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Federalizao dos crimes graves contra os direitos humanos

Estudo sobre a ponderao de princpios no controle abstrato de constitucionalidade

Ana Fabiola de Azevedo Ferreira

Sumrio
1. Introduo. 2. Jurisdio e competncia. 3. ADIN 3.486 e ADIN 3.493: a discusso sobre a constitucionalidade do incidente de deslocamento de competncia. 4. Confronto entre o incidente de deslocamento de competncia e as normas constitucionais (clusulas ptreas) sobre pacto federativo, contraditrio, ampla defesa, juiz natural e segurana jurdica. 4.1. Pacto federativo. 4.2. Contraditrio e ampla defesa. 4.3. Juiz natural. a) Juiz constitucionalmente competente. b) Taxatividade das competncias. c) Tribunal ou juzo de exceo. d) Juzo ex post facto. 4.4. Segurana jurdica. 5. Ponderao de princpios. 6. Concluso.

1. Introduo
Em fevereiro de 2005, em Anapu, Par, foi assassinada a tiros a missionria catlica americana Dorothy Stang, em meio violncia fundiria, aos delitos ambientais e grilagem de terras da regio. O crime teve ampla repercusso na mdia e desencadeou a reao de vrias entidades envolvidas na proteo dos direitos humanos. Esses fatos ensejaram a propositura do primeiro incidente de deslocamento de competncia, formulado pelo ento Procurador-Geral da Repblica, Cludio Fonteles, perante o STJ, com o objetivo de trazer para o mbito da Polcia e da Justia Federal o processamento e julgamento dos mandantes, intermedirios e executores da missionria.
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Ana Fabiola de Azevedo Ferreira Mestranda em Direito Constitucional UFPE. Mestranda em Cincias Jurdico Polticas Faculdade de Direito de Lisboa. Graduada em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Advogada.
Braslia a. 46 n. 184 out./dez. 2009

O incidente de deslocamento de competncia foi introduzido na Constituio Federal pela Emenda Constitucional no 45/04, com a seguinte redao: Art. 109 Aos juzes federais compete processar e julgar: V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o 5o deste artigo; 5o Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o ProcuradorGeral da Repblica, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal. Durante muito tempo, preocupados com o crescente desrespeito e a flagrante impunidade dos ofensores, entidades de direitos humanos brasileiras e organismos internacionais reivindicaram a federalizao dos crimes contra os direitos humanos. Afirmava-se a insuficincia dos mecanismos existentes at ento, tais como a ao interventiva (CF, art. 34, VII, b) e a chamada federalizao da polcia (Lei no 10.446/02), por meio da qual se atribuiu Polcia Federal a possibilidade de investigar infraes penais concorrentemente Polcia Civil (Cf. PIOVESAN; VIEIRA, 2005, p. 8-9). O Brasil signatrio de uma srie de tratados e convenes internacionais nos quais se compromete a apurar e punir esse tipo de delito, responsabilizando-se perante cortes e organismos internacionais como a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, a Organizao dos Estados Americanos e, por via indireta, o Tribunal Penal Internacional (Cf. ARAS, 2005). A morosidade na apurao dos crimes e a impunidade geram a responsabilizao do
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pas no mbito internacional. H vrios casos contra o Brasil pendentes de apreciao na Comisso Interamericana de Direitos Humanos e, dentre eles, alguns apontam responsabilidade direta da Unio em face da violao dos direitos humanos (Cf. PIOVESAN; VIEIRA, 2005, p. 8-9). Embora a Unio se comprometa externamente com a represso s violaes aos direitos humanos, no mbito interno, a responsabilidade pela apurao e punio desses crimes dos Estados-membros por meio das polcias civis e dos Ministrios Pblicos Estaduais. A criao do incidente de deslocamento de competncia tem justamente a finalidade de corresponsabilizar a Unio no enfrentamento da impunidade e da morosidade na promoo da justia, em consonncia com as obrigaes internacionais assumidas com a assinatura de tratados e convenes. O trabalho se prope a discutir a constitucionalidade do incidente de deslocamento de competncia, tendo, como primeiro objetivo, constatar se a nova regra processual restringe um ou mais, e quais, direitos fundamentais e saber, em segundo lugar, se as eventuais restries so constitucionalmente justificadas. Para tanto, discutiremos sobre a possibilidade de utilizao da ponderao como forma de soluo de conflitos entre princpios no julgamento abstrato de constitucionalidade. Cabe ressaltar que a possibilidade de deslocamento da competncia para a Justia Federal no est restrita s causas criminais, porquanto no h tal limitao na norma constitucional. No entanto, neste trabalho, o instituto ser analisado apenas do prisma do processo penal.

2. Jurisdio e competncia
A jurisdio, funo estatal por meio da qual o Estado substitui os particulares para resolver imparcialmente os conflitos, una e no comporta, a rigor, divises (Cf. CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO; 2000, p.
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229). O exerccio da jurisdio, entretanto, dividido entre os rgos jurisdicionais com a finalidade de melhor administrar a Justia. A parcela do exerccio da jurisdio de cada rgo chamada competncia. A competncia dividida entre as diversas jurisdies (inferior ou superior; comum ou especializada; estadual ou federal; contenciosa ou voluntria; ordinria ou extraordinria) pela prpria Constituio Federal e pelas leis infraconstitucionais a partir de trs critrios: a natureza da relao de direito (ratione materiae), a qualidade da pessoa do ru (ratione personae) e o territrio (ratione loci) (Cf. MIRABETE, 2001, p. 167). A Constituio Federal no se preocupou com a distribuio da competncia ratione loci, limitando-se a tratar das competncias em razo da matria e em razo de prerrogativa de funo. Por essa razo que se diz que ambas (competncia ratione materiae e competncia ratione personae) so competncias absolutas e, portanto, improrrogveis e imodificveis. A diviso de competncias entre os juzes de primeira instncia das justias estadual e federal feita com base no critrio ratione materiae, tendo o constituinte originrio buscado atribuir Justia Federal as questes que poderiam afetar direta ou indiretamente os interesses federais ou nacionais1. A norma introduzida no art. 109, V-A e 5o, da CF, alm de reafirmar a competncia da Justia Estadual para processar e julgar os feitos relativos aos direitos humanos, criou a possibilidade de modificao da competncia absoluta em razo da matria, modalidade at ento inexistente no ordenamento jurdico ptrio (Cf. ARTEIRO, 2005). Como ressaltado por Luiz Flvio Gomes, o incidente de deslocamento de competncia no uma forma de declinatio fori, que iniciativa do prprio juiz a quem foi
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distribudo um processo que no de sua competncia. Tampouco se confunde com o antigo instrumento da avocatria, j que o Procurador-Geral da Repblica no pode chamar a si o inqurito ou processo em andamento, tendo apenas a faculdade de propor o incidente perante o STJ, a quem cabe a deciso de modificar ou no a competncia. A Justia Federal tambm no pode avocar o processo (Cf. GOMES, 2005). Embora possua alguns traos semelhantes ao desaforamento do jri, o incidente de deslocamento de competncia dele se diferencia porque o que h uma alterao da competncia em razo da matria, e no uma simples mudana de foro como ocorre no desaforamento. Ademais, o desaforamento s pode ser formulado por quem sujeito da relao jurdica material (Cf. PIOVESAN; VIEIRA, 2005, p. 8-9). H que se destacar tambm a similitude entre o novel instituto e a ao interventiva (CF, art. 34, VII, b). O incidente de deslocamento de competncia seria uma forma alternativa, mais sutil e menos traumtica de assegurar a proteo dos direitos da pessoa humana do que a ao interventiva. Sem se tratar de uma interveno propriamente, configura apenas uma atuao complementar da Justia Federal a ser admitida a partir do preenchimento de certos requisitos (Cf. ARAS, 2005). O constituinte derivado preferiu a modificao ulterior da competncia atribuio imediata desses feitos Justia Federal. Por esse motivo que o instrumento tem despertado fervorosos debates acerca de sua constitucionalidade, como se ver.

