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A CARTA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A SUA RELEVNCIA PARA A PROTECO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA UNIO EUROPEIA

ENQUADRAMENTO HISTRICO-SISTEMTICO6

SRGIO SARAIVA DIREITO

O presente trabalho constitui uma verso elaborada a partir do relatrio escrito de mestrado, no mbito da disciplina de

Direito Comunitrio Institucional I, sob a regncia do Prof. Doutor Fausto de Quadros, no ano lectivo de 2001-2002, pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. O texto ora apresentado foi concludo em Setembro de 2002.

SUMRIO

Principais abreviaturas utilizadas Introduo

Captulo I Delimitao conceptual e preciso terminolgica

1. - Consideraes preliminares: delimitao do objecto 2. - A opo pela expresso "direitos fundamentais" em detrimento de "direitos do Homem" 3. - Breve resenha histrica 3.1. Razo de ordem 3.2. Gnese dos direitos fundamentais: concepo pr-estadual 3.3. Direitos civis e polticos 3.4. Direitos econmicos, sociais e culturais 4. - Tendncias hodiernas: da ambivalncia indefinio dos direitos fundamentais

Captulo II Os direitos fundamentais no ordenamento jurdico comunitrio: evoluo histrica

5. - Razo de ordem 6. - Antecedentes histricos 7. - O Tratado de Roma e a dimenso econmica da CEE 8. - O papel do Tribunal de Justia 8.1. Consideraes preliminares 8.2. As repercusses do(s) acrdo(s) Solange e o quadro evolutivo da jurisprudncia 8.3. Concluso: a elaborao de um catlogo atpico de direitos fundamentais por via pretoriana 9. - A "Europa de Maastricht": a cidadania europeia e o artigo F 10. - As Instituies e os direitos fundamentais: referncia sumria 11. - O Tratado de Amesterdo: reforo da proteco dos direitos fundamentais

Captulo III A Carta enquanto modelo referencial de proteco dos direitos fundamentais na Unio Europeia?

12. - Questes preliminares 13. - O processo de elaborao da Carta: a Conveno enquanto modelo de democraticidade e transparncia 13.1. Antecedentes: o Conselho Europeu de Colnia 13.2. Composio e mtodo de trabalho 14. - Diviso sistemtica da Carta: o contedo material 14.1. Razo de ordem. Consideraes gerais 14.2. Direitos e Liberdades pessoais 14.3. Direitos Sociais 14.4. Direitos de Cidadania 15. - mbito de aplicao pessoal - destinatrios e competncias 16. - Breves consideraes sobre a natureza jurdica da Carta. Perspectivas futuras 17. - O grmen da futura "Constituio Europeia"? Concluses Jurisprudncia comunitria citada Bibliografia Lista das principais abreviaturas utilizadas

PRINCIPAIS ABREVIATURAS UTILIZADAS AAFDL Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa Ac. Acrdo AUE Acto nico Europeu, de 28 de Fevereiro de 1986 BCE Banco Central Europeu BVerfGE Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal Alemo) CDE Cahiers de Droit Europen CDFUE Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia CEE Comunidade Econmica Europeia CECA Comunidade Europeia do Carvo e do Ao CED Comunidade Europeia de Defesa CEDH Conveno Europeia para a Proteco dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais, de 4 de Novembro de 1950 CIG Conferncia Intergovernamental CMLR Common Market Law Review Col. Colectnea de Jurisprudncia do Tribunal de Justia e do Tribunal de Primeira Instncia CPE Comunidade Poltica Europeia DDC Boletim de Documentao e Direito Comparado DUDH Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 10 de Dezembro de 1948 ELR European Law Review EUI European University Institute FDUC Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra FDUL Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa FDUNL Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa GG Grundgesetz (Lei Fundamental de Bona) IUE Instituto Universitrio Europeu MJ Maastricht Journal of European and Comparative Law OIT Organizao Internacional do Trabalho OUP Oxford University Press PE Parlamento Europeu PESC Poltica Externa e de Segurana Comum Proc. Processo RDCE Revista de Derecho Comunitario Europeo RDUE Revue du Droit de lUnion Europenne RJ Revista Jurdica

RMCUE Revue du March Commun et de lUnion Europenne RSCAS Robert Schuman Centre for Advanced Studies RTDE Revue Trimestrielle de Droit Europen RTDP Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico RUDH Revue Universelle des Droits de lHomme TA Tratado de Amesterdo, de 2 de Outubro de 1997 TCE Tratado que institui a Comunidade Europeia TCEE Tratado que institui a Comunidade Econmica Europeia, de 25 de Maro de 1957 TEDH Tribunal Europeu dos Direitos do Homem TJCE Tribunal de Justia da(s) Comunidade(s) Europeia(s) TUE Tratado da Unio Europeia, de 7 de Fevereiro de 1992 UAL Universidade Autnoma de Lisboa UE Unio Europeia

INTRODUO I. A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia1 hoje uma realidade incontornvel. O seu significado simblico e jurdico incontestvel. No obstante, certezas quanto ao papel efectivo que desempenhar no ordenamento jurdico comunitrio, ainda no (as) h. O presente trabalho tem como objecto primordial o estudo da Carta e o levantar de questes2 conexas (com a mesma). Mas, ultrapassando esta dimenso esttica, pretende-se, duma forma necessariamente sucinta, enquadrar a Carta no contexto histrico da proteco dos direitos fundamentais na Unio Europeia, de molde a captarmos a necessidade do seu surgimento e a fora das suas virtualidades ao nvel do reforo da proteco dos direitos fundamentais no espao comunitrio. Podemos afirmar, por outras palavras, que para se atingir uma cabal compreenso do fundamento, do sentido, e das potencialidades da Carta dos Direitos Fundamentais, necessrio traar, a jusante, ainda que em linhas sinpticas, um quadro histrico3 que fornea o enquadramento normativo susceptvel de explicar o porqu e o como do surgimento desta Carta e o que ela encerra enquanto possvel futuro paradigma de proteco dos direitos fundamentais no espao comunitrio.

II. Assim, comea-se por se delimitarem conceitos e quadros metodolgicos de forma a que, fundamentalmente, saibamos qual a ideia de direitos fundamentais que a Carta propugna. Porque no "Carta de Direitos Humanos"4? Qual a dimenso que pode ser dada actualmente aos direitos fundamentais? Estar em crise esta noo, com as mudanas dos paradigmas Liberal e Social para a "gesto contnua de interesses antagnicos dentro da sociedade"?... Enfim, pretende-se, no captulo I, demonstrar que, para alm do reduto mnimo e substancial ligado com a ideia de dignidade humana, pouco mais se pode afirmar, com segurana, sobre o que seja ou signifique a ideia (o conceito, enquanto referncia mental associada a certos valores e padres ticos) de "direitos fundamentais", tal a profuso de abordagens doutrinrias e histricas que podem ser aventadas.

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Doravante, por uma questo de simplicidade, utilizaremos a designao de Carta. curioso, mas no deixa de ser significativo, notar que a grande maioria dos escritos sobre a Carta apresentam o ttulo na

forma de interrogao. Naturalmente, a novidade e as incertezas relacionadas com o futuro papel efectivo que a CDFUE assumir dentro da Unio Europeia ditam que os Autores sejam cautelosos em no formular juzos dogmticos. Assumiremos ns tambm uma atitude de humildade, mas arrogamo-nos o direito de adoptar sempre uma perspectiva crtica e no apenas narrativa.
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Referindo-se ao "passado" dos direitos fundamentais na Unio Europeia, diz o Prof. CHRISTOPHER McCRUDDEN, The

Future of the EU Charter of Fundamental Rights, Jean Monnet Working Paper (WP) 10/01, 2001, p. 7: "Why is this history relevant to the future of the Charter? The reason lies not simply in the tendency we all have to use history as scene setting, but also because how we explain the past to ourselves profoundly seems to influence how we feel we should act in the future" (itlico nosso).
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O argumento formal de que no se quis correr o risco de se confundir a Carta com a j existente Conveno Europeia dos

Direitos do Homem parece ser demasiado redutor e simplista para explicar a razo de se ter optado pela expresso "direitos fundamentais". Como pistas de reflexo, diremos, por ora, que a Carta pretende ir de encontro aos cidados comunitrios, pretende legitimar as aces intrusivas das Instituies, pretende solidarizar as polticas comunitrias com os interesses e as angstias dos indivduos concretos, desmistificando a eurocracia e envolvendo a opinio pblica europeia, que se comea agora a delinear. As palavras de JEAN MONNET ecoaro perenemente e cada vez com mais simbolismo medida que se corporiza a famigerada unio poltica: "Nous ne coalisons pas des tats, nous unissons des hommes".

No entanto, tal no obsta a que se proceda a uma clarificao bsica, de princpio: no foroso falarmos de constitucionalizao, nem sequer de positivao, para abarcarmos o conceito de direitos fundamentais, o que se exige que estejamos perante direitos atribudos aos membros de uma comunidade poltica espacio-temporalmente delimitada, em que se desenhem valores e tradies humanistas comuns, como o caso da Unio Europeia5.

III. No captulo II procede-se a uma breve anlise do caminho que tem sido percorrido na defesa dos direitos fundamentais, desde o "econmico" Tratado de Roma, passando pelo "revolucionrio" Tratado de Maastricht, at ao actual Tratado de Nice6 que, espera-se, entrar em vigor, aps a ratificao por todos os Estados membros7. Paralelamente aos tratados, de salientar a construo pretoriana dos direitos fundamentais.

IV. A terceira parte deste estudo , podemos diz-lo, a mais importante, mas tambm aquela onde as lacunas sero, provavelmente, mais visveis, dado que incidir exclusivamente sobre a anlise da Carta, na esperana de que se possa dar um (modesto) contributo para a compreenso da CDFUE, dentro do ambiente poltico-jurdico actual que se vive na Unio Europeia, em constante e permanente ebulio. Ser que podemos afirmar que a Carta constitui o ponto de chegada, o culminar (point of no return) de um processo de constitucionalizao8 da Unio Europeia9? O espectro do federalismo parece j no assustar ningum. Mas, ao contrrio, a ideia de uma Constituio Europeia10 ainda surge como uma imagem, aterradora para uns, algo estranha e bizarra para outros.
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Assim se explica que, desde sempre, se tenha usado a expresso "direitos fundamentais" no seio da Unio. Como se sabe, o povo irlands pronunciou-se contra, atravs de referendo realizado em 7 de Junho de 2001, e disse "Nice is

not nice". Adaptando uma expresso popular portuguesa, diramos que este um verdadeiro caso de "tigre (celta) que no conhece dono". Ser que se pode conceber a hiptese de permanecer na Unio s pelos benefcios que da se retiram? E a solidariedade, prevista no art. 10. do TCE? Em todo o caso, parece que o obstculo ser ultrapassado com a realizao de novo referendo, a realizar em Outubro de 2002. A, veremos se o governo irlands j conseguiu "fazer passar a mensagem".
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Mais concretamente, entra em vigor no 1. dia do 2. ms subsequente entrega do documento de ratificao do ltimo Como se antolha algo bvio, no poderemos olvidar por completo esta questo. No entanto, dada a complexidade da mesma

Estado membro a cumprir esta formalidade.


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e a sua autonomia dogmtica e cientfica face Carta (de per si), queremos deixar claro que apenas focaremos a questo de uma forma instrumental e linear. Por se situar margem do tema deste trabalho, mas ainda assim, assumir indiscutvel importncia, fomos colocados perante o dilema de abordar ou no, se sim, em que termos, esta questo. Optmos por fazer uma referncia, j em jeito de concluso. Entre ns, indubitvel que Autores como o saudoso Professor de Direito Comunitrio FRANCISCO LUCAS PIRES e tambm o Professor MIGUEL POIARES MADURO, constituem referncias incontornveis, e ao que se sabe, o ltimo , actualmente, o nico doutrinador portugus a dedicar-se com profundidade ao tema do Direito Constitucional Comunitrio (ou Europeu).
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E no apenas da Comunidade Europeia, visto o TCE ser j encarado como a Carta Constitucional de uma Comunidade

de Direito, com relativa naturalidade. Vd., nomeadamente, o acrdo de 23 de Abril de 1986, proferido no famoso caso Les Verts, onde o TJCE vem afirmar precisamente que "a CEE uma comunidade de direito, na medida em que nem os seus Estados membros nem as suas instituies esto isentos da fiscalizao de conformidade dos seus actos com a carta constitucional de base que o Tratado". J WALTER HALLSTEIN, na dcada de 60, sublinhava o facto de o Tratado de Roma representar o primeiro elemento de uma (futura) Constituio da Europa.
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Que, em rigor, no poder existir qua tale, se no se proceder a uma reformulao das categorias dogmtico-conceptuais

que, actualmente, caracterizam uma verdadeira Constituio formal, associada sempre s ideias de Estado (que, atravs dos seus

Limitar-nos-emos, por razes de ordem pragmtica, a delinear um panorama geral, na certeza de que, quem se embrenhar pelos meandros desta temtica no poder, no actual status quo, formular posies dogmticas ou sequer assertivas, pois a ausncia de uma comprovao emprica conduzir-nos-, na maioria das vezes, a elucubraes tericas que se ficaro por a. Tal como no caso da Carta, o devir constitucional da Unio, aparentemente j em marcha, deixa tudo em aberto.

V. Enquanto europeu e cidado comunitrio, julgo legtimo perguntar "quo vadis Europa?" Mais do que uma anlise deveras interessante, do ponto de vista jurdico-formal, a Carta constitui um excelente

rgos, exerce a vontade constituinte), soberania, povo e territrio. Cfr., no entanto, CARLA A. GOMES, A natureza constitucional do Tratado da Unio Europeia, Lisboa, 1997, pp. 25 e 26: "Sempre que emerja, no plano internacional, uma entidade com uma individualidade prpria, com caractersticas sociais e culturais que a distingam de outros sujeitos de Direito Internacional e que justifiquem a sua autonomizao em termos polticos, existe a possibilidade de essa entidade se auto-dotar (ou ser dotada) de uma Constituio, em que a forma - norma com fora formal superior, emanao de um poder constituinte originrio - traduz a matria que a suporta e legitima - uma ideia de Direito a prosseguir pela comunidade. [...]...dada a abrangncia do conceito de Constituio, basta que haja uma comunidade de destinos partilhados por um determinado substracto populacional, um conjunto de caractersticas que permitam distinguir "o ns e os outros", para dele se poder fazer uso. Uma Constituio deve ser sobretudo um bilhete de identidade de uma comunidade susceptvel de corporizar um projecto social irrepetvel, nico, independentemente do facto de ser ou no reconhecida como detentora de poder constituinte formal". Concordamos com a Autora quando faz apelo dimenso material-substancial da Constituio, enquanto norma suprema que diferencia uma comunidade de direito que corporiza valores morais e culturais comuns - neste caso, possvel falar de Constituio material na UE. J temos mais dificuldade em entender como possvel desvalorizar a vertente formal da Constituio, quando justamente atravs da forma (democrtica-legitimadora), que o poder constituinte mandata os rgos de governo para interpretarem os valores e princpios fundamentais, plasmando-os num documento formalmente solene (apesar de haver Constituies no escritas). Para alm disso, tambm temos algumas reservas quanto ao entendimento de que os Estados soberanos podem dotar uma outra comunidade de uma (hetero-)Constituio, como a Autora afirma na p. 24. Na verdade, poderamos concordar que a fonte de onde emana a legitimidade constituinte se radicaria nos Estados, mas nunca apenas neles, a base de legitimao teria que ser confirmada pelos cidados, cuja participao representativa confere legitimidade Constituio de um Estado. Pode dizer-se que os cidados participam indirectamente na manifestao da vontade fundadora, uma vez que os Parlamentos nacionais ratificam esse acto de adeso (diga-se, alis, que este um dos argumentos invocados por ANDR GONALVES PEREIRA/FAUSTO DE QUADROS, Manual de Direito Internacional Pblico, 3. ed., Coimbra, 1997, pp. 145-146, para defenderem que o TUE um tratado internacional clssico, e no um tratado constitucional), mas o problema volta a colocar-se, depois de se dotar essa entidade de uma "constituio". que a ausncia de forma e o facto de a natureza constituinte no emergir no seio dessa entidade, mas atravs de um acto exterior, no so depois compensados ao nvel da estrutura institucional interna da entidade: mesmo existindo um Parlamento representativo dos cidados, quem vai exercer as competncias legislativas atribudas por essa "constituio", um governo(s) "exterior" prpria comunidade poltica que se forma a partir dessa hetero-Constituio. Ou seja: a falta de legitimidade constituinte inicial no compensada depois, precisamente porque no existe uma Cmara de Estados, que assegure que o poder constituinte agora exercido dentro da comunidade, e no do exterior, tal como sucede com o Conselho, formado a partir de rgos de governo legitimamente eleitos, mas cuja referncia o prprio Estado. No fundo, trata-se de dar mais poderes ao Parlamento e criar uma instituio que se "desprenda" do tal poder constituinte exterior e interprete a "Constituio" dessa comunidade-entidade como um quadro jurdico-poltico que origina uma comunidade poltica diferenciada e no decalcada das comunidades estatais. Da afirmarmos que h que superar, fazendo apelo a outras formas de legitimao poltica, as categorias tpicas que envolvem a Constituio. No obstante, parece-nos correcto falar em "hetero-pr-Constituio" (CARLA GOMES, op. cit., p. 34) e em constituio material no seio da Unio Europeia, no devido aos Tratados em si, que nessa medida se limitam a regular competncias e definir polticas de aco comunitria, mas devido interpretao das disposies desses mesmos Tratados que foi feita pelo TJCE, usando, no uma linguagem de direito internacional, mas antes de direito constitucional, afirmando por esta via que a "soberania" da Unio derivava da supremacia sobre o direitos internos e no propriamente da transferncia de poderes dos Estados para essa mesma Unio.

exerccio de reflexo sobre o futuro desta "nau-Europa"11 em que embarcmos, sem sabermos muito bem qual o (nosso) destino ou que perigos nos espreitam durante a viagem.

CAPTULO I Delimitao conceptual e preciso terminolgica

1. - Consideraes preliminares: delimitao do objecto

1. Seria, com certeza, tarefa arriscada aventurarmo-nos por uma teorizao explicativa e crtica do que significa a expresso direitos fundamentais12. usual falar-se, v.g., em dimenses dos direitos fundamentais, em perspectivas13 ou em classificaes doutrinais e histricas. bvio que o nosso intuito bastante mais modesto e pragmtico. Da nossa parte, diremos que no seria possvel analisar a Carta dos Direitos Fundamentais da UE sem, previamente, se ter uma noo (ainda que recorrendo a esquemas) do que significa "direitos fundamentais" neste contexto. Trata-se apenas de fixar ideias e terminologias, de modo a "no trabalharmos no escuro". Como em qualquer outra realidade, tambm aqui os pr-requisitos necessrios para a compreenso de um conceito tm de ser alcanados.

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A expresso de EDUARDO LOURENO. Cfr. A Europa desencantada, Lisboa, 2001, p. 114. Para um maior aprofundamento da questo, cfr., por todos, nomeadamente, J. VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos

Fundamentais na Constituio portuguesa de 1976, 2. ed., Coimbra, 2001; do mesmo Autor, "Direitos Fundamentais", in Polis, Verbo, 1984, pp. 602 ss.; J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e teoria da Constituio, 4. ed., Coimbra, 2000, pp. 369 ss.; JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, 2. ed., revista e actualizada, Coimbra, 1993; MIGUEL FARIA, Direitos Fundamentais e Direitos do Homem, vol. I, 3. ed. revista e ampliada, Lisboa, 2001, pp. 3-92. Repare-se que citamos estas obras, todas elas referenciadas CRP de 1976, mas o que nos interessa, a este ttulo especfico, so as consideraes gerais (abstractas), desprendidas de qualquer vnculo concreto Constituio portuguesa. Do que se trata de averiguar qual o sentido de "direitos fundamentais" mais condizente com a ratio da Carta.
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primeira vista, seramos tentados a enquadrar os direitos fundamentais da Carta na perspectiva internacionalista, dado

tratar-se de um documento de cariz internacional, mas parece mais adequado optarmos pela perspectiva constitucional, apesar de todas as dvidas relacionadas com a aplicabilidade das categorias tpicas dos Estados soberanos (como a constituio) a uma comunidade de Estados, no caso a CE. A este respeito, atentemos nas palavras lapidares de VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais..., cit., p. 43: "A Carta Europeia de Direitos Fundamentais [...] constituir um nvel constitucional de direitos fundamentais aplicveis nas relaes jurdicas comunitrias no mbito da Unio Europeia. Essa Carta servir como parmetro de validade e critrio de interpretao e aplicao de todo o direito comunitrio [...] - os cidados portugueses sero titulares dos direitos consagrados na Carta, que podero invocar tambm perante as autoridades nacionais, quando estas actuem no contexto das matrias comunitrias, sem necessidade de qualquer acto estadual de recepo, ou sequer de regulao, se forem direitos imediatamente exequveis" (itlico nosso).

2. - A opo pela expresso "direitos fundamentais" em detrimento de "direitos do Homem"

2. Nas palavras de GOMES CANOTILHO, "direitos do homem so direitos vlidos para todos os povos e em todos os tempos; direitos fundamentais so os direitos do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da prpria natureza humana e da o seu carcter inviolvel, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objectivamente vigentes numa ordem jurdica concreta"14. Perfilhamos, sem reservas, este entendimento, pois adapta-se na perfeio s concluses que pretendemos extrair sobre a opo, na Carta, da expresso "direitos fundamentais". Na verdade, h relativa unanimidade em entender-se que, por um lado, a ideia de "direitos do homem" anterior de "direitos fundamentais" e adequa-se mais s perspectivas filosfica e internacionalista. Por outro lado, pode tambm dizer-se que a ideia de direitos fundamentais surge, originariamente, ligada ao movimento de constitucionalizao (positivao) emergente no sc. XVIII e tambm ao aparecimento do Estado moderno, basicamente como reaco ao absolutismo (iluminista) e ao poder ilimitado do soberano. O cidado ganha foros de dignidade e passa a ser visto como o centro de todos os interesses, e a razo ltima da governao identifica-se agora com o bem-estar de todos os cidados. Ou seja: o breaking-point reside precisamente no facto de os direitos (imutveis e transcendentes) do homem se transformarem, sem perderem o seu contedo substancial de promoo da dignidade humana, em direitos de cada homem, concreto e integrado numa comunidade jurdico-poltica definida. A partir daqui, est definitivamente implantada a ideia de "direitos fundamentais".

3.

Numa frmula da qual no partilhamos, SNIA TEIXEIRA afirma que "os Direitos

Fundamentais so um minus face aos Direitos Humanos na medida em que consistem numa forma de os positivar por via constitucional consistindo assim a suprema expresso da ordem axiolgica da comunidade"15. A Autora usa uma frmula aliciante mas, a nosso ver, demasiado simplista. Se entendssemos que os direitos humanos passavam a ser direitos fundamentais assim que eram incorporados numa Constituio16, teramos partida de concluir pela incongruncia da designao da Carta, pois, actualmente, no existe uma Constituio Europeia stricto sensu. H que ir mais longe, o critrio formal no serve no caso da CDFUE, logo, resta-nos o substrato material da ideia de direitos fundamentais, na
14 15 16

Cfr. op. cit., p. 387. A proteco dos direitos fundamentais na reviso do Tratado da Unio Europeia, Lisboa, 1998, p. 54. Como adverte GOMES CANOTILHO, op. cit., p. 372, "a positivao jurdico-constitucional no dissolve nem consome

quer o momento de jusnaturalizao quer as razes fundamentantes dos direitos fundamentais". J BARAV/PHILIP, "Droits Fondamentaux", in Dictionnaire Juridique des Communauts Europennes, Paris, 1993, p. 412, parecem atender apenas ao aspecto material ("ncleo de direitos essenciais e inalienveis da pessoa humana, vlidos em todas as circunstncias e sem possibilidade de derrogao") do conceito, desligando-o de qualquer positivao e aproximando-o, assim, da ideia de direitos do homem que os prprios Autores vm a reconhecer como sendo sinnimo de direitos fundamentais, no contexto comunitrio.

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densificao radical (raiz) do conceito que temos de encontrar o apoio para conceptualizarmos os direitos contidos na Carta. Por outro lado, no parece ser necessrio afirmar uma relao de supremacia entre as duas categorias de direitos, ou sequer dizer que os direitos humanos17 englobam ou consomem os direitos fundamentais. Inclinamo-nos at a pensar que os direitos fundamentais so um plus face aos direitos do homem. Isto por trs razes: Primeiro, os direitos do homem so geralmente declaratrios e desprovidos de tutela jurisdicional efectiva18 19. Reala-se a sua vocao universal, mas descuram-se os meios de os garantir. Em segundo lugar, enquanto direitos imutveis e imanentes dignidade humana, vlidos para todos os tempos e povos, surgem com um carcter tipificado e fechado, ou seja, no possuem a caracterstica prpria dos direitos fundamentais, que a elasticidade ou abertura20 a novos direitos. Finalmente, o argumento decisivo a favor dos direitos fundamentais prende-se com o facto de os direitos do homem serem direitos cegos, direitos sem vida ou sem o hmus necessrio que os faa vibrar. E porqu? Precisamente porque so direitos intemporais e imutveis, so direitos, ao contrrio dos direitos fundamentais, que no servem para distinguir ou caracterizar uma determinada comunidade, justamente porque so inapropriveis, so patrimnio da Humanidade, de todos e de cada um. Ora, o apelo aos direitos fundamentais muito mais sedutor, j que corporiza um sinal distintivo (neste caso, da Unio como espao poltico face ao mundo exterior) de pertena, de incluso em determinadas razes, tal como alis acontece com o conceito de cidadania (europeia). Transpondo estas ideias para o plano de anlise da Carta, diremos que precisamente pelo facto de se tratar de direitos concretos, reconhecidos numa ordem jurdica (comunitria) delimitada, que foi adoptada a expresso direitos fundamentais.
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Concordamos, em parte, com MIGUEL FARIA, op. cit., p. 5, na crtica que tece ao uso generalizado da expresso direitos

humanos, que mais no do que a traduo literal do ingls human rights. Poder-se- objectar que se trata de um pormenor terminolgico sem qualquer interesse, mas ainda assim, diremos que, quer por razes culturais-ideolgicas, quer por razes de simbolismo e nfase, defensvel insistir na frmula "direitos do homem", tal como fazem os franceses, e generalizada a partir da Revoluo Francesa e emergente Dclaration des Droits de L'Homme et du Citoyen, de 26 de Agosto de 1789. Claro que a posio defendida pode ser facilmente atacvel se adoptarmos uma perspectiva mais "feminista": neste caso, dir-se-ia que o (politicamente) correcto falar-se em "direitos do Homem e da Mulher". Por esta razo, parece-nos que, dum ponto de vista terminolgico, a expresso mais correcta, se quisermos ser preciosistas, "direitos humanos fundamentais" (fundamental human rights) que, alis, apesar de ser pouco utilizada, aquela que melhor exprime o sentido ltimo do conceito, ligado com a dignidade humana.
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Vejam-se, v.g., a Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, a Conveno Americana dos Direitos do Homem,

de 1969, a Carta Africana dos Direitos dos Homens e dos Povos, de 1981. Claro que a CEDH no se coloca ao mesmo nvel, uma vez que constitui o sistema mais avanado de proteco (jurisdicional) internacional dos direitos do homem, no mundo. Tambm a DUDH e os Pactos de 1966 ocupam um papel de grande relevo, sendo pacificamente considerados como ius cogens internacional. Sobre esta matria, cfr. ANDR GONALVES PEREIRA/FAUSTO DE QUADROS, op. cit., pp. 277 ss..
19

"Os direitos fundamentais devem ser compreendidos, interpretados e aplicados como normas jurdicas vinculativas e no

como trechos ostentatrios ao jeito das grandes declaraes de direitos" - GOMES CANOTILHO, op. cit., p. 372. Claro que, neste plano, a Carta ainda apresenta um grave handicap, mas parece errado reduzi-la a uma mera declarao de direitos. De todo o modo, dizer-se que a CDFUE deveria ser vinculativa depende da perspectiva em que nos coloquemos.
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Vrias designaes se poderiam indicar: inclusividade, acumulao, variedade. Com VIEIRA DE ANDRADE, "Direitos

Fundamentais", cit., p. 602, diramos que "nesta matria [...] pouco ou nada se perde: cada mudana um acrescento e o passado permanece".

