las siguientes lneas bsicas: 1. El Derecho no tiene la consideracin de sistema, dado que lo decisivo es la solucin de los problemas. Para ello no se parte de premisas totalmente evidentes, sino que son discutidas para conseguir la solucin. El Derecho es un ars inventiendi.

25 EDUCACIN CONTINUA

2. Toda decisin jurdica tiene una justificacin interna (se parte de premisas aceptadas que

no son discutidas) y una justificacin externa (trata de descubrir una serie de premisas para la resolucin del caso concreto). 3. La argumentacin jurdica se realiza siempre desde la discusin, desde el debate, partiendo de unas bases que carecen de carcter evidente, lo que significa que hay varias soluciones posibles. 4. En conclusin, el Derecho no es una verdadera ciencia, sino una simple tcnica. La consecuencia de todo esto es que hay que recurrir a un pensamiento de tipo aportico, usando premisas contestables y discutibles: las normas jurdicas y su validez tendran una naturaleza absoluta; los tpicos serian premisas utilizables en relacin a los problemas, teniendo en todo caso validez, tanto si se usan como si no se usan. 5. La tpica es una tcnica del pensamiento problemtico, diferenciada del mtodo deductivo. La jurisprudencia como mecanismo especial para resolver problemas va unida indisolublemente a la tpica y, por tanto, no es posible prescindir de ella. El instrumento de la Ciencia Jurdica hay que buscarlo no en la razn, sino en la racionalidad. Algunos aspectos del pensamiento de Viehweg son cuestionables. Discutible es la necesidad de obtener el consenso, lo cual no sucede siempre en el campo del Derecho. Tampoco es determinante la obtencin de una decisin justa "aqu y ahora", sino ms bien una decisin razonable adecuada al Derecho vigente y a unos criterios mnimos de racionalidad. Y tampoco se puede considerar el mundo del Derecho como un conjunto de aporas, dado que existen multitud de normas ms claras en su contenido algunas que otras cuya virtualidad prctica depende de los casos concretos en que se haya de aplicar y de la simplicidad o complejidad con que tal caso se presente. Viehweg no da un catlogo de tpicos que se puedan utilizar por parte del operador jurdico. Sern sus discpulos (sobre todo, la Escuela de Maguncia) los que intentarn establecer una clasificacin de los mismos, asi como una jerarqua. Chaim Perelman La obra de Perelman se desarrolla a partir de un trabajo suyo anterior (Teora de la argumentacin) en el cual diseaba sobre la argumentacin prctica en general. Se traspone, por tanto, el esquema de reflexin general al mbito jurdico con una divisin tripartita en su estructuracin interna. Perelman comienza hablando del razonamiento en general, visto en su calidad de actividad mental y de resultado de tal actividad. El estudio en conjunto del razonamiento corresponde a la Lgica, que se ocupa de varias cuestiones, como la manera de formular el resultado, el lazo que une las premisas y la conclusin, la validez de este lazo o la estructura del propio razonamiento. Perelman se retrotrae al pensamiento aristotlico que diferenciaba entre un razonamiento analtico (que parte de premisas necesarias o verdaderas, y conduce a conclusiones igualmente necesarias o veraces), estudiado por la Lgica Formal, y un razonamiento dialctico (que persigue conocer los medios para persuadir y convencer por medio del debate, para criticar las premisas de los adversarios y para defender las propias).