3. ADIN 3.486 e ADIN 3.493: a discusso sobre a constitucionalidade do incidente de deslocamento de competncia
Antes mesmo da aprovao da Emenda Constitucional no 45/04, a constitucionalidade da norma que prev a federalizao das causas relativas aos direitos humanos j era objeto de debate na seara jurdica
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Nesse sentido, OLIVEIRA (2005, p. 30).

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e no prprio Congresso Nacional. Vrias propostas de alterao da redao original foram formuladas, inclusive com objetivo de se evitar a ulterior inaplicabilidade da regra sob o argumento da inconstitucionalidade (Cf. BONSAGLIA, 2005). Com efeito, como se previu, o debate sobre a constitucionalidade do incidente de deslocamento de competncia foi reacendido to logo a EC no 45 foi promulgada, sendo que, imediatamente aps o primeiro incidente ser instaurado no STJ, foram interpostas duas ADINs contra o inciso V-A e o 5o do art. 109 da CF. As aes foram intentadas pela Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB) e pela Associao Nacional dos Magistrados Estaduais (ANAMAGES). As ADINs so o reflexo da ampla insatisfao que a norma provocou nas classes de magistrados e membros dos Ministrios Pblicos estaduais. De uma forma geral, afirma-se que a proposta uma afronta s instituies estaduais, que estariam sendo consideradas incapazes ou no isentas para proceder represso dos crimes contra os direitos humanos, gerando-se uma discriminao odiosa entre entes federais e estaduais. A norma possibilitaria a interferncia nos Ministrios Pblicos estaduais, criando-se uma chefia do Procurador-Geral da Repblica sobre os Procuradores-Gerais de Justia, e conduziria a uma demasiada centralizao das decises nos entes federais. Alm disso, o instituto seria plenamente desnecessrio diante dos instrumentos j disponveis, o desaforamento do jri, a ao interventiva federal e a federalizao das investigaes policiais2. Do ponto de vista jurdico, as duas ADINs tm fundamentaes semelhantes. Argumenta-se que o incidente de deslocamento de competncia fere a garantia do juiz natural e outras garantias do devido processo legal, o princpio da segurana jurdica, o pacto federativo e o princpio
2 A esse respeito, ver nota do CONAMP disponvel em: <http://conjur.estadao.com.br/static/ text/33375,1>.

da proporcionalidade, clusulas ptreas da Constituio e, portanto, intangveis. Alm disso, a nova regra no teria autoaplicabilidade, consistindo em uma norma de eficcia limitada. O juiz natural estaria sendo duplamente violado. Destinado a garantir a imparcialidade do juiz, a segurana do cidado contra o arbtrio estatal e a isonomia entre os jurisdicionados, alega-se que essa garantia, que se apresenta nos incisos XXXVII e LIII do art. 5o da Constituio, tem trs desdobramentos: s so rgos do judicirio aqueles institudos pela Constituio; ningum pode ser julgado por rgo constitudo aps o fato; entre os rgos pr-constitudos, vigora uma ordem taxativa de competncias (Cf. FERNANDES, 1999, p. 115). O incidente de deslocamento de competncia feriria, ento, a proibio dos tribunais ex post facto, na medida em que a modificao da competncia s ocorre aps o crime, bem como a taxatividade de competncias constitucionalmente atribudas, uma vez que a instaurao de tal incidente ficaria a depender da convenincia e oportunidade do Procurador-Geral da Repblica, que no est obrigado a provoc-lo e tem, inclusive, expressa permisso para o fazer a qualquer tempo. Isso porque a norma constitucional, argumenta-se, carece de objetividade, posto que no define quais sejam os crimes contra os direitos humanos que deveriam ser julgados pela Justia Federal, sendo que o termo grave impreciso e elstico, cabendo, dessa forma, ao Procurador-Geral da Repblica eleger quais os crimes que mereceriam deslocamento de competncia. Ao basear-se num critrio vago e sem objetividade, qual seja, a gravidade do crime, impossibilitando-se, assim, a determinao do juzo competente no momento da prtica da infrao penal, o poder reformador estaria violando tambm o princpio da segurana jurdica, em razo do qual todos os aspectos relacionados existncia e valorao do crime, bem como persecuo e condenao penal devem ser previamente
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fixados em lei3 e que tem como corolrio o respeito legalidade estrita. Entretanto, afirma-se que nesse aspecto a inconstitucionalidade poderia ser sanada se a norma fosse entendida como norma de eficcia limitada, publicando-se uma lei regulamentadora que fixasse critrios objetivos, inclusive os parmetros de gravidade de um crime. Em observncia legalidade estrita, deveriam ser precisados todos os elementos que atribuem competncia ao juiz, porque, de outro modo, deixa-se margem manipulao da distribuio dos feitos. Por outro lado, a norma introduzida na Constituio atingiria o devido processo legal por no estabelecer a garantia do contraditrio com o ru e com os ProcuradoresGerais de Justia dos Estados-membros. Ignoraria tambm a garantia da ampla defesa ao criar a dificuldade de produo de prova para o ru, em razo do elemento distncia, pois poucos so os municpios que contam com uma vara da Justia Federal. Retirando um crime de competncia originria da Justia Estadual para o mbito da Justia Federal, estar-se-ia procedendo a uma interveno da Unio no Estadomembro, alargando o rol taxativo do art. 34 da Constituio Federal, que estabelece as hipteses em que possvel relativizar a autonomia dos Estados-membros, assegurada no art. 18 da CF. Na verdade, no h hierarquia entre a Justia Federal e a Justia Estadual, diferenciando-se estas apenas pelos mbitos em que atuam (Cf. CORRA, 2005). Alterar a competncia significaria, em outras palavras, afirmar que a Justia Federal superior Justia Estadual, alm de mais capaz e eficiente, porquanto outra razo no haveria para proceder-se modificao. Por fim, o deslocamento da competncia consistiria em medida desproporcional, desconsiderando-se o princpio de proibio do excesso de poder, por ser desne3

cessria e inadequada para os fins a que se prope. Inadequada porque dificulta a produo de provas, fere o juiz natural e o pacto federativo e cria uma discriminao odiosa entre os entes da federao. Desnecessria porque a Lei no 10.446/02 j havia introduzido a chamada federalizao das investigaes, existindo tambm a possibilidade de utilizao dos instrumentos do desaforamento do jri e da interveno federal.