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A nosso ver, no h necessidade da "referncia constitucional" - pelo menos, nos moldes tradicionais - para que se fale de direitos fundamentais e para estes assumirem o papel que tradicionalmente lhes reservado: o de, por um lado, protegerem os cidados contra os abusos de poder que tendem a ser exercidos por quem detm prerrogativas de autoridade; por outro lado, e mais importante ainda, impor obrigaes, de facto e de direito, ao detentor do poder, com vista a alcanarem-se nveis elevados de segurana e paz jurdicas. Digamos que a Carta portadora, desde logo, de uma mais-valia: ela faz sentir aos cidados comunitrios que so especiais e que merecem ser valorizados e defendidos, por pertencerem a uma comunidade com elevados padres de exigncia jurdica e tica.

4. Como advertncia e clarificao final, queremos apenas deixar expresso que no errado, do nosso ponto de vista, utilizarem-se as expresses "direitos humanos" e "direitos fundamentais" em sinonmia. A doutrina f-lo, tambm ns o faremos. No entanto, pareceu-nos importante fazer a distino conceptual entre as duas categorias, o que no significa que tenhamos, por essa via, aceite que existe uma distino substancial a efectuar. Afinal, quer os direitos fundamentais, quer os direitos humanos nasceram, foram criados e tm-se expandido em funo de um magno denominador comum: a dignidade humana e o livre desenvolvimento da personalidade moral a que todos os homens e mulheres tm direito.

3. - Breve resenha histrica 3.1. Razo de ordem

5. Em traos gerais, fixemo-nos em trs momentos histricos correspondentes evoluo dos direitos fundamentais: O primeiro perodo, situado entre a Antiguidade e o aparecimento do Estado moderno, no acolhe os direitos fundamentais, mas vai germinando ideias de "direitos naturais", "direitos inatos", "direitos originrios", "direitos inalienveis", que seriam transcendentes e imutveis, imanentes ao Homem e nsitos na sua natureza, apenas pelo facto de serem homens. O segundo momento inicia-se com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado21, que constituiu, sem dvida, a grande matriz de toda a legislao europeia em matria de direitos fundamentais. Com a positivao dos direitos subjacentes dignidade humana, d-se um corte histrico
21

Repare-se que, se a Revoluo Francesa o ponto de viragem histrica para a constitucionalizao dos direitos

fundamentais (herdeiros do liberalismo), as declaraes anglo-saxnicas so tambm referidas como contendo j uma ideia de catalogao de direitos (que no o eram verdadeiramente, pois tratava-se de pactos e de privilgios atribudos a certas classes sociais - da a designao de direitos estamentais ou "direitos de desigualdade"). Assim aconteceu, nomeadamente, com a Magna Charta Libertatum, de 1215, a Petition of Rights, de 1628, o Habeas Corpus Act, de 1679, e o Bill of Rights, de 1689. Ao serem transplantados para os territrios coloniais, estes "direitos dos ingleses" vo frutificar na Revoluo americana como direitos dos homens, recorrendo-se j, nas Declaraes de Direitos dos Estados, a frmulas universais. Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais..., cit., p. 19.

12

com o passado e a ideia de direitos fundamentais, constitucionalizados, por referncia a uma comunidade jurdica concreta, vai ganhando fora. Por ltimo, o aparecimento das teorias socialistas marca a passagem para os direitos sociais22, abandonando-se assim a anterior viso individualista e liberal e passando a privilegiar-se uma perspectiva correctora em que o Estado assume um papel proeminentemente activo e intervencionista.

3.2. Gnese dos direitos fundamentais: concepo pr-estadual

6. Como referimos supra, a ideia de direitos fundamentais, como hoje entendida, foi sendo construda paulatinamente. geralmente apontado como embrio de uma ideia de direitos do homem, o perodo da civilizao romana23, nomeadamente, com o retomar e aprofundar do pensamento dos esticos, pelo grande jurista CCERO. Este jusfilsofo procedeu a uma tripartio do direito, distinguindo entre o ius civile, aplicvel aos cidados romanos, o ius gentium, para os estrangeiros, e o ius naturale, inscrito na natureza das coisas e aplicvel a todos os homens, em qualquer poca. precisamente nesta ltima categoria que podemos encontrar a raiz do que viriam a ser os direitos fundamentais. O marco seguinte, no perodo medieval, o cristianismo, que vem nobilitar a universalidade do homem e introduzir o elemento do "amor ao prximo" e da caridade 24, fazendo apelo ideia fundamental de igualdade e dignidade do ser humano. J a Reforma, no sc. XVI, serviria de mote para o desabrochar de novas correntes filosficas, ao introduzir um elemento novo definio da palavra divina: a liberdade25 de o homem a interpretar, sem a mediao da Igreja e dos seus dogmas. Estava aberto o caminho para o jusnaturalismo, que viria a desembocar no juscontratualismo (GRCIO, HOBBES, LOCKE, ROUSSEAU) e no jusracionalismo e que forneceria a ideologia necessria para o aparecimento da teoria liberal dos direitos fundamentais e dos direitos civis e polticos.

22

Optmos por no autonomizar os direitos de terceira gerao que, em geral, so identificados com a fruio de bens

colectivos ou difusos. Trata-se dos chamados direitos de solidariedade, que se vm juntar s anteriores categorias dos "direitos de defesa" (direitos civis), "direitos de participao" (direitos polticos) e "direitos a prestaes" (direitos sociais). Pensamos que no se trata de uma categoria nova ab initio, mas apenas o desenvolvimento lgico dos direitos sociais, da o no tratarmos dela separadamente.
23

Se regredirmos ainda mais no tempo, podemos apontar como referncias o Declogo, composto pelos I0 Mandamentos ou,

mais simbolicamente, na cultura grega, o exemplo deixado por SFOCLES, na tragdia Antgona, em que se desenha j uma ideia de leis imanentes ao homem, inviolveis e inalterveis.
24 25

Que viria mais tarde a revelar-se o preldio da aco social do Estado e dos direitos fundamentais sociais. O que, de certa forma, constituiu uma ruptura face Escolstica e autoridade dos Doutores da Igreja, de que so

expoentes mximos Santo Agostinho e So Toms de Aquino.

13

3.3. Direitos civis e polticos

7. Pode dizer-se que a partir de 1789 a expresso "direitos do homem" obteve a consagrao plena, em detrimento de "direito natural". Por outro lado, os direitos civis26 27 nasciam em todo o seu esplendor, abarcados pela Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado. Direitos civis, direitos de liberdade ou direitos de defesa, todas as designaes querem significar que, ao lado dos direitos do homem "antropolgico", se atende agora dimenso social do homem integrado numa comunidade, ao homem poltico que convive inserido na polis. Doravante, os direitos fundamentais apenas o sero se e nos termos em que estiverem formalizados constitucionalmente. 8. Note-se que o fenmeno de limitao de poder28, surgido da reaco ao perodo absolutista, determinante para a compreenso destes direitos. Nas palavras de MIGUEL FARIA: "Condicionando-se a esses direitos e respeitando-os, o Poder adquire razes naturais e legitima-se face ao povo, ao servio do qual est toda a razo da sua existncia"29.

9. Ora, recorrendo aos valores da liberdade e da propriedade, a sociedade poltica de construo liberal vai sedimentando os direitos e formulando mecanismos de garantia (atravs da separao de poderes)30, e medida que se aprofunda a democracia comea-se a delinear o aparecimento dos chamados direitos polticos31, que se assumem como verdadeiros direitos de participao ou liberdades positivas32, no sentido de o indivduo33 passar a intervir na vida poltica, exercendo a sua quota-parte de poder para escolher o sistema de governo (dentro do modelo democrtico) que mais lhe agrade. Neste mbito, o sufrgio universal constituiu um ponto de viragem.
26

Adoptmos esta classificao, por ser aquela que est mais generalizada. Queremos advertir, no entanto, que "direitos civis"

no tem o mesmo significado de "direitos cvicos". A destrina entre os dois conceitos alcana-se facilmente se pensarmos que os direitos cvicos so direitos dos cidados activos, so direitos de participao ou direitos a prestaes do Estado, decorrentes do facto de o indivduo possuir a qualidade de cidado membro de uma comunidade politicamente organizada. Neste sentido, poderamos identificar os direitos cvicos com as liberdades e garantias de participao poltica e os direitos civis com as liberdades e garantias pessoais.
27

Como exemplos clssicos de direitos civis, temos os direitos vida, integridade fsica, liberdade, ao respeito pela vida

familiar, o direito de propriedade, as garantias do processo criminal, as liberdades de expresso, reunio e associao, entre outros. Na Carta, estes direitos civis esto dispersos pelos captulos da "Dignidade", das "Liberdades" e da "Justia".
28

De acordo com o clssico entendimento de ADRIANO MOREIRA, o poder deve ser encarado na sua tridimensionalidade:

forma, sede e ideologia. Para mais desenvolvimentos, cfr. MIGUEL FARIA, op. cit., pp. 55 ss., onde o A. expe ideias interessantes e actuais, v.g. ao referir-se contracultura e s "foras atpicas" de poder que condicionam a aco dos rgos de governo.
29 30

Op. cit., p. 74. "A necessidade de prevenir arbitrariedades levou os Revolucionrios franceses a alar a ideia de Direito emergente da

convulso revolucionria a um documento escrito onde se plasmassem as linhas orientadoras da nova ordem poltica: a separao de poderes e o respeito pelos direitos dos cidados" (itlico nosso). Cfr. CARLA A. GOMES, op. cit, p. 15.
31

Tambm os direitos polticos so facilmente identificveis, actualmente. Temos, v.g. o direito de petio e de sufrgio, o

direito de acesso a cargos polticos ou o direito de formao de partidos polticos. Parece que o cap. V da CDFUE trata precisamente dos direitos polticos. Mas tambm o art. 12. (liberdade de associao) poder considerar-se como um direito poltico.
32 33

Cfr. GOUCHA SOARES, A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, Coimbra, 2002, p. 7. No todos, mas apenas os cidados activos.

14

10. A Revoluo Industrial, o sindicalismo operrio, as doutrinas socialistas, entre outros, foram factores decisivos para o posterior reconhecimento dos chamados direitos sociais, que comearam por ser "direitos e garantias dos trabalhadores", numa luta pela melhoria das condies de trabalho e desenvolvimento da qualidade de vida. 3.4. Direitos econmicos34, sociais35 e culturais36 37

11. A segunda gerao de direitos fundamentais comea a desenvolver-se com o aparecimento dos fenmenos de socializao e a superao da sociedade liberal. A paz social passa a pressupor e responsabilizar a Administrao e exigem-se do Estado medidas de planeamento e uma interveno (directa) nos vrios sectores da sociedade que preveja um sistema de prestaes em prol dos cidados. ento que surge a categoria dos "direitos a prestaes", tambm designados de direitos fundamentais sociais. Em geral, o trao comum a estes direitos o facto de postularem uma interveno estadual38 que, muitas vezes, no se queda apenas com a criao de mecanismos jurdicos, antes exige prestaes a que os cidados tm direito. Como refere VIEIRA DE ANDRADE, tem-se entendido que estes direitos so "direitos sob reserva do possvel"39, dado que a escassez dos recursos postos disposio do Estado implica que este tome opes quanto sua afectao material definindo, para tal, as suas prioridades, de acordo com um programa de governo.

4. - Tendncias hodiernas: da ambivalncia flexibilidade dos direitos fundamentais

12. Actualmente, pode falar-se de dois movimentos em expanso, de mbito diverso: o primeiro consiste no aprofundamento da chamada conscincia tico-jurdica internacional, i.e., " medida que as fronteiras se foram abrindo, a esfera de relevncia internacional foi-se alargando e consagrou-se a ideia de

34 35

V.g., o direito ao trabalho, a liberdade de empresa, ou o direito propriedade privada. Como exemplos clssicos, temos os direitos segurana social, habitao, ao ambiente e qualidade de vida, proteco da Por exemplo, os direitos educao, criao cultural e cientfica, ao desporto. costume identificarem-se os direitos de solidariedade com os chamados direitos de "terceira gerao", enquanto que os

infncia, da velhice, da maternidade, dos deficientes, entre outros.


36 37

"direitos sociais" so por vezes designados de direitos de igualdade (por contraposio a "direitos de defesa") positiva. Note--se que na Carta os direitos sociais lato sensu esto repartidos pelos captulos "Liberdades" (artigos 13. a 17.), "Igualdade" (24. a 26.) e "Solidariedade" (34. a 38.). Como se v, a Carta tem um arrumao sistemtica original.
38

De uma concepo liberal em que se entendia que o Estado devia pautar-se pela absteno e pela mnima interveno

possvel na sociedade civil, passa-se para uma concepo radicalmente diversa, que impe ao Estado que intervenha para corrigir desigualdades de facto e ajudar as classes mais desfavorecidas.
39

Cfr. "Direitos Fundamentais", cit., p. 606.

15

que o gozo efectivo, pelos cidados de todos os Estados, de certos direitos fundamentais uma questo de direito internacional"40. Nestes termos, correcto dizer-se que o princpio que hoje se afirma na cena mundial relativamente aos direitos humanos , sem margem para dvidas, o do international concern41, em certa medida sustentado teoricamente pela actual construo do direito de ingerncia comunitria. Sempre se dir que no se trata, em rigor, de aprofundamento dos direitos fundamentais (precisamente porque estes so sempre referenciados a uma comunidade concreta), mas de uma progressiva generalizao de padres mnimos de direitos dos homens e dos povos42. Por outro lado, o segundo movimento, e aquele que assume maior destaque para o que nos interessa, tem a ver com o fenmeno da sociedade de informao43 e de consumo e, correlativamente, com a elasticidade do conceito de direitos fundamentais, falando-se agora em "direito a um ambiente sustentvel"44, "direitos de informao", "direito ao progresso e melhoria contnua das condies de vida", "direito ao patrimnio gentico", ou ainda "direito privaticidade". Em simultneo com este boom de direitos, todos eles devendo ser garantidos pelo Estado, tem-se verificado uma multiplicao vertiginosa de interesses organizados45, que reclamam para si privilgios ou pelo menos, uma ateno especial, incompatvel com os interesses de outro grupo organizado. neste contexto que se tem vindo a falar da falncia do Estado que, de regulador a interventor, agora visto como um rbitro a quem todos pedem que desvirtua as regras para obterem benefcios, muitas vezes ilegtimos, desleais ou at mesmo ilcitos.

13. Assim, temos para ns como vlido que, no que se refere Carta no correcto falarmos em constitucionalizao46, em fundamentalidade formal47, ou em direitos fundamentais em sentido formal.
40 41 42

Cfr. VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais..., cit., p. 28. Em oposio ao anterior princpio do domestic affair. Id., Ibid. Claro est que, como em quase tudo na vida, uma coisa so as declaraes de princpio ou inteno, outra bem diferente a

concretizao prtica desses princpios; basta estar minimamente atento para se perceber que estamos ainda muito longe de atingir padres de direitos (humanos) fundamentais aferidos a nvel internacional ou mundial; vejam-se, desde logo, as situaes especiais quer de frica, quer de sia, vejam-se as profundas diferenas culturais e ideolgicas entre o mundo ocidental e o mundo rabe, veja-se o monstro indomvel que a China, e os exemplos poderiam continuar indefinidamente, pois os direitos humanos so ainda, em muitas partes do globo, apenas um "grito que ningum ouve" e um slogan para mostrar comunidade internacional, mas que espezinhado na ordem interna. Ainda assim, no plano regional (como o caso da UE) que os direitos internacionais encontram proteco mais eficaz.
43

J entrou no vocabulrio de todos a expresso "aldeia global" para significar a irrelevncia das fronteiras fsicas, em que a

informao viaja to rpido como os acontecimentos e em que os media (o quarto poder), mais do que narrar os factos noticiosos, quase que condicionam o desenrolar da Histria.
44

H uma tendncia crescente no sentido de o "verde" e a conscincia ecolgica serem um dado adquirido em todos os O anglicanismo lobby (trios dos edifcios parlamentares, onde qualquer pessoa pode estar), to banal nos dias que correm, Em 1996, escrevia CARLA GOMES, op. cit., p. 11, o seguinte: "... se ainda se no chegou a uma verdadeira Constituio da

domnios de aco governativa. Na Carta, veja-se o art. 37..


45

significa precisamente que permitida a invaso de certas reas de actividade por sujeitos que lhe so estranhos.
46

Europa, esto certamente traadas as linhas que podero levar ao seu aparecimento, num prazo mais ou menos longo". Como j referimos, pensamos que s havendo uma nova conceptualizao de certas categorias jurdicas e filosficas, como poder, povo e Estado, que podemos aceitar a ideia de uma Constituio Europeia, ao lado das constituies nacionais dos Estados membros.

16

Neste caso, os direitos fundamentais surgem num contexto de positivao estadual, ao nvel das constituies dos Estados e transformam-se em direitos subjectivos, salvaguardados jurisdicionalmente, ou direitos a prestaes, garantidos por normas programticas. Resta-nos, pois, a unidade de sentido nos direitos fundamentais: a dignidade humana e o seu livre desenvolvimento. Por outro lado - e esta parece-nos ser a key notion a reter -, perfeitamente adequado, ao tratar da Carta, falarmos em fundamentalidade material48 ou direitos fundamentais em sentido material49.

14. Do supra exposto neste captulo I, pensamos poderem inferir-se trs postulados bsicos: 1) A ideia de direitos fundamentais no esttica, antes deve ser delimitada pelo factor histrico-temporal. 2) Nota-se um movimento de expanso e elasticidade do contedo dos direitos fundamentais; correr-se- o risco de diluio do "sentido fundamental", devido ao contnuo "alargar do leque"? notrio que a ideia de dignidade humana tem pouco a ver com v.g. o direito de acesso a servios de interesse econmico geral (art. 36. CDFUE). 3) Finalmente, de saudar o facto de a Carta ter adoptado a expresso "direitos fundamentais". Refora o vnculo de cidadania europeia e d cumprimento ao corolrio lgico decorrente do facto de a Unio ser uma ordem jurdica prpria, autnoma e especfica.

Nem se diga que isto o que se passa nos Estados Federais, pois, actualmente, ainda no se atingiu esse nvel de integrao. Na mais pura essncia dos conceitos, a Comunidade (quanto Unio, a sua ambiguidade impede a formulao de juzos correctos) uma organizao internacional no clssica, para quem os Estados membros transferem (rectius: delegam) parcelas limitadas de soberania, organizao essa que actua agora no quadro de uma referncia que se pretende poltica, como a UE. A nossa posio de princpio est delineada: em rigor, no existe um demos (polity) europeu que possa legitimar uma verdadeira Constituio Europeia. O pouvoir constituant (os cidados europeus ou os cidados mais os Estados) pode, no entanto, vir a reclamar uma definio "constitucional" dos fins e dos objectivos da Unio Europeia. Mas tal desiderato plenamente atingvel com a mera reorganizao e reestruturao dos Tratados, em que estes passariam a conter uma parte formalmente constitucional, naturalmente com um catlogo de direitos fundamentais (a CDFUE) includo.
47

Que poder (vir a) existir, se a Carta vier a ser integrada nos Tratados. Cfr. GOMES CANOTILHO, "Compreenso jurdico-

poltica da Carta", in Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, Coimbra, 2001, p. 13: "Fundamentalizao formal porque as normas da carta devero ser includas no tratado e a colocadas no grau hierarquicamente superior da ordem jurdica e comunitria. A fundamentalizao afasta [...] a ideia de uma carta--declarao anteposta no Tratado da Comunidade, mas sem valor formal juridicamente vinculativo".
48

Mesmo neste caso, costume fazer-se referncia ao Estado, para dizer que as estruturas constitutivas do mesmo so

condicionadas por direitos materialmente fundamentais. Mutatis mutandis, diramos que a Unio (no sentido amplo que engloba a Comunidade Europeia), enquanto Comunidade de Direito, est tambm vinculada ao respeito dos direitos materialmente fundamentais. A opo de os positivar (rectius: compilar e ordenar duma forma sistemtica e escrita) no acrescenta nada realidade prvia, apenas pretende tornar visveis esses direitos para os cidados, reforando a proteco daqueles no seio da UE.
49

Ser que neste caso teremos que nos cingir ideia de "droits de l'homme na qualidade de normas de aco moralmente

justificadas"? HABERMAS, apud GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional...cit., p. 371. Parece-nos que os direitos plasmados na CDFUE so muito mais do que normas moralmente justificadas, o seu carcter jurdico at pr-positivado, e a sua legitimao encontra eco no Direito e no na Moral. Por outro lado, claramente excessivo dizer-se que "onde no existir constituio, no haver direitos fundamentais". Id., Ibid., CRUZ VILLALON.

17

15. Em suma, podemos afirmar que os direitos contidos na Carta so direitos do homem, que encontram como ideia referente a dignidade da pessoa humana50, mas vo para alm disso. So direitos dos cidados comunitrios51, so direitos e liberdades que so reconhecidos a uma comunidade jurdica concreta, com valores e tradies culturais e ideolgicas comuns e que fundamentam (e so fundamentados atravs de) uma axiologia jurdico-comunitria, em franca expanso. So, no fundo, direitos abonados e avalizados pela conscincia colectiva dos cidados comunitrios e, como tal, constituem limitaes ao poder52 que se manifesta atravs da aco das instituies53 comunitrias, poder esse que pode colidir directamente com a esfera jurdica dos indivduos; por outro lado, so "direitos de desenvolvimento e bem-estar" que so reconhecidos, atravs de prestaes que incumbe Comunidade realizar, em prol dos cidados. Como afirmado no Prembulo da Carta, o ser humano que colocado no cerne da aco da Unio Europeia54.

50

Claro est que se deve ler esta afirmao cum grano salis. Obviamente que, por exemplo, certos direitos "sociais" no se

reportam directamente dignidade humana (v.g. artigos 36.; 37.; 38.; 41. da CDFUE). Por outro lado, bom no esquecer o carcter evolutivo e a atipicidade que caracteriza os direitos fundamentais, estes so sempre reactivos e cumulativos, e o leque que se tem vindo a alargar faz parte de um processo dinmico, histrico-temporal e geracional.
51

Isto no significa, obviamente, que a Carta seja um instrumento destinado apenas aos cidados da Unio. Exceptuando os

direitos de cidadania, todos os outros (direitos) tm como titular qualquer indivduo que se encontre dentro da previso da norma. Logicamente, aquele "ncleo duro" de direitos do homem, ligado com a dignidade humana, parametrizado a uma escala universal, tal como alis, decorre do Prembulo, onde afirmado que "a Unio baseia-se nos valores indivisveis e universais da dignidade do ser humano, da liberdade, da igualdade e da solidariedade".
52

Que neste caso, no se identifica com a soberania, uma vez que esta ainda um atributo dos Estados membros e no da

Comunidade. Pode falar-se de soberania partilhada ou repartio de competncia, mas, no estado actual, no possvel afirmar-se que a Comunidade (a Unio nem sequer tem personalidade jurdica; a sua definio conceptual rigorosa permanece um mistrio, e da ainda hoje se usar a famosa expresso de JACQUES DELORS de que "a Unio um objecto poltico no identificado") possui (a) soberania ou que esta foi delegada totalmente pelos Estados. A este respeito, importante no esquecer que, como ensina FAUSTO DE QUADROS, Direito das Comunidades Europeias e Direito Internacional Pblico, Lisboa, 1991, pp. 338--339, o conceito de soberania reveste dois aspectos diferentes: o primeiro exprime um conceito qualitativo, enquanto qualidade intrnseca, susceptibilidade ou aptido para exercer o poder supremo e independente e, em princpio, no ser nunca restringido; j a outra dimenso da soberania, chamada de quantitativa, representaria o conjunto (quantum) de todos os poderes soberanos exercidos, que poderia conhecer variaes ou graus. Logicamente, no mbito das transferncias de soberania que operam a partir do Estado para as Comunidades, s o conceito quantitativo releva, uma vez que o Estado nunca perde, por essa via, a sua soberania, enquanto aptido ou faculdade.
53

J relativamente assente que no correcto falar-se em instituies (no sentido clssico dado por HAURIOU, significam

"uma ideia de obra ou empresa que se realiza e dura no meio social"), e que a traduo correcta portuguesa (e no "afrancesada", como sempre surgiu) da realidade subjacente rgos. No entanto, veja-se que o art. 51. da CDFUE refere expressamente "as instituies e os rgos" da Unio. Ainda que com dvidas, utilizaremos a expresso "instituies" para nos referirmos a qualquer dos rgos referidos no art. 7. TCE. Cfr. FAUSTO DE QUADROS, Direito das Comunidades..., cit., p. 12, nota 3. Veja-se, tambm, a este propsito, a anotao do Praesidium ao art. 51. da CDFUE, em que se distingue claramente instituies (art. 7. TCE) de rgos (art. 286., n. 2 TCE).
54

Ns acrescentaramos "o ser humano..." contextualizado e identificado no seio do espao jurdico-poltico europeu.

