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LEI DE FALNCIAS E RECUPERAO DE EMPRESAS : a recuperao a soluo para a empresa em crise : inovaes, avanos e retrocessos na nova lei : abordagem

m crtica
LUIZ ANTONIO GUERRA1 Ps-Doutorando em Cincias Jurdicas e Sociais, Doutor em Cincias Jurdicas e Sociais e mestre em Negociao Internacional e Integrao

1.

Introduo Finalmente, aps quase 60 anos, entrou em vigor, no dia 9 de

junho de 2005, a nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas, Lei n 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. A referida lei chegou, em boa hora, revogando, expressamente, no art. 200, o inolvidvel, porm desatualizado Decreto-Lei 7.661, de 21 de junho de 1945 (antiga lei de falncias e concordatas). A Lei n 11.101, que tramitou por 11 anos no Congresso Nacional, aps negociao do Poder Executivo, trouxe como ponto principal e de novidade para o ordenamento jurdico brasileiro, no Direito Concursal, os institutos da Recuperao Judicial e Recuperao Extrajudicial, eliminando-se, assim, a criticada e combalida concordata preventiva e a ento imprestvel concordata suspensiva, que vigoraram, no Brasil, por longos anos. A insero do instituto da recuperao econmica no sistema jurdico nacional pe o Brasil em destaque e em consonncia com a legislao falimentar vigente nos principais pases europeus e sul-

Professor de Direito Comercial-Empresarial, Direito Econmico e Direito Processual Civil, da Faculdade de Cincias Jurdicas e Sociais, do Centro Universitrio de Braslia UNICEUB. Advogado especialista em Direito Comercial-Empresarial. Membro da Federao Interamericana de Advogados. Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros. Membro do Instituto dos Advogados do Distrito Federal. Consultor Jurdico de Companhias nacionais e multinacionais. Scio do escritrio Guerra Advogados Consultores Associados. Autor de artigos e livros jurdicos.
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americanos. bem verdade que a nova lei falimentar e de recuperao no perfeita, no a melhor, mas trouxe significativos avanos. Lamenta-se que tenha deixado escapar, neste momento de recrudescimento do comrcio internacional, de alcance de mercados almfronteira, de tempos de formao de blocos econmicos e de integrao econmica, de atitudes de globalizao e novos conceitos de mundializao que permeiam o Direito Global, a matriz do futuro instituto da falncia internacional, com o Juzo Universal Etranacional, como pioneiramente tratou do tema a Argentina na Ley sobre Concursos y Quiebras Ley 25.522/95. A tnica da nova Lei de Falncias e Recuperao a mantena da atividade empresarial em crise econmico-financeira, preservando-se a fonte produtora de riquezas e impostos, alm dos empregos e preservao dos interesses dos credores, reconhecendo-se, finalmente, a funo social da empresa. O reconhecimento da empresa como ente social que deriva, naturalmente, da adoo feita pelo Brasil, no ano de 2002, da teoria da empresa, do Direito Italiano, inspiradora do Direito de Empresa, no Livro II, da Parte Especial, do novo Cdigo Civil. Importante registrar que a preservao da atividade

empresarial, fruto do reconhecimento de sua funo social, na perspectiva desenvolvida na Teoria da Empresa, como agasalhada no Cdigo Civil, a atual Lei de Quebras, na mesma linha de pensamento, reconheceu o empresrio e a sociedade empresria - titulares que so da atividade econmica - como entes sociais geradores de empregos, impostos e riquezas, agentes fundamentais ao equilbrio social e desenvolvimento econmico do Pas. A interpretao sistmica dos ramos do Direito Econmico e Empresarial sinalizam para o correto direcionamento do Estado, com
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polticas pblicas fomentadores da atividade econmica; da por que a Lei de Falncias e recuperao de empresas, como poltica de Estado, chegou em boa hora visando o fortalecimento da economia nacional. Outro exemplo mais recente de poltica pblica em favor da economia foi a aprovao, pelo Congresso, do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, cuja lei j fora sancionada e entrar em vigor no dia 1 de julho de 2007, emprestando a esses agentes econmicos tratamentos diferenciados; dentre outros, o acesso ao crdito e recolhimento de tributos pelo sistema Supersimples, com reduo da carga tributria. bvio que a nova Lei de Falncias e Recuperao,