4. Confronto entre o incidente de deslocamento de competncia e as normas constitucionais (clusulas ptreas) sobre pacto federativo, contraditrio, ampla defesa, juiz natural e segurana jurdica
Passamos, ento, anlise da compatibilidade do incidente de deslocamento de competncia com algumas das clusulas ptreas da Constituio Federal, que estariam, supostamente, sendo violadas. Antes, contudo, deve-se ressaltar que as clusulas ptreas, embora no possam ser abolidas sequer pelo poder reformador e da mesma forma que qualquer outro princpio constitucional , podem sofrer restries, desde que tais restries sejam constitucionais, isto , desde que tais restries possam ser justificadas por outras clusulas ptreas que, em determinadas circunstncias, devam prevalecer. No fosse assim, no poderamos, por exemplo, admitir que a liberdade de manifestao (art. 5o, IV, CF) sofresse restries em nome da inviolabilidade da honra e da imagem das pessoas (art. 5o, X, CF), ambos direitos protegidos na forma do art. 60, 4o, IV, da Constituio. Quanto s clusulas ptreas, vale ressaltar, a Constituio Federal veda as emendas tendentes a aboli-las. Nada impede que a configurao dada pelo constituinte a tais normas sofra alteraes, respeitado o procedimento de reforma e considerando-se, em todo o caso, a necessidade de preservar a essncia de tais normas.
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4.1. Pacto federativo O incidente de deslocamento de competncia no est em dissonncia com o pacto federativo estabelecido em sede constitucional. Jos Frederico Marques j lembrava que no prevalece mais o federalismo dual, destacando que, fosse para seguir estritamente o princpio federativo, dever-se-ia atribuir aos juzes estaduais competncia para aplicar apenas leis estaduais, deixando para os juzes federais a aplicao de leis federais (Cf. MARQUES, 2000, p. 79). A graduao de distribuio de competncia entre Unio e Estados-membros varia de federao para federao de acordo com condies histricas. Sabe-se que o processo histrico de formao da federao brasileira contou com algumas peculiaridades, jamais tendo os Estados-membros gozado de autonomia absoluta. Mas o fato que no se pode falar em autonomia absoluta dos entes subnacionais nem mesmo nos Estados em que o processo histrico de formao nacional propiciou inicialmente uma autonomia rgida, com base em mbitos de poder mutuamente excludentes (Cf. SCREIBER; COSTA, 2005). O instrumento do incidente de deslocamento de competncia est inserido na sistemtica do federalismo cooperativo, nascido a partir da crise do Estado Liberal clssico. Em razo da crescente demanda de interveno estatal na economia e de efetivao da justia social, escopo do Welfare State, a Unio foi assumindo cada vez mais competncias, algumas novas, outras transferidas dos Estados-membros (Cf. SCREIBER; COSTA, 2005). A cooperao de competncias jurisdicionais faz-se necessria sempre que os rgos dos entes subnacionais no se revelem suficientes para cumprir as prescries constitucionais, quer por negligncia ou inrcia, quer por falta de vontade poltica ou de condies reais para tal. Quando o poder local no consegue desempenhar determinadas tarefas, deve caber Unio, em carter subsidirio, o papel de assumi-las.
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Foi justamente imbudo desse esprito que o constituinte previu a possibilidade de interveno federal da Unio nos Estados e Municpios (CF, art. 34), medida muito mais drstica que o simples deslocamento de competncia e que tem como um de seus fundamentos justamente a proteo dos direitos humanos (art. 34, VII, b). A EC no 45 no fez mais do que tornar expresso o interesse da Unio na apurao e represso de delitos contra os direitos humanos, pois, como j dito, a impunidade nos casos envolvendo direitos humanos pode levar responsabilizao direta da Unio, que signatria de uma srie de tratados internacionais que tutelam tais direitos. O rol de atribuies da Justia Federal, definido no art. 109 da CF, j continha a previso de atuao nos casos de infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio. No se pode negar que h evidente interesse nacional na apurao dos crimes dessa natureza, em razo do comprometimento do pas no mbito internacional. Se j se podia dizer isso antes da EC no 45, com mais razo ainda pode-se diz-lo atualmente, porque a referida emenda atribuiu status constitucional ao contedo normativo de tratados e convenes sobre direitos humanos (art. 5o, 3o, da CF), o que, por si s, j demonstra cristalinamente o interesse da Unio no cumprimento dessas normas internacionais (Cf. ARTEIRO, 2005). normal, e at mais lgico, que os crimes estabelecidos em textos internacionais sejam de competncia do sistema federal de justia. Entretanto, ao invs de retirar a competncia estadual para a investigao, processamento e julgamento desses delitos, a norma da federalizao dos crimes contra os direitos humanos reafirmou a competncia dos rgos judiciais estaduais, limitando-se a disponibilizar um instrumento subsidirio e extraordinrio a ser aplicado apenas quando esteja ameaado o cumprimento das obrigaes decorrentes de tratados de direitos humanos dos quais o Brasil seja signatrio.
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4.2. Contraditrio e a ampla defesa A competncia para julgamento do incidente de deslocamento de competncia do STJ. Possivelmente, a opo do legislador se deu em razo de ser esta corte a competente para dirimir os conflitos de competncia entre Justia Estadual e Justia Federal (art. 105, I, d, da CF). A Resoluo no 06/05 da presidncia do Superior Tribunal de Justia determinou que a apreciao do incidente de deslocamento de competncia seja feita pela 3a Seo da corte. Essa mesma resoluo determinou que fosse ouvida a autoridade judiciria estadual suscitada no incidente. Discordamos, portanto, da afirmao de que o inciso V-A e o 5o do art. 109 da CF ferem o devido processo legal por no haver a previso de contraditrio. A norma no prescreve o procedimento do incidente de deslocamento de competncia, limitando-se a definir a legitimidade ativa do Procurador-Geral de Justia e a competncia para julgamento do incidente do Superior Tribunal de Justia. Isso no significa que a garantia do contraditrio no ser observada. Pelo contrrio, no julgamento do IDC no 01, o relator, Min. Arnaldo Esteves Lima, requisitou informaes ao Presidente do Tribunal de Justia do Par, intimou os rus para manifestao sobre o deslocamento da competncia e recebeu as informaes espontaneamente oferecidas pelo Procurador-Geral de Justia do Par e pelo irmo da vtima, integrante do processo na qualidade de assistente do Ministrio Pblico. Embora no haja previso expressa no inciso V-A e no 5o do art. 109 da CF, no h dvida de que o contraditrio deva ser garantido no julgamento do incidente. A Constituio Federal tambm no estabeleceu normas especficas de contraditrio para o processo penal, em geral, nem para o processo civil, contentandose em determinar que o legislador, ao regulament-los, observasse a garantia do contraditrio. No haveria de ser diferente com o incidente de deslocamento de competncia.
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Quanto garantia da ampla defesa e ao argumento de que o deslocamento da competncia gerar dificuldade de produo de prova para o ru, em razo do elemento distncia, sendo poucos os municpios que contam com uma vara da Justia Federal, temos que ressaltar, em primeiro lugar, que tal dificuldade poder no ocorrer no caso concreto. Vale dizer, que o deslocamento pode se dar a qualquer tempo, inclusive em grau de recurso, de forma que, quando da ocasio do deslocamento, poder j estar concluda a instruo probatria. Pode ocorrer, ainda, o caso de a comarca onde se desenrolava o processo ser tambm sede de seo judiciria federal. Ainda que no se trate de nenhum desses casos, eventual restrio ampla defesa, longe de constituir violao da garantia, poder estar justificada no caso concreto, como adiante se explicitar. Contentamo-nos, por ora, em sublinhar que no se pode afirmar, no plano abstrato, a ocorrncia de afetao garantia da ampla defesa pelo deslocamento da competncia para a Justia Federal. 4.3. Juiz natural O juiz natural remonta Carta Magna inglesa. Originalmente, representava a garantia de julgamento por rgos e pessoas do local onde o delito foi cometido. Posteriormente, incorporou-se a proibio de juzos extraordinrios, exigindo-se o pr-estabelecimento das regras de competncia (Cf. FERNANDES, 1999, p. 115). Histrica e geograficamente, a amplitude do juiz natural varivel. Na Frana, por exemplo, inicialmente implicava no somente a vedao de juzos extraordinrios e da derrogao da competncia, como tambm a proibio de juzos especiais, sendo depois restringido proibio de juzos extraordinrios (Idem). O juiz natural previne que o ru seja prejudicado pela manipulao dos rgos julgadores, garantindo a imparcialidade do juzo e impedindo, dessa forma, a
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perpetrao de injustias. Por isso, representa importante instrumento do cidado contra o arbtrio estatal, alm de assegurar a aplicao do princpio da isonomia, ao impedir o tratamento discriminatrio entre os jurisdicionados. No Brasil, o juiz natural representa uma dplice garantia, estando estabelecido por duas regras. O art. 5o, XXXVII, da CF, ao prescrever que no haver juzo ou tribunal de exceo, veda a constituio de juzos extraordinrios e o art. 5o, LIII, institui a garantia do juiz competente ao definir que ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente, respeitando a necessidade da investidura dos rgos jurisdicionais e proibindo a derrogao da competncia. Fala-se ainda em vedao de juzo ex post facto e taxatividade das competncias (Cf. FERNANDES, 1999, p. 115). Vejamos a abrangncia conferida pelas normas constitucionais no caso brasileiro. a) Juiz constitucionalmente competente Jos Frederico Marques nos ensina que juiz natural ou autoridade competente apenas aquela cujo poder de julgar derive de fontes constitucionais (Cf. MARQUES, 2000, p. 67). Isso porque, alm de prever as autoridades judicirias, a Constituio ainda distribui a competncia ratione materiae e ratione personae entre elas. Assim, a garantia estabelecida no art. 5o, LIII, referese apenas ao juiz constitucionalmente competente (Cf. GRINOVER; FERNANDES; GOMES FILHO, 2004, p. 57). A contrario senso, depreende-se que a competncia ratione loci, por ter sido delegada legislao infraconstitucional, no se impe como juiz natural (Cf. OLIVEIRA, 2005, p. 17). Tratando-se de modificao da jurisdio competente em razo da matria, e no de mera alterao de foro, o incidente de deslocamento de competncia no poderia ser introduzido por meio de lei infraconstitucional. Tendo sido estabelecido mediante emenda constitucional, entretanto, pode-se afirmar que a garantia contida no inciso LIII,
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art. 5o, da CF foi devidamente respeitada. Se a prpria Constituio distribui a competncia em razo da matria, pode ela mesma prever o deslocamento da competncia em determinados casos. O poder reformador poderia, inclusive, ter atribudo de plano a competncia para julgamento de crimes contra os direitos humanos Justia Federal, mas preferiu prever apenas a possibilidade de deslocamento quando necessrio. b) Taxatividade das competncias Por necessidade de um rol taxativo de competncias quer-se, a nosso ver, sustentar exatamente a impossibilidade de que surjam novas hipteses de processamento e julgamento no previstas no rol constitucional de competncias do juiz. Tal taxatividade seria decorrncia necessria da regra inscrita no art. 5o, LIII, da CF: se se exige o julgamento por juiz constitucionalmente competente, tal competncia deve estar expressamente atribuda. justamente o que ocorre no caso do processamento e julgamento das violaes de direitos humanos pela Justia Federal, hiptese expressamente prevista no art. 109, V-A, da Constituio. c) Tribunal ou Juzo de exceo Tribunal ou juzo de exceo, vedado pelo inciso XXXVII, art. 5o, da Constituio, aquele institudo para o julgamento de determinado fato ou pessoa especfica, consistindo numa exceo transitria, arbitrria e casustica. Admitir a constituio de um rgo judicirio com o propsito exclusivo de julgar determinada infrao penal , com efeito, um atentado imparcialidade do juzo e isonomia entre jurisdicionados. O deslocamento de competncia para a Justia Federal, entretanto, embora tenha carter excepcional, s poder ocorrer se forem preenchidos determinados requisitos, e no de forma arbitrria como ocorre com os tribunais ad hoc. O fator determinante para a procedncia do incidente de deslocamento de competncia tem menos a ver com a pessoa do ru e com as circunstncias do delito do que com a
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atuao insatisfatria dos rgos estatais de represso do ilcito. Fica, em princpio, afastada a possibilidade de utilizao do instrumento para submeter o ru a julgamento parcial, porque a norma tem como finalidade assegurar o cumprimento das obrigaes decorrentes de tratados internacionais, devendo ser utilizada apenas quando esse escopo estiver ameaado. No apenas a redao constitucional, como tambm os debates que cercaram a aprovao da emenda constitucional deixam claro que a finalidade da norma garantir a apurao e a punio dos delitos contra a dignidade da pessoa humana, e no submeter os rus a juzos suspeitos. At mesmo porque os julgadores no sero livremente escolhidos, respeitando-se a pr-existncia de juzes federais e procuradores da repblica, aleatoriamente designados. Certamente, o Procurador-Geral da Repblica e o STJ podero perpetrar alguma arbitrariedade, procedendo ao deslocamento quando este no devido. Nesse caso, contudo, estar-se- diante da m utilizao do instrumento, o que bastante diferente da inconstitucionalidade da norma em abstrato, por violao da regra contida no art. 5o, inciso XXXVII, da CF/88. d) Juzo ex post facto Costuma-se dar uma definio ainda mais ampla ao juzo de exceo afirmandose que todo rgo jurisdicional criado ou designado aps a prtica do ilcito penal a que se lhe atribui competncia para julgamento viola o juiz natural. Esse entendimento, ressalte-se, no prevalece na doutrina e jurisprudncia nacionais, tanto que se admitiu que infraes de menor potencial ofensivo ocorridas antes da criao dos Juizados Especiais Criminais fossem julgadas perante os novos rgos (Cf. MIRABETE, 2001, p. 48). Da mesma forma, tem-se admitido que novas varas judicirias julguem fatos anteriores a sua criao4,
4 Tribunal Regional Federal da 3a Regio. Conflito de Competncia 03008286-2-SP, Dirio da Justia. 05.03.1996: A modificao da competncia criminal,