18

Captulo II Os direitos fundamentais no ordenamento jurdico comunitrio: evoluo histrica

5. - Razo de ordem

16. Como tivemos j ensejo de assinalar, este estudo pretende fornecer um quadro perspectivado da CDFUE, inserida no contexto histrico de proteco dos direitos fundamentais. A temtica dos direitos fundamentais no espao comunitrio desde sempre despertou grande interesse doutrinrio e constitui hoje um campo onde prolifera a produo literria55. Note-se que o que est em causa a revelao ou desmistificao de todo o projecto jurdico-poltico da Unio, que necessariamente s vingar enquanto estiver ao servio dos europeus, dos cidados comunitrios, que por sua vez s acreditaro nele se tiverem a garantia de que os seus direitos fundamentais so proclamados e defendidos, tambm a nvel comunitrio. Se tivssemos que estabelecer uma ciso e fixar duas ideias-chave na cronologia da proteco dos direitos fundamentais, diramos que so as seguintes: Primeiro, o papel de indiscutvel relevo que assumiu (e assume) o Tribunal de Justia na elaborao e defesa de um grande nmero de direitos fundamentais. O TJCE , sem dvida, tambm aqui, tal como em outras reas, o grande obreiro de um modelo de proteco dos direitos fundamentais, revelados a partir dos casos concretos submetidos56 apreciao do Juiz Comunitrio. A segunda ideia-chave o ponto de viragem, a "revoluo interna" (dentro do espao comunitrio) que se iniciou com Maastricht57. Foi, efectivamente, a partir do TUE que a CEE deixou de o ser para se humanizar, para se tornar mais "poltica" e trazer o Homem58 para o centro da construo europeia. No entanto, preciso advertir que Maastricht foi (s) o incio desta cruzada pelos direitos fundamentais, e se Nice se saldou por uma enorme desiluso nesta matria, j Amesterdo representa, apesar de tudo, um avano considervel, quer quantitativa, quer qualitativamente, em termos de disposies que vo ser inseridas ou reformuladas com o intuito de reforar os direitos fundamentais na UE.

55

Teremos oportunidade de, no decurso do texto, fazer referncia a certas obras, consoante a questo em causa. Por serem de

mbito geral, sobre esta matria, cfr., por todos, PHILIP ALSTON (ed.), The EU and Human Rights, Oxford, 1999; BARAV/ PHILIP, op. cit., pp. 412-418; ARMIN BOGDANDY, "The European Union as a Human Rights Organization? Human Rights and the Core of the European Union", 37 CMLR, 2000, pp. 1307 ss.; EMMANUELLE BRIBOSIA, "La protection des droits fondamentaux", in La Constitution de L'Europe, Bruxelles, 2000, pp. 107-128; T. C. HARTLEY, The Foundations of European Community Law, Oxford, 1994, pp. 139 ss.; cfr., ainda, a obra de ANGEL SANCHO, Los derechos fundamentales en la Unin Europea, 2. ed., 1999. Entre ns, cfr., designadamente, MARIA LUSA DUARTE, "A Unio Europeia e os Direitos Fundamentais. Mtodos de proteco", in Estudos de Direito da Unio e das Comunidades Europeias, Coimbra, 2000, pp. 11 ss.; A. REIS MONTEIRO, A educao da Europa, Lisboa, 1997, pp. 51-79; finalmente, veja-se o j cit. estudo de SNIA TEIXEIRA.
56

Maxime atravs do dilogo entre tribunais nacionais e TJCE, concretizado no mecanismo de reenvio prejudicial, previsto no Note-se que falamos em Maastricht, mais pelo simbolismo que representa, do que propriamente pelos avanos reais na E no apenas o trabalhador, como havia acontecido at aqui.

art. 234. do TCE.


57

temtica estrita dos direitos fundamentais


58

19

17. Considerando que neste captulo as aluses Carta sero reduzidas, e para no nos afastarmos do objecto do nosso trabalho, optmos por uma metodologia que privilegiar a remisso para as obras consultadas, limitando-nos ns, apenas, a focar as questes mais importantes, de uma forma sucinta.

6. - Antecedentes histricos 18. Tomemos como ponto cronolgico de partida o final da II Grande Guerra59. Este tem sido, tradicionalmente, o momento que serve para assinalar as razes do surgimento das Comunidades60. Nas palavras de MOTA DE CAMPOS, "...Quando a guerra chega ao seu termo [...], a Europa no mais do que um vasto campo de runas: exausta espiritualmente, dividida por dios indivisveis, profundamente endividada e economicamente destroada, defronta-se com a necessidade imediata de um ingente esforo de recuperao da sua capacidade de produo"61. A palavra de ordem ento "reconstruir a Europa" e iniciar o longo processo de reconciliao entre os povos europeus, maxime a partir do coeur de l'Europe62. Comea-se ento a desenhar um sentimento generalizado de necessidade de traduzir solidariedades (reais e prticas) entre os Estados que, no entanto, no descurassem ou pusessem em risco a sua soberania, agora mais do que nunca empolada, enquanto forma de recuperar a dignidade e o orgulho ferido das naes soberanas. Em simultneo com o surgimento de vrias formas de cooperao no plano internacional, deparamos com movimentos filosfico-tericos que, basicamente, caminhavam em dois sentidos: as correntes federalistas e as correntes pragmticas ou funcionalistas63, ambas corporizadas no seio do Movimento Europeu. Como se sabe, vulgar dizer-se que as doutrinas federalistas, que pugnavam por uma integrao global e radical, no vingaram. Ser que, realmente, podemos fazer tal afirmao, se nos pautarmos pelo rigor?64 A questo no se reconduz linearidade. Vejamos rapidamente o ambiente que antecedeu a criao da CEE.
59

Para uma perspectiva (poltica) mais enquadrada e recuada no tempo, cfr., por todos, os textos de PITTA E CUNHA,

"Tentativas histricas de Unio Europeia" e "Movimento Europeu", in Integrao Europeia, Lisboa, 1993, pp. 9-58. Cfr., tambm, MOTA DE CAMPOS, Direito Comunitrio, vol. I, 8. ed., Lisboa, 1997, pp. 21 ss..
60 61 62 63

Naturalmente, aquela que nos vai interessar a CEE. Op. cit., p. 35. A chamada "Little Europe" congregava precisamente os seis Estados membros fundadores. A respeito do mtodo funcional(ista), usam-se em sinonmia expresses como "tcnica dos small steps", "integrao parcial

por sectores de actividade", ou "lgica dos spill-overs". O sentido comum o seguinte: avanando faseadamente e calculando os riscos, haver mais hipteses de alcanar o objectivo final (que, em termos puros, seria a criao de uma Federao Europeia, ou pelo menos, uma verdadeira unio poltica), mesmo que isso implique, como implica, uma grande dilao no tempo, at se chegar consolidao do projecto que tender a concretizar-se por arrastamento, natural e gradualmente. Da a designao (que pode parecer ambgua, no puro plano dos conceitos), de federalismo funcional, para significar que se usa o mtodo funcional como meio de se atingir o fim, que o federalismo.
64

Veja-se, para um quadro perspectivado, PITTA E CUNHA, op. cit., nomeadamente, pp. 43-58; FAUSTO DE QUADROS,

Direito das Comunidades..., cit., pp. 115 ss.. No essencial, seguimos a posio destes dois Autores, que nos parece ser suficiente para se apreender esta questo, duma forma sinttica, mas rigorosa. Cfr., tambm, por todos, MIGUEL GORJO--HENRIQUES, Direito Comunitrio - Sumrios Desenvolvidos, Coimbra, 2001, pp. 7 ss..

20

19. Antes de mais, necessrio referir que a "histria da Europa", tal como tantas outras, tem sido feita de avanos e recuos, de contradies e dogmas aparentes e que, paradoxalmente, a Federao (Europeia) de Estados de que hoje tanto se fala uma ideia concreta que remonta j famosa Declarao SCHUMAN65, apresentada em 9 de Maio de 1950, e que marca o incio do segundo perodo do Movimento Europeu, aps a assinatura, em Maio de 1948, do Estatuto do Conselho da Europa66. A ideia central exposta por ROBERT SCHUMAN bem conhecida: atravs de um sistema original67 de transferncia de poderes soberanos para uma estrutura europeia comum (transnacional), a Frana e a Alemanha abdicavam do exerccio da autoridade nos domnios fundamentais do carvo e do ao68 a favor dessa entidade superior, criando-se assim uma Comunidade Europeia do Carvo e do Ao. Privilegiava-se, desta forma, uma concepo de integrao parcial, limitada (inicialmente) a estes dois sectores, em detrimento da via federalista que defendia uma integrao global. Prudncia era aconselhada69, no obstante o objectivo da CECA ser o desencadear do processo irreversvel da federao europeia. Como refere PITTA E CUNHA, "a divergncia entre funcionalistas e federalistas70 respeitava apenas ao meio de atingir um objectivo comummente aceite"71.

65

Que tem sido, tradicional e unanimemente, considerada como o verdadeiro motor de arranque da histria da integrao

europeia, tal como a entendemos hoje. Ao lado de SCHUMAN, surge, como terico, a figura incontornvel de JEAN MONNET. H quem profetize o fracasso do projecto europeu e a sua falta de rumo, devido precisamente ao facto de, actualmente (e sados de cena MITERRAND, DELORS e KHOL), no se vislumbrarem grandes arquitectos na senda dos founding fathers, ou sequer polticos de excepo ou lderes carismticos.
66

Que foi uma espcie de mal menor, face ao fracasso da primeira tentativa de federalizar a Europa, frustrada pela oposio A originalidade reside precisamente na criao da Alta Autoridade Comum, tendo entrado no vocabulrio de todos a

do Reino Unido.
67

designao "supranacional", que ainda hoje permanece um conceito algo hbrido e indefinido. Aderimos, sem reservas, definio dada por FAUSTO DE QUADROS, Direito das Comunidades..., cit., p. 158: "A supranacionalidade determinar [...] o nascimento de um poder poltico superior aos Estados, resultante da transferncia definitiva por estes da esfera dos seus poderes soberanos, relativos aos domnios abrangidos pela entidade supranacional, e em que designadamente o poder legislativo exercido em funo do interesse comum e no do interesse dos Estados" (itlico nosso).
68 69

Considerados como os smbolos do poder industrial de uma nao. Note-se que a preocupao de evitar o surgimento de uma futura guerra entre a Frana e a Alemanha era o objectivo

primrio (primitivo) da CECA, e esse estava, em princpio, assegurado. necessrio, pois, estabelecer a distino conceptual entre prudncia e medo ou laxismo.
70

importante no confundirmos as categorias "funcionalismo" e "federalismo" com uma outra classificao, muito propalada

actualmente, que aquela que ope corrente supranacional a corrente intergovernamental. Assim que, fala-se hoje de neofuncionalismo para suportar a primeira corrente, e diz-se que os neofuncionalistas idealizam a integrao europeia como um processo utilitrio no qual as instituies supranacionais vo gradualmente expandindo as suas competncias at se chegar a um estado de decomposio de soberanias e de centralismo das decises ao nvel comunitrio. Ao invs, a corrente intergovernamental sustenta que o processo de integrao deve avanar em funo das negociaes entre os Estados (interstate bargaining), e esses avanos devem consistir em pequenos sacrifcios de soberania para atingir objectivos comuns, privilegiando os interesses nacionais dos Estados soberanos. Como se v, pode haver o risco de confundir as realidades, dado que o neofuncionalismo parece identificar-se mais com as doutrinas federalistas referidas no texto, que por sua vez se opem s doutrinas funcionalistas. Claro que o risco de confuso apenas aparente, dado que, como j referimos, o funcionalismo no mais do que uma via para atingir uma estrutura federal. Cfr. ANA PAULA BRANDO e L. LOBO-FERNANDES, O modelo poltico da Unio Europeia: da ambiguidade construtiva via neo-federal, Braga, 2001, p. 6 ss..
71

Op. cit., p. 45.

21

Querendo transpor-se o dinamismo e a abordagem da CECA para o plano militar, foi proposto, atravs do Plano Plven, a criao da chamada Comunidade Europeia de Defesa que, no entanto, viria a fracassar redondamente devido recusa de ratificar o Tratado CED72, pela Assembleia Nacional Francesa, em Agosto de 1954. A questo militar ficaria relegada, a nvel internacional, para a ento criada UEO. Paralelamente, e com mais interesse para o nosso tema, de registar a tentativa de instituir uma Comunidade Poltica Europeia, cujo projecto de tratado que criaria o respectivo Estatuto73 (da CPE) deveria ser elaborado pela Assembleia Comum da CECA, que havia entrado em funcionamento em Setembro de 1952. Tratava-se de um projecto extremamente ambicioso que visava criar uma comunidade poltica que, para alm de absorver os poderes da CECA e da CED (caso esta tivesse vingado), era dotada tambm de largas competncias no mbito da poltica externa e economia geral. Teria sido um passo de gigante e a grande vitria dos federalistas. Mas no o foi. Em vez disso, foi um grande revs, e o projecto viria a ser abandonado definitivamente, frustrando-se as aspiraes daqueles que ansiavam por uma unidade poltica na Europa. Assim, mais um vez se provava saciedade que era aconselhvel prosseguir a construo europeia com pragmatismo e sobriedade, insistindo naquela rea que mais sucesso tinha tido (com a CECA): a rea econmica. E assim entramos no TCEE, que viria a frutificar na chamada relance europene.

7. - O Tratado de Roma e a dimenso econmica da CEE 20. comum afirmar-se que o TCEE74 no continha, na sua verso originria, nenhuma disposio que visasse, duma forma directa e autnoma, proteger os direitos fundamentais dos cidados dos Estados membros75. Tal afirmao, enquanto princpio geral, correcta. Assim como ningum duvidar de que era inexistente no Tratado a consagrao de um Bill of Rights. Pois se a CEE prosseguia objectivos (sectoriais) de integrao (gradual) exclusivamente econmica, no se justificava a priori uma enunciao expressa de disposies protectoras dos direitos individuais. Esta assero sai reforada se nos lembrarmos dos "fiascos" que tinham sido os anteriores projectos (CED e CPE) de cariz poltico.
72

Refira-se que o art. 3., n. 1 do Tratado da CED afirmava que eram garantidos os direitos polticos e os direitos Para alm da referncia proteco dos direitos humanos, tarefa que caberia CPE, o projecto Spaak falava tambm na A prpria designao de Comunidade Econmica Europeia ilustrativa no sentido de se entender que os fins e objectivos

fundamentais das pessoas.


73

incorporao material dos preceitos mais importantes da CEDH.


74

visados pela mesma eram primacialmente econmicos, pelo que haveria uma relativa inutilidade em elencar direitos fundamentais no TCEE.
75

Cfr., v.g. M. LUSA DUARTE, in Estudos..., cit., p. 14, que fala em "prudente silncio sobre a proteco dos Direitos

Fundamentais". J M. GORJO-HENRIQUES, "A evoluo da proteco dos direitos fundamentais no espao comunitrio", in A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, Coimbra, 2001, p. 18, refere que os tratados se caracterizavam pela "fundamental omisso da previso de um catlogo de direitos fundamentais".

22

O pragmatismo impunha, pois, que se avanasse pela via meramente econmica76. correcto tambm dizermos que, se por um lado, se imaginava que a aco das instituies comunitrias (porque adstritas realizao de objectivos econmicos, de acordo com o princpio da atribuio de competncia especfica e o princpio da especialidade do fim) no buliria com os direitos fundamentais individuais, por outro, estes mesmos direitos colhiam defesa quer no plano interno, atravs das disposies constitucionais, quer a nvel internacional, atravs do sistema de proteco altamente eficaz77 que era conferido no quadro da CEDH e do TEDH, especialmente vocacionado para a defesa dos direitos78 humanos fundamentais. No entanto, falso, parece-nos, dizer-se que a CEE ignorava ou menosprezava os direitos fundamentais. No podemos, a partir da simples constatao de que no existe uma referncia no texto do TCEE aos direitos fundamentais, inferir da que esta questo era indiferente ou insignificante, na viso inicial dos Estados fundadores. Subscrevemos integralmente as palavras de MARIA EDUARDA GONALVES quando esta Autora afirma que "a CEE no rejeitou os direitos do homem e do cidado como sua referncia filosfica e jurdica: ela foi criada, por assim dizer, sobre este patrimnio comum de valores e princpios. Mas no recebeu competncias de interveno especfica neste domnio"79. Por outro lado, apesar do statement de que o TCEE no contm uma referncia directa aos direitos fundamentais, os Autores tm identificado disposies80 que, generosamente, podem ser consideradas como o embrio81 ou uma "ideia em potncia" de direitos fundamentais, como o caso da proibio de discriminao em razo da nacionalidade, da livre circulao dos trabalhadores82, da igualdade de remunerao entre trabalhadores femininos e masculinos83, entre outros.

76

Cfr. CRUZ VILAA, "A proteco dos direitos dos cidados no espao comunitrio", in Valores da Europa, Cascais, 1999, p. Porque possibilita o recurso directo do indivduo, sob certas condies, ao TEDH. Inicialmente, direitos civis e polticos. Com a aprovao da Carta Social Europeia, em 1961, alarga-se o mbito de proteco

51, utilizando uma frmula deveras expressiva:"In principio erat homo oeconomicus".
77 78

aos direitos sociais. Note-se, no entanto, que o TEDH funciona para fiscalizar as aces dos Estados que no respeitem os preceitos da CEDH, apenas. No existe proteco jurisdicional com base na invocao da Carta Social Europeia, o que alis se compreende bem, se pensarmos que a grande maioria dos direitos sociais so direitos a prestaes ou direitos programticos, obviamente no sindicveis jurisdicionalmente. Como tal, os Estados apenas se vinculam apresentao peridica de relatrios sobre os progressos efectuados nas reas sociais, embora esteja j previsto um direito de queixa colectiva, a exercer pelas associaes sindicais e patronais.
79

Cfr. "Europeizao e direitos dos cidados", in B. SOUSA SANTOS (org.) Globalizao: fatalidade ou utopia?, Porto, 2001, p. H Autores que vem tambm no Prembulo uma ideia germinria de direitos fundamentais, mas tal parece ser excessivo, MARIA LUSA DUARTE, A liberdade de circulao de pessoas e a ordem pblica no direito comunitrio, Coimbra, 1992, p. 242, usa

343.
80

em nossa opinio.
81

uma frmula sugestiva: "...princpios de textura econmica e social que constituem o lastro normativo de direitos e liberdades fundamentais" (itlico nosso).
82 83

Tendo o TJCE procedido a um alargamento progressivo do mbito da noo de "trabalhador" inscrita no Tratado. Da extensa produo literria existente sobre este fascinante tema, permitimo-nos destacar GILLIAN MORE "The Principle

of Equal Treatment: From Market Unifier to Fundamental Right"?, in CRAIG/BURCA (eds.), The Evolution of EU Law, Oxford, 1999, pp. 517-550; MANCINI/O'LEARY, "The new frontiers of sex equality law in the European Union", 24 ELR, 1999, pp. 331-353; e, mais recentemente, EVELYN ELLIS, "The Recent Jurisprudence of the Court of Justice in the Field of Sex Equality", 37 CMLR, 2000, pp. 1403-1426.

23

Ainda assim, as consideraes de ordem pragmtica e funcional no deixam de estar presentes, i.e. estes direitos so atribudos numa perspectiva instrumental ao indivduo enquanto sujeito econmico84, e no como valores autnomos, que devem ser defendidos, de per si, apenas por serem nsitos ao Homem.

21. Por outras palavras: o TCEE, conforme foi arquitectado originariamente, alberga direitos que so concedidos aos indivduos (logo, pode dizer-se que os destinatrios directos do Tratado no eram apenas os Estados, mas tambm os nacionais desses Estados), mas esses direitos relevam fundamentalmente enquanto os indivduos assumem a veste de agentes econmicos. Acontece que, progressivamente, o objecto competencial das Comunidades foi-se alargando; mesmo que no intencionalmente, os direitos individuais comearam a ser afectados pela aco das instituies comunitrias e cedo se revelou que, na ausncia de normas expressas de proteco dos direitos fundamentais, s o TJCE estaria em condies de construir um edifcio de proteco dos direitos, a nvel comunitrio.

8. - O papel do Tribunal de Justia 8.1. Consideraes preliminares

22. A matria da relao entre os direitos fundamentais e o uso que deles tem sido feito pelo TJCE , pode dizer-se, das mais polmicas e estimulantes, dado que, muitas vezes se tem partido daqui para chegar a concluses que transcendem em muito a temtica estrita dos direitos fundamentais. Fala-se, v.g., que o TJCE tem vindo a exercer funes que correspondem substancialmente a uma "constitucionalizao por via pretoriana"86, ou que assume um papel de "legislador atpico", sendo por vezes at qualificado de "rgo pr-federal ou politizado". comum tambm referir, no que toca aos
85

84 85

paradigmtico o exemplo da liberdade de circulao ou ainda do direito de livre residncia. fundamental, para uma correcta apreenso da questo dos direitos fundamentais e o papel do Tribunal de Justia, a

leitura do j (quase) clssico dilogo travado por COPPEL/ONEILL e WEILER/LOCKHART, subordinado ao dworkiniano ttulo "Taking Rights Seriously?", 29 CMLR, 1992, pp. 669-692; e 32, 1995, pp. 51-94 e 579-627. Aqui, analisada, com esprito crtico, a jurisprudncia "defensiva" e (que se tinha tornado em) "ofensiva" do TJCE sobre direitos fundamentais, individualizando-se alguns dos principais acrdos proferidos sobre a matria. WEILER/LOCKHART concluem que as crticas tecidas por COPPEL/O'NEILL de que o TJCE deveria ser acusado de "manipulao instrumental" dos direitos fundamentais a favor da integrao comunitria e de que utilizaria um duplo standard, conforme estivessem em causa actos da CE ou actos dos Estados membros, so algo injustas, se repararmos que o TJCE chamado a pronunciar-se sobre questes de direito constitucional, sem estar especialmente qualificado para tal, o que o colocaria sempre, face aos tribunais constitucionais, numa posio de "fragilidade", quando somos levados a confundir direitos fundamentais constitucionalmente protegidos com direitos fundamentais reconhecidos a nvel comunitrio. Por outro lado, no se pode, primeiro acusar o TJCE de no proteger os direitos fundamentais e, depois, acus-lo de impor aos Estados, quando recorrem a clusulas derrogatrias permitidas pelo TCE, a obrigao de respeitar esses mesmo direitos fundamentais na aplicao das clusulas de excepo (v.g., o caso ERT); ou se quer o respeito pelos direitos fundamentais ou no, mas querendo, tm de se retirar da todas as consequncias e no adoptar uma viso em que os Estados so sempre vtimas do "activismo judicial" do TJCE.
86

LUCAS PIRES, Introduo ao Direito Constitucional Europeu, Coimbra, 1997, afirma na p. 26 que "...a jurisprudncia do

Tribunal de Justia [...] vem erguendo, desde os anos sessenta [...] os pilares da constitucionalizao dos Tratados. Dir-se-ia que, na falta de uma estrutura democrtica forte da CEE, foram os Juzes os "founding fathers" possveis ou provisrios" (itlico nosso).

24

direitos fundamentais, que o Juiz Comunitrio revela(va) uma ntida tendncia para a "instrumentalizao ou funcionalizao dos direitos"87. No que os Autores parecem estar de acordo, apesar do sentido dbio que as expresses podem s vezes assumir, em afirmar que o Tribunal de Justia tem vindo a impulsionar (rectius: liderar) fortemente o processo de integrao europeia, falando-se a este propsito de "activismo judicial"88.

23. A ttulo preliminar, diremos que a nossa posio de princpio a seguinte: demarcamo-nos de todas as expresses supra citadas, quando elas servem de arma para se atacar o TJCE, criticando com veemncia a (suposta) "lgica integrativa" do Tribunal do Luxemburgo. As chamadas "correntes cpticas"89, que tendem a ver na jurisprudncia do TJCE uma lgica de aumento dos poderes da Comunidade em detrimento dos Estados membros90, no nos convencem. Parece-nos que a questo, da forma como tem vindo algumas vezes a ser colocada, conhece algum desvirtuamento e deturpao, o que s pode ser entendido aps uma breve anlise desta mteria.

87

Cfr. MANUEL LOPES ROCHA, "A proteco dos direitos fundamentais na ordem jurdica comunitria (alguns aspectos)",

in Colec. Divulgao do Direito Comunitrio, Ministrio da Justia, n. 11, 1992, p. 26: "Do que no parece haver dvidas que a tarefa do Tribunal de Justia, aliado ao receio inicial, se revestiu claramente de aspectos de funcionalizao dos direitos fundamentais; isto , do seu manejo numa lgica claramente integrativa que o Tribunal vem propulsionando. Ou seja, os Direitos do Homem revelados pela tarefa daquele rgo judicirio, so-no pela adequao estrutura e objectivos da Comunidade". O A. esclarece que esta a posio de ANDREW CLAPHAM, mas vem, ele prprio, a concluir pelo possvel esgotamento do modelo "judicialnormativo", atravs da anlise do acrdo proferido em 4 de Outubro de 1991 no caso SPUC vs Stephen Grogan (para indicaes completas sobre a jurisprudncia citada, remete-se para o final deste estudo). Este aresto, como se sabe, trata de uma matria bastante "melindrosa" que o direito vida e a sua conciliao com o direito de livre escolha (aborto). H que realar, como faz LOPES ROCHA., op. cit., p. 41, que o TJCE est incumbido de uma "tarefa gigantesca e mpar". Tal como refere T. C. HARTLEY, op. cit., p. 144, "abortion is the best example of a controversial right [...]. The appropriate course, therefore, is to let each Member State decide for itself". Ora, foi precisamente isto que o TJCE fez, uma vez que no se considerou competente para formular juzos ticomorais. Desde que a questo no caiba no mbito comunitrio, no se pode pedir ao TJCE que se pronuncie. Diferentemente, um caso que, esse sim, susceptvel de algumas crticas, o famoso caso Grant, cujo acrdo foi proferido em 17 de Fevereiro de 1998, e que respeita temtica (polmica) da discriminao em razo da orientao sexual. Para um perspectiva crtica, cfr. PEDRO CABRAL, "O direito Comunitrio da igualdade em perspectiva: algumas reflexes a propsito do acrdo do Tribunal de Justia no caso Grant", DDC n.s 81/82, 2000, pp. 153 ss..
88

Com uma posio original, M. POIARES MADURO, We, the Court: The European Court of Justice and the European Economic

Constitution, Oxford, 1998, onde o Autor desenvolve uma teoria de majoritarian activism, em que a poltica jurisdicional do TJCE acabaria por ser condicionada pela influncia decisiva que alguns Estados membros sobre ela exerceriam. De alguma forma, esta teoria relaciona-se com o "paradoxo de Weiler", na medida em que, se por um lado se ataca o primado, criticando-se a lgica integrativa deste "Governo de Juzes" em detrimento dos Estados e das outras instituies e se diz que tal conduz a um esvaziamento progressivo das soberanias, por outro, tem-se verificado uma tendncia crescente no sentido de privilegiar a intergovernamentalidade, em detrimento do "mtodo comunitrio".
89

Tal como SNIA TEIXEIRA, op. cit., p. 34, pensamos que "a "corrente cptica" adopta uma atitude de crtica pela crtica, Quando, obviamente, no essa a funo do Tribunal, nem nunca poderia ser, j que um rgo jurisdicional interpreta e

constituindo doutrina minoritria".