isoladamente, no viabilizar o crescimento econmico do Brasil. Porm, a adoo de outras polticas pblicas, ao lado da referida lei concursal, contribuir sobremaneira para o crescimento da economia, elevando-se o PIB nacional, alm de se constituir em decisivo fator de chamada de novos investimentos estrangeiros para o Brasil. Sabe-se que a partir da Constituio Federal de 1988, nova ordem econmica foi estabelecida para o Estado brasileiro. A atuao estatal, antes marcadamente intervencionista, passou a propulsora da atividade empresarial da a importncia da nova lei falimentar e de recuperao empresarial, trazendo novos institutos visando recuperao da atividade econmica. Decorrncia da nova ordem econmica, polticas de abertura da economia e de mercado, ao lado da integrao regional, foram e vm sendo adotadas pelo Brasil, no ensejo da globalizao econmica e mundializao do comrcio. Os velhos conceitos de concorrncia, de mercado e de clientela, antes restritos aos territrios do bairro, da cidade, da comarca, do Municpio e do Estado, no final do sculo passado e limiar deste ganharam
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elasticidade, passando tais definies dimenso do comrcio almfronteiras. A atividade empresarial ganhou novo perfil, com acirrada competitividade internacional. A dos agentes econmicos nos mercados de nacional e abertura econmica, com acesso investidores

estrangeiros foi e continuar sendo primordial para a qualidade do parque industrial nacional. A nova pauta do comrcio internacional a exportao de produtos e a busca de novos parceiros e mercados. Nesta trilha, a partir da dcada de 1990, o Brasil comeou a experimentar reestruturao os processos de de privatizao, de de reengenharia a exemplo ou da societria, coligao capitais,

celebrao de fuses, cises e incorporaes de companhias, da celebrao de parcerias diversas, em sistemas de joint ventures e de outros mecanismos de investimentos em consrcios empresariais. A chegada do novo Cdigo Civil, em janeiro de 2003, tambm colaborou na consolidao do fomento da atividade econmica, porque, particularmente no Direito da Empresa, os modelos societrios foram redesenhados, afirmando-se a importncia dos conceitos de empresa, de estabelecimento e outros institutos mercantis conexos. Neste momento, aps a chegada da Lei de Falncias e Recuperao, o Congresso aprovou, como dito linhas atrs, outra importante lei para a economia brasileira, a chamada Lei Geral das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, que chega no mundo jurdico mercantil em cumprimento ao preceito previsto no art. 170, inciso IX, da Constituio Federal, ganhando tratamento diferenciado dispensado aos agentes constitudos sob as leis brasileiras2.

Lei Complementar 123, de 14.12.2006. A referida lei que cria o Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte e estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado s microempresas e empresas de 4

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Espera-se que essa nova legislao, ao lado da Lei Falimentar, em futuro prximo, possa contribuir para o crescimento do emprego e renda do trabalhador brasileiro. O Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte estabeleceu normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido aos micros e pequenos empresrios. O mencionado diploma prestigiou a produo e o consumo, potencializando o aumento de renda e distribuio de recursos, o que favoreceu tais entes na apurao e recolhimento de impostos, no cumprimento de obrigaes trabalhistas e previdencirias, no acesso ao crdito e ao mercado, tecnologia, ao associativismo e s regras de incluso, inclusive imprimindo maior competitividade empresarial entre os agentes econmicos. Em linha de contato com a realidade, o Brasil, o povo brasileiro, foi presenteado com a Lei de Falncias, porque foram inseridos no ordenamento jurdico nacional os institutos da recuperao judicial e extrajudicial, de modo a evitar, sempre que possvel, a declarao da falncia. A falncia, anteriormente, era o fim da linha para o empresrio ou sociedade empresria, que, em crise econmico-financeira, pouca ou quase nenhuma alternativa tinha para viabilizar o soerguimento de sua atividade. Agora, com a nova lei, perspectivas surgem com os institutos da recuperao judicial e extrajudicial, oportunizando-se para evitar a falncia apresentao de plano de recuperao, mediante a escolha dos variados meios, como indicados no art. 50 da Lei de Falncias e Recuperao.
pequeno porte no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, especialmente no que se refere: I apurao e recolhimento dos impostos e contribuies da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, mediante regime nico de arrecadao, inclusive obrigaes acessrias; II ao cumprimento de obrigaes trabalhistas e previdencirias, inclusive obrigaes acessrias; e III ao acesso ao crdito e ao mercado, inclusive quanto preferncia nas aquisies de bens e servios pelos Poderes Pblicos, tecnologia, ao associativismo e s regras de incluso. 5