em que pese valorosa opinio em sentido contrrio (Cf. GRINOVER; FERNANDES; GOMES FILHO, 2004, p. 62-64). A Constituio no prev claramente, como no caso da vedao de tribunal ou juiz de exceo e da necessidade de julgamento por juiz competente, a vedao de julgamento por juzo constitudo ou designado aps o fato, embora proba expressamente o julgamento por juzo transitrio, arbitrrio e casustico, por meio do art. 5o, inciso XXXVII, como vimos. No entanto, aquela vedao parece-nos ser decorrncia de uma interpretao plausvel do inciso LIII, art. 5o, da CF: se a norma exige o julgamento por juiz constitucionalmente competente, competncia que deve estar expressa em rol taxativo, porque a norma exige tambm o pr-estabelecimento das regras de competncia na Constituio, isto , exige um juiz constitudo poca do fato e, mais, exige que poca do fato a atribuio para julg-lo j esteja arrolada entre as demais hipteses de sua competncia. Mas, mesmo que seja essa a interpretao adotada, no nos parece que tal interpretao torne inconstitucional o art. 109, 5o, da CF. Como j dito, o incidente de deslocamento de competncia atende pr-existncia de rgos jurisdicionais, juzes e procuradores na esfera da Justia Federal, de modo que no se pode falar de criao de juzo ex post facto, isto , no se pode falar em constituio de juzo aps o fato, como se deu por
decorrente da criao de nova vara englobando o local do crime, no viola o princpio do juiz natural, dado que na Constituio brasileira esse primado no tem o mesmo alcance daquele previsto em constituies de pases estrangeiros, que exige seja o julgamento realizado por juzo competente estabelecido em lei anterior aos fatos, tanto que o inciso LIII do art. 5o da Carta Magna somente assegurou o processo e julgamento frente a autoridade competente, sem exigir deva o juzo ser preconstitudo ao delito a ser julgado. No viola o princpio do juiz natural a redistribuio de processos criminais a uma nova vara criada, mesmo aps ter sido instaurada a ao penal, desde que a modificao de competncia tenha se operado em obedincia aos cnones constitucionais e legais, expressos, no caso presente, no artigo 110 da Constituio Federal, art. 46o da Lei no 8.416/92 e provimentos do Conselho da Justia Federal da 3a Regio.