26 EDUCACIN CONTINUA

La primera cuestin a abordar es la de si existe o no una Lgica jurdica. Perelman, de acuerdo con Engisch, sostiene que la Lgica jurdica es una Lgica material, no formal, que debe hacernos reflexionar sobre lo que hay que hacer, cuando, dentro de los limites de lo posible, queremos llegar a un juicio jurdico razonable o justo. Viendo que si es posible afirmar la existencia de una Lgica jurdica, la segunda pregunta que se formula Perelman versa sobre el Derecho y sobre si ste acta en la vida real con arreglo a criterios lgicos estrictos. Aunque no lo define, si entiende que el razonamiento jurdico no puede nunca desinteresarse por la justicia, y, por tanto, ha de conciliar el razonamiento tcnico con la bsqueda y obtencin de resultados justos, no inicuos. No cabe en el Derecho un razonamiento puramente formal, de tipo matemtico. A rengln seguido, se tratan las relaciones entre el Derecho, la Moral o la Religin; permite abordar el tema del Derecho Natural, de un sistema de justicia vlido siempre y en cualquier lugar. Desde Cicern hasta les siglos XVII y XVIII, se defendi la existencia de una jurisprudencia universal, inmutable, con vocacin de aplicarse en todo momento y lugar, lo que fue en detrimento del Derecho Positivo, sobre todo a nivel acadmico. Frente a esa posicin, reaccionaron sucesivamente tres autores: Hobbes, Rousseau y Montesquieu. Para el primero de ellos, el Derecho no es manifestacin racional, sino volitiva. Emana de la voluntad del soberano. Ese Derecho Natural anterior es la ley de la jungla, donde el conflicto, la controversia, la disputa, es siempre permanente. Por ese motivo, aparece el Estado con la finalidad de protege a los ciudadanos y de establecer la paz. Estado a cuyo frente figura el soberano que se vale de tres mecanismos para actuar y ensear el respeto al Derecho vigente (educacin, religin y tribunales). La capacidad normativa de este soberano es ilimitada, lo que implica que los conceptos de justo y de injusto estarn en relacin con lo que disponga aqul. De este modo, la justicia se apoya en el Derecho Positivo, Montesquieu se expresa de otra forma. No niega la existencia de una justicia objetiva. Afirma que el Derecho ha de hacer positivas las relaciones de la justicia. Esas leyes son relativas por cuanto han de tomar en consideracin la poca en que se dictan, las costumbres del pueblo destinatario y otra serie de circunstancias. No es posible hablar de justicia universal, puesto que para ser justas las leyes deben respetar las relaciones de equidad preexistentes. Rousseau, inspirndose en Hobbes, entiende que el soberano no es un ser todopoderoso, sino que es la Nacin, la sociedad polticamente organizada, cuya voluntad siempre decide lo que es justo y lo que no lo es. Para el citado autor, la voluntad general siempre es recta y la ley es expresin de la justicia, si se cumplen dos requisitos: que no hay sociedad parcial en el Estado, y que esa voluntad no concierna a intereses particulares, sino que se mueva por consideracin al inters general. Para Perelman, la Revolucin Francesa combina estas tres ideologas y de ahi se concluye que el juez haya de aplicar la ley en situaciones particulares, en virtud de una decisin correcta y sin recurrir a interpretaciones que pongan en peligro de diferenciacin la voluntad de legislador. Para garantizar la divisin de poderes, dice el autor que ahora seguimos, aparece la institucin de la casacin. El Cdigo Civil francs de 1804 consagra adems el principio del non liquet, que sita al juez en la obligacin inexcusable de fallar o decidir lodos los casos que se le presenten.

27 EDUCACIN CONTINUA

Todo esto conformara el panorama europeo continental cuando surgen las primeras teoras de la argumentacin jurdica a comienzos del siglo XIX, a las cuales se consagra el capitulo primero del libro. La evolucin de la Lgica Jurdica se puede dividir en tres etapas, que encaman la Escuela de la exgesis francesa (hasta el ao 1880), las Escuelas funcional, sociolgica y teleolgica (hasta 1945), y la concepcin tpica del razonamiento judicial (a partir del proceso de Nremberg). Para la Escuela de la exgesis, el razonamiento judicial, el papel del juez a la hora de obtener decisiones, le obliga a emitir siempre un juicio con arreglo a la ley, sin tener que preocuparse del carcter justo, razonable o aceptable de tal decisin. Es el portavoz de la ley. nicamente en casos excepcionales (antinomias o lagunas), se le reconoca un papel ms activo, aunque tambin tuviera que motivar sus decisiones con arreglo a textos legales. Todo al Derecho es positivo. El juez ha de examinar los hechos, calificarlos y aplicar las conclusiones jurdicas que fija la norma. Es, en palabras clsicas de Monlesquieu, la boca que dice las palabras de la ley. De esta manera, el Derecho aparece como una ciencia objetiva e impersonal. Se examinan despus tres escuelas relacionadas con el discurso judicial (funcional, sociolgica y Ideolgica), destacando las notas ms peculiares de cada una de ellas. La Escuela funcional entiende el Derecho como medio del que se sirve el legislador para alcanzar unos fines o promover determinados valores; no es un sistema ms o menos cerrado que los jueces han de aplicar. Como fruto de esto, el Derecho ha de contar con unas reglas precisas que indiquen obligaciones, prohibiciones o que fijen lo que est permilido. El juez, por tanto, ha de remontarse desde el texto a la intencin que gui la voluntad del legislador. Siguiendo a Tarello, Perelman cita una serie de criterios interpretativos para conseguir adentrarse en la mente del legislador (por ejemplo, la analoga, el argumento en sentido contrario, etc.). Complementando lo anterior, alude en ltimo lugar a las Escuelas sociolgica y ideolgica, las cuales defienden una serie de argumentos que el juez ha de seguir para obtener una decisin, en concreto, la realidad social y la finalidad de la norma creada por el legislador, respectivamente. Tras la Segunda Guerra Mundial, las teoras de la argumentacin jurdica reaccionan frente al positivismo y frente a las Escuelas ya citadas- Figuras como K-elsen o Geny aparecen en escena, pero es evidente que el punto de inflexin lo constituye el famoso proceso de Nremberg, que se desarroll para castigar los crmenes del nazismo, aunque careciendo de disposiciones legales expresas. Para Perelman. esto no supuso un retomo al Derecho Natural clsico, sino que se aproximaba ms bien a la concepcin de Aristteles de un Derecho genera! constituido por todos los principios no escritos que se consideran reconocidos en todas las partes. A partir de la posicin de Esser, surgen una serie de autores que se oponen al positivismo pero sin apoyar decididamente la vertiente iusnaturalista.