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Os meios para alcanar a recuperao so diversos, a exemplo de operaes de ciso, fuso, incorporao, venda ou transferncia de ativos, cesso de quotas ou aes, criao e oferta pblica de valores mobilirios, celebrao de conveno ou acordo coletivo de trabalho com reduo de jornada e salrio, constituio de sociedade de propsito especfico, constituio de sociedade formada por credores ou por empregados, celebrao de contrato de arrendamento ou de trespasse e tantos outros, tudo visando recuperao da empresa, o que possibilitar a mantena de empregos, o recolhimento de impostos e a gerao e distribuio de riquezas. Registre-se que at o momento do fechamento desta obra, tomamos conhecimento de apenas dois pedidos de recuperao judicial, de repercusso nacional, como ocorrera nos casos Varig, no Rio de Janeiro, e Avestruz Master, em Goinia; alis, este ltimo, convolado em falncia, j dentro da realidade da nova lei. A Lei de Falncias e Recuperao recente e ainda no houve tempo suficiente para o amadurecimento das idias acerca dos novos institutos e temas abordados. Agora, no prximo tpico, iremos aos apontamentos referentes s novidades, avanos e retrocessos contidos na Lei de Falncias e Recuperao. 2. Consideraes Gerais sobre a Lei de Falncias e Recuperao Feitas as consideraes acima sobre a nova Lei de Falncias e Recuperao, Nacional. Alguns segmentos da sociedade criticaram a Lei de Falncias e Recuperao, afirmando tratar-se de Lei dos Bancos. Esta adjetivao no
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nos

articulados

seguir

comentaremos

pontualmente

algumas questes postas ao tempo da aprovao da lei no Congresso

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real! A Lei de Falncias e Recuperao, rompeu, historicamente, com os privilgios dados aos trabalhadores e ao fisco, no antigo regime das concordatas e falncias. No se pode dizer que a nova lei seja dos banqueiros. A lei alcana todos os empresrios nos variados segmentos econmicos, salvo as excees expressamente contempladas, a exemplo das instituies financeiras e seguradoras, porque possuem legislao especfica. fato que os bancos realizaram timo trabalho, de lobby, no Congresso Nacional, na defesa dos seus legtimos interesses. Nada de errado nisso! As instituies financeiras esto em posio de prestgio na nova lei. Os seus crditos, na classificao, esto em destaque, como sendo extraconcursais, conforme previsto nos arts. 67 e 84 da Lei de Falncias e Recuperao. Em outras palavras, significa dizer que os emprestadores de capital - que so os bancos -, na hiptese de convolao da recuperao judicial em falncia, tero os crditos decorrentes dos contratos de mtuo (emprstimo de dinheiro) precedncia sobre todos os demais crditos indicados no art. 83. Tal precedncia ocorre em relao aos crditos trabalhistas, acidentrios e tributrios, o que lhes garante posio privilegiada. Interessante foi o destaque dado Lei de Falncias e Recuperao quanto s taxas de juros praticadas no Brasil. A Lei de Falncias e Recuperao no chegou ao cenrio jurdico para baixar a taxa de juros. Errneo pensar que a Lei de Falncias e Recuperao viria para equilibrar a economia. Sucede que o Governo Federal, por alguns ministros ligados rea econmica, andou alardeando a queda dos juros, com a nova lei. Infelizmente, isso no verdade. Os fundamentos de teoria econmica
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indicam que a remunerao do capital - juro -est diretamente vinculada ao comprometimento do dficit pblico. A necessidade de capital para financiar os gastos do governo que responsvel pelo aumento ou diminuio da taxa de juros. No Brasil, ao contrrio, quando a Lei de Falncias e Recuperao estava em tramitao no Congresso, o Conselho Monetrio no parou de aumentar a taxa de juros. Tambm, aps o sancionamento da Lei de Falncias e Recuperao, as taxas continuaram a crescer por alguns meses. A poltica econmica brasileira nitidamente fixada por metas de inflao. Estamos controlando o ndice de inflao atravs do aumento da taxa de juros, como forma de inibir o consumo, no mercado de varejo. irresponsabilidade dizer que as taxas de juros iro diminuir com a Lei de Falncias e Recuperao. Significa dizer, ento, que a Lei de Falncias mudar o rumo da economia neste Pas. Isto no verdade. A Lei de Falncias no tem este objetivo! Em realidade, acreditamos que a Lei de Falncias e