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ocasio da criao dos Juizados Especiais Criminais. Por outro lado, inegvel que a designao da Justia Federal para o julgamento se d aps a prtica da infrao penal. Contudo, essa possibilidade atende necessidade de pr-estabelecimento das regras de competncia, uma vez que a prpria Constituio Federal que prev a possibilidade de deslocamento. Isso significa dizer que, embora o deslocamento da competncia se d aps o fato, no se d qualquer alterao nas regras de competncia estabelecidas constitucionalmente. O que a vedao de juzo ex post facto, se admitida, probe o deslocamento da competncia para julgamento de fatos anteriores vigncia da EC no 45/04, bem como o deslocamento para Vara da Justia Federal criada aps o fato. Em suma, estando o rgo da Justia Federal pr-constitudo ao fato em julgamento e estando pr-estabelecida a regra que atribui competncia Justia Federal para julgamento de graves violaes aos direitos humanos, nas hipteses de deslocamento, no h que se falar em violao vedao de juzo ex post facto. 4.4. Segurana jurdica Embora abstratamente seja conhecida a possibilidade de julgamento pela Justia Federal, no momento do crime, o ru no ter possibilidade de saber com absoluta certeza qual juiz proferir a sentena ou qual tribunal julgar eventual recurso. Aqui se destaca a semelhana entre o novo instituto e o desaforamento do jri, em que a determinao do julgador tambm se d em momento ulterior prtica do ilcito. Sobre o assunto, afirma Greco Filho (apud Fernandes, 1999, p. 118): quando ocorre determinado fato, as regras de competncia j apontam o juzo adequado, utilizando-se, at, o sistema aleatrio de sorteio (distribuio) para que no haja interferncia na escolha. certo que h situaes de deslocamento da competncia
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como o caso do desaforamento, no procedimento do jri (CPP, art. 424), mas so especialssimos e determinados pelo interesse pblico e da justia, sem prejuzo para o julgamento justo Assim como ocorre com o desaforamento do jri, o deslocamento de competncia tem carter excepcional. A relativa incerteza jurdica introduzida pela norma pode ser justificada pelo interesse pblico de combate impunidade e represso desses delitos e mesmo, em alguns casos, pela garantia da imparcialidade do juzo. A rigor, no se estaria violando qualquer princpio constitucional, mas ponderando a aplicao desses princpios, a partir da aplicao da mxima da proporcionalidade, como veremos mais adiante. Importa, antes, discutirmos se a afetao da segurana jurdica se d com a mera existncia da norma que prev a possibilidade de deslocamento da competncia no ordenamento jurdico ou se, de outro modo, s ocorrer nos casos em que efetivamente se der o deslocamento. Temos necessariamente que discordar da afirmao de que a norma introduzida pela EC no 45/04 impossibilita a determinao do juzo competente no momento da prtica da infrao penal. O juzo competente o estadual e a norma no alterou isso, tampouco introduziu a facultatividade de juzos. No se trata de definio aleatria do juiz competente. O que a norma prev a possibilidade de deslocamento ulterior do processo para outra Justia, em razo de circunstncias supervenientes. Alm do mais, o deslocamento no se dar arbitrariamente e, sim, mediante o preenchimento de certos critrios que teremos oportunidade de sublinhar, no se podendo em hiptese alguma falar em convenincia e oportunidade do Procurador-Geral da Repblica. Por isso, inclinamo-nos a pensar que a mera introduo da norma no ordenamento no causa insegurana jurdica, uma vez que no consagra o arbtrio de instncia
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qualquer que seja. Por outro lado, reconhecemos que o efetivo deslocamento da competncia tem o condo de frustrar as expectativas de julgamento pela Justia Estadual, consistindo num inconveniente ao ru a simples alterao da instncia processante e julgadora. Nesse sentido que entendemos haver uma afetao do direito certeza e previsibilidade quanto s circunstncias relacionadas ao processo, decorrente do princpio constitucional da segurana (CF, art. 5o, caput), nas hipteses em que haja efetivo deslocamento. Resta saber se tal afetao ou no legtima.

5. Ponderao de princpios
Vimos, ento, que o efetivo deslocamento da competncia frustra as expectativas de processamento e/ou julgamento perante as instncias estaduais, causando, assim, a afetao do direito certeza e previsibilidade quanto s circunstncias relacionadas ao processo, decorrente do princpio constitucional da segurana. Da mesma forma, vimos que o deslocamento da competncia para a Justia Federal pode, eventualmente, restringir, de alguma forma, a garantia da ampla defesa. A questo : tais restries podem ser justificadas? H razes, tambm constitucionais, que devam ser consideradas mais importantes do que a segurana jurdica, e, eventualmente, do que a ampla defesa, especificamente nas hipteses previstas pelo 5o, art. 109, da CF, e que desta forma justifiquem sua restrio? Certamente, h princpios igualmente constitucionais e tambm revestidos da proteo de clusulas ptreas, da mesma forma que a segurana jurdica e a ampla defesa, que justificam ou ao menos pretendem justificar o deslocamento de competncia. o caso do princpio da justia, previsto no prembulo da Constituio Federal, em nome do qual h inegvel interesse pblico na represso aos crimes em geral e consequente vedao da impuniBraslia a. 46 n. 184 out./dez. 2009