28 EDUCACIN CONTINUA

La decisin justa, nos dirn, no es necesariamente aquella que es conforme a la ley: el juez ha de guiarse por juicios de valor relativos al carcter justo, razonable o aceptable de la decisin. Debe conciliar el valor de la solucin y su conformidad con el Derecho, puesto que el sistema jurdico no es cerrado, sino que est conectado con el contexto cultural y social en el que se ubica. Pasa as el autor a hablar de los tpicos Jurdicos, que suministran razones que permiten desechar respuestas que no son equitativas o razonables, configurando el Derecho como arte de lo bueno y de lo equitativo, tal y como se iniciaba el Digesto. As, enumera una serie de tpicos, de acuerdo con Struck, como el principio de especialidad, el de temporalidad, la veracidad de la cosa juzgada, etctera. Perelman critica la tpica por la vaguedad de los conceptos, pero ensalza un rasgo de la misma; permite elaborar una metodologa que se inspira en la prctica, combinando la razn y la justicia. En un segundo gran bloque temtico, se ocupa Perelman de desarrollar su propia teora que denomina "Nueva Retrica". La ilustra con numerosas citas legales y jurisprudenciales. Inicia el tratamiento del tema afirmando que los juicios de valor no son racionales, pues no derivan de la Lgica, mas insiste en la necesidad de crear una Lgica especial de tipo jurdico, una Lgica de los juicios de valor que nos los haga depender de decisiones arbitrarias. Perelman comienza aludiendo a la Retrica, arte de persuadir por medio del discurso, segn los clsicos griegos, entendiendo que, en resumen, el Derecho es una manifestacin de este arte, un intento de convencer a partir de tesis que se apoyan en la realidad jurdica, en el Derecho vigente en un momento concreto del devenir histrico. Todo ello presupone la existencia de un lenguaje comn, comprensible por los intervinientes en el debate, adems de la capacidad del orador para adaptarse al nivel de sus interlocutores. Por otro lado, la persuasin por medio del discurso exige conocer la tesis del auditorio y el nivel de adhesin a tal tesis. Siguiendo a Viehweg, el autor belga diferencia entre argumentaciones apodicticas y argumentaciones retricas. stas se encaminan hacia aquello que nos parece verosmil o probable, aquello respecto de lo cual no existe una certeza absoluta (es el caso de la argumentacin jurdica). Por ese motivo, la Lgica jurdica difiere de la Lgica formal, ya que sta trata de mostrar la correccin de las conclusiones en relacin a las premisas de las que se parte, siendo las mismas indubitadas, ciertas, seguras. En la Lgica jurdica, el camino que se va a seguir es el opuesto: se trata de verificar la aceptabilidad de las premisas a partir de las cuales el juez extraer unas conclusiones. Adems, en la Lgica jurdica no existe una necesidad absoluta entre premisas y conclusiones, pues estas ltimas quedan abiertas a mltiples posibilidades.