Recuperao, no contexto econmico, poder contribuir, porm jamais, isoladamente, fazer cair a taxa de juros. Poder ocorrer, como j se vem experimentando, ainda que acanhadamente, a concesso de emprstimos aos empresrios, em recuperao judicial ou extrajudicial, com taxas de juros diferenciadas daquelas praticadas no mercado aos consumidores e tomadores comuns. As taxas podero ser diferenciadas a partir da anlise da situao especfica do devedor, da viabilidade econmica do plano de recuperao, mesmo porque, na hiptese de convolao da recuperao em falncia, o crdito bancrio ser reconhecido como extraconcursal, com precedncia sobre os demais previstos no art. 83 da lei. Neste particular, vislumbramos que a taxa de juros poder ser menor, porm para aqueles tomadores de dinheiro, devedores em
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recuperao judicial ou extrajudicial. preciso ter coragem para fazer campanha esclarecedora ao povo, ao invs de afirmar que as taxas de juros iro baixar, por fora da Lei de Falncias e Recuperao, como se tivesse preceito dessa natureza na nova lei de falncias. A Lei de Falncias e Recuperao trouxe benefcios a todos os agentes econmicos: trabalhadores, fornecedores, credores, banqueiros e o prprio Estado. Todos ganharam e ganharo com a nova Lei de Falncias e Recuperao. O maior beneficiado o Brasil, que aps conviver com legislao que no mais atendia realidade econmica, incorporou o instituto da recuperao ao seu ordenamento jurdico. Com a lei criou-se nova ambientao de preservao da atividade econmica, reconhecendo-se, finalmente, a funo social da empresa, geradora de riquezas, empregos e impostos, como j dito acima. Com a perspectiva de recuperao e preservao da empresa resta evidente que se exigir fomento atravs de capital na atividade econmica; da por que os bancos e os fornecedores mereceram prestgio, os trabalhadores sofreram mitigao nos seus direitos e o Estado cedeu, ao permitir o rompimento da responsabilidade tributria, na sucesso, quando ocorrer venda de ativos, e ainda, na classificao dos crditos. Muitas so as inovaes contempladas na lei. Todavia, aqui destacamos cinco boas indicaes, a saber: a) a introduo da recuperao judicial e extrajudicial da atividade econmica e o reconhecimento da funo social da empresa; b) a indicao dos meios visando recuperao, a exemplo da prtica de atos de reengenharia societria de fuso, ciso, incorporao, transformao, venda de ativos;
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constituio