dade; do princpio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1o, III), donde decorre o dever de represso aos crimes que violem gravemente os direitos humanos, razo, inclusive, pela qual a prpria Constituio Federal comanda a assinatura de tratados com o escopo de proteg-los (CF, art. 4o, II); do princpio da razovel durao do processo (CF, art. 5o, LXXVIII); assim como do princpio do respeito s normas internacionais (CF, art. 5o, 3o e 4o). H, portanto, razes constitucionais em favor do deslocamento de competncia e razes igualmente constitucionais contra o deslocamento de competncia. Saber quais delas devem prevalecer equivale questo de saber qual a soluo para o conflito entre tais princpios. Se entendermos que o princpio da segurana jurdica e o da ampla defesa devem ceder em face das outras normas constitucionais, tambm consagradas como clusulas ptreas, em virtude das quais se procede ao deslocamento de competncia, concluiremos que a restrio segurana jurdica e a possvel restrio ampla defesa esto justificadas, inexistindo inconstitucionalidade. Se, por outro lado, entendermos que devem prevalecer a segurana jurdica e ampla defesa em detrimento dos demais princpios em jogo, isso significa que o deslocamento da competncia constitui verdadeira violao daqueles dois princpios, pelo que no resta outra soluo seno consider-lo inconstitucional. A soluo de um conflito entre princpios pode ser encontrada a partir da ponderao, do chamado teste da proporcionalidade. Haver que se analisar se a medida que restringe determinado princpio no caso, o deslocamento de competncia, que restringiria o princpio da segurana jurdica e da ampla defesa necessria e adequada salvaguarda dos princpios em nome dos quais imposta. Alm disso, haver que se analisar se a restrio que tal medida causa proporcional aos valores que se pretende sejam protegidos, segundo
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a mxima da ponderao, que se exprime da seguinte forma: quanto maior o grau de no satisfao ou afetao de um princpio, tanto maior tem que ser a importncia de satisfao do outro (ALEXY, 1993, p. 161). Antes de procedermos ao balanceamento desses princpios, colocamos ainda a seguinte questo: a ponderao de princpios deve ser feita tendo em conta a norma em abstrato ou a aplicao da norma no caso concreto? Como sabemos, a ponderao uma forma de soluo de conflitos no caso concreto e isso em razo da prpria natureza dos princpios, normas que comandam a otimizao de determinado valor, isto , normas que determinam que dado valor seja realizado ao mximo, tendo em conta as circunstncias fticas e jurdicas envolvidas na sua realizao (Cf. ALEXY, 1993, p. 86). No se trata, em princpio, da avaliao da (in)constitucionalidade de uma norma considerada abstratamente, e, sim, da avaliao de uma medida restritiva a um direito fundamental num caso concreto. Por vezes, sequer h uma lei envolvida na ponderao. Mas poderamos cogitar de uma restrio imposta por uma lei. Nesse caso, no caberia averiguar a (in)constitucionalidade de dita lei em abstrato? Como vimos, no caso em apreo, h uma diferena entre a restrio ampla defesa e a restrio segurana jurdica, pois, enquanto a primeira poder ou no ocorrer, a depender das circunstncias fticas, havendo o deslocamento, a segunda certamente ocorrer. Quanto ampla defesa, como dissemos, portanto, no poderemos afirmar a inconstitucionalidade da norma que prev o deslocamento de competncia em abstrato, uma vez que poder nem mesmo haver a restrio ampla defesa; e, mesmo que tal restrio ocorra, ela poder estar justificada pelas circunstncias do caso concreto. Por outro lado, quanto segurana jurdica, sabemos que o deslocamento de competncia
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acarretar necessariamente uma restrio a tal princpio. Ento, coloca-se a questo de saber se poderamos desde logo julgar a (in)constitucionalidade da restrio segurana jurdica, resolvendo o conflito de princpios em abstrato. Essa pergunta est associada a uma outra: possvel ao legislador ou, como no caso, ao poder reformador limitado por clusulas ptreas ponderar os princpios abstratamente, estabelecendo uma soluo para tal conflito por meio de uma lei ou de uma emenda? Nos dois casos, trata-se de saber se possvel ponderar abstratamente, isto , sem ter em conta a aplicao dos princpios a um caso concreto. No primeiro caso, a ponderao seria realizada pelo rgo responsvel pelo controle concentrado de constitucionalidade, o STF na esfera da Constituio Federal, e, no segundo caso, pelo prprio Congresso Nacional, que elabora as leis e emendas. A bem da verdade, quando o legislador, por meio de uma lei, privilegia um ou mais princpios em detrimento de outros, tendo em vista determinadas hipteses legais, nada mais faz do que uma ponderao entre tais princpios (Cf. PRIETO SANCHS, 2005, p. 146). Como regra geral, poderamos afirmar, inclusive, que tal ponderao realizada abstratamente dispensa a realizao de uma ponderao por parte dos juzes. Tomemos o exemplo mais simples possvel: o artigo 121 do Cdigo Penal, ao estabelecer a pena de recluso aos homicidas, privilegiou a vida e a segurana pblica, em detrimento da liberdade. Do juiz que se deparar com um caso de homicdio no se espera que proceda ponderao entre tais valores, a fim de saber se a restrio da liberdade do homicida legtima. Tal ponderao j foi feita pelo legislador. E corretamente, tendo em vista que no se questiona a constitucionalidade do art. 121 do Cdigo Penal. Imaginemos, agora, a hiptese em que o legislador, ponderando dois princpios, estabeleceu determinada norma penal que
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comina ao crime de dano recluso de 6 a 20 anos. Ao Supremo Tribunal Federal seria admissvel julgar tal norma inconstitucional por ter previsto punio desproporcional. Nesse caso, o legislador teria ponderado em abstrato a propriedade e a liberdade, assim como o Supremo Tribunal Federal, embora chegando a uma soluo diversa quanto proporcionalidade da medida de restrio da liberdade daquele que afeta a propriedade alheia. Tanto num caso como no outro, ressalte-se mais uma vez, trata-se da ponderao realizada abstratamente5. Vemos, ento, que a lei, mesmo que seja o produto de uma ponderao realizada pelo legislador, pode ela mesma ser objeto de um juzo de ponderao por parte do judicirio. Tal ponderao poder ser realizada em abstrato, pelo STF (como no exemplo sobre a desproporcionalidade da pena cominada hipoteticamente ao crime de dano), ou em concreto, pelo juiz do caso. Resta, ento, sabermos em que caso deve tal ponderao ser feita em abstrato e em que caso, em concreto. Concordamos nesse ponto com Prieto Sanchs (2005, p. 149), para quem o fator determinante o grau de concreo da norma veiculada pela lei. Nesse sentido, quanto maior a generalidade da norma questionada, mais difcil o controle abstrato, pelo Supremo Tribunal Federal, e mais provvel a necessidade de ponderao em concreto pelo juiz singular. Por outro lado, quanto maior a densidade da norma questionada, maior a possibilidade de controle abstrato e menor a necessidade de ponderao pelo juiz no caso concreto. Nesse caso, essa menor necessidade de ponderao do juiz do caso concreto d-se justamente porque o legislador j ponderou adiantadamente, prevendo que, em determinada circuns5 Sem embargo, no se pode excluir totalmente a possibilidade de ponderao por parte de um juiz no caso concreto mesmo nos casos em que o legislador e eventualmente tambm o STF, ao julgar constitucional determinada lei j realizou uma ponderao. Ver a respeito Prieto Sanchs (2005, p. 148).