90

aplica a lei, no define nem traa cenrios de orientao poltica.

25

8.2. As repercusses do(s) acrdo(s) Solange e o quadro evolutivo da jurisprudncia

24. semelhana do que faz a doutrina maioritria, podemos enquadrar esta questo, tomando como boas duas referncias pressupostas: primeiro, o marco que assinala o incio da chamado "mtodo jurisdicional de defesa dos direitos fundamentais" o obiter dictum91 do acrdo proferido em 12 de Novembro de 1969, no caso Stauder. Em segundo lugar, o dilogo (nada pacfico) que se gerou entre o TJCE e os tribunais constitucionais nacionais, maxime o Bundesverfassungsgericht (BVerfGE) - Tribunal Constitucional Alemo92 -, a propsito da alegada insuficincia de proteco que o TJCE (no) conferia aos direitos individuais que eram consagrados constitucionalmente, est envolto na ideia do primado93 e na (reprovvel) concepo dualista que resulta do facto de no se acatar aquele princpio estruturante do direito comunitrio.

25. Recuemos um pouco e passemos em revista os principais leading-cases sobre a matria dos direitos fundamentais, que foram surgindo em simultneo com a polmica que se levantou, por iniciativa94 do BVerfGE, sobre a compatibilidade de normas comunitrias com os direitos protegido pela Grundgesetz (Constituio alem). Numa fase inicial95, o acrdo emblemtico que representa a grande oportunidade (perdida) para o TJCE se pronunciar a favor dos direitos fundamentais foi proferido em 1959, no caso Stork, quando
91 92

Que, no entanto, jamais poderia passar despercebido, pela sua tamanha importncia. comum destacar a posio assumida pela Corte Costituzionale Italiana, que tambm travou um brao de ferro com o TJCE,

atravs do conhecido acrdo Frontini, de 27 de Dezembro de 1973. Limitamo-nos a fazer uma breve referncia, porque nos parece que a questo de fundo fica entendida com a aluso ao BVerfGE. Para alm disso, a doutrina Solange particularmente relevante para o nosso tema, na medida em que pode ser vista como o antecedente (pr)histrico que est na base do impulso dado pela Alemanha no sentido de se avanar para a Carta, ou seja, para a aprovao de um catlogo de direitos, tal como o BVerfGE havia defendido, logo em 1974. Sempre se dir, no entanto, que tambm no caso italiano existem dois acrdos (Frontini e Granital, este de 1984) que espelham uma concepo dualista, em que o tribunal nacional se reserva o direito de apreciar a compatibilidade de actos comunitrios com normas constitucionais, quando estas visem a proteco dos direitos humanos.
93

Que, como sabido, foi construdo pela jurisprudncia, a partir dos famosos acrdos Costa/Enel e Simmenthal, de 1964 e Apesar de o Tribunal Constitucional Italiano ter afrontado abertamente a autoridade do TJCE em 1973 (antes do acrdo

1978, respectivamente.
94

Solange I), o seu eco no iria ser to grande como no caso do BVerfGE. Refira-se tambm que o Tribunal de Kalsruhe j vinha ameaando a autonomia do sistema comunitrio e a duvidar da maioridade democrtica da CE, desde 1967, quando se considerou competente para, ele prprio, aferir da compatibilidade das normas comunitrias com os direitos fundamentais consagrados na Constituio alem, reservando-se o direito de as considerar inaplicveis dentro do territrio alemo. Sobre a posio assumida pelos tribunais alemo e italiano, cfr. LUS ANTUNES, Direito da Concorrncia - Os poderes de investigao da Comisso e a proteco dos direitos fundamentais, Coimbra, 1995, pp. 71 ss.; M. LUSA DUARTE, A liberdade.., cit., pp. 243 ss.; M. MOURA E SILVA, Direito Comunitrio I - Jurisprudncia, Questes e notas, Lisboa, 2000, pp. 391 ss.; SNIA TEIXEIRA, op. cit., pp. 38 ss.; CRUZ VILAA, op. cit., pp. 61 ss.. Mais recentemente, numa perspectiva mais ampla, e defendendo a coexistncia pacfica das jurisdies do Luxemburgo e de Estrasburgo, IGLESIAS/GLVEZ, "El Derecho Comunitario y las relaciones entre las Comunidades Europeas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los Tribunales Constitucionales Nacionales", RDCE, 2, 1997, pp. 329-376. Tambm sobre as relaes entre o TJCE e TEDH, cfr. IRIS CANOR, "Primus inter pares: Who is the ultimate guardian of fundamental rights in Europe?", 25 ELR, 2000, pp. 3-21.
95

M. LUSA DUARTE, Estudos..., cit., p. 19, defende que o TJCE, at ao acrdo Stauder, escolheu a via do "agnosticismo

valorativo", chegando a A. a concluir que "no permitindo ao indivduo a invocao da sua Constituio [...] para se opor aplicao de um acto comunitrio potencialmente restritivo de Direitos Fundamentais, nem garantindo a sua tutela autnoma, o

26

algumas empresas alems vieram impugnar uma deciso da Alta Autoridade da CECA, alegando que a mesma violava o direito fundamental de livre iniciativa econmica e exerccio da profisso, direito esse que se encontrava protegido pelas constituies dos Estados membros. Esta argumentao, que comeava ser algo recorrente, nomeadamente em Itlia, Alemanha e Frana, tinha como consequncia que, tal como refere ANGEL SANCHO, "na ausncia de um sistema comunitrio de proteco dos direitos fundamentais, o ordenamento da CEE corria o risco de ser "reestatalizado" ou "renacionalizado", em nome da proteco dos direitos e atravs dos mecanismos estatais de proteco"96. No entanto, o TJCE no se impressionou e continuou "igual a si mesmo", afirmando que a validade de um acto comunitrio nunca poderia ser posta em causa por uma disposio nacional, ainda que de dignidade constitucional e com contedo de direito fundamental97. As vozes crticas por parte de alguns tribunais nacionais comeavam a ecoar cada vez mais alto. At que, em 1969, o j referido acrdo Stauder parece (e dizemos parece, porque na verdade, as crticas por parte dos tribunais constitucionais continuaram) trazer consigo uma inflexo na posio do Tribunal: pela primeira vez, o TJCE vem expressamente proclamar que os direitos fundamentais devem ser assegurados pelo Tribunal, uma vez que fazem parte integrante dos princpios gerais do direito comunitrio. Ora, logo no ano seguinte, no tambm famoso acrdo Internationale Handelsgesellchaft, o TJCE comea por reafirmar a doutrina do primado ao dizer que a unidade e eficcia do direito comunitrio no eram compatveis com uma aferio da validade das normas comunitrias em funo de disposies de direito interno, mesmo que se tratasse de normas constitucionais que salvaguardassem direitos fundamentais98. Mas, como que prevendo as consequncias devastadoras que poderiam surgir desta formulao (que j vinha de trs) to agressiva, e j atento ao ambiente hostil que se vinha a manifestar entre alguns tribunais constitucionais mais ciosos da defesa dos "seus" direitos fundamentais99, o TJCE

Tribunal violava o prprio Tratado". J ANGEL SANCHO, op. cit, pp. 88 ss., fala em era "pr-Stauder" e "ps-Stauder" e diz, p. 88, que at finais dos anos 60 "el Tribunal estaba mucho ms preocupado en cimentar la integracin que en proteger al individuo". Se estamos parcialmente de acordo com este ltimo Autor, j no podemos partilhar do entendimento de M. LUSA DUARTE, ao referir que o TJCE violava o prprio Tratado. Parece-nos que a questo outra: o TJCE, colocado perante a ameaa de brechas no ordenamento comunitrio que vinha construindo como sendo uniforme e superior e, por outro lado, na ausncia de competncias atribudas CE para a defesa dos direitos humanos, logicamente pronunciou-se a favor da CE, mas precisamente porque estava adstrito ao respeito pelo Tratado e no porque fosse avesso ideia de proteger os direitos.
96 97 98

Op. cit., p. 75. Cfr. M. LUSA DUARTE, A liberdade..., cit., p. 243. "O recurso s regras ou noes jurdicas do direito nacional, para a apreciao da validade dos actos adoptados pelas

instituies da Comunidade teria por efeito pr em causa a unidade e a eficcia do direito comunitrio. A validade desses actos no pode ser apreciada seno em funo do direito comunitrio [...]. Portanto, a invocao de violaes, quer aos direitos fundamentais, tais como estes so enunciados na Constituio de um Estado membro, quer aos princpios da estrutura constitucional nacional, no pode afectar a validade de um acto da Comunidade ou o efeito no territrio desse Estado". - Considerando 3.
99

Justamente, as maiores reservas apostas ao TJCE partiram dos Tribunais Constitucionais da Alemanha e da Itlia, dois

Estados que tinham sado de duas ditaduras e onde a questo dos direitos fundamentais era um "ponto de honra", em que no havia lugar para cedncias.

27

vem, precisamente, densificar a anterior doutrina Stauder, ao fazer agora apelo s tradies constitucionais comuns, o que marca a segunda fase importante da construo pretoriana. Primeiro, o TJCE havia integrado os direitos fundamentais nos princpios gerais de direito, que incumbe ao Tribunal salvaguardar; agora, vem dizer que a proteco dos direitos fundamentais, enquanto princpios gerais do direito comunitrio, inspirada nas tradies constitucionais comuns e, como tal, deve ser assegurada no contexto da estrutura e dos objectivos da Comunidade.

26. Se, por um lado, este acrdo - Internationale - traduz um claro avano no reconhecimento jurisdicional do respeito pelos direitos fundamentais, por outro lado, constitui o mote para que o BVerfGE venha a declarar "guerra aberta" ao TJCE e sua doutrina do primado, atravs da deciso de 29 de Maio de 1974, que ficaria conhecida como Solange I. Nesta deciso, o BVerfGE vem considerar que nenhuma disposio (comunitria) que venha a ser considerada incompatvel com direitos fundamentais previstos na Constituio, pode ser aplicada pelos tribunais alemes. Assim, o BVerfGE considera-se competente para formular juzos de conformidade entre as normas comunitrias e o nvel de proteco conferido pela Grundgesetz (GG) aos direitos fundamentais. Repare-se que o BVerfGE no diz que fica posta em causa a validade da norma comunitria, isso seria inadmissvel e nem o BVerfGE se atreveria a tanto. Mas tambm no precisa, porque suficiente dizer, como fez no Solange I, que, quando se verificar, aps o juiz nacional ter consultado o TJCE atravs de reenvio, que determinado acto comunitrio de direito derivado ou disposio nacional em sua execuo, so incompatveis com a salvaguarda de um direito fundamental constitucionalmente protegido, o BVerfGE pode declarar a disposio em causa (potencialmente restritiva de direitos) inaplicvel. Claro que sobre a validade s o TJCE se pode pronunciar, mas mesmo sendo vlidos, esses actos perdero o seu efeito til se no respeitarem na ntegra o ncleo fundamental da Grundgesetz. Por outras palavras, o BVerfGE vem dizer que, no estdio actual100 de integrao, em que a proteco dos direitos fundamentais ainda incipiente e frgil face aos parmetros da GG relativamente aos direitos fundamentais, "enquanto (solange) as Comunidades no tivessem atingido um estdio suficientemente caracterizado pela presena de um catlogo de direitos fundamentais, aprovado por um Parlamento democraticamente eleito", e que corresponda, no essencial, proteco conferida pela GG101, o Tribunal de Kalsruhe considerar-se-ia competente para declarar inaplicveis no ordenamento alemo, quaisquer actos de direito comunitrio derivado, que colidissem com direitos de dignidade constitucional.

100

Estvamos no incio da dcada de 70, quando nem sequer o PE se podia considerar um orgo democrtico. Tal, como se precisamente aqui que reside a "fora" (a fraqueza, diramos ns, por atentar abertamente contra a autonomia do direito

sabe, s viria a acontecer em 1979, com a eleio, por sufrgio universal e directo, para o PE.
101

comunitrio) da argumentao do BVerfGE, e que ele nunca abandonar, nem sequer numa fase posterior, em que abdica da competncia para fiscalizar os actos comunitrios. Ou seja, o parmetro de aferio sempre a GG e o grau de proteco por si conferido.

28

Segundo o BVerfGE, esta soluo encontrava apoio na aplicao da chamada "teoria da congruncia estrutural" entre o estdio de desenvolvimento do direito comunitrio e o grau de proteco oferecido pela ordem jurdica interna. Ora, fcil de ver que a doutrina ora proclamada102 representou uma grave ruptura com o esprito enformador da ordem comunitria, que o TJCE vinha sedimentando. Logicamente que esta concepo dualista, ao colocar o acento tnico na inexistncia de um catlogo de direitos fundamentais que oferecesse um nvel de proteco semelhante ao da GG, vem sobreestimar o aspecto formal em detrimento da aplicao pelo TJCE dos princpios gerais de direito comuns aos Estados membros. Mas, mais grave ainda, coloca em risco a unidade, a aplicao uniforme e a prpria autonomia do direito comunitrio, que nunca podem estar dependentes da liberdade selectiva de os Estados decidirem quais os actos comunitrios aplicveis no seu territrio. 27. Apesar de tudo, mas certamente consciente do impacto103 que teria o acrdo Solange I, ao nvel da unidade e solidariedade entre Estados membros, o TJCE prossegue na senda pelos direitos fundamentais, e em 1974104, no caso Nold, acrescenta mais um pilar ao sistema de proteco comunitria de direitos fundamentais: os instrumentos internacionais relativos proteco dos direitos humanos de que os Estados membros sejam signatrios ou em que tenham cooperado na respectiva elaborao. Como se imagina, o Tribunal referia-se primordialmente105 CEDH, abrindo assim o caminho para nela se apoiar, o que viria a ser confirmado em vrias decises subsequentes, tais como Rutili106, Prais, Hauer, Pecastaing, Wachauf, e podamos citar muitas mais. Interessa referir que a referncia expressa CEDH tornou-se uma constante na jurisprudncia do TJCE sobre direitos fundamentais, tendo aquele proclamado que a Conveno Europeia reveste um significado particular, entre os princpios gerais do direito, cujo respeito assegurado no ordenamento comunitrio.

102

Que, para alm da acesa polmica que gerou, tendo sido alvo de crticas severas por parte das Instituies, apresenta-se Impacto esse que poderia gerar um efeito (espiral) multiplicador, at se chegar a uma situao de contestao frontal e

como frgil, do ponto de vista da construo terica. Cfr. M. LUSA DUARTE, A liberdade..., cit., p. 245.
103

aberta e, no pior dos cenrios, desagregao da ordem jurdica comunitria, devido ao seu no reconhecimento por parte dos tribunais constitucionais. Esta situao de confronto entre as duas jurisdies (constitucional e comunitria) viria depois a ser apelidada pela doutrina de lgica MAD (Mutually Assured Destruction), o que no deixa de ser expressivo, como forma de significar que as duas ordens jurdicas (interna e comunitria) no tencionavam ceder ou transigir.
104 105

Precisamente o ano em que a Frana veio a aderir CEDH. Mas no exclusivamente, dado que o TJCE referiu-se j vrias vezes o outros instrumentos, tais como a Carta Social

Europeia, a Conveno n. 111 da OIT, ou o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos. notrio, no entanto, que a CEDH ocupa um lugar de destaque.
106

Foi na deciso deste caso, em 1975, que o TJCE inaugurou uma fase promissora no que toca "utilizao" da CEDH para

apoiar a fundamentao dos seus acrdos.

29

28. No acrdo Hauer, de 1979, o TJCE vem introduzir uma importante preciso ao afirmar que, tal como acontece nas Constituies nacionais107, tambm os direitos fundamentais podem ser restringidos e no so absolutos, devendo antes ser entendidos de acordo com o esprito e os objectivos prosseguidos pela Comunidade. J no caso Cintheque, de 11 de Julho de 1985, o Tribunal do Luxemburgo viria reiterar que o seu controlo de aplicao se situa no mbito restrito do direito comunitrio, ao afirmar que "se certo que incumbe ao Tribunal de Justia garantir o respeito pelos direitos fundamentais no mbito prprio do direito comunitrio, j no lhe cabe, porm examinar a compatibilidade, com a Conveno Europeia, de uma lei nacional que se situa, como no caso concreto, no mbito da competncia do legislador nacional"108. Tambm no j referido caso SPUC vs. Grogan, relativo interrupo voluntria da gravidez na Irlanda, o Tribunal acabou por concluir que, estando em causa "apenas" a liberdade de expresso109 (logo, fora da competncia do juiz comunitrio e do mbito de aplicao do direito comunitrio), a situao no podia por ele ser apreciada, sendo antes o TEDH a jurisdio competente para dirimir a questo, para o qual se remeteu. Ainda quanto ao mbito de aplicao, o TJCE vem, no acordo Wachauf, de 1989, esclarecer que tambm os Estados membros esto vinculados a respeitar as exigncias decorrentes da proteco dos direitos fundamentais quando apliquem110 regulamentao comunitria, e que as restries efectuadas pelos Estados aos direitos consagrados nos Tratados eram sempre balizadas pelo princpio da proporcionalidade, enquadrado nos objectivos de interesse geral da Comunidade, mas que esses regimes derrogatrios implantados pelos Estados membros teriam sempre como limite inultrapassvel o respeito pelos direitos fundamentais e jamais poderiam atentar contra a essncia desses mesmos direitos (caso ERT, em 1991). Por outras palavras, para o TJCE, o controlo sobre a conformidade dos actos comunitrios com os direitos fundamentais reporta-se no apenas aco das Instituies, mas tambm s normas e medidas nacionais que entram no campo de aplicao dos Tratados111.

107

Este precisamente um dos pontos de grande importncia: para alm de analisar detalhadamente algumas disposies da

CEDH, o TJCE refere-se expressamente a normas constitucionais de trs Estados para constatar que, tambm aqui, os direitos fundamentais (in casu, o direito de propriedade) esto sujeitos a restries e no so valores absolutos.
108 109

Pargrafo 26. Tratava-se de uma situao, na Irlanda, em que uma organizao para a defesa dos nascituros veio processar uma

associao estudantil (liderada por S. Grogan) por esta fazer propaganda entre os estudantes, a clnicas de aborto no Reino Unido, quando o aborto proibido pela Constituio irlandesa. Foi ento solicitado ao TJCE que dissesse se o aborto pode ser considerado um servio (ao que ele respondeu afirmativamente) e se poderia um Estado membro proibir a difuso de informaes relativas a clnicas de aborto noutro Estado membro, ao que o TJCE respondeu que o direito comunitrio no se opunha a tal e que a questo no relevava do mbito comunitrio.
110

No apenas no sentido restrito de aplicao positiva, mas devendo interpretar-se de forma a abranger, pelo menos, as Cfr. RUI MEDEIROS, "A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, a Conveno Europeia dos Direitos do

limitaes nacionais s liberdades comunitrias.


111

Homem e o Estado Portugus", in Nos 25 Anos da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976 - Evoluo Constitucional e Perspectivas Futuras, Lisboa, 2001, p. 248: "...o Tribunal do Luxemburgo no circunscreveu a chamada aplicao do Direito Comunitrio aos actos internos de execuo ou concretizao [...] da normao comunitria. Na realidade [...], o Tribunal de Justia repudiou uma leitura

30

O respeito pelos direitos fundamentais um princpio geral de direito comunitrio, tal como decorre da CEDH e das tradies constitucionais comuns aos Estados membros e que, obviamente, condiciona as instituies comunitrias, mas tambm os Estados membros quando ajam ao abrigo, ou em execuo ou aplicao do direito comunitrio112, ou quando estabeleam restries113 aos direitos previstos no TCEE. Como se v, o TJCE foi construindo um sistema de proteco, ampliando cada vez mais o leque de direitos, garantido assim uma melhor tutela autnoma desses mesmos direitos.

29. Em face deste considervel caminho percorrido, o BVerfGE vem pronunciar-se em 22 de Outubro de 1986, atravs daquele que ficaria conhecido como o acrdo Solange II, assumindo agora uma posio conciliadora e, de certa forma114, inversa quela manifestada no Solange I. Isto , o BVerfGE vem agora dizer no acrdo Solange II, decorrido esse perodo de consolidao jurisprudencial de um sistema comunitrio de proteco dos direitos inviduais, que, "enquanto" as Comunidades, maxime o TJCE, assegurarem, de uma forma geral, uma proteco efectiva dos direitos fundamentais que garanta um nvel equivalente115 ao estabelecido pela GG, encontram-se reunidas as condies para que o BVerfGE renuncie ao seu poder de fiscalizao e devolva ao TJCE, enquanto juiz natural, a competncia exclusiva para fiscalizar o respeito dos direitos fundamentais pelos actos emanados das Instituies.

30. De tudo o que fica exposto parece resultar que, tal como nota T. C. HARTLEY, a abordagem do TJCE em relao ao respeito pelos direitos fundamentais difere em grande medida daquela outra que o Tribunal tem adoptado no que toca a outros princpios gerais de direito116. A razo reside basicamente no
restritiva do conceito de aplicao do Direito Comunitrio, afirmando a sua competncia para fiscalizar tambm os actos legislativos ou regulamentares dos Estados-Membros que estabelecessem derrogaes s liberdades comunitrias fundamentais".
112

Parece-nos que, ao contrrio do que sucede nos EUA, no existe na UE uma verdadeira "incorporao dos direitos

fundamentais comunitrios" nas ordens jurdicas nacionais, uma vez que o "catlogo" criado pelo TJCE enquadrado pelos "direitos fundamentais tal como os garante a CEDH e tal como resultam das tradies constitucionais comuns aos Estados membros". No entanto, logicamente, h normas comunitrias que correspondem a verdadeiros direitos fundamentais e que condicionam a validade das normas nacionais, logo, ao falar-se em incorporao de direitos fundamentais, estar-se- sempre a pensar em direitos (eminentemente) relacionados com liberdades econmicas. Note-se que a Carta refere expressamente que as suas diposies tm por destinatrios (tambm) os Estados membros, apenas quando estes apliquem o direito da Unio - art. 51., n. 1.
113 114

Nomeadamente, recorrendo s clusulas derrogatrias tpicas ligadas ordem ou sade pblicas. Dizemos de certa forma, porque na verdade, o BVerfGE, apesar de vir considerar que a proteco dos direitos fundamentais

na CE j atingiu um estado satisfatrio, e como tal, renunciar sua competncia de fiscalizao, no abandona no entanto a concepo dualista, ao fazer depender esta posio de uma aferio face ao direito interno alemo e ao seu elevado grau de proteco.
115

A doutrina construda neste acrdo conhecida como, precisamente, a "teoria da proteco equivalente", teoria esta que

veio, em certo sentido, a ser confirmada no acrdo Maastricht, de 1993 (embora haja Autores que afirmem que o TJCE recuou face doutrina Solange II), e que, com o chamado acrdo Solange III, de 7 de Junho de 2000, volta, de novo, a ser posta em crise. Diga-se que a equivalncia a que o BVerfGE se refere concretiza-se, nomeadamente, no contedo e no modo de aplicao das normas em causa.
116

Tais como o princpio do primado, o princpio da unidade, o princpio da liberdade, o princpio do efeito directo, o

princpio da aplicabilidade directa, o princpio da efectividade ou efeito til, o princpio da proporcionalidade, o princpio da

31

facto de que uma doutrina expressa de direitos fundamentais foi, de certa forma, instigada pelo desejo de persuadir os tribunais germnicos (e italianos) a aceitarem o primado, mesmo nos casos em que as normas comunitrias (ou nacionais, que visassem aplicar directrizes emanadas de Bruxelas) pudessem entrar em conflito com leis constitucionais de salvaguarda dos direitos humanos117. Neste sentido, parece resultar bvio que se trata de uma rea em que o TJCE se viu "forado"118 a reconhecer o enorme peso das disposies nacionais, mas apesar disso, o Tribunal no "d a mo palmatria", e engendra uma construo que, de uma forma subtil e conciliadora, apazigua o fervor do BVerfGE na defesa dos seus princpios humanistas, ainda assim mantendo inabalvel a doctrine of the supremacy of Community law, ao dizer que o conceito comunitrio de direitos fundamentais (meramente) inspirado no iderio filosfico subjacente s disposies nacionais. Daqui decorre, a nosso ver, o seguinte: 1) O TJCE nunca est vinculado a entender que determinado direito deve ser considerado como fundamental (numa perspectiva comunitria), apenas porque o pelas constituies de alguns Estados, ou mesmo pela maioria. Parece-nos que a questo no pode ser vista em termos quantitativos, na medida em que, como resulta claramente do acrdo Hauer, as tradies constitucionais comuns aos Estados membros so apenas fontes de inspirao119 (e no directrizes vinculativas), enquanto princpios gerais do direito comunitrio120, que o Tribunal deve salvaguardar. 2) Mas por outro lado, estes mesmos princpios devem ser entendidos dentro do esprito do Tratado e das especificidades que tm norteado a integrao comunitria, em comparao com a defesa pura e simples121 dos direitos fundamentais a nvel nacional122.

cooperao ou solidariedade, entre outros, que so princpios estruturantes da ordem comunitria (e, como tal, vinculam o TJCE na apreciao dos casos), mas que emergem autnomamente, sem necessidade de se irem "buscar" referncias aos ordenamentos nacionais para a sua construo e delineamento. Naturalmente que, sendo o TCEE um tratado-quadro que confere s Instituies um amplo poder normativo, o TJCE teve que procurar estes princpios que enformam o ordenamento comunitrio, interpretando-os com recurso ao mtodo sistemtico-teleolgico e recorrendo teoria das competncias implcitas, plasmada no (actual) art. 308. do TCE. Sobre esta norma, cfr., por todos, ANA MARIA GUERRA MARTINS, O artigo 235. do Tratado da Comunidade Europeia, Lisboa, 1995.
117 118

Op. cit., p. 143. Embora no concordemos com o uso desta expresso, usamo-la enquanto imagem figurativa. H Autores que falam em Veja-se o sentido da expresso inglesa:"The Court is bound to draw inspiration from constitutional traditions"... Conforme refere M. LUSA DUARTE, Estudos ..., cit., p. 27, nota 42: "No contexto comunitrio, os princpios gerais de

pressing o que, para ns, quase insultuoso para a dignidade do TJCE.