de

sociedade

com

participao

de

empregados e credores, constituio de sociedade de propsito especfico e

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c) a criao do Comit e a Assemblia de Credores; d) a alterao na classificao de crditos; e) a quebra da responsabilidade tributria, na sucesso, com a alienao de ativos. A lei alterou, ainda, o processamento do pedido de falncia, a exemplo de requisitos, condies, prazos etc. Mas a lei tambm tem pontos negativos. A nova Lei de Falncias e Recuperao tem a mesma feio da revogada (Decreto-Lei 7.661/45), ou seja, emprestou-se natureza material e processual. Sabe-se que o processo falimentar , antes de mais nada, verdadeira equao matemtica de primeiro grau, isto , arrecada-se e aliena-se o ativo, pagase o passivo e apura-se o resultado, que poder ser positivo ou negativo, a depender da fora econmica da massa falida e do volume de crditos habilitados. A nova lei deveria ter natureza exclusivamente material, devendo ser essencialmente lei econmica, e no processual. J temos no ordenamento jurdico os Cdigos de Processo Civil e Processo Penal. No h justificativa para inserir matria processual na lei de falncias, dando-lhe rosto de lei processual especial, com a introduo de condies prprias, ritualidade e prazos diferenciados da legislao comum. Porm, historicamente, a Lei Falimentar sempre apresentou-se desta forma, com processo prprio; alis, esta uma tendncia ocidental. A burocracia documental exigida para instruir o pedido de recuperao e de falncia um ponto negativo. Temos dvidas acerca da celeridade do processo, embora a lei, em tese, oriente-se pelos princpios da celeridade e economia processual. Podemos indicar outros pontos negativos:
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a) a excluso do alcance da lei em relao s sociedades de economia mista e as empresas pblicas; b) o no processamento dos pedidos de recuperao e falncias em juzos e tribunais especializados; c) o no processamento dos pedidos de microempresa e empresa de pequeno porte perante os juizados especiais, inclusive especializados; d) a homologao judicial do plano, na recuperao

extrajudicial, que deixa, a rigor, de ser extra para ganhar feio judicial; e) a potencialidade de imprimir rito ordinrio na recuperao extrajudicial; f) o no processamento dos pedidos perante cmaras de arbitragem; g) a declarao de falncia do scio de responsabilidade ilimitada; h) excessivamente ritualstica; procedimental; i) no se apresenta como uma lei econmica, de reorganizao societrio-econmica; j) a no contemplao da falncia internacional, dentre outros. bom dizer que a demora na tramitao do projeto de lei no Congresso Nacional foi prejudicial lei, como si ocorrer na maioria dos casos. Nenhuma lei, quando aprovada e sancionada, aps 14 anos de gestao, a rigor, pode mais corresponder aos fiis anseios e realidade econmica e social do tempo de sua gestao.

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Recentemente experimentamos a mesma situao com a chegada do Cdigo Civil, em 2002. Grande parte da sociedade viu-se frustrada e temos, hoje, em tramitao no Congresso, alguns projetos buscando a alterao de preceitos do novo Cdigo. Alis, o CC atual j foi alterado algumas vezes. A tcnica legislativa ruim, posto que alm da demora, quando aprovada chega defasada no tempo. No caso da nova lei de falncias a situao no diferente. No nascedouro da reforma tinha-se a idia de criar uma lei de reorganizao da empresa, de natureza econmica. A lei aprovada e sancionada, embora cuidando da recuperao, no uma legislao propriamente de reorganizao econmica, o que significa dizer que aps o incio de sua vigncia, certamente, o mercado, verificando na prtica as impropriedades, poder buscar a sua alterao no parlamento. Porm, neste momento, fundamental dizer que a nova Lei de Falncias, embora contendo equvocos, uma lei de vanguarda, se comparada com o obsoleto Decreto-Lei 7.661/45. Ademais, a nova lei, ainda que com as suas imperfeies, encontra-se, em linhas gerais, em sintonia com a legislao de quebra dos principais pases europeus e sul-americanos, o que autoriza afirmar que a nova lei continua atual, mormente em razo da incorporao do instituto da recuperao. A recuperao tem tratamento especfico. O art. 47 o norte para a recuperao. A recuperao, judicial ou extrajudicial, visa superar crise econmico-financeira. Os meios indicados esto na lei e, em tese, permitiro ao empresrio manter a fonte produtora, os empregos dos trabalhadores e os interesses dos credores. Felizmente, o Brasil, aps muitas perdas reconheceu a