tncia x, deve prevalecer o princpio y, em detrimento do princpio z. Isso, como se viu, diminui consideravelmente o espao para a ponderao judicial, embora no a elimine totalmente. Essa soluo parece, inclusive, a melhor tendo em conta a perspectiva do princpio democrtico, pois, havendo a possibilidade de aplicao constitucional da norma veiculada pela lei, no se poderia, de plano, retirar-lhe eficcia. Uma norma mais genrica, sem previso especfica das circunstncias de sua aplicao, ter mais possibilidades de aplicao do que uma norma menos genrica, e, com isso, mais probabilidade de uma, ou mais de uma, entre tais possibilidades ser justificada, ou melhor dizendo, constitucional. Por outro lado, quanto mais densa for a norma e mais especficos os seus pressupostos de aplicao, maior a previsibilidade das hipteses concretas de sua aplicao, de forma que mais facilmente se poder antever a improbabilidade de uma aplicao constitucional da norma, justificando-se que seja de plano retirada do ordenamento jurdico. Nesse ponto, ento, podemos voltar ao nosso problema. O Supremo Tribunal Federal pode, no julgamento das mencionadas ADINs, considerar o 5o do art. 109 da CF, introduzido pela EC no 45/04, inconstitucional por constituir-se em medida excessiva e injustificadamente restritiva ao direito fundamental segurana jurdica dos acusados? Se entendermos que o poder reformador procedeu a uma ponderao definitiva, estabelecendo especificamente os pressupostos de incidncia do deslocamento de competncia, de forma a possuir norma um grau relativamente alto de densidade , e que, por consequncia, ao STJ, instncia competente para decidir sobre o IDC, no restaria espao para realizao da ponderao entre os princpios envolvidos no conflito , seremos levados a concluir pela possibilidade de juzo de ponderao por parte do STF.
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Por outro lado, se entendermos que o 5o do art. 109 da CF se apresenta como uma norma genrica, uma vez que no foram previstas de forma especificada as circunstncias fticas que determinam sua aplicao, seremos levados a concluir pela necessidade de ponderao do juiz do caso concreto e pela impossibilidade de ponderao por parte do STF, em razo da no especificao das circunstncias em que ser aplicada a norma e, consequentemente, deslocada a competncia para a Justia Federal. Analisemos, ento, o novo texto constitucional. O 5o do art. 109 prescreve: Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o Procurador-Geral da Repblica, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal (grifos nossos). Do texto, depreendemos que o incidente de deslocamento de competncia s se dar com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais. Da resulta um primeiro requisito: a violao sobre a qual versa o processo deve estar arrolada entre as quais a Unio tem o dever de reprimir em decorrncia da assinatura de algum tratado internacional. Esse um requisito objetivo e expresso. Mas dele decorre um outro requisito: o deslocamento de competncia, sendo, como , uma medida excepcional, s poder dar-se se o cumprimento de obrigao decorrente de tratado estiver ameaado, se houver motivos que levem a crer que haver a violao de alguma clusula de tratado do qual o Brasil signatrio. Cabe insistirmos na ideia de que a modificao da competncia notoriamente um instrumento subsidirio, pois, de outro
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modo, teria o poder reformador atribudo diretamente Justia Federal a competncia para julgar tais causas. Se no procedeu dessa forma foi porque preferiu reafirmar a competncia do Estado federado, transferindo para o mbito da Unio apenas os casos em que fosse necessria a cooperao, mesmo porque a Justia Federal no teria condies de absorver todos os processos envolvendo direitos humanos. Justamente por ser excepcional, restritivo de direitos, e por ter carter subsidirio, em funo do pacto federativo, s poder ocorrer se for necessrio para assegurar o cumprimento de uma obrigao internacional, isto , se no houver outra medida menos gravosa que permita alcanar a mesma finalidade. Da mesma forma, o deslocamento haver de ser uma medida adequada para assegurar o cumprimento da obrigao internacional ameaada de descumprimento. Por exemplo, se a obrigao que estiver em jogo for a de punir determinada espcie de crime, ser necessrio averiguar, no caso concreto, se o deslocamento da competncia medida necessria e adequada para evitar a impunidade. No entanto, no podemos afirmar, sem referncia a um caso concreto, que o deslocamento de competncia fere os requisitos da necessidade e da adequao e isso, simplesmente porque o 5o do art. 109 no especificou as hipteses de incidncia do deslocamento. No disse, por exemplo, que dever haver o deslocamento quando houver fortes suspeitas de corrupo dos agentes policiais locais caso em que o deslocamento de competncia seria desnecessrio, tendo em vista a possibilidade de federalizao da polcia, podendo ser tambm inadequado se o inqurito for conduzido por autoridade policial, e no judicial, e os agentes policiais federais tambm estiverem sob suspeitas. Ao prever que o Procurador-Geral da Repblica poder suscitar o incidente, a norma certamente no previu um poder
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discricionrio do chefe do Ministrio Pblico. Trata-se, numa melhor interpretao, do fato de que no basta haver uma violao a direito humano sobre a qual verse algum tratado subscrito pelo Brasil, exigindo-se outros requisitos, que devero ser averiguados no caso concreto. Assim, alm de violao a algum direito humano previsto como tal em norma internacional, para a modificao da competncia, deve estar inequivocamente demonstrado que os rgos de represso do Estado-membro foram omissos ou atuaram com negligncia, descaso, desinteresse, inrcia, ausncia de vontade poltica ou no tiveram condies pessoais ou materiais de apurar e punir os envolvidos na violao. Tambm tem de estar comprovada a possibilidade concreta de a situao ser resolvida no mbito da Unio, sem o que no h utilidade em se proceder ao deslocamento. O 5o do art. 109 tambm prev um outro requisito para o deslocamento da competncia, qual seja, o processo deve versar sobre uma violao grave a direito humano. A finalidade da norma constitucional clara assegurar o cumprimento de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja signatrio e permite que, sem muito esforo, identifiquemos os feitos relativos a direitos humanos, em princpio, sujeitos ao incidente. Sero justamente as causas que versarem sobre as condutas tipificadas pelo direito ptrio e que encontrem ressonncia em tratados firmados pelo Brasil seja quanto ao bem jurdico objeto de tutela (integridade fsica, psquica, dignidade humana etc.), seja quanto natureza da violao (tortura, privao da liberdade, seqestro para trfico de pessoas etc.), seja, por ltimo, quanto ao reconhecimento, no plano internacional, da leso aos direitos humanos, tal como ali estabelecido (OLIVEIRA, 2005, p. 202). Portanto seria desnecessrio elencar os tipos penais sujeitos ao deslocamento de
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competncia, at mesmo porque um rol em sede constitucional poderia restringir por demais a norma, afastando-a de sua finalidade. Sem contar que h sempre a possibilidade de o Brasil assinar novos tratados para represso desses delitos. Mas interessante observar que, ao exigir uma violao grave como requisito, o poder reformador atentou exatamente para a exigncia de proporcionalidade da medida restritiva, isto , para a necessidade de o grau de no satisfao ou afetao de um princpio ser proporcional importncia de satisfao do outro. Assim, para se permitir o deslocamento de competncia, restringindo-se a segurana jurdica e, qui, a garantia da ampla defesa, necessrio que haja uma justificativa forte para isso, o que exige primeiramente uma violao, no a qualquer bem jurdico, mas uma violao a algum dos direitos humanos e que tal violao seja proporcionalmente grave medida restritiva. Sem embargo, os crticos da alterao constitucional argumentam justamente que a gravidade da violao um critrio muito elstico e impreciso. Com efeito, uma vez que no foram pr-fixadas as violaes que fazem jus ao qualificativo de graves, no se sabe, de antemo, quais as hipteses que permitiro o deslocamento da competncia. Isso no significa que o deslocamento poder se dar em qualquer caso. Mas, por outro lado, no podemos dizer, sem referncia a um caso concreto, se o deslocamento est ou no justificado. Se a norma que institui a possibilidade de deslocamento de competncia no prev as circunstncias especficas em que se dar o deslocamento, isto , no especifica em quais circunstncias fticas pode se falar num risco de descumprimento de obrigao assumida em tratado, nem especifica quais violaes so consideradas graves o suficiente para deslocar a competncia, como poderamos, ento, afirmar que tal norma fere os requisitos da necessidade, adequao e proporcionalidade?
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Muito pelo contrrio, o que a norma faz justamente comandar a ponderao nos casos concretos. O que o art. 109, 5o, determina que o Procurador-Geral da Repblica, que deve suscitar o incidente, e o STJ, que deve julg-lo, observem se o deslocamento da competncia uma medida necessria, adequada e proporcional em cada caso. O simples fato de prever uma medida restritiva, mas sem especificar as hipteses em que tal medida dever ser tomada, no impinge norma o vcio de inconstitucionalidade. Seria, de plano, inconstitucional se verificssemos, de antemo, que toda e qualquer vez que fosse aplicada seria uma medida injustificada, seja porque desnecessria, seja porque inadequada, seja porque desproporcional. No entanto, uma vez que a norma genrica, que no indica as circunstncias concretas em que dever haver deslocamento, e diante do fato de que haver casos em que tal deslocamento estar justificado e outros em que no estar, s no caso concreto que poderemos averiguar se a medida excessivamente restritiva ou no. A norma valorosa, contudo, por ter indicado ao PGR e ao STJ os parmetros que devem utilizar para verificarem se a medida justificada ou no no caso concreto: a necessidade e adequao da medida para assegurar o cumprimento de obrigao assumida em tratado internacional e a proporcionalidade da medida, a ser aferida a partir da gravidade da violao em questo. Nessa linha de raciocnio baseou-se o Min. Arnaldo Esteves Lima, no julgamento do IDC no 01, ao afirmar que aparente incompatibilidade do IDC, criado pela Emenda Constitucional no 45/2004, com qualquer outro princpio constitucional ou com a sistemtica processual em vigor deve ser resolvida aplicando-se os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade e ao afastar o deslocamento da competncia, ao argumento de que, no caso do homicdio
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da missionria Dorothy Stang, no restava configurada a necessidade da medida restritiva6. Ao contrrio do que se pretende na ADIN no 3.493, interposta pela ANAMAGES, o teste da proporcionalidade no deve, no caso, ser feito abstratamente, mas no caso concreto. Assim que, analisando a situao de fato, deve-se perquirir se o deslocamento da competncia para a Justia Federal atitude necessria ou seja, insubstituvel por outro meio menos gravoso , adequada apta e til para garantir o cumprimento das obrigaes internacionais a respeito de direitos humanos e, ainda, se estabelece uma relao ponderada entre o interesse que se busca preservar e as eventuais restries que poder causar. Enfim, embora no tenha especificado as hipteses de deslocamento de competncia, a norma estabelecida no art. 109, V-A e 5o, da CF estabeleceu os requisitos e parmetros para tal deslocamento. Podemos afirmar, portanto, que, apesar de constituir uma regra a excepcionar a competncia da Justia Estadual, no est sujeita ao arbtrio estatal ou de quem quer que seja. Se certo que a modificao da competncia em momento posterior prtica do delito gera certa insegurana jurdica, no se pode dizer que tal ocorrer de forma discricionria ou arbitrria e em prejuzo de um julgamento justo, mas, sim, em atendimento ao interesse pblico e aplicao da Justia.
6 Afirmou o Ministro Relator em seu voto: Em suma, as autoridades estaduais encontram-se empenhadas na apurao de tais fatos, visando punir os eventuais responsveis, refletindo a inteno e o dever do Estado do Par em dar resposta eficiente violao do maior e mais importante dos direitos humanos, o que afasta a necessidade do deslocamento da competncia originria para a Justia Federal de forma subsidiria, sob pena, inclusive, no caso, de tumultuar o andamento do processo criminal e procrastinar a soluo da lide, utilizando-se o instrumento criado pela norma constitucional (art. 109, 5o) em desfavor da sua prpria finalidade, que combater a impunidade dos crimes praticados com grave violao aos direitos humanos.