119 120

direito so arqutipos da configurao funcional de uma "Comunidade de Direito" que no se confundem com o Direito Comunitrio positivo - nem pela sua fenomenologia, nem pela sua fora conformadora".
121

Que nunca o , j que existem princpios de proporcionalidade, de necessidade e de adequao que ditam, muitas vezes, o Com base no que vai dito no texto, discordamos de GOUCHA SOARES, op. cit., p. 13, quando este A. refere que a partir do

afastamento da proteco quando valores mais altos se levantam.


122

acordo Internationale, o TJCE "no permitiria a aplicabilidade de preceitos comunitrios que se revelassem incompatveis com os direitos fundamentais consagrados pelas Constituies desses Estados". Se bem interpretamos, no pelo facto de um acto comunitrio se revelar incompatvel com direitos fundamentais consagrados nas constituies que ele deve, automaticamente, ser considerado inaplicvel; no nos podemos abstrair de consideraes de carcter teleolgico e sempre necessrio ter presente os "fins e objectivos da Comunidade", algo que o TJCE sempre deixou bem claro, de forma a mostrar que, apesar de serem inspirados

32

Finalmente, parece-nos que a chamada "reviravolta jurisprudencial" que se deu a partir dos anos 60 no se reconduz apenas, como afirma a doutrina maioritria, a um esforo de sossegar os tribunais constitucionais, garantindo assim o primado123. Se adoptarmos uma perspectiva mais generosa, facilmente descortinamos que a referida alterao se deu (tambm) porque o TJCE se foi apercebendo de que "a expanso verificada no mbito de aplicao do direito comunitrio poderia provocar situaes em que a actividade da Comunidade Europeia era susceptvel de afectar direitos fundamentais dos particulares, hiptese que de todo no havia sido considerada aquando da elaborao dos Tratados"124.

8.3. Concluso: a elaborao de um catlogo atpico de direitos fundamentais por via pretoriana 31. Em jeito de concluso125, poderamos elencar um conjunto significativo de direitos126 que a jurisprudncia tem vindo a revelar e qualificar como fundamentais, dando-lhes uma dimenso comunitria, inspirando-se para tal nas tradies constitucionais comuns aos Estados membros e na CEDH. Parece que, mais uma vez, o TJCE sai reforado na sua posio de arauto da construo europeia, conseguindo pacificar (por enquanto)127 os espritos mais irrequietos, fazendo-os ver que o Direito Comunitrio, enquanto ordenamento dinmico e evolutivo, est aberto contribuio das constituies nacionais em domnios que lhes so particularmente caros. Como se viu, o Juiz Comunitrio encontrou, habilmente, uma frmula para apaziguar as vozes crticas que se faziam ouvir (corporizadas por alguns tribunais constitucionais) na defesa daquilo que
nas constituies nacionais, os direitos fundamentais (comunitrios), de certo modo, pretendem autonomizar-se, enquanto princpios gerais do direito comunitrio.
123

M. POIARES MADURO, Comisso de Assuntos Europeus, A Carta..., cit., p. 63, afirma, enfaticamente, que "o primeiro

motivo a partir do qual se criou e desenvolveu uma poltica de proteco dos direitos fundamentais [...] foi, pois, a defesa do primado. O segundo motivo foi o prprio mercado comum". Concordamos com esta posio, desde que, como j referimos, no sirva para se criticar "desalmadamente" o TJCE. Afinal, a este rgo que devemos a proteco de direitos fundamentais que temos hoje na Unio, independentemente de se poderem fazer juzos valorativos sobre qual ter sido o main goal do TJCE.
124

Cfr. GOUCHA SOARES, op. cit., p. 13. Invocando igualmente razes de conjuntura internacional e ligadas ao primeiro

alargamento, cfr. AUGUSTN JOS MENNDEZ, Chartering Europe: The Charter of Fundamental Rights of the European Union, Arena WP 01/13, p. 10.
125

Que est longe de o ser, j que a Carta vem trazer um quadro de enormes potencialidades (deixa quase tudo em aberto)

que podero vir a ser utilizadas pelo TJCE. Resta saber em que termos, e isso s o futuro o dir, medida que forem sendo levadas questes concretas apreciao do Tribunal.
126 127

Remete-se, nomeadamente, para CRUZ VILAA, op. cit., pp. 66 ss.; BARAV/PHILIP, op. cit., pp. 414 ss.. Veja-se que o acrdo Maastricht, proferido pelo BVerfGE em 12 de Setembro de 1993, lana algumas dvidas sobre a

legitimidade do primado, dvidas que so apaziguadas porque se conclui que os Estados so os Herren der Vertrge, uma vez que no existe uma comunidade poltica que permita autonomizar a Unio dos Estados (no demos theory). No entanto, a questo, em tese, ainda se mantm em aberto: o risco de conflito entre constituies nacionais e constituio europeia real, pois ambas assumem, na lgica interna dos seus ordenamentos jurdicos, o lugar mais alto na hierarquia das fontes de direito, sem que esteja definido a quem pertence a Kompetenz-Kompetenz, em caso de coliso. Ou seja, a chamada "guerra fria" entre TJCE e tribunais nacionais pode recomear a qualquer momento, mas no se prev que no haja, como sempre tem havido, flexibilidade e dilogo entre as duas jurisdies, de forma a conciliar o primado com as tradies constitucionais comuns, deixando os dois lados satisfeitos. Cfr. JONAS BERING LIISBERG, Does the EU Charter of Fundamental Rights Threaten the Supremacy of Community Law? Article 53 of the Charter: a fountain of law or just an inkblot?, Jean Monnet WP 04/01, Cambridge, 2001, p. 52.

33

"seu" e que constitui o alicerce do seu patrimnio de valores e princpios. Por outro lado, o TJCE no cede no primado, porque recorre ideia de princpios gerais de direito128, e v reconhecida a sua orientao ao nvel formal dos Tratados, a partir de Maastricht, nomeadamente atravs do papel preponderante que assume a CEDH e tambm atravs da referncia s tradies constitucionais comuns aos Estados membros. Claro que com isto no pretendemos dizer que o (ainda) actual mtodo jurisdicional de proteco dos direitos fundamentais seja perfeito ou, sequer, correcto129. Os cidados europeus precisam e desejam saber quais os direitos que podem invocar e em que casos esto salvaguardados contras as violaes da sua esfera jurdica por parte das autoridades que detm prerrogativas de poder. O casusmo e a insegurana (incerteza) jurdica no se ajustam defesa daquilo que o mais profundo da natureza humana: a dignidade do Homem e os valores fundamentais que da decorrem. Simplesmente, o TJCE s pode trabalhar com aquilo que, em cada momento da construo europeia, tem ao seu dispor130. Parece-nos que a sua posio tem sido coerente e pragmtica, dentro do esprito fiel ideologia vertida nos Tratados, ou seja, caminhar para um aprofundamento progressivo de um ordenamento jurdico autnomo, superior131, que se quer coeso e uniforme, que no atropele (na medida do possvel) a soberania dos Estados, mas que inevitavelmente, acaba por restringir a liberdade de actuao estadual em domnios que, dentro da lgica spill over, sero cada vez mais amplos e extensos. Para suportar a nossa posio de que o comportamento do TJCE no susceptvel de merecer censura" ( bvio que se podem criticar pontualmente algumas decises; mas estamos a trabalhar com base num quadro abrangente, em termos de evoluo da jurisprudncia), atente-se num excerto do relatrio de peritos sobre direitos fundamentais, apresentado Unio em 1998: "The European Court of Justice deserves immense credit for pioneering the protection of fundamental rights within the legal order of the Community when the Treaties themselves were silent on

128

Ideia esta, diramos ns, "maravilhosamente vaga", onde cabe tudo o que no colida directamente com o TCEE. ANGEL

SANCHO, op. cit., p. 77, qualifica os princpios gerais como "fuente de grande ductilidad y que permite al Tribunal una amplia libertad de acin".
129

Em sentido contrrio, parece pronunciar-se M. LUSA DUARTE, ao afirmar que o Juiz comunitrio assegura um "nvel de

proteco dos direitos fundamentais que considerado comparvel ou pelo menos equivalente ao nvel garantido pelas ordens jurdicas dos Estados membros" (cfr. Estudos..., cit, p. 34). Parece-nos ser esta posio excessiva, mas reiteramos que, se os Direitos Fundamentais so protegidos com maior intensidade nos Estados membros do que a nvel comunitrio, a responsabilidade por tal realidade no pode ser assacada ao TJCE, mas antes s instituies polticas, maxime, ao Conselho Europeu. Por outro lado, quando se falava [fala] da insuficincia do modelo comunitrio de proteco dos direitos fundamentais, sugeria-se como uma natural soluo (ao lado da adeso CEDH que, apesar do Parecer 2/94, ainda no uma questo encerrada, como se l na Declarao de Laeken sobre o Futuro da UE, de Dezembro de 2001) para obviar ao "dfice de salvaguarda", a aprovao de um catlogo de direitos. Ora, esse catlogo j existe, pelo que se conclui que a opinio pblica europeia sentiu que o anterior(?) mtodo pretoriano no era o mais indicado para a proteco dos direitos individuais.
130

Nas palavras do Advogado-Geral FRANCIS G. JACOBS, "Human Rights in the European Union: the role of the Court of Esta superioridade ter que ver com a necessidade de assegurar a uniformidade da superlegalidade comunitria, que no

Justice", 26 ELR, 2001, p. 332: "There was nothing in the Community Treaties on wich the Court could draw".
131

compatvel com concepes dualistas ou "entendimentos livres" sobre o que seja o direito comunitrio.

34

this matter. It has been the Court that has put in place the fundamental principles of respect for human rights which underlie all subsequent developments"132.

32.

Por outras palavras, agora nossas: enquanto as instncias com legitimidade poltica e

competncia institucional para tal, no dessem um passo em frente, v.g. no sentido de expressamente contemplar os direitos fundamentais como uma verdadeira poltica comunitria133, assumindo todas as consequncias que da adviessem (e elas so muitas, especialmente para Estados mais ciosos da sua soberania), o TJCE estaria (e, de certa forma, estar) sempre numa posio de constrangimento e teria sempre que optar, inevitavelmente, pela defesa da integrao europeia, pois para isso que ele existe, para interpretar e aplicar a Lei Fundamental da Comunidade134, mesmo que isso implique, por vezes, a coliso com direitos garantidos a nvel constitucional. Sempre diremos que, se ainda no se chegou ao fim na caminhada pelos direitos fundamentais - e parece lcito assim concluir - a Carta representa, certamente, um bom passo nessa direco.

9. - A "Europa de Maastricht": a cidadania europeia e o artigo F 33. Se o AUE caracterizado por uma fundamental ausncia, no que toca a inovaes135 em termos de direitos fundamentais, j o mesmo no se poder dizer do TUE, que veio reestruturar a anterior CEE, ao instituir um quadro institucional (poltico) nico, que ao lado do pilar comunitrio, prev agora mais duas grandes polticas, de cariz intergovernamental: a PESC e a JAI. Com Maastricht136 d-se (um) o salto qualitativo que pretende superar o "complexo econmico originrio", atendendo-se agora ao indivduo, no s como agente econmico, mas na sua vertente humana, de cidado contextualizado no espao da Unio, espao que se pretende organizado em termos poltico-constitucionais.

132 133

Citado em FRANCIS G. JACOBS, op. cit., p. 340. Nem se imagine que esta hiptese totalmente descabida. Vejam-se, v.g. as posies de J. WEILER e de M. POIARES E no da Unio, j que aqui ainda se nota a relutncia dos Estados em dar um salto qualitativo para a supranacionalidade e

MADURO, Comisso de Assuntos Europeus, A Carta..., cit., pp. 169 e 60, respectivamente.
134

superar a lgica intergovernamental, que ainda persiste (mas que cada vez se vai atenuando mais, como se tem visto) em domnios como v.g. a Poltica Externa e de Segurana Comum, agora redenominada de Poltica Europeia de Segurana e Defesa.
135

De referir apenas que o texto preambular faz referncia aos direitos fundamentais reconhecidos nas constituies nacionais, Como se compreende, por razes de pragmatismo, no podemos seno limitarmo-nos a sumariar as novidades trazidas

na CEDH e na Carta Social Europeia. No entanto, vale como apenas como prembulo, o que pouco.
136

pelo Tratado de Maastricht, no que toca aos direitos fundamentais. Omitiremos, em absoluto, quaisquer consideraes (e elas poderiam ser muitas, j que este um verdadeiro paraso da produo literria e onde as questes a levantar espreitam em todos os cantos) ligadas com a arquitectura poltica e a dimenso federal-constitucional que emergem do TUE. Diremos apenas que, em nosso entender, a partir de Maastricht, d-se um verdadeiro turning-point, em que uma Comunidade de Estados fundada atravs de um tratado (instrumento de direito internacional pblico clssico) assume verdadeiramente a sua vocao de se vir a tornar numa entidade poltica organizada e estruturada em torno de um patrimnio comum. Parece-nos que, com Maastricht e a partir de Maastricht, j "nada ser como dantes".

35

A este ttulo ento instituda a cidadania da Unio (art. 8. TCE)137, como forma de enfatizar o vnculo pretendido entre os direitos de participao poltica que so atribudos e o aprofundamento da CE, redimensionada a uma escala (tendencialmente) de competncias gerais138. Proclama-se tambm o respeito integral pelo novo princpio da subsidiariedade139 (art. 3.-B TCE), presente para lembrar aos mais "pr-integracionistas" que a Unio no pode engolir ou dissolver os Estados no seu turbilho de poderes crescentes. 34. Vejamos esquematicamente os principais direitos que enformam a chamada cidadania140 da Unio, previstos nos ento artigos 8. a 8.-E do TCE141. Logo no art. B142 (3. travesso) do TUE, proclamado que um dos objectivos a que a Unio se atribui o reforo da defesa dos direitos e dos interesses dos nacionais dos Estados membros, mediante a instituio de uma cidadania da Unio, a que iria corresponder o ponto C do Ttulo II do TUE relativo s disposies que alteram o TCE e autonomizada como Parte II deste Tratado. A cidadania desdobra-se em cinco direitos143: direito de livre circulao e permanncia; direito de eleger e ser eleito nas eleies municipais e para o PE, nas exactas condies que os nacionais do Estado de residncia; direito geral de petio, repartido pelos direitos de petio ao PE e direito de queixa144 ao (recm-criado) Provedor de Justia Europeu, e finalmente, direito de proteco diplomtica ou consular, a que alguns Autores chamam "dimenso externa da Unio".

137

Por razes de facilidade expositiva, referir-nos-emos aos artigos, tal como resultaram de Maastricht. Como se sabe, essa foi

uma das principais crticas formais apontadas e da o TA ter vindo renumerar e clarificar a sistematizao algo confusa que tinha resultado do TUE. Repare-se que o TUE veio introduzir as disposies referentes cidadania no TCE, aditando-lhe uma Parte II, mas o prprio TUE consagra disposies relativas aos direitos fundamentais.
138

Com isto no se pretende dizer, logicamente, que a CE deixa de estar sujeita ao princpio da especialidade do fim. claro

que os seus poderes resultam sempre de mandatos atribudos pelos Estados em que estes "transferem parcelas limitadas de soberania". O que se pretende afirmar que de uma CEE eminentemente econmica, passa-se para uma CE, onde os domnios de aco se vo alargando a quase todas as polticas (mas nem todas... v.g. direitos humanos). Mas o princpio da competncia por atribuio mantm-se, consagrado agora no artigo 3.-B (actual artigo 5.), 1. pargrafo do TCE.
139

Que, como sabido, um princpio caracterstico dos Estados federais. Sobre este princpio, cfr. FAUSTO DE QUADROS,

O Princpio da Subsidiariedade no Direito Comunitrio aps o Tratado da Unio Europeia, Coimbra, 1995; RUTE GIL SARAIVA, Sobre o Princpio da Subsidiariedade (gnese, evoluo, interpretao e aplicao), Lisboa, 2001.
140

De entre a vastssima bibilografia sobre o tema, cfr., por todos, M. LUSA DUARTE, A cidadania da Unio e a responsabilidade

dos Estados por violao do direito comunitrio, Lisboa, 1994; F. LUCAS PIRES, Os novos direitos dos portugueses, Lisboa, 1994; R. MOURA RAMOS, "Maastricht e os direitos do cidado europeu", in AAVV, A Unio Europeia, Coimbra, 1994, pp. 93-129; SOFRA O'LEARY, The evolving concept of Community Citizenship, The Hague, 1996; M. REBELO DE SOUSA, "A cidadania europeia - nvel de concretizao dos direitos, possibilidade de alargamento e suas implicaes", in Em torno da reviso do Tratado da Unio Europeia, Coimbra, 1997, pp. 119-129; FRANOISE PARISOT (coord.), Cidadanias nacionais e cidadania europeia, Lisboa, 2001.
141

Como fcil de ver, o art. 8.-D (actual artigo 21.) limitava-se a remeter para os artigos 138.-D e 138-E., uma vez que so Ao nvel do texto preambular, de salientar que o 9. pargrafo refere que os Estados esto "resolvidos a instituir uma No trataremos de nenhum direito em especial, limitando-nos a traar um quadro de anlise geral. Sobre cada direito e as Ou direito de acesso.

estas disposies que abarcam o contedo material dos direitos de petio ao PE e de queixa ao Provedor de Justia.
142

cidadania comum aos nacionais dos seus pases".


143

questes envolventes, remete-se, pois, para a bibilografia supra indicada.


144

36

Quanto ao art. 8.-E, no assume especial significado, dado tratar-se de uma disposio meramente adjectiva, que se limita a estabelecer os mecanismos de acompanhamento e evoluo nesta rea, nomeadamente atravs de um relatrio elaborado pela Comisso que permitir ao Conselho dirigir recomendaes com vista a aprofundar os nveis direitos de cidadania. Numa apreciao geral, diremos o seguinte: a cidadania, enquanto factor psicolgico que refora o sentimento de pertena e o vnculo poltico, no adquire, no mbito comunitrio, expresso material mas antes , fundamentalmente, simblica145. Claramente se v que ela no substitui a cidadania nacional146, assumindo um carcter precrio, ao dizer-se que est dependente dos critrios nacionais de atribuio de nacionalidade. Como se percebe, so ento os Estados a determinar, em ltima instncia, quem cidado da Unio , o que demonstra, verdadeiramente, a fragilidade (artificialidade) desta cidadania. Mas no se conclua que no deveria ser assim. Subscrevemos as palavras de MARIA LUSA DUARTE, quando esta Professora diz que "A Unio Europeia no uma entidade poltica soberana e, como tal, no poderia definir critrios prprios de determinao do vnculo da cidadania148. [...] A Unio ainda no se perfila [...] como uma entidade poltica soberana que se possa substituir aos Estados membros atravs de critrios comuns de determinao da cidadania, como acontece nos Estados federais. Assim, a cidadania da Unio um estatuto de sobreposio e no um estatuto de substituio"149. Ou por outras palavras, a cidadania da Unio um objectivo ainda longe de estar alcanado, porque no se cidado " fora", e enquanto os nacionais dos Estados membros no sentirem a Unio como sua, no compreendero o porqu de se atribuir (mais) uma cidadania a cidados que j o so, por referncia a um patriotismo que os individualiza e os faz sentir unidos "contra os outros". No entanto, parece-nos que Maastricht marca o incio de uma era em que se abandona, finalmente, a viso economicista, e assim, avana-se para uma concepo mais centrada no Homem, algo que o TJCE j vinha fazendo h algum tempo.
147

145 146

Sufragamos, nesta questo, a posio veiculada por R. MOURA RAMOS, op. cit., p. 115. Como viria a ser expressamente consagrado a partir de Amesterdo: "A cidadania da Unio complementar da cidadania SNIA TEIXEIRA, op. cit., p. 75, fala em "vnculo reflexo", o que nos parece substancialmente correcto. Inversamente, no

nacional e no a substitui" - actual art. 17..


147

concordamos quando esta Autora, p. 76, diz que "estamos perante uma dupla atribuio de direitos e deveres, a nvel nacional e comunitrio". Ora, como a doutrina tem repetidamente afirmado, no se descortinam deveres recortados a partir da cidadania da Unio. Alis, nem imaginamos outra soluo, uma vez que os Estados que so membros e no os cidados. Se a cidadania europeia, no estdio actual, consubstanciasse deveres, como parecem defender alguns Autores, como forma de densificar o vnculo poltico, isso seria precisamente o inverso do que se pretende, pois iria provocar um divrcio mais acentuado entre Instituies e cidados comunitrios, uma vez que no se atingiu ainda uma fase de maturao poltica (e tal vai demorar ainda bastante tempo) que permita conceber a imposio de deveres comunitrios, sem que os cidados vejam isso como uma agresso, o que decerto iria acontecer. Note-se que a comunidade poltica europeia est ainda em gestao, foram precisos 40 anos para avanar para uma Unio Europeia e uma Unio Econmica. Imagina-se quantos anos que sero necessrios para concluir uma Unio Poltica? Muitos mais, diramos ns, a avaliar pela forma como a "tartaruga poltica" se distancia cada vez mais da "lebre econmica". No entanto, tudo pode acontecer a meio do caminho...
148

Em sentido contrrio parece pronunciar-se MOURA RAMOS, ao afirmar, op. cit., p. 115, "...nada se opondo em princpio a Cfr. A cidadania..., cit., pp. 32 e 33.

que a Unio definisse, de modo independente da nacionalidade dos Estados membros, a titularidade da cidadania respectiva".
149

37

35. Quanto aos direitos fundamentais stricto sensu, temos que: 1) O prembulo do TUE vem clarificar que todos os Estados confirmam o seu apego quer aos direitos do Homem e liberdades fundamentais, quer aos direitos sociais fundamentais, tal como resultam da Carta Social Europeia e da Carta Comunitria dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores, de 1989. 2) A recm criada PESC tem como objectivo, entre outros, o desenvolvimento e o reforo da democracia e do Estado de direito, bem como o respeito dos direitos do Homem e das liberdades fundamentais (art. J.1, n. 1, 5. travesso do TUE). 3) A nova poltica de cooperao para o desenvolvimento tem como objectivo, tambm, contribuir para o respeito dos direitos do Homem e das liberdades fundamentais (art. 130.-U, n. 2 do TCE). Finalmente, o contributo mais relevante trazido por Maastricht justamente a insero do art. F que vem consagrar a doutrina jurisprudencial j sedimentada, ficando a partir de agora expresso que a Unio est vinculada ao respeito pelos direitos fundamentais150, tal como estes resultam da CEDH151 e das tradies constitucionais comuns aos Estados membros, enquanto princpios gerais do direito comunitrio. A grande crtica a apontar que no se reconhece a competncia do Tribunal nesta matria152, o que no deixa de ser um paradoxo algo caricato153, na medida em que o compromisso de garantir os direitos fundamentais no formalmente sindicvel pelo TJCE, quando justamente foi este o grande construtor da doutrina que agora se formaliza nos Tratados. Pode fazer-se um juzo de desvalor sobre esta ausncia de reconhecimento formal de competncia, mas no se pode afirmar que seja, em termos prticos, grave, pois o Tribunal nunca precisou de base jurdica legal para afirmar que o respeito pelos direitos fundamentais era (e ) um compromisso solene da CE para com os (agora) cidados comunitrios.

150 151

Repare-se que a nica disposio onde se fala expressamente de direitos fundamentais e no de direitos do Homem. Quanto s consequncias de o art. F mandar atender CEDH, veja-se SNIA TEIXEIRA, op. cit., pp. 62 ss.. No nos parece

que esta questo seja problemtica, na medida em que entendemos que o art. F tributrio da orientao jurisprudencial (logo, a referncia CEDH seria incontornvel) e, para alm disso, todos os Estados membros so signatrios da CEDH, o que se concilia bem com as "tradies constitucionais comuns". Num plano distinto, parece-nos que o facto de o art. F se referir somente CEDH no preclude a invocabilidade de quaisquer outros instrumentos de direito internacional (cfr. CONSTANTINESCO, apud., id., p. 64, nota 147) mas significa apenas que ela assume um papel preponderante, tal como alis o TJCE j tinha reconhecido em vrias ocasies.
152

Ou seja, o respeito dos Direitos Fundamentais, pela UE-CE era uma obrigao de directriz (meramente) poltica, conforme

refere M. LUSA DUARTE, Estudos..., cit., p. 30. A propsito da falta de jurisdio do TJCE sobre esta matria, fala KOEN LENAERTS, "Fundamental Rights in the European Union", 25 ELR, 2000, p. 577, em "singular omission when considered in the light of the case-law of the Court".
153

V.g."extravagncia" (GARCA) ou "anomalia" (TESAURO) so outros termos usados para qualificar esta situao. Cfr.

RICARDO ALONSO GARCA, The General Provisions of the Charter of Fundamental Rights of the European Union, Jean Monnet WP 4/02, 2002, p. 3.