necessidade de preservao da atividade e da funo social da empresa, geradora de riquezas, empregos e impostos. O devedor que exera
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regularmente atividade econmica h mais de dois anos poder pleitear a recuperao, desde que preencha os demais requisitos previstos nos incisos I a IV do art. 48. O processamento do pedido apresenta particularidade, ou seja, o processamento da recuperao judicial diferente da extrajudicial, que, por sua vez, diverso do pedido formulado por microempresa e empresa de pequeno porte. Os procedimentos de processamento dos pedidos esto previstos nos arts. 51, 1, do art. 70 e art. 162 da lei. As microempresas e as empresas de pequeno porte, conforme prev seu Estatuto Nacional Lei Complementar 123, de 14/12/2006 (em perodo de vacatio legis), ainda definidas na legislao atual - Lei 9.841/99, mereceram tratamento diferenciado. Tais categorias societrias podero formular o pedido, bastando apresentar Plano Especial de Recuperao. O processamento da recuperao diferente daquele previsto para as demais sociedades empresrias e o plano de recuperao especial somente abranger os crditos quirografrios, excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais e os previstos nos 3 e 4 do art. 49 da lei. O plano especial ainda contemplar o pagamento dos crditos em at 36 parcelas mensais, iguais e sucessivas, atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de 12% ao ano, bem como o pagamento da primeira parcela no prazo mximo de 180 dias, contados da distribuio do pedido. Ainda estabelecer a necessidade de autorizao do juiz, aps ouvido o administrador judicial e o Comit de Credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados. O pedido com base no plano especial no acarreta a suspenso do curso da prescrio e nem das aes e execues por crditos no abrangidos pelo plano. Significa dizer, em outras palavras, que credores
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no alcanados pelo plano podero promover execues e aes em desfavor do devedor, inclusive formular pedido de falncia. O legislador criou dois modelos de recuperao: judicial e extrajudicial. No judicial, todo o processamento do pedido, por bvio, opera-se exclusivamente no Poder Judicirio. No extrajudicial, o ato jurdico - que a negociao direta do devedor com os seus credores e a celebrao de acordo ou plano de recuperao - deveria limitar-se ao ambiente extrajudicial, nos limites fsicos do estabelecimento do devedor, porque o acordo ou plano firmado por si s gera efeitos para as partes, no havendo necessidade de homologao judicial. Esclarea-se que a recuperao extrajudicial alcana

basicamente os credores quirografrios e os seus efeitos so diversos da recuperao judicial. Contudo, assim no procedeu o legislador, porque exigiu que o plano seja homologado judicialmente. Ademais, os arts. 163 e 164 abriram a possibilidade de o devedor pedir a homologao do plano de recuperao em relao a todos os credores por ele abrangidos. Tal situao opera verdadeiro rito ordinrio no processamento do pedido, o que descaracteriza a natureza extrajudicial da recuperao, transformando-a em judicial; da por que no vislumbramos atendimento ao princpio da celeridade. Como j indicado, a lei burocrtica. Historicamente, sabe-se que o processo falimentar complexo e moroso. Embora o legislador tenha firmado na lei a orientao do processamento do pedido luz dos princpios da celeridade e economia processual, a nova Lei de Falncias e Recuperao no trouxe solues para acabar com a morosidade e desburocratizao.