29 EDUCACIN CONTINUA

Esto significa que las soluciones a un conflicto pueden ser diferentes y ninguna de ellas tiene carcter necesario. En toda argumentacin existen tres conceptos bsicos que son el de Orador, el d Discurso y el de Auditorio. El primero de ellos se basa en la existencia de diversas instancias: a lo largo de todo el proceso, hay varios intervinientes (juez, partes, acusadores de distinto tipo, fiscal, etc.), con posiciones diversas, lo cual exige necesariamente la contradiccin puesto que es difcil obtener la avenencia en relacin a los argumentos de partida. Por ese motivo, no hay acuerdo y se impone la discusin, la Retrica, donde cada parte defiende su pretensin caracterstica. Orador es interlocutor, quien interviene en un debate o discurso, aportando sus propias ideas o premisas. Al hablar del discurso, Perelman diferencia entre el deliberativo, dirigido a las asambleas con la intencin de obtener la adhesin a cierta tesis, y un discurso epidctico, en el que se parte de la aceptacin previa por parte de los interlocutores de una cierta tesis. El primero trata de convencer; el segundo busca reforzar la opinin del auditorio sobre una cuestin concreta. Uno convence; el otro refuerza el convencimiento previo. El auditorio es el conjunto de destinatarios del discurso concreto sobre el que estamos operando, el conglomerado de inteligencias ante quien se expone el discurso jurdico. El autor diferencia el auditorio universal conclusiones valen para todos los seres dotados como es el caso del discurso filosfico) del universalidad, que aparece dotado de un cierto conclusiones que si sern universales). (es una ficcin sin correlato en los hechos, cuyas de razn, es decir, tiene vocacin de universalidad, auditorio particular (carente de tal vocacin de perfil instrumental de cara a la obtencin de otras

Despus de resaltar la necesidad de motivacin de toda decisin judicial, para lo cual se remonta al antiguo rgimen y a la Revolucin Francesa, estudia Perelman diferentes supuestos de razonamjento: el de los abogados (movido por motivos deontolgicos, trata de conseguir el triunfo de la pretensin que ha aceptado defender, invocando para ello normas jurdicas o precedentes, segn se trate del sistema continental o anglosajn); el del jurado o el del juez, que es la autntica culminacin de la Lgica jurdica, dado que su funcin es decir el Derecho. Este ltimo ha de conseguir - -y aqu una de las notas claves del pensamiento perelmaniano una decisin razonable y aceptable, es decir, que su decisin no sea ni subjetiva, ni arbitraria, y para tal finalidad se apoya en varios instrumentos como la ley, la jurisprudencia, la doctrina y su propio conocimiento del mundo del Derecho (criterios estos que para algn autor, como Alexy, eran limitadores de la argumentacin jurdica). La voluntad del juez se configura a travs de un esquema de silogismo, si bien lo que origina el proceso es la discusin de alguno de estos elementos: una premisa mayor, que es la norma aplicable; una premisa menor, determinada por los hechos probados: y una conclusin, consistente en la subsuncin de los hechos en la norma jurdica y en la aplicacin de las consecuencias que tal norma fija.

30 EDUCACIN CONTINUA

A todo esto se aade la motivacin, inherente a toda decisin judicial, que tiene como fin convencer al auditorio de que la decisin no es arbitraria, y la constante bsqueda por el operador judicial de la racionalidad de toda decisin, de su aceptacin en el contexto social. Diferencia Perelman entre un razonamiento judicial que versa sobre los hechos y otro que versa sobre las cuestiones jurdicas, en sentido estricto. En e! primero de los casos, para la mayor parte de los procesos, la valoracin del juez se rige por criterios de libertad (no de arbitrariedad), buscando la conviccin del juez de cara a evitar toda duda razonable. En relacin al segundo aspecto, lo primero que estudia Perelman es lo referido a los conceptos jurdicos indeterminados, cuya interpretacin ha de hacer el juzgador casusticamente (por ejemplo, conceptos como urgencia o necesidad), para pasar despus a los conceptos jurdicos concretos o normativos, en cuyo caso la evolucin del Derecho, por va legislativa o jurisprudencial, ha de adaptar las distintas soluciones a la idea de equidad, tal y como la percibe una sociedad concreta. La tesis de Perelman acota el razonamiento judicial entre dos coordenadas: por un lado, una sistemtica como es el respeto al ordenamiento jurdico dado, que ha de ser asumido pero no venerado como algo inmutable. Aqu coincide con Stammler para quien el Derecho es ordenacin estable, mas no inmutablePor otra parte, existe una consideracin de tipo prctico: la bsqueda de soluciones asimiladas por la sociedad que sean justas y razonables. Esto significa la consecucin de la autntica justicia, sin perder de vista el respeto necesario al Derecho. Para ello, el juez puede acudir, por va de excepcin, a un recurso que el de las ficciones jurdicas. Ese razonamiento judicial debe tener la consistencia precisa para convencer a tres auditorios: las partes, los profesionales del Derecho (incluidas las instancias judiciales superiores) y la opinin pblica. La argumentacin jurdica se desarrollar a partir de acuerdos previos como son los hechos, las presunciones, los valores y su jerarqua, los lugares comunes y, finalmente, la existencia e interpretacin de las reglas de Derecho, con base en los textos legales y en la jurisprudencia. En definitiva, la Lgica jurdica, como ya expusimos anteriormente, busca la aceptabilidad de las premisas que resultan de la confrontacin de medios de prueba, argumentos y valores que aparecen en e! seno de un litigio.