38

10. - As Instituies e os direitos fundamentais: referncia sumria 36. Naturalmente que, no obstante o mtodo jurisdicional e o mtodo poltico154 assumirem o maior protagonismo na matria dos direitos fundamentais, bvio que as outras instituies comunitrias (para alm do TJCE) no se mantiveram alheadas e, em vrias ocasies, o Parlamento Europeu tentou dinamizar a proteco dos direitos, acompanhado pela Comisso. As propostas, em geral, andaram sempre ligadas com a aprovao de um catlogo de direitos fundamentais e com a adeso CEDH155. Podemos indicar em jeito de tpicos156, as seguintes iniciativas: A) A aprovao pelo PE, em 4 de Abril de 1973, de uma Resoluo relativa salvaguarda dos direitos fundamentais dos cidados dos Estados membros na elaborao do direito comunitrio. B) Declarao Comum dos Presidentes das Instituies, em 1977, a sublinhar a importncia do respeito pelos direitos fundamentais, tal como resultam das constituies nacionais e da CEDH. C) Em 1979, a Comisso apresenta um Memorando a suscitar a questo da adeso da Comunidade CEDH, proposta essa que viria a ser retomada, nomeadamente numa Comunicao emitida em 1990. D) O projecto de "Tratado sobre a Unio Europeia", baseado no Relatrio SPINELLI, e contendo um catlogo de direitos fundamentais, aprovado pelo PE, em 1984. E) Declarao dos Direitos e Liberdades Fundamentais, de 1989, aprovada por Resoluo do PE. F) Em 1989, proclamada a Carta Comunitria dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores, que passa a constituir, ao lado da Carta Social Europeia, o modelo normativo no que toca aos direitos sociais. G) A Comisso Europeia, apesar de reconhecer que no pode desenvolver uma poltica comunitria de direitos do homem, vem propor, em 1990, que a cidadania europeia tenha como substrato uma declarao de direitos e deveres que inclua os direitos fundamentais, com uma referncia especfica CEDH.
154

A expresso de M. LUSA DUARTE, Estudos..., cit., p. 29, e refere-se aos contributos trazidos por Maastricht e por

Amesterdo. interessante notar que, no que toca aos Tratado de Roma e AUE a A. fala, simplesmente, em mtodo de enunciao expressa nos tratados.
155

Logicamente, as propostas no eram excludentes entre si. Isso mesmo confirmado pela realidade actual, em que, depois

de um catlogo, ainda se pretende a adeso CEDH, no s porque os Estados membros so dela signatrios, como tambm porque, dessa forma, suprimir-se-ia uma das principais lacunas que apontada ao actual sistema comunitrio de proteco dos direitos: a ausncia de um controlo jurisdicional externo no que toca defesa dos direitos fundamentais.
156

Naturalmente, muito ficar por dizer. No queremos transmitir a sensao de que a aco das Instituies neste domnio

de menor relevncia (basta lembrarmo-nos do Projecto Spinelli e da sua importncia e valor simblico que assumiu no domnio dos direitos fundamentais). Limitamo-nos, no obstante, a traar uma cronologia sumria. Como pano de fundo, diramos apenas que a Comisso e o PE sempre se pronunciaram a favor de um catlogo, e posicionaram-se como fortes entusiastas da Carta. Se existem movimentos crticos que vem a CDFUE com relutncia e cepticismo, no se pode afirmar que eles esto no seio das duas Instituies. Compreende-se, desta forma, que toda a expectativa esteja centrada no TJCE (que ainda no se pronunciou abertamente) e no uso que vai fazer da Carta, dinamizando-a e vivificando-a ou optando por lhe atribuir um estatuto semelhante

39

H) criada, em 1992, pelo PE, uma Comisso das Liberdades Pblicas e dos Assuntos Internos, que elabora um relatrio anual sobre Direitos do Homem na Comunidade. I) Projecto de uma Constituio Europeia, aprovado pelo PE, em 1994.

J) Em 1996, a Comisso nomeia um "Comit de Sbios", presidido por MARIA LOURDES PINTASILGO, com vista a elaborar um relatrio sobre a questo dos direitos cvicos e sociais, e em que termos deveria ser encarada por Amesterdo. K) "Agenda dos Direitos do Homem para o ano 2000 na Unio Europeia", apresentada em 1998 por um grupo de peritos157, em nome do Instituto Universitrio Europeu (IUE), de Florena, a pedido da Comisso. L) Novo relatrio sobre direitos fundamentais (coordenado pelo Professor SPIROS SIMITIS) encomendado pela Comisso e entregue em 1999 - "Afirmar os Direitos Fundamentais na Unio Europeia: Tempo de Agir".

37. Pode dizer-se que, em geral, a maioria dos especialistas em direitos humanos que a Comisso havia consultado, concordavam que o carcter casustico e disperso das referncias aos direitos fundamentais eram factores de enfraquecimento do espao poltico da Unio que se pretendia coeso, e

CEDH ou s tradies constitucionais comuns, ou simplesmente, ignorando-a ou considerando-a como mera declarao poltica, no apta a produzir efeitos jurdicos de espcie alguma.
157

O grupo de trabalho era constitudo pelos especialistas: ANTONIO CASSESE, CATHERINE LaLUMIRE, PETER

LEUPRECHT e MARY ROBINSON. Pode dizer-se que, em certa medida, este Comit de Sbios foi fortemente influenciado pelas conhecidas propostas de ALSTON e WEILER, no sentido de se caminhar para a implementao de uma poltica (comunitria) de direitos humanos. Para uma perspectiva crtica sobre a posio de ALSTON/WEILER, cfr. ARMIN BOGDANDY, op. cit., pp. 1310 ss., p. 1317: "In sum, the prospect of a forceful and comprehensive human rights policy might upset the constitutional balance within the Union, infringe the subsidiarity principle and encroach on the guarantee of constitutional autonomy as part of national identity". Este Autor apresenta depois a sua posio, defendendo, p.1318 ss., que devero existir trs standards de direitos humanos: a) o primeiro, bsico, no mbito da poltica externa, aplicar-se ia a Estados terceiros s em casos extremos de violaes de direitos humanos (art. 177., n. 2 do TCE); o segundo, mais exigente (mas ainda deixando margem de manobra aos Estados membros, no mbito da sua poltica interna de proteco dos direitos), deveria servir de parmetro para as aces dos Estados, nos termos do actual art. 7. do TUE; finalmente, o nvel mais exigente aplicar-se-ia s Instituies e aos Estados membros quando agissem no mbito do direito comunitrio. O A. deixa, no entanto, sem resposta, a questo de saber qual seria o critrio para este ltimo nvel. Atrevemo-nos a dizer que a CDFUE (vinculativa, claro) poder vir a reunir todas as condies para ocupar esse lugar, algo que, alis, ventilado (se bem que no assumido) por BOGDANDY. Tal no obsta a que possamos (e devamos) ver na Carta, enquanto repositrio dos valores e princpios fundamentais em que se funda a Unio e que so partilhados pelos povos europeus, um credvel yardstick, que sirva para aferir se os pases candidatos passam o "teste da democracia". Simplesmente, no se pode exigir um nvel de proteco to elevado para os que no entraram como para os que j fazem parte deste enshrinement de princpios e valores comuns ordem comunitria. Note-se que, paradoxalmente, o que se passa que a Unio muitas vezes acusada precisamente do inverso que defendemos, ou seja, acusada de ter dois standards, sendo que o mais rgido seria aplicvel na poltica externa e nas relaes com Estados terceiros. Assim, como que se pode pedir aos pases candidatos (v.g., a "eterna pr-candidata" Turquia) que respeitem os valores enunciados no art. 6., n. 1 do TUE, se a prpria Unio no d o exemplo? A propsito da Carta, escreve a Professora JACQUELINE de la ROCHRE (que, no por acaso, foi representante da Frana na "Conveno Carta"), Droits de lhomme. La Charte des droits fondamentaux et au del, Jean Monnet WP 10/01, 2001, p. 11: "La Charte a videntement vocation servir de rfrence dans l'application de ce test de dmocratie aux pays candidats, avex cette seule diffrence que l o l'exigence est immdiate pour les Etats membres, elle pourra s'imposer par tapes aux pays candidats".

40

que, por outro lado, se impunha uma sistematizao, uma catalogao de direitos que, inclusiv, deveria ser integrada nos Tratados.

11. - O Tratado de Amesterdo: reforo da proteco dos direitos fundamentais 38. Amesterdo vem trazer novos desenvolvimentos158, maxime a dois nveis: Primeiro, aprofundado o anterior artigo F, ficando definitiva e inequivocamente consagrado que a Unio uma comunidade de Direito, assente em valores humanistas. Em segundo lugar, verifica-se um reforo da proteco dos direitos sociais, o que de certo modo se explica pela grave crise do desemprego e problemas sociais em que a UE estava mergulhada data.

39. Nas palavras de CRUZ VILAA, "os preceitos do art. 6., n.s 1 e 2 passam agora a ter uma importante traduo poltica e simblica nos comandos dos novos artigos 49. e 7. do TUE. O primeiro faz do respeito do princpios enunciados no n. 1 do art. 6. uma condio de admisso Comunidade. O segundo institui um procedimento de suspenso do exerccio dos direitos dos Estados membros que violarem de maneira grave e persistente os princpios enunciados no art. 6."159. Este novo mecanismo de controlo e sanes polticas (art. 7. TUE) , sem dvida, um sinal de que a questo dos direitos fundamentais e dos princpios humanistas160 (agora expressamente referidos no novo art. 6., n. 1) em que a Unio se funda uma questo que no releva apenas da ordem interna e da soberania de cada Estado, mas antes traduz um compromisso que deve ser respeitado, de vinculao a esses princpios. Como facilmente se compreende, a mensagem que se quer(ia) fazer passar era virada para o exterior, maxime para os pases candidatos adeso e no, propriamente, para o seio da Unio j que, aqui, o respeito por esses valores pode considerar-se um dado relativamente adquirido, quer merc das tradies e do patrimnio comum democrtico e liberal, quer devido formalizao constitucional da salvaguarda desses direitos na ordem interna. 40. Tal como referimos, o TA representa tambm um progresso161 no que toca aos direitos sociais fundamentais, na medida em que implementa uma poltica de emprego (artigos 125. a 130. TCE) e, por

158

Segundo KOEN LENAERTS, op cit., p. 577, "the Treaty of Amesterdam has strenghtened the constitutional basis for the Cfr. op. cit., p. 72. E que so os princpios da liberdade, da democracia, do respeito pelos direitos do Homem e pelas liberdades fundamentais Progressso que, diga-se, ainda mitigado. Basta notar que o n. 6 do art. 137. do TCE exclui expressamente o direito de

protection of fundamental rights by the Union itself".


159 160

e, finalmente, do Estado de direito.


161

associao sindical, assim como os direitos greve e ao lock-out, e ainda as remuneraes, do dever da CE de apoiar e complementar os esforos dos Estados membros com vista implementao dos objectivos de poltica social definidos no art.136.. Por outras palavras, a CE est impedida de agir autonomamente para melhorar a proteco de direitos que, tradicionalmente, integram o ncleo duro dos direitos sociais fundamentais. Por outro lado, tal como refere GOUCHA SOARES, op. cit., p. 66, "os termos da redaco do art. 136. no conferem qualquer possibilidade [...] de invocar a aplicao de direitos sociais fundamentais com base apenas nas disposies do Tratado".

41

outro lado, procede incorporao no texto do TCE do Acordo sobre Poltica Social, que vigorava anteriormente como Protocolo162 anexo. Definem-se agora, ao nvel formal do Tratado da CE, certos objectivos sociais163, tendo como referncia a Carta Social Europeia e a Carta Comunitria dos Direitos Sociais164 (artigos 136. a 140.). A outro nvel, importante notar que Amesterdo vem introduzir uma nova clusula horizontal artigo 13. - que confere poderes ao Conselho para combater a discriminao, desta vez j no limitada nacionalidade, mas com vrios factores novos de discriminao previstos165. Note-se, no entanto, que o art. 13. no prev expressamente a proibio de medidas discriminatrias, mas apenas a possibilidade de o Conselho adoptar, por unanimidade, medidas de combate a tais comportamentos, o que constitui um avano, mas bastante limitado166. Por outro lado, formaliza-se ao nvel dos Tratados a chamada "estratgia de mainstremaing" (art. 3., n. 2 do TCE), sendo aproveitado o princpio da igualdade remuneratria, previsto no anterior art. 119., para se consagrar uma base legal explcita para o princpio da igualdade de tratamento, atravs da insero de dois nmeros no agora art. 141. do TCE.

41. Ora, no obstante o TA ter dado um passo significativo em frente na proteco (rectius: consagrao formal) dos direitos fundamentais, ainda subsiste um quadro bastante confuso e at contraditrio: enquanto a CEDH citada duas vezes no TUE, no existe uma nica referncia no TCE. Por seu turno, tanto a Carta Social como a Carta Comunitria so citadas em ambos os textos. Mas

Num plano de anlise distinto, parece-nos ser irrealista pedir que o TCE fizesse referncia a convenes da OIT, o que seria formalmente correcto, pela importncia que assumem, mas desfasado de uma "identidade ou tradio europeias", que se concilia bem apenas com o Conselho da Europa. Por outro lado ainda, cremos que revela alguma ingenuidade dizer-se que a CE adoptou como suas a CEDH ou a Carta Social, sem mais. certo que o TJCE tem vindo a reiterar que a CEDH parte integrante do Direito Comunitrio, mas tambm certo que foi (e ) uma soluo de ltimo recurso, pois o TJCE no tinha mais nada, dentro do ordenamento comunitario, em que pudesse pegar. Se realmente, a CE tivesse sido dotada de um catlogo de direitos ab initio, no teria surgido a necessidade de pedir ajuda CEDH e ao Conselho da Europa. Agora que a UE j posssui um quadro especfico de referncia, que a Carta, legtimo perguntar se o TJCE ainda ter necessidade de invocar disposies da CEDH, quando estejam em causa direitos fundamentais que esto previstos na CDFUE. Pela nossa parte, diramos que no tem necessidade de faz-lo, nem sequer aconselhvel que o faa. Mas tememos bem que o faa, porque os Estados membros no do os passos que deveriam dar: tornar a Carta vinculativa e (a CE) aderir CEDH.
162 163 164

E do qual estava isento, atravs de clasula opting-out, o Reino Unido. Que constituem o chamado "princpio de igualizao no progresso". Passando estas duas Cartas a constituir verdadeiras guidelines, no que toca a metas sociais a atingir (pelos Estados), agora Quanto aos factores de discriminao, que nunca o so em demasia, a Carta (art. 21.) vai, compreensivelmente, mais longe,

com a sua importncia reconhecida e dignificada ao nvel dos Tratados.


165

em 2 aspectos: primeiro, consagra uma clusula aberta, ao fazer uso do advrbio "designadamente"; segundo, o leque de factores discriminatrios substancialmente mais alargado do que no art. 13.. Como resulta fcil de ver, uma coisa enunciar o princpio (tarefa fcil, at porque a Carta ainda no vinculativa), outra vir-se dar poderes ao Conselho para combater a discriminao; logicamente que no segundo caso as coisas tornam-se bastante mais melindrosas.
166

Conforme nota GOUCHA SOARES, op. cit., pp. 21-22, "os autores do Tratado foram cautelosos na redaco deste preceito

[...]...evitando assim que esta disposio possa ser objecto de produo de efeito directo, em virtude da sua interpretao pelo Tribunal de Justia". Como refere M. LUSA DUARTE, Comisso de Assuntos Europeus, A Carta..., cit., p. 156, este artigo apenas uma norma de habilitao, no consagra um princpio de no discriminao.

42

meno expressa no prembulo do TUE no corresponde uma referncia no artigo 6., onde s a CEDH mencionada. Enfim, poderamos dar mais exemplos de contradies que no se percebem bem mas obviamente, a maior crtica aquela que se prende com a alterao da competncia do TJCE, na medida em que corrrigido o grave handicap de tutela jurisdicional que vinha de Maastricht, mas ainda assim, o controlo que o TJCE passa a poder efectuar quanto verificao do respeito pelos princpios enunciados no artigo 6. do TUE, (incompreensivelmente) limitado aco das instituies comunitrias, ou seja, o progresso apenas parcial e titubeante. Tal, apesar de no ter grande significado prtico167, pode ser entendido como uma fraqueza e relutncia dos Estados membros em realmente assumirem uma jurisdio plena e responsvel na rea dos direitos fundamentais, sem "pruridos" ou receios de que a proteco comunitria seja insuficiente ou deficitria face quela conferida no ordenamento interno ou que, por esta via, os Estados vejam a sua esfera de influncia e capacidade poltica diminuda. Para alm disso, a competncia do TJCE no abrange a fiscalizao do novo processo de "controlo e sanes polticas"168 estatudo pelo art. 7. do TUE, o que no pode deixar de ser visto como uma falha169 a colmatar170. Em todo o caso, o art. 7., em conjugao com o art. 49., tem a virtualidade de constituir um aviso para os pases candidatos adeso, de que a Unio, enquanto espao poltico, no se reconduz s meras liberdades econmicas, antes assenta em princpios democrticos de liberdade e respeito pelo Estado de direito, e no tolerar o desrespeito por estes valores e princpios em que se inspira e os quais salvaguarda. Vale a pena relembrar que a deciso de elaborar a Carta foi lanada oficialmente no Conselho Europeu de Colnia, em Dezembro de 1999, apenas um ms depois de o Tratado de Amesterdo ter entrado em vigor. Daqui se depreende que o progresso alcanado em Amesterdo, no que toca a direitos fundamentais, foi claramente insuficiente, e um novo elan para a integrao europeia e que despertasse o

167 168

Recordem-se, v.g., os acrdos ERT ou Wachauf. LENAERTS, op. cit., p. 586, relevantemente, chama a ateno para o facto de este controlo poltico depender em ltima

instncia daquelas duas instituies que se podem considerar como legitimamente democrticas: O Conselho que, indirectamente, representa os nacionais dos vrios Estados membros; e o PE, que representa todos esses nacionais, agora na qualidade de cidados da Unio. Da nossa parte, diremos que, ainda assim, nos parece que o papel do PE muito mais apagado do que deveria ser, e por outro lado, no se percebe muito bem a atribuio Comisso da faculdade de propor o incio do processo, j que se trata de matrias eminentemente polticas, e como se sabe, a Comisso no tem poderes para prosseguir uma poltica de direitos do Homem e liberdades fundamentais. Ou seja: o papel do PE, nomedamente numa fase avanada do processo, deveria ser reforado, em detrimento da Comisso que, apesar de tudo, s intervm no incio. No fundo, este mecanismo depende fundamentalmente do Conselho e das suas decises. Por ltimo, parece-nos que o "problema austraco" mostrou que deveria efectivamente prever-se um mecanismo de controlo judicial paralelo que pudesse "fiscalizar" este (outro) controlo poltico institudo por Amesterdo.
169

Se pensarmos que foram precisos quase 40 anos at a CE se consciencializar de que, enquanto ordenamento autnomo,

baseado na liberdade e na democracia est, desde logo, vinculada ao princpio do respeito pelos direitos fundamentais e de que se exige uma clarificao formal desse respeito ao nvel dos Tratados, compreende-se que os Estados tenham agido com muita cautela e conteno. A "falha" tambm menos censurvel se considerarmos que se trata (reflexo do prprio cariz assumidamente poltico do TUE) de uma rea onde impera a intergovernamentalidade e considerada por muitos como um (ltimo?) reduto de soberania.
170

A este propsito, cfr., numa perspectiva crtica, M. LUSA DUARTE, Estudos..., cit., p. 32.

43

interesse dos cidados era desejado e necessrio. A Carta seria o instrumento, no entender dos governantes europeus, para concretizar tal objectivo superior. 42. Quanto ao Tratado de Nice171, no h muito a dizer, em matria de direitos fundamentais, excepto que, na sequncia dos acontecimentos ligados mudana de governo em ustria, depois das eleies gerais de Fevereiro de 2000, com a subida ao poder de uma coligao que integrava um partido de extrema-direita (Freiheitliche Partei sterreichs-FP)172, foi introduzida uma alterao ao art. 7. TUE, no sentido de permitir o accionamento do mecanismo sancionatrio, no caso de haver um simples "risco manifesto" de violao de algum dos princpios enunciados no art. 6., n. 1. O artigo 49., que trata do processo de alargamento, manteve-se inalterado. Como nota final, de assinalar que na Cimeira de Nice a Carta foi proclamada, em 7 de Dezembro de 2000, pelas Instituies - Conselho, Comisso e Parlamento Europeu. Parece-nos claramente que o facto de no se ter integrado173 a Carta no Tratado de Nice representou uma grande "oportunidade perdida" e, como tal, a questo fica relegada para a CIG 2004.

171

Sobre as alteraes poltico-institucionais trazidas por Nice e as possveis implicaes futuras, cfr., por todos, M. POIARES

MADURO, O Tratado de Nice e o futuro da Europa e M. GORJO-HENRIQUES, Novas reflexes sobre o sistema institucional comunitrio antes e depois de Nice, respectivamente os pareceres da FDUNL e da da FDUC, entregues a pedido da Assembleia da Repblica.
172

Como se sabe, este facto fez (supostamente) tremer os baluartes dos ideais liberais e democrticos da Europa. Se tomarmos

em linha de conta o fantasma ainda presente do nazismo, e por outro lado, o facto de os Estados membros procurarem h muito uma oportunidade (em face da crescente popularidade na Europa de vrios partidos radicais de direita) para tornarem bem claro (para os Estados candidatos) que no admitiriam machadadas nos valores da liberdade e da igualdade, ento percebemos que as sanes polticas adoptadas (bilateralmente) pelos Estados membros contra a ustria mais no foram do que uma aco "politizada" de setting an example. Repare-se que o caso "ustria-Haider" exemplificativo da inabilidade poltica da Unio (ou dos Estados concertados) em lidar com problemas de direitos fundamentais: o art. 7. do TUE referia (e refere, uma vez que o Tratado de Nice ainda no entrou em vigor) "uma violao grave e persistente dos princpios enunciados no art. 6., n. 1". Claramente, excederam-se as competncias conferidas por esta norma, uma vez que no tinha havido sequer nenhuma ameaa concreta de que aqueles princpios poderiam vir a ser postos em causa. Desta forma, foi frontalmente violada a soberania da ustria, que se viu confrontada com uma situao indita de intromisso na sua poltica interna, por parte dos "Quatorze". No deixa de ser significativo, a outro ttulo, que o relatrio do grupo formado pelos trs Wise Men (composto por juzes do TEDH) encarregados de analisar a "questo austraca", se tenha referido directamente em vrios parrafos CDFUE, mesmo antes de ela ter sido adoptada no seio da UE, e s depois se ter referido s fontes de onde emanavam as disposies, maxime a CEDH. Cfr. AUGUSTN J. MENNDEZ Chartering..., cit., p.11.
173

Ou pelo menos, adoptar a soluo de compromisso proposta pelo PE, que consistia na incluso de uma referncia Carta

no n. 2 do art. 6. do TUE. Note-se que o PE, logo em Maro de 2000, se tinha pronunciado a favor da incorporao da Carta nos Tratados, em virtude da sua aprovao por unanimidade. No entanto, seis governos de Estados membros (Reino Unido, Irlanda,

44

Captulo III A Carta enquanto modelo referencial de proteco dos direitos fundamentais na Unio Europeia?

12. - Questes preliminares

43. Ao propormo-nos a uma reflexo sobre a Carta, no pode deixar de acorrer ao nosso esprito uma questo bsica, de cariz formal e aparentemente terminolgico. Desde logo, o porqu da designao escolhida? Porqu chamar ao documento objecto de anlise "Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia"? Num exerccio de livre-pensamento174, permitimo-nos decompor a designao, na tentativa de extrair alguma motivao ou ratio que esteja na base da escolha deste nome. Assim, j tivemos oportunidade de referir o porqu de, em nosso entender, se ter optado pela frmula "direitos fundamentais", em detrimento de outras (maxime, direitos do Homem), tambm formalmente correctas. Resta-nos, pois, os outros dois elementos em causa: Carta e Unio Europeia. 44. Quanto ao primeiro - Carta -, diremos apenas que outras designaes175 teriam sido possveis, desde logo a mais bvia de "Declarao dos Direitos Fundamentais da UE"176. Mas, como nada acontece por acaso, o termo "Carta"177 , sem dvida, prefervel, uma vez que uma declarao assume geralmente um carcter cristalizante e unidireccional, tem um sentido centrpeto, dogmtico e cerrado. Declarar, parece-nos, significa transmitir uma ideia que no tende a ser passvel de rplica, algo que se afirma e pronto. Veja-se, a este propsito, que tradicionalmente, as Declaraes encerram direitos do homem,
Dinamarca, Finlndia, Sucia e Pases Baixos) opuseram-se a tal cenrio, e a partir da passou a dizer-se que a Carta tinha apenas um valor simblico e poltico (political accountability).
174

Queremos deixar este ponto bem claro. bvio que as consideraes que se seguem no tm fundamento jurdico, so

apenas notas introdutrias e imaginativas. J no diremos que no tm relevncia alguma, na medida em que, muitas vezes, "brincando" com as palavras e com a sua polissemia inerente, chegam-se a concluses ocultas prima facie.
175

Para se ter uma ideia de conjunto, a Carta, enquanto documento com contedo, pode traduzir-se por vrias palavras, que

transmitem todas a mesma ideia: rol, catlogo, cardpio, leque, and so on... simplificando, trata-se de algo que contm (neste caso) uma enunciao de direitos, enunciao essa que pretende tornar visveis para os cidados comunitrios os direitos de que so titulares e que advm do facto de estarem no espao poltico da UE.
176

Esta frmula teria, certamente, uma conotao assumidamente "constitucional", muito mais do que "Carta", j que, em

geral, as Declaraes de Direitos do Homem pretenderam estar antes e por cima das constituies nacionais. bvio que ningum (defensores e crticos da Carta), pelo menos assumidamente, pretende uma "Carta" que venha a posicionar-se acima das constituies nacionais. Mesmo os fervorosos apologistas do federalismo insistem na necessidade de salvaguardar as identidades nacionais e de no as apagar ou diluir.
177

Veja-se que , em geral, tambm as outras lnguas designam a CDFUE como "carta", com o sentido que geralmente lhe

atribudo na lngua portuguesa. Neste sentido, compare-se a "carta" portuguesa com "carta", quer em espanhol, quer em italiano.Tambm o vocbulo francs "charte" significa carta, mas aqui, semelhana do que acontece com a "charter" inglesa, o significado aproxima-se mais de uma carta solene, tais como um alvar, uma escritura pblica, uma espstola ou at mesmo um decreto. Ou seja: podemos ver que "Carta", no sentido que nos interessa, algo que escrito solenemente, que institudo por fora de uma vontade, mas que encerra dentro de si a potencialidade e a virtualidade de estar aberto mudana e ao dinamismo, da ser distinto de uma declarao, por um lado, e aproximar-se de uma catlogo ou lista, por outro.