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A celeridade do processo, na prtica, certamente ficar longe de materializar-se. Somos otimistas, mas acima de tudo realistas e no enxergamos grandes mudanas ou avanos na celeridade do processo porque o modelo processual brasileiro ainda imperial, cartorial por excelncia; portanto arcaico e longe de atender aos anseios dos jurisdicionados. As verdadeiras mudanas somente se operaro quando a sociedade organizada exigir postura de coragem dos nossos parlamentares, com reformas estruturais visando celeridade do processo, com a reduo do nmero de recursos, dos prazos, alteraes substanciais dos ritos e outros procedimentos que estrangulam o processamento de qualquer pedido judicial. Mais cedo ou mais tarde chegar o dia que o processo ser reconhecido, na prtica judiciria, como meio, jamais como fim; que a essncia o direito material e este dever prevalecer sempre sobre as frmulas do Direito Processual. Os processualistas devem pensar firmemente nisto, sob pena de desprestgio de sua cincia. Importante dizer que muitas so as diferenas entre a recuperao e a concordata. No possvel, neste artigo, apontar cada uma delas. Contudo, a principal reside na essncia dos institutos. A concordata preventiva no instituto prprio para a recuperao da atividade econmica. Ao revs, as estatsticas revelaram, no passado recente, que o concordatrio quase sempre teve a concordata rescindida, com a declarao da falncia. Explica-se: historicamente a legislao nunca preocupou-se com a preservao da atividade econmica. Vislumbrando-se dificuldade econmico-financeira o caminho sempre foi a declarao da falncia. Todos lembram do caso Encol. A Encol teve a sua falncia declarada, com a resciso da concordata preventiva. Indaga-se: de que
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serviu a sua falncia??? De nada. A quebra no resolveu o problema econmico de ningum; ao revs, credores, trabalhadores e o Estado nada ou quase nada receberam ou recebero. Todos perderam. Certamente, estivesse a Encol em atividade, sob controle e fiscalizao, tudo seria diferente. Portanto, agora, com a introduo da recuperao no ordenamento jurdico falimentar o enfoque outro; a preocupao a preservao e a mantena da empresa, dos empregos e da gerao de riquezas e impostos. Por tudo isso que podemos afirmar que existem diferenas substanciais entre os institutos da concordata e da recuperao. Temos de buscar o aperfeioamento da lei. A lei imperfeita e merecer reparos, em curto espao de tempo, para atender a realidade socioeconmica de nossa complexa sociedade. Apontamos, desde logo, dentre outras, algumas medidas importantes que podero ser adotadas, conforme indicadas abaixo: a) retirar toda a natureza processual da lei, aplicando-se exclusivamente os Cdigos de Processo Civil e Penal, imprimindo-se uniformidade nos procedimentos; b) criar Juizados Especializados para o processamento dos pedidos de recuperao e falncias das microempresas e empresas de pequeno porte; c) criar os Juzos Especializados para os processamentos dos pedidos de recuperao e falncias dos demais empresrios, facilitando o preenchimento dos requisitos e condies para o processamento da recuperao; d) diminuir a burocracia e a ritualidade dos pedidos de recuperao e de falncia, inclusive quanto administrao desta;

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e) estimular e facilitar o processamento da recuperao extrajudicial mediante a criao de mecanismos de soluo de controvrsia, fomentando-se e fortalecendo-se a arbitragem no mbito das Juntas Comerciais, Federaes e Associaes de Comrcio e Indstria, deixando exclusivamente para o Poder Judicirio a soluo dos conflitos no dirimidos extrajudicialmente. Somos favorveis criao de Juzos e Tribunais Especializados visando imprimir celeridade aos processos de recuperao e falncia. Esta matria polmica, porm preciso enfrent-la. A questo da especializao antiga e remonta ainda ao Cdigo de Frana, de 1806, quando se discutia o privilgio da classe dos comerciantes3. A discusso de velha data e perdurou por toda a Europa, ainda ao tempo da unificao das obrigaes civis e mercantis. Todavia, no temos receio de oferecer posio sobre o assunto. Em Cincia Jurdica, como em todas as demais, o objeto tende a ser cada vez mais especfico e complexo, sendo, pois, impossvel conhecer e dominar todo o conhecimento cientfico. Dentro desta perspectiva, foroso reconhecer a necessidade de criao de Juzos e Tribunais Especializados. O Juiz representante do Estado e que diz o Direito no caso concreto - cuida basicamente das questes comuns, envolvendo contratos de locao, execuo de ttulos e aes de responsabilidade civil. Esse magistrado no tem a experincia e a vivncia das questes mercantis de maior complexidade.

Varas empresariais reduzem as chances de decises serem reformadas. Matria veiculada no site da Bovespa. De acordo com pesquisa realizada com base em acrdos da Justia Estadual do Rio de Janeiro, 21% das decises provenientes de varas empresariais foram modificadas em segundo grau, contra um percentual de 37,5% de mudana em decises sobre matrias referentes ao Direito Societrio dadas por juzes sem especializao. O Estado transformou suas Varas de Falncias e Concordatas em Empresariais, com a ampliao de competncia, h cinco anos. Disponvel em: http://www.bovespa/espao juridico bovespa>. Em 10 fev/2007. 17