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6. Concluso
A ttulo conclusivo, apresentamos as seguintes consideraes: a) O incidente de deslocamento de competncia est respaldado por vrias clusulas ptreas constitucionais, tais como as de proteo da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III e art. 4o, II), respeito s normas internacionais (art. 5o, 3o e 4o) e celeridade da prestao jurisdicional (art. 5o, LXXVIII). b) O 5o do art. 109, CF, no viola o juiz natural, o contraditrio, nem o pacto federativo. c) O teste da proporcionalidade mecanismo de soluo de conflitos entre princpios no caso concreto, mas pode ser usado para averiguao da constitucionalidade em abstrato, desde que a norma no seja demasiado genrica. d) O 5o do art. 109, CF, no viola abstratamente a ampla defesa e a segurana jurdica, porque no foram especificadas as hipteses de aplicao da norma. A ampla defesa poder nem mesmo ser afetada e, havendo afetao, a verificao de sua legitimidade ser feita tendo em conta o caso concreto. Quanto segurana jurdica, mesmo admitindo-se que sempre restar restringida com o deslocamento, no possvel decidir sobre a legitimidade de tal restrio sem considerar as circunstncias fticas, pois no h previso especfica das hipteses de deslocamento de competncia. e) Sendo assim, o deslocamento de competncia pode ou no estar justificado no caso concreto. O 5o do art. 109, CF, fornece os parmetros para a verificao da constitucionalidade da medida restritiva no caso concreto. Tais parmetros so: a necessidade e a adequao do deslocamento para assegurar o cumprimento de obrigao assumida em tratado internacional e a proporcionalidade da medida, a ser aferida a partir da gravidade da violao em questo.
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Espera-se que o esforo doutrinrio e legislativo produza bons resultados, traduzindo-se num importante passo rumo ao combate violncia e impunidade. Para isso importante que o instrumento no seja banalizado, sob pena de desprestgio dos rgos de justia estaduais e de comprometimento do trabalho da Justia Federal pelo grande afluxo de processos, o que poderia acarretar ainda mais impunidade e morosidade na promoo da justia.

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