45

aqueles direitos inviolveis, inquestionveis e insobreponveis que se ligam com o mais profundo da natureza humana e da, o querer-se que no sejam susceptveis de interpretaes livres. Claro que, paradoxalmente, precisamente aqui que estas declaraes encerram a sua maior fragilidade pois, ao serem dotadas de tamanha rigidez e ao recorrerem a termos universais e abstractos, tornam-se quase inaplicveis ao caso concreto e s vicissitudes da vida, verificando-se assim, uma enorme dificuldade em garantirem uma adequada proteco dos direitos. A contrario, daqui se depreende j, a nosso ver, o porqu de se ter escolhido "Carta"178: Uma carta transmite, logo partida, uma ideia de dinamismo, de fluidez, de liberdade de movimento. Quer fazer-se passar uma mensagem, mas espera-se uma resposta179, deseja-se que o boomerang seja recebido (pelos cidados) e volte (para as Instituies poderem interpretar os sinais polticos dados pela opinio pblica europeia, maxime, se a CDFUE deve ser integrada no TUE) com mais fora e mais vontade. Se pensarmos bem, a Carta pode ser um instrumento revolucionrio, ao servir para aproximar Bruxelas dos indivduos reais, dos europeus que querem viver num espao de liberdade, segurana e justia180, mas sem que isso signifique uma restrio ou diluio das identidades nacionais, identificadas com uma cultura e tradies concretas. Reforamos, no entanto a ideia inicial, de que estas consideraes so apenas o reflexo de uma certa liberdade criativa ("colorida") da nossa parte. bvio que poder-se- dizer que a Carta uma declarao de direitos, sem que por isso, possamos ser acusados de impreciso ou falta de rigor.

45. Por outro lado, alcana-se com alguma facilidade porque seria invivel, no actual estado da integrao europeia, uma "Carta... da Comunidade Europeia"181. Basicamente, apontamos duas razes, sem excluirmos que possam existir muitas mais: Primeiro, os direitos fundamentais, como decorre do que temos vindo a dizer, relevam a um nvel primacialmente poltico182 e constitucional e seria invivel inseri-los no TCE183, dado serem das matrias

178

Claro que se pensarmos na Carta das Naes Unidas, o argumento supra referido pode ser rebatido. Ainda assim, pareceDiramos, quase romanticamente, que a Unio, a comunidade poltica europeia que no os "tecnocratas de Bruxelas",

nos que no cai inteiramente por terra.


179

escreve uma carta aos cidados a dizer-lhes que tenham confiana no que toca defesa dos seus direitos, e por sua vez, pede aos mesmos cidados que, reversamente, depositem a confiana necessria nas instituies comunitrias para o aprofundamento da UE.
180

sobejamente conhecida a posio do Comissrio Antnio Vitorino de que a Carta deve constituir o fundamento do espao de

liberdade, segurana e justia. Ou por outras palavras, tambm do Comissrio, a Carta o instrumento em que se baseia a legitimidade poltica da Unio. Cfr. ANTNIO VITORINO, A Carta dos Direitos Fundamentais, fundamento do Espao de Liberdade, de Segurana e de Justia, 2000, pp. 3 e 8. H que reconhecer, no entanto, que o referido espao de liberdade, segurana e justia se encontra hoje seriamente ameaado, nomeadamente, pelos fenmenos do terrorismo internacional, da imigrao clandestina e do crime organizado.
181

Como referimos, j existia (e existe) a Carta Comunitria dos Direitos Sociais Fundamentais (no obrigatria), s que esta

diz respeito apenas aos direitos sociais fundamentais, e ainda assim, apesar de o TCE se referir a ela expressamente, alguns direitos fundamentalssimos so excludos da aco comunitria.
182

Nem se diga que os direitos econmicos no tm cariz poltico, basta recordar que na sua origem esto ideias de

dignificao do homem, enquanto agente econmico integrado na polis, e de bem estar e desenvolvimento, s atingveis dentro de uma comunidade poltica estruturada em torno da igualdade e da solidariedade.

46

mais sensveis e "constitucionais", dentro do reduto de soberania que cabe aos Estados. A Unio poltica ainda est em fase de gestao, e a Histria j demonstrou que o mtodo funcional, de dar pequenos (mas seguros) passos para se chegar integrao plena aquele que deve ser privilegiado. Pensamos que os cidados no acolheriam de bom grado, ainda mal refeitos da perda da sua moeda184, a opo de, ao lado das polticas de pescas ou de transportes, enfiar uma "poltica de direitos fundamentais", sem se ter estudado e teorizado o alcance que tal desgnio teria. Em segundo lugar, de referir que tambm razes de ordem mais prtica impediriam (em tese, seria possvel) que a Carta se denominasse Carta da Comunidade Europeia: que tal equivaleria a atribuir jurisdio plena nessa matria ao TJCE, o que causa, com certeza, arrepios no seio de alguns Estados. claro que Amesterdo j veio trazer um dado importante, atravs da alnea d) do art. 46. do TUE, mas repare-se que, tal como j vimos, s reconhecida competncia "no que respeita aco das Instituies" e a Carta tem igualmente como destinatrios os Estados membros, quando ajam em aplicao do direito comunitrio (art. 51., n. 1 da CDFUE). Isto no significa, no entanto, que a CDFUE no deva, em nosso entender, ser integrada nos Tratados. A nossa posio precisamente a inversa, mas sempre diremos que, enquanto no se proceder a uma simplificao dos actuais Tratados, prevendo, v.g., uma parte com dignidade constitucional e outra(s) mais virada para questes pragmticas185, a Carta s faz sentido se for includa186 no TUE, e no no TCE. Temos de reconhecer que, apesar de se caminhar no bom sentido, seria um passo gigantesco passar dos direitos (estritamente) sociais fundamentais, j previstos formalmente187 nos artigos 136. ss. do TCE, para a enunciao do ncleo duro dos direitos do homem.

46.

A ltima questo prvia que nos surge saber porque que a Carta foi

meramente

proclamada. Repare-se que, na linha do que dissemos supra, a proclamao semelhante a uma declarao, logo, este um factor que infelizmente enfraquece a Carta, logo partida188, e retira-lhe

183

Pelo menos, enquanto no se atingir aquele estdio que permitir considerar os direitos fundamentais como uma poltica Que, como se sabe, um dos elementos tpicos tradicionalmente associados soberania. Diga-se, no entanto, que as

verdadeiramente comunitria.
184

repercusses do euro esto a ser surpreendentemente positivas, numa perspectiva poltica (as consideraes econmicas no relevam para o nosso tema), j que passou a ligar, entre si, em termos simblicos e prticos, os cidados dos Estados membros aderentes.
185

Que, diga-se, no nenhuma ideia nova, na medida em que uma das principais propostas que constam do relatrio Ou anexada como protocolo, de acordo com o art. 311. do TCE. Neste sentido pronuncia-se M. LUSA DUARTE, Comisso E ainda assim, com as limitaes j referidas, dado que em geral, se limitam a enunciar que a CE promover e apoiar as

entregue Comisso pelo IUE, em 1998.


186

de Assuntos Europeus, A Carta..., cit., p. 152.


187

aces dos Estados membros, mas estes continuam a ser os "reis e senhores" das suas polticas sociais, sem que a Comunidade possa interferir directamente.
188

Inclusiv, fornece um argumento para criticar a Carta (lembre-se, em sentido inverso do referido no texto, da "chuva de

crticas" que foi veiculada por vrios prestigiados rgos de comunicao social, v.g. The Economist, ou The Times, quanto oportunidade, o contedo e a suposta hidden agenda que a CDFUE encerrrava), pois vai de encontro ideia de que se transmitiu um sinal errado para a opinio pblica ao dizer-se que a Carta soft-law, logo, os direitos fundamentais na UE tm uma dignidade soft e uma proteco soft. Esta , v.g., a posio bem conhecida de WEILER. O prprio representante pessoal do Primeiro-Ministro

47

aquela dinmica que referimos de "processo dialctico". Ora, no encontramos nenhuma razo vlida para que a Carta tenha sido proclamada e no adoptada. S razes ligadas low-politics de bastidores189 e que em nada dignificam o processo de construo europeia, podem ter ditado que as Instituies tenham preferido "proclamar" um documento que foi redigido como se tivesse carcter vinculativo (ready to use), em vez de o terem adoptado, como deveriam. Concedemos, no entanto, que o facto de a Carta no se apresentar como um documento juridicamente vinculante, certamente um argumento invocvel por aqueles que vem na Carta uma "declarao de princpio(s)", com natureza meramente proclamatria, semelhana dos Bills of Rights dos Direitos do Homem, e para esses, a Carta foi correctamente proclamada, j que o seu objectivo no vai para alm de uma enunciao de princpios, direitos e liberdades, sem que da se retire a "justiciabilidade" da mesma. Da nossa parte, no descortinamos razes que nos levem a acreditar que incorrecto dizer-se que a Carta foi adoptada, pelo que, inclinamo-nos para a "adopo", em detrimento da "proclamao".

13. - O processo de elaborao da Carta: a Conveno enquanto modelo de democraticidade e transparncia 13.1. Antecedentes: o Conselho Europeu de Colnia

47.

Tendo presente o contexto histrico que delinemos em traos gerais, entramos agora,

verdadeiramente, no "nascimento" da Carta. Convm fazermos algumas consideraes sobre o processo concepcional que deu origem ao documento que hoje se apresenta como a Carta dos Direitos Fundamentais. Como j referimos, a iniciativa de lanar a Carta partiu da Presidncia alem, no primeiro semestre de 1999, e veio a lograr concretizao plena no Conselho Europeu de Colnia, onde foi formalmente confirmada a deciso de elaborar uma carta de direitos fundamentais.

britnico reconheceu que: "Reaction to the Charter has been a heady mixture of misunderstanding, hostility and unrealistic expectations". Cfr. LORD GOLDSIMTH Q.C., "A Charter of Rights, Freedoms and Principles", 38 CMLR, 2001, p. 1201.
189

Por aqui j se v que adoptamos uma posio muito crtica quanto ao facto de no ter sido atribudo binding effect Carta.

No entanto, reconhecemos que no houve a tentativa de criar quaisquer iluses ou expectativas em relao a este ponto, na medida em que, desde o incio, foi afirmado que a Carta seria (apenas) solenemente proclamada e s numa fase posterior se estudaria a oportunidade e a eventual possibilidade de a integrar nos Tratados. Por outro lado, bvio que o presente trabalho no pretende de forma alguma expressar juzos valorativos e pessoais; a nossa posio politicamente assptica, mas no nos podemos escusar a tecer comentrios que podem ser entendidos como (sendo) "politizados", uma vez que vm suportar a ideia de que os direitos fundamentais na UE, paradoxalmente, nasceram com a jurisprudncia do TJCE, mas so conduzidos a um nvel intergovernamental. A propsito da "poltica de bastidores" referida no texto, veja-se um dos exemplos que dado (obviamente, noutro contexto que no o nosso) por FLORENCE DELOCHE-GAUDEZ, The Convention on a Charter of Fundamental Rights: A Method for the Future?, Notre Europe Research and Policy Paper n. 15, 2001, p. 15: "In early September, Lionel Jospin travelled to London to discuss the Convention's drafts with Tony Blair. The United Kingdom allegedly demanded that the charter should remain a simple declaration - a position they had championed from the outset. In exchange, the French obtained agreement that it should include an explicit reference to the rigt of strike" (itlico nosso). Como se pode constatar, ambas as posies vieram a lograr acolhimento: a Carta tem natureza declaratria, e faz-se uma referncia greve, no art. 28., in fine, da CDFUE.

48

Recuemos um pouco para tentar enquadrar alguns factores conjunturais190 que influenciaram directamente esta indita e histrica deciso. Em 1999 vivia-se, como sabido, uma gravssima situao de falta de confiana nas Instituies. As acusaes de corrupo e incompetncia que haviam levado demisso colectiva da Comisso (na sequncia da moo de censura apresentada pelo PE) e a elevada taxa de absteno nas eleies para o PE mais no eram do que reflexos do dfice democrtico e dfice de cidadania que se vinha a aprofundar, afastando cada vez mais os cidados do epicentro comunitrio de Bruxelas, colocando desta forma em risco a continuidade de um projecto poltico que jamais poderia avanar sem a chancela dos cidados e da opinio pblica europeia. Ningum acreditava que a UE estivesse realmente interessada em outra coisa seno no mercado comum e no lanamento do euro. Se adicionarmos a isto o facto de a Presidncia alem ter acolhido bastante positivamente a proposta contida no relatrio do IUE, de elaborar um catlogo de direitos, e tambm o facto ainda muito presente de o TJCE ter vindo clarificar que a Unio no poderia aderir CEDH191, ento comeamos a ter uma ideia do cenrio envolvente que levou deciso de lanar um projecto de Carta192. Podemos entender, pois, que havia um ambiente propcio, dinamizado quer pelas propostas sucessivas do PE e da Comisso, quer pelos vrios relatrios dos Sages, quer ainda pela grave crise de legitimao popular existente no seio da Unio, a que a Presidncia alem conferisse o necessrio input conducente aprovao de um Bill of Rights na UE193, virado para os cidados comunitrios.

190

Parece-nos que o que fica dito nos captulos anteriores suficiente para um enquadramento estrutural ou amplo: pense--

se na progressiva elaborao jurisprudencial e as crticas inflamadas que foram dirigidas contra a "deriva pretoriana"; pense-se no aprofundamento da unio poltica e da necessidade crescente que a UE-CE vinham a sentir em chegar at aos cidados; atente-se na aco das Instituies que, insistentemente, apelavam para que se desse um passo em frente, no sentido de reforar a proteco dos direitos humanos; pense-se na situao geo-estratgica internacional, com problemas de imigrao massiva, com a ameaa crescente do terrorismo e das mfias internacionais, com o temor de conviver com o vizinho russo, com a dificuldade de lidar com a crise nos Balcs; pense-se tambm no processo de alargamento em marcha - quando os pases candidatos tm ainda uma fraca tradio de valores democrticos -, enfim, mais factores poderiam ser aventados.
191

O tema da relao da Carta com a CEDH um dos mais fascinantes. No entanto, porque foge substancialmente do mbito

deste estudo, no ser focado. Apenas diremos que foi atravs do famoso Parecer 2/94 que o TJCE veio afirmar que a Comunidade no tinha competncia para aderir CEDH, uma vez que tal alteraria radicalmente a estrutura "constitucional" dos Tratados que, como se sabe, no estabelecem como objectivo a prossecuo de uma poltica geral de direitos humanos. O TJCE "remeteu" a questo para os Estados ao dizer que s atravs de reviso formal dos Tratados seria possvel divisar a hiptese de adeso CEDH, uma vez que esta implicaria um sistema de proteco internacional que assentava em conferir ao TEDH um poder de controlo externo, o que no era concebvel na fase actual da integrao europeia. A questo foi encerrada, mas no definitivamente.
192

GRINNE DE BRCA, "The drafting of the European Union Charter of fundamental rights", 26 ELR, 2001, p. 128, refere

que, para alm dos relatrios que vinham sendo apresentados sobre direitos fundamentais, tambm o quinquagsimo aniversrio da DUDH e todas as iniciativas que da decorreram, fomentaram a vontade poltica da Presidncia alem de impulsionar a Carta.
193

Cfr. KOEN LENAERTS, op. cit., p. 576. O Autor vem estabelecer uma relao, ao que parece, directa, entre a deciso da

Presidncia alem e a doutrina do BVerfGE emergente dos acrdos Solange e Maastricht (ibid., nota 5). Esta posio parece--nos ser um pouco excessiva mas, logicamente, admitimos que haja uma conexo, ainda que indirecta e remota. Na verdade, pensamos que no se pode apontar uma razo principal para o surgimento da Carta. Por um lado, esto presentes factores conjunturais e, a outro ttulo, trata-se do corolrio (e aqui j podemos entender a posio de LENAERTS) lgico de um processo de auto-legitimao que a Unio vinha sentindo como necessrio para recuperar a confiana dos cidados, ao lado de uma crescente densificao do contedo jurisprudencial dos direitos fundamentais, enquanto princpios gerais do direito comunitrio.

49

48. Desta forma, em Colnia, o Conselho Europeu vem atribuir o mandato respectivo para a elaborao da Carta a um "grupo de trabalho"194, a que chamou de instncia (body), definindo, em termos genricos, a extenso e os termos (relativamente rgidos) em que esse mandato deveria ser cumprido. Assim, num quadro de "constitucionalismo ambivalente"195, a motivao poltica que se escondia por detrs da Carta veio a ser reconhecida nas Concluses de Colnia nos seguintes termos: "Na presente fase de evoluo da Unio, impe-se elaborar uma carta dos direitos fundamentais, na qual fique consignada, com toda a evidncia, a importncia primordial (overriding importance) de tais direitos e o seu alcance para os cidados da Unio". Ou seja, pretendia-se tornar visveis os direitos dos cidados e para os cidados, atravs de uma carta que, constituindo sem dvida um importante showcase196 de direitos existentes, que visava uma aproximao aos cidados, no entanto no alterava em nada as competncias comunitrias em matria de direitos humanos, conciliando-se desta forma, dois objectivos que, partida, seriam antagnicos. As Concluses de Colnia vm definir o mandato da instncia e estabelecem que a Carta deveria conter trs grandes categorias de direitos: A) os direitos e liberdades pessoais197, tal como garantidos na CEDH e nas tradies constitucionais comuns aos Estados membros; B) C) os direitos prprios dos cidados comunitrios (que estavam j previstos no TCE); finalmente, a Carta deveria enunciar os direitos econmicos e sociais, tal como estavam consagrados na Carta Social e na Carta Comunitria, na estrita medida em que no constitussem (meros) objectivos de poltica social a que a Unio se propunha198. Daqui se retira, desde logo, que a Carta no poderia em caso algum ampliar as competncias da Unio. Resultou tambm do mandato de Colnia um dos aspectos mais marcantes e inovadores que foi precisamente o modo de elaborao da Carta199, maxime da composio da instncia que deveria

194

Utilizamos esta expresso apenas para dizer que foi o Conselho Europeu de Colnia que decidiu denominar este "corpo

organizado" de instncia. Note-se que, geralmente, faz-se aluso "instncia" como a designao originria que, como era de esperar, soava demasiado funcional e pouco lisonjeira face dignidade da misso que era atribuda a esta "instncia".
195

GRINNE DE BRCA, "The drafting"..., cit., pp. 126 ss.. A Autora apresenta trs motivos que podem explicar esta

"ambivalncia constitucional" aquando da elaborao da Carta: a) o facto de no se saber qual seria o estatuto legal da CDFUE; b) o ntido contraste entre a vontade de aprovar a Carta e a conteno (e limitao) dos poderes da UE em matria de direitos humanos que, em caso algum, deveriam ser ampliados ou sequer modificados por aco da Carta; c) a indefinio sobre o mbito (extenso) de aplicao da Carta relativamente aos Estados membros.
196

Esta expresso foi utilizada pela delegao representativa do Reino Unido, mas com um sentido mais crtico. Usamo-la

apenas para realar que a motivao foi fazer uma Carta para "mostrar aos cidados". Cfr. GOUCHA SOARES, op. cit., p. 35, referindo-se a uma "estratgia de marketing poltico". Cfr. MARIANNE GIJZEN, "The Charter: A Milestone for Social Protection in Europe?, MJ, 8, 2001, p. 34; G. DE BRCA, "The drafting"..., cit., pp. 130 e 138.
197

Mais correctamente, a primeira categoria deveria incluir os direitos em matria de liberdade e igualdade e os direitos

processuais fundamentais, tal como garantidos na CEDH e como resultam das tradies constitucionais comuns dos Estados membros, enquanto princpios gerais do direito comunitrio.
198

No poderiam ser introduzidos direitos como v. g. "direito ao pleno emprego" ou "direito ao salrio justo e equitativo", ou

"direito a habitao condigna", na medida em que no se tratava de verdadeiros direitos (subjectivos), mas de metas sociais a atingir.

50

apresentar o draft da Carta antes do Conselho Europeu de Dezembro de 2000 que, depois de o aprovar, proporia s trs Instituies200 que proclamassem solenemente a Carta, com base no projecto apresentado. Finalmente, o Conselho Europeu de Colnia tornava bem explcito que a questo de atribuir carcter vinculativo Carta ficava adiada sine die. Em suma, e nas palavras da Comisso, o mandato do Conselho de Colnia ia apenas no sentido de atribuir uma "misso de revelao e no de criao, de compilao mais do que de inovao".

13.2. Composio e mtodo de trabalho

49.

Como j dissemos, o Conselho Europeu de Colnia havia afirmado qual deveria ser a

composio da instncia encarregue de redigir o projecto de Carta. A declarao de princpio estava feita. Entre o Conselho Europeu de Colnia, em Junho, e o de Tampere, em Outubro, o Conselho "Assuntos Gerais" decidiu sobre as disposies instrumentais que norteariam a misso da instncia. Assim, num anexo s Concluses do Conselho Europeu de Tampere, so definidas a composio (indo para alm do que vinha de Colnia, j que se especifica o nmero de membros), o mtodo de trabalho e as disposies prticas da instncia, com vista elaborao do projecto de Carta. Foi fixado que a instncia seria composta, num total de 62 membros, por: - 15 representantes dos Chefes de Estado ou de Governo dos Estados membros; - 1 representante do Presidente da Comisso201; - 16 membros do PE, designados por esta Instituio; - e, finalmente, 30 membros dos parlamentos nacionais (dois por parlamento nacional), a indicar pelos prprios parlamentos nacionais202. A estes 62 membros juntar-se-iam 4 observadores (2 representantes do TJCE e dois do Conselho da Europa, sendo que um destes pertenceria ao TEDH). Por outro lado, o Comit Econmico e Social, o Comit das Regies e o Provedor de Justia eram tambm incentivados a dar o seu contributo. Seriam ouvidos os Estados candidatos de forma a ter-se em conta (se possvel) no texto final as suas "sensibilidades polticas" e, finalmente, apelava-se s contribuies de diversos rgos nacionais, grupos representativos dos vrios quadrantes sociais203e peritos que desejassem pronunciar-se.

199

H Autores que referem que a composio e o mtodo de trabalho da instncia so at mais importantes do que a Carta, de

per si. Claro que a Carta no pode considerar-se inovadora quanto ao contedo, na medida em que o mandato atribudo em Colnia era restrito e claro: compilar e codificar aquilo que j havia, atravs de um processo deliberativo que privilegiasse a participao e o dilogo.
200 201

Conselho, Parlamento Europeu e Comisso. Inicialmente, a Comisso iria participar com o estatuto de mero observador mas foi depois decidido que faria parte

integrante da instncia. O Comissrio que integrou a Conveno (e o Praesidium) foi ANTNIO VITORINO. Cfr. F. DELOCHEGAUDEZ, op. cit., p. 6, que refere que a presena da Comisso traduziu um papel de legal watchdog, fazendo jus sua clssica atribuio de "guardi dos Tratados".
202

Como sabido, os membros designados pelo Parlamento portugus foram JOS BARROS MOURA (PS) e MARIA Estes grupos sociais seriam representados pelas chamadas Organizaes No Governamentais (ONG's).

EDUARDA AZEVEDO (PSD).


203

51

50.

Logo nas primeiras reunies204 da "instncia" decidiu-se, sob proposta do PE, que esta

"instncia" se auto-intitularia Conveno, por referncia simblica Convention Nationale205, a Assembleia Constituinte da Revoluo Francesa que havia promulgado a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, em 1789. Foi tambm decidido que o chamado "Comit de Redaco do anteprojecto de carta"206 se designaria de Praesidium. Este rgo assumia um natural destaque, pois era a ele que competia elaborar o anteprojecto da Carta, tendo em conta as propostas de redaco apresentadas pelos membros da Conveno, at finalmente se chegar a um texto final que seria depois transmitido pelo Presidente da Conveno ao Conselho Europeu de Biarritz, (em Outubro de 2000) e este, depois de o aprovar, proporia a proclamao solene desse texto, em Nice, pelas trs Instituies Ao Secretariado-Geral do Conselho (atravs de uma task-force) caberia a tarefa de auxiliar o Praesidium e fornecer as condies logsticas de apoio para a realizao da sua tarefa207. Quanto aos membros da Conveno dividiram-se por grupos de trabalho ad hoc, consoante as suas reas especficas.

51.

Em Tampere ficou estipulado que a instncia escolheria, de entre os seus membros, o

Presidente, a que se juntariam trs Vice-Presidentes: um, eleito de entre os membros do PE208; um, eleito de entre os membros dos parlamentos nacionais209, e finalmente, o representante da Presidncia do

204

Apesar de o Conselho Europeu de Tampere ter estabelecido que as reunies da instncia se realizariam alternadamente nas

instalaes do Conselho e do PE, verificou-se depois que o Parlamento reunia as melhores condies, pelo que foi a que as reunies tiveram lugar. No se pense que esta uma questo menor, dado que um dos principais traos caractersticos deste processo era a transparncia e visibilidade dos trabalhos, atravs do princpio fixado em Tampere de que as reunies de trabalho (bem como os documentos da emergentes) eram abertas ao pblico em geral. Como tal, convinha que houvesse condies para que pudessem assistir s reunies todas as pessoas que asssim o desejassem, sem limitaes relacionadas com a exiguidade das salas.
205

Nas palavras de J. BARROS MOURA, Comisso de Assuntos Europeus, A Carta..., cit., p. 15, "o paralelismo assim assumido

tanto pode referir-se composio predominantemente parlamentar da instncia como ao carcter constituinte que a proclamao de um Bill of Rights deve revestir, e ainda necessidade de uma verdadeira revoluo, ao menos das mentalidades polticas dominantes, para fazer a Unio Poltica da Europa". Note-se que o facto de a instncia ter adoptado esta designao foi um dos argumentos (formais) invocado por aqueles que viram neste processo o primeiro passo para uma futura Constituio Europeia, a que, obviamente, no reconheciam qualquer tipo de legitimidade. Deve dizer-se, no entanto, que se tratou de puras especulaes fantasiosas, uma vez que, desde o incio, o Presidente HERZOG tornou bem claro que o mandato da Conveno deveria ser cumprido, nos exactos termos em que estava definido nas Concluses de Colnia, i.e., a estrita misso da Conveno era elaborar um catlogo de direitos que j existiam na UE e no seria daria dada qualquer relevncia a hipotticos large-scale objectives, tais como a (imaginada) Constituio Europeia.
206 207

Composto pelo Presidente, pelos trs Vice-Presidentes eleitos e pelo representante da Comisso. Note-se que o Secretariado-Geral do Conselho no auxiliava apenas o Praesidium, mas prestava servios de secretariado Os membros do PE elegeram IIGO MNDEZ DE VIGO, que desde o incio dos trabalhos manifestou uma posio

Conveno, em geral.
208

altamente favorvel incorporao da Carta nos Tratados. Nem outra coisa seria de esperar, uma vez que o PE era claramente a Instituio que mais tinha tentado dinamizar a concretizao de um catlogo de direitos que pudesse servir de Lei Magna do Parlamento Europeu.
209

Tendo sido escolhido GUNNAR JANSSON.