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Ento, como se pode exigir deciso clere e de qualidade nas questes mercantis especializadas versando sobre mercado de capitais (valores mobilirios e bolsa de valores), mercado financeiro (ttulos, fundos e aplicaes), questes societrias diversas envolvendo disputas entre scios, controle acionrio, acordo de acionistas, dissoluo de sociedades etc, recuperao judicial, falncias, interveno e liquidao de sociedades, mercado de arrendamento de aeronaves e afretamento de navios, franquia empresarial etc, se esse magistrado no foi e no est preparado para conhecer questes diferenciadas e especializadas? Claro que no! Assim, sempre defendemos que as questes diferenciadas merecem Juzos e Tribunais Especializados, a exemplo, agora, da recuperao e da falncia. Quanto aos tribunais, se no h espao para a criao de Tribunais Mercantis, ento que, ao menos, na organizao interna ocorra o julgamento por turmas especializadas. O importante ter prestao jurisdicional de qualidade, sem perda de tempo e dinheiro. Portanto, somos favorveis criao de Juzos e Tribunais Especializados no s em matria de recuperao e falncias, mas em todas as demais que esto a exigir especializao, sempre visando celeridade nos julgados. Finalmente, cabe dizer que a nova Lei de Falncias e

Recuperao contm, a nosso juzo, manifesta inconstitucionalidade, no inciso I, do art. 2, ao excluir do seu alcance as sociedades de economia mista e as empresas pblicas. O legislador no tem justificativa e no poderia excluir tais entes do alcance da Lei de Falncias e Recuperao, porque as sociedades de economia mista e as empresas pblicas tm sujeio ao regime jurdico das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios (Constituio Federal no art. 173, 1, inciso II).
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Com efeito, tais empresas no podem ser excludas, por fora do princpio da eficincia da Administrao Pblica (art. 37 da Constituio Federal). Logo, flagrante a inconstitucionalidade contida no inciso I, do art. 2 da Lei de Falncias e Recuperao, esperando-se, assim, que as entidades autorizadas promovam a competente ao direta de inconstitucionalidade em prol do prestgio do princpio constitucional da eficincia da Administrao Pblica, zelando-se pelo dinheiro e interesse pblicos no desempenho de sua atividade econmica. Tambm verificamos que a excluso de outros entes pblicos e privados, a exemplo de bancos, seguradoras, sociedades de previdncia complementar etc. do alcance da Lei de Falncias e Recuperao no reside em critrios cientficos. O simples fato de existir lei especfica para tais segmentos econmicos no impede que a Lei de Falncias e Recuperao contemple a recuperao e quebra de tais empresrios. A nica exceo, que nos parece correta, foi a excluso da cooperativa de crdito, porquanto independentemente do objeto, a cooperativa sociedade simples, na definio do Cdigo Civil/2002, embora arquive erroneamente seus atos constitutivos na Junta Comercial, o que a retira da aplicao do instituto da recuperao e da falncia. As demais sociedades empresrias, a rigor, poderiam e at deveriam ser includas no art. 1 da Lei de Falncias e Recuperao, ainda que a atividade econmica tenha regramento prprio, como si ocorrer com as companhias areas, no art. 199, que alterou o art. 187 da Lei 7.565, de 19/12/1986 Cdigo Brasileiro de Aeronutica, ao autorizar as empresas areas a pedir recuperao judicial. Em concluso, afirmamos que, infelizmente, a incluso e excluso de sociedades sob o alcance da Lei de Falncias e Recuperaco operou-se no por critrios cientficos, mas por interesses econmicos e polticos envolvidos.
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3.

Concluso Concluindo a temtica, impende dizer que, sinceramente,

esperamos que a Lei de Falncias e Recuperao merea a ateno necessria por parte de todos os operadores do Direito, desejando que as inovaes, mais que incorporadas ao ordenamento jurdico, sejam, de fato, aplicadas, com serenidade e maturidade, de modo que possamos ter efetivada a recuperao da atividade econmica, com a preservao de empregos, gerao de riquezas e impostos. A experincia do Decreto-Lei 7.661/45 h de ser lembrada, evitando-se, sempre que possvel, a declarao da falncia.

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