52

Conselho, consoante os Estados assumissem rotativamente a presidncia210. O Presidente tinha como funes principais propor um plano de trabalho inicial para a instncia, dirigir os trabalhos nas sesses plenrias e coordenar, no seio do Praesidium, a redaco do projecto. Como sabido, o Presidente eleito foi ROMAN HERZOG, um distinto e reputado especialista em Direito Constitucional, que tinha sido Presidente da Repblica Federal da Alemanha e do BVerfGE211, reunindo o consenso em torno das suas capacidades de gesto e liderana poltica e de domnio tcnico-cientfico da temtica dos direitos fundamentais. Desde o incio, o Presidente HERZOG "tomou a dianteira" da Conveno e definiu trs pontos de agenda que acabariam por influenciar toda a evoluo do processo: Primeiro, ROMAN HERZOG deixou bem claro que avalizava na ntegra o mandato de Colnia, e que a Conveno limitar-se-ia a fazer emergir os direitos j existentes, sem beliscar o actual quadro de competncias da Unio. Em segundo lugar, ele foi o grande responsvel pelo facto de a Conveno ter elaborado o projecto de uma Carta que, apesar de envolta em grande incerteza quanto ao seu futuro estatuto legal e de tudo apontar para que no lhe fosse concedido carcter vinculativo (desde logo), estava no entanto destinada na viso de HERZOG212 - a, num futuro incerto, vir a ser incorporada nos Tratados, logo, os trabalhos decorreriam como se a Carta fosse revestida de vinculatividade, ou como se ela devesse ser j integrada nos Tratados. Tal posio ficaria depois conhecida como a doutrina do as if . Por ltimo, a sua influncia foi decisiva no sentido de se entender que a melhor forma de deliberar (decision-making) seria atravs do chamado mtodo "iterativo de busca do consenso", ou seja, privilegiar-se-ia a busca de um consenso213 amplo e alargado, em detrimento do recurso ao voto. Basicamente, o Praesidium submetia sucessivas propostas Conveno, at que no houvesse oposio ou uma oposio muito reduzida.

52. Fazendo uma apreciao de ordem geral, cumpre dizer o seguinte:


210

Assim, o representante finlands PAAVO NIKULA foi logo substitudo por PEDRO BACELAR VASCONCELOS (o

representante do Primeiro-Ministro portugus), durante o primeiro semestre de 2000, enquanto Portugal assumiu a Presidncia. Tambm GUY BRAIBANT, o representante do Presidente da Repblica Francesa, apesar de formalmente s iniciar as funes de Vice-Presidente em Julho, quando a Frana assumisse a Presidncia da Unio, participou desde o incio no Comit de Redaco, invocando que desta forma estaria em melhores condies para assegurar a coordenao entre os trabalhos da Conveno e a Presidncia francesa, a partir de Julho.
211

No deixa de ser curioso notar que o representante da Alemanha, que viria a ser escolhido para dirigir a Conveno que

elaboraria um Bill of Rights para a UE, tenha, no passado, presidido ao Tribunal (BVerfGE) que, logo em 1974, falava "arrojadamente" em catlogo de direitos fundamentais e afrontava o primado da ordem comunitria.
212

Tambm o antigo Presidente do Tribunal Constitucional Espanhol e representante da Espanha na Conveno, A.

RODRGUEZ BEREIJO, defendeu que as disposies da Carta deveriam ser elaboradas como se aquela tivesse, desde logo, vinculatividade jurdica - Cfr. RICARDO ALONSO GARCA, op. cit., p. 1. J A. MENNDEZ, Chartering..., cit., p. 10, nota 45, afirma que a opo de trabalhar como se a Carta fosse um documento vinculativo ab initio partiu do Sr. GABRIEL CISNEROS (representante do Parlamento espanhol) logo na primeira reunio da Conveno.
213

Note-se que consenso no significa unanimidade. Quanto verso final da proposta que foi apresentada ao Conselho

Europeu de Biarritz, houve "quase total unanimidade", o que claramente positivo, se pensarmos que trabalharam juntos 62 membros, com posies poltico-ideolgicas bastante distintas, e com interesses bastante diversificados.

53

Como se nota a partir da composio abrangente da Conveno, podemos dizer que h, desde logo, uma ruptura clara com os tradicionais processos decisrios que caracterizam a UE, maxime, com o processo cerrado e formal de reviso dos Tratados, atravs de convocao da CIG. Esta era claramente a mais-valia do processo de elaborao do projecto de Carta: a ideia era conferir a esta instncia uma dimenso eminentemente parlamentar, atendendo-se misso "constituinte-deliberativa" que estava em jogo. Repare-se, no entanto, que o facto de se reunirem "representaes" to heterogneas no seio da Conveno apresentava riscos de fractura e desunio. Por exemplo, os membros discordavam inicialmente em pontos essenciais tais como: a sua margem de manobra214 em relao CEDH, a natureza e extenso dos poderes da Unio Europeia em matria de direitos fundamentais, o mbito de aplicao da futura Carta relativamente aos Estados, ou ainda a natureza vinculativa ou no vinculativa da Carta dos Direitos Fundamentais215. Apesar disso, a Conveno conseguiu criar uma dinmica de trabalho que permitiu a superao dos obstculos ligados com a divergncia de opinies. Por outras palavras: pretendeu-se atribuir, atravs da Carta, maior legitimidade democrtica Unio e s suas instituies. E que melhor forma de reforar esta ideia, se no apostando nos representantes eleitos dos europeus, encarados quer como cidados nacionais de cada Estado membro, quer como cidados comunitrios? Digamos que esta bidimensionalidade do cidado estava bem patente em todo o processo, assim como nos direitos que surgiriam na Carta: por um lado, aqueles que resultavam da CEDH e das tradies constitucionais comuns - dimenso nacional -, por outro, os direitos que decorriam do estatuto da cidadania da Unio, tipicamente enformadores da dimenso comunitria. 53. Se considerarmos que se visava a aprovao de um documento cuja solenidade e dignidade transcendiam o pragmatismo e racionalidade sempre presentes na histria da integrao europeia, pode dizer-se que se assistiu a uma viragem histrica216 no modo de "fazer leis" e tomar decises. Compreende-se, alis, que sendo a Carta um instrumento apontado para o cidado, este devesse "participar"217 na sua feitura, atravs dos representantes por si eleitos. A ideia seria reunir uma base de legitimidade democrtica to alargada quanto possvel sem que isso pusesse em risco o funcionalismo dos trabalhos,

214

Apesar de a Conveno estar adstrita ao mandato que tinha sado de Colnia, o facto de a misso de revelao dos direitos

passar pelas "tradies constitucionais comuns aos Estados membros" concedia a possibilidade de haver alguma (reduzida) liberdade criativa nessa tarefa de revelao, uma vez que haveria que encontrar um "trao comum" s tradies constitucionais.
215

No obstante este ter sido um dos "pomos da discrdia" mais visveis, a verdade que no cabia Conveno tomar

partido nessa matria, uma vez que o Conselho Europeu de Colnia havia tornado bem explcito que essa questo no relevava para efeitos da elaborao da Carta.
216

GRINNE DE BRCA, "The drafting"..., cit., p. 138, refere que ..."the traditional I.G.C. process may not survive long in its

current form, and [...] the normative appeal of the more open and deliberative type of process commenced by the drafting of the Charter has already begun to take hold". J CHRISTOPHER McCRUDDEN, op. cit., p. 13, exprime-se nestes termos, embora na forma interrogativa: "We can see the process of drafting the Charter [...] as an open and inclusive process, one that brilliantly combined representative democracy with more participatory forms of democracy and unparalleled acess to the process of European decision-making?" A nossa reposta a esta questo claramente afirmativa.
217

Coforme refere G. DE BURCA, ibid., p. 131, no totalmente rigoroso dizermos que houve uma genuna participao da

sociedade civil, uma vez que o processo, apesar de deliberativo na sua natureza, foi dominado apenas por representantes institucionais, ao nvel europeu e comunitrio.

54

enquanto se dava predominncia representao parlamentar, como que a atestar a solenidade constituinte do processo, apelando-se por outro lado a um frum dinamizador que congregasse os contributos dados pela "sociedade civil". Um dos aspectos claramente positivos foi, precisamente, a abertura e o dilogo encetado com actores estranhos aos trabalhos da Conveno. o caso das audincias pblicas com as ONG's, tendo sido ouvidas, v.g. num s dia, cerca de 70 ONG's. Mesmo com um tempo de interveno reduzido218, os representantes dos vrios quadrantes sociais participaram e contriburam, expressando pontos de vista e enviando comentrios para o endereo electrnico permanente junto do servidor Europa, destinado a esse fim. Este constituiu, alis, um dos traos marcantes do processo - a utilizao da Internet como forma de as pessoas participarem, apesar de estarem fisicamente afastadas - e que permitiu a todos a possibilidade de se manifestarem, enviando as suas contribuies por escrito, participando num frum de opinio e, mais importante ainda, tornando o andamento dos trabalhos completamente transparente e aberto, na medida em que todas as contribuies, todas as emendas219, todas as discusses orais, todos os documentos, todas as reunies de trabalho, podiam ser consultadas atravs da Internet220.

54. Em suma, podemos dizer que a Conveno foi, no geral, um sucesso, quer ao nvel da eficcia - como se comprova pela rapidez com que concluram os trabalhos221 -, quer principalmente, porque introduziu uma viso que apelava ao consenso, ao dilogo e participao de todos os cidados, de molde a conferir legitimidade democrtica ao Bill of Rights que agora nascia, atravs dos representantes dos cidados e dirigido a estes mesmos cidados. A prova irrefutvel de que a "Conveno Carta" constitui(u) um modelo democrtico de futuro est no facto de este mesmo paradigma - legitimidade atravs da representao mais ampla possvel - ter sido adoptado para a recente Conveno Europeia, encarregue de apresentar propostas que visem dar resposta aos principais problemas que a Unio se prepara para enfrentar.

218 219

O tempo mdio concedido a cada orador foi de 5 minutos, o que manifestamente pouco. Foram mais de 1000 as emendas que iam sendo introduzidas proposta de texto, sucessivamente alterada at se ter Para se ter uma ideia (bastante) aproximada de como que o site funcionava, pode consultar-se o web site "Futurum",

atingido um nvel de quase unanimidade. Cfr. G. DE BURCA, "The drafting"..., cit., p. 133.
220

actualmente disponvel em: http:// europa.eu.int/futurum/index_pt.htm. Apesar de este novo endereo (respeitante Conveno Europeia sobre o futuro da Europa) ter sido relativamente aperfeioado e melhorado face ao anterior stio "Conveno Carta", a verdade que os princpios so comuns: ambos so norteados, na sua estrutura e apresentao, pelas ideias-chave de transparncia, abertura, dinamismo e dilogo. Refira-se tambm que os sites so constantemente actualizados, sendo essa uma das principais funes atribudas ao Secretariado da Conveno, que recortado a partir do Secretariado-Geral do Conselho.
221

O projecto de Carta foi submetido formalmente para aprovao, ao Conselho Europeu de Biarritz, em Outubro de 2000.

Tendo em conta que as sesses da Conveno se iniciaram em meados de Dezembro de 1999, a Carta foi elaborada num prazo de nove meses, o que realmente positivo, atendendo dimenso e heterogeneidade da Conveno, delicadeza da matria envolvida e respectivas implicaes futuras no seio da Unio, e aos procedimentos de recolha de contributos constantes do processo de elaborao da Carta.

55

A ttulo de curiosidade, refira-se que a Conveno Europeia222 (sobre o futuro da Unio) tem um Grupo de Trabalho cujo mandato precisamente (para alm da questo da adeso CEDH) estudar e debater as modalidades e consequncias de uma eventual integrao da Carta nos Tratados e a questo conexa da proteco dos direitos fundamentais, nomeadamente, saber-se se deve ser pensado um novo recurso para a proteco dos direitos fundamentais, ou se aconselhvel que se venha a alargar o recurso directo dos particulares ao TJCE, ou, por e simplesmente, se deve deixar-se que a jurisprudncia continue a desempenhar o seu papel de arquitecta de um sistema de proteco dos direitos fundamentais. Tal como sucedeu no caso da Carta, tambm esta Conveno congrega uma ampla base de legitimidade democrtica e tambm ela assenta nos princpios da transparncia e da participao social. A "Conveno Futurum" termina os seus trabalhos em 2003 e apresentar propostas que devero ser tomadas em conta na prxima CIG, em 2004. Resta-nos aguardar, mas sempre duma forma participativa e motivada. Afinal, Bruxelas est mais prxima do que julgamos, basta para isso aderir s novas tecnologias e fazer pleno uso, exercendo os nossos direitos cvicos de cidados europeus, das potencialidades que a Internet223 e a sociedade global de comunicao nos oferecem.

14. - Diviso sistemtica da Carta: o contedo material 14.1. Razo de ordem. Consideraes gerais

55. Como se sabe, a Carta no pretende inovar, mas apenas compilar, ordenar e sistematizar os direitos que j existiam e eram reconhecidos como sendo "direitos fundamentais comunitrios"224, merc

222

Que, como sabido, presidida por VALRY GISCARD D'ESTAING, sendo Vice-Presidentes GIULIANO AMATO E

JEAN-LUC DEHAENE. Anote-se que, ao contrrio do que se passou com a Carta (em que houve eleio entre os membros), foi o Conselho Europeu (de Laeken, em Dezembro de 2001) que designou o Presidente e Vice-Presidentes. Parece-nos que tal no pode ser visto como uma "falha democrtica", uma vez que, enquanto a Carta era dirigida para o exterior, para o cidado, esta Conveno visa responder a problemas internos, ligados ao funcionamento das instituies numa Europa alargada, ou seja, est virada muito mais "para dentro", muito mais para o epicentro institucional.
223

Esta temtica, segundo BARROS MOURA, Comisso de Assuntos Europeus, A Carta..., cit., pp. 18 e 184, constitui uma

grave falha que deve ser apontada ao contedo da CDFUE, uma vez que no existe sequer uma referncia sociedade de informao ou Internet. Parece-nos, contudo, que seria pedir demais, uma vez que tal extravasava em larga medida das directrizes estabelecidas no mandato de Colnia. Se a Carta previsse esta temtica estaria claramente a inovar e no a actualizar. No entanto, atente-se nos artigos 3. e 8. da CDFUE. discutvel se aqui a Carta no ter tambm inovado, mas como se v das anotaes do Praesidium, nestes dois casos - biotica e proteco de dados pessoais - havia uma fonte de onde estes direitos podiam nascer. J quanto Internet, temos srias dvidas.
224

Que, de alguma forma, so especficos e diferenciados dos direitos protegidos a nvel nacional. Apesar de a CE se ter

inspirado, filosficamente, nas tradies constitucionais e na CEDH, houve que prestar ateno sensibilidade especfica da Unio, condizente com o esprito dos Tratados e o processo de integrao europeia que ditou que s agora, passado meio sculo depois de tido incio, seja visvel o desabrochar de uma incipiente "conscincia tico-jurdica europeia", que se quer autonomizar face de cada Estado membro, e da se fazerem ouvir com mais intensidade as vozes que pugnavam por um verdadeiro catlogo de direitos, pois quanto mais se "aprofunda", mais se corre o risco de "abuso de poder" por parte das Instituies, e, por outro lado, mais os cidados sentem (?) que existe um conjunto de direitos que se foram sedimentando e que coexistem com aqueles que so salvaguardados pelas constituies nacionais.

56

de um processo gradual que tem conduzido a um reconhecimento de uma indefinida "identidade poltica europeia", emergente ao lado das identidades nacionais. No entanto, a Carta levanta imensas questes e dvidas, a que s o tempo dar resposta. discutvel saber se podemos falar de direitos fundamentais da Unio Europeia, mas com certeza seguro que a Carta representa uma mais valia na proteco dos direitos fundamentais na Unio Europeia.

56. O decorrer dos trabalhos da Conveno no deixou margem para dvidas quanto dificuldade que houve na compilao e sistematizao dos direitos. O mandato era restrito mas oferecia alguma margem de manobra, na medida em que uma das principais categorias de direitos seria aquela que revelaria os direitos, tal como tm sido interpretados pela jurisprudncia comunitria, enquanto "princpios gerais". Como se compreende, o recurso a esta clusula geral implicava alguma liberdade criativa na densificao dos direitos. O mesmo se diga quanto s "tradies constitucionais comuns" aos Estados membros, na medida em que no havia um critrio rigoroso que fosse susceptvel de parametrizar o trao "comum" s vrias Constituies. Podemos afirmar que a Carta vem, pela primeira vez, na sequncia de um processo deliberativo indito na Unio, elencar e consolidar as vrias categorias de direitos detectveis no seio da Europa. A CEDH seria a grande referncia para os direitos civis e polticos, os Tratados para os direitos de cidadania, e a Carta Social e a Carta Comunitria serviriam de fonte de inspirao para os direitos econmicos, sociais e culturais. A Carta deveria tambm ter em conta a evoluo da sociedade e o progresso tecnolgico, cientfico e social e, nessa medida, seria possvel inovar pela via da actualizao. No fundo, a Carta vem tornar visveis os direitos que j eram garantidos no ordenamento comunitrio, atravs da fundamentalizao num documento claro e conciso, no intuito de que a

No obstante, pode discutir-se se, realmente, existem verdadeiros "direitos fundamentais comunitrios" proprio sensu ou se estes apenas se reconduzem s liberdades econmicas. Tal como adverte A. BOGDANDY, op. cit., p, 1326: "There is a crucial difference between the basic freedoms case law and the human rights case law. The basic freedoms do not provide - with the exception of free movement of workers and their acess to employment - fundamental rights and the jurisprudence of the ECJ on these issues is not one of human rights". AUGUSTN MENNDEZ vai ainda mais longe ao afirmar expressamente, Legal Status and policy implications of the Charter of Fundamental Rights of the European Union, ARENA WP 02/7, p. 7, que decidiu-se no atribuir um estatuto fundamental s quatro liberdades econmicas. Ora, aparentemente, a Carta reforaria a tese de que liberdades econmicas no se reconduzem a direitos fundamentais - a CDFUE apenas consagra expressamente, no captulo da cidadania, a liberdade de circulao e permanncia (art. 45.). No entanto, no suficiente invocar este artigo para que se possa dizer que as "liberdades" ficaram fora do catlogo. Vejamos: primeiro, forado afirmar que as "quatro liberdades" abrangiam tambm "pessoas", estavam em causa apenas os trabalhadores (embora entendidos num sentido amplo, devido jurisprudncia) bens, servios e capitais. Em segundo lugar, temos dvidas (interpretativas) sobre se a Carta vem ou no consagrar autonomamente essas liberdades, atribuindo-lhes o estatuto de direitos fundamentais, porque, para alm da referncia no prembulo, o art. 15. vem estabelecer a liberdade de trabalhar e exercer uma profisso (n. 1, que tem como destinatrios "todas as pessoas") e a liberdade de procurar emprego, de se estabelecer ou de prestar servios no espao comunitrio (n. 2 - aplicvel aos cidados, o que no significa que seja um direito recortado a partir do estatuto de cidadania). Por outro lado ainda, a liberdade de empresa, reconhecida no art. 16. assemelha-se ou pode reconduzir-se ao direito de estabelecimento. Por tudo isto, parece-nos que, das "quatro liberdades", s a liberdade de circulao de bens ou mercadorias e a liberdade de circulao de capitais que no podem, ainda, considerar-se como direitos fundamentais. Paradoxalmente, elas foram j motivo de restrio dos direitos fundamentais protegidos a nvel nacional.

57

"linguagem dos direitos" acorde os cidados da sua letargia face Unio e os leve a acreditar que a UE no se preocupa apenas com as empresas e com o mercado interno. Como j referimos, a Carta no isenta de deficincias, contradies e ambiguidades. Nem outra coisa seria de esperar, dado a natureza "revolucionria" que a rodeia em todos os aspectos (elaborao, contedo, consenso e o compromisso interinstitucional). Naturalmente, ela um instrumento positivo, mas no intocvel, ou sequer uma meta final. A Carta um documento dinmico que necessariamente s ir ganhando vida medida que for interpretada, pensada, sentida e aperfeioada, ou como refere sugestivamente CHRISTOPHER McCRUDDEN, a Carta deve ser encarada como "work in progress"225. 57. Diga-se, desde j, que no nossa inteno fazer uma anlise individual dos 54 artigos226 contidos na CDFUE, mas antes tecer breves consideraes de carcter geral sobre a problemtica subjacente a trs categorias - direitos e liberdades pessoais, direitos sociais e direitos de cidadania. No entanto, bvio que justificar-se-, nalguns casos, fazermos uma referncia a um ou outro artigo especfico que levante mais questes. Por outro lado, optmos por no seguir a sistematizao vertida na Carta, que divide os direitos em cinco categorias, agrupadas por captulos: Dignidade: artigos 1. a 5.; Liberdades: artigos 6. a 19. ; Igualdade: artigos 20. a 26.; Solidariedade: artigos 27. a 38.; Cidadania: artigos 39. a 46.; Justia: artigos 47. a 50..

Temos depois as disposies gerais (artigos 51. a 54.) ou clusulas horizontais, que no enunciam direitos, mas antes se aplicam a todos os artigos da Carta, ou seja, trata-se de normas prvias (instrumentais-interpretativas) invocao de qualquer direito e dizem respeito fundamentalmente s seguintes questes, todas elas complexas: o mbito pessoal de aplicao activo e passivo, as competncias, a relao da Carta com o direito da Unio e com outros textos de direitos fundamentais, e ainda, os termos em que se podero admitir restries aos direitos. Pode dizer-se que estas disposies gerais so to (ou mais) importantes como os prprios direitos e algumas delas constituem verdadeiros enigmas interpretativos, maxime se considerarmos que elas foram redigidas a pensar numa eventual incorporao futura da Carta nos Tratados.

225 226

Op. cit., p. 14. Pensamos, a este propsito, que constituem um importante elemento de trabalho (apesar de no terem valor jurdico) para

a compreenso e interpretao do contedo material da Carta, as anotaes relativas ao texto integral da Carta, da responsabilidade do Praesidium, atravs das quais se do a conhecer as fontes (Tratados, CEDH, tradies constitucionais, instrumentos internacionais) que estiveram na origem de cada norma vertida na CDFUE. Sobre as anotaes e o papel dos travaux prparatoires como elemento auxiliar de interpretao, cfr. JONAS B. LIISBERG, op. cit., pp. 25 ss..

58

Ora, olhando para a estrutura formal da Carta, vemos que a sua apresentao original227 visa espelhar os grandes princpios em que se funda a Unio, nomeadamente a dignidade do ser humano, a liberdade, a igualdade e a solidariedade, tal como se l no Prembulo. Desde logo, detectamos, tal como igualmente afirmado no Prembulo, dois vectores que perpassam o contedo material da CDFUE: indivisibilidade e universalidade.

58. A indivisibilidade resulta do facto de os direitos estarem reunidos num nico documento, documento este que vem conferir uma legitimidade democrtica Unio, ao explicitar os valores e ideais que constituem a base da construo europeia228. Pode afirmar-se que a inteno foi enfatizar a ideia de que os direitos fundamentais so, na sua globalidade, inerentes dignidade do Homem, e no se deve entender que existem direitos fundamentais e direitos "menos fundamentais" ou de "2. categoria". Quis-se cortar com a repartio clssica dos direitos - presente na maioria dos instrumentos de direito internacional - entre direitos civis e polticos, de um lado, e direitos econmicos e sociais, do outro. Ou, nas palavras de GOUCHA SOARES, "a afirmao do princpio da indivisibilidade visa impedir qualquer interpretao que pretenda conferir aos direitos econmicos e sociais um estatuto menos digno do que assiste aos direitos civis e polticos"229. Como bem refere JUAN CARRILLO SALCEDO, este um dado de extrema importncia, se tivermos em conta a reticncia de alguns Estados230 em reconhecer efectivamente os direitos econmicos e sociais e, por outro lado, a oposio manifestada por outros Estados membros a uma utilizao lata do conceito de direitos fundamentais. Neste sentido, a Carta vem clarificar e distinguir entre direitos econmicos e sociais subjectivos (directamente exercitveis em tribunal) e os direitos colectivos ou programticos, que s podem ser postos em prtica atravs de regulamentao legal (v.g., sade, meio ambiente ou proteco dos consumidores)231.

59. Por outro lado, alcana-se com facilidade a motivao que se esconde por detrs do princpio da universalidade: os direitos fundamentais so atribudos a todos os indivduos, uma vez que a dignidade humana o supra princpio fundamentante de qualquer comunidade jurdica alicerada na democracia e na liberdade. Alm do mais, a Unio, como se sabe, quis transmitir uma imagem de espao integrado mas aberto, garantstico mas livre. Parece bvio, no entanto, que a titularidade universal no encontra

227

Partiu de ROMAN HERZOG a iniciativa de propor esta sistematizao, que lhe pareceu a mais consentnea com o Cfr. MASSIMO SILVESTRO, "De la Charte des Droits Fondamentaux de l'Union Europenne la Charte Constitutionnelle", Op. cit., p. 40. V.g. Reino Unido e Sucia. Cfr. JUAN CARRILLO SALCEDO, "Notas sobre el significado poltico y jurdico de la Carta de Derechos Fundamentales

mandato sado de Colnia.


228

RMCUE, 453, 2001, p. 662.


229 230 231

de la Unin Europea", RDCE, 9, 2001, p. 10.

59

aplicao quer nos direitos decorrentes da cidadania, quer naqueles direitos atribudos em funo de um estatuto ou condio. 60. Pedindo emprestados os tpicos de "discusso comunitria" a GOMES CANOTILHO,

podemos confirmar facilmente que a Carta se traduz num catlogo amplo, abrangente e inovador. O eminente constitucionalista apresenta cinco tpicos: inclusividade, socialidade, sustentabilidade ecolgica, constituio biotica e digitalizao232. Atentemos na Carta: quanto inclusividade, temos os artigos 14., n. 1 in fine; 15., n. 3; 18.; 19.; 20.; 21.; 22.; 26.233 e 45.; no que respeita socialidade, podemos apontar os artigos 13.; 14.; 24.; 25.; 27. a 38.; no que toca sustentabilidade ecolgica e constituio biotica, refiram-se os artigos 27. e 3., respectivamente; e, finalmente, a ideia de digitalizao est expressa no artigo 8., que garante a proteco de dados pessoais. Em traos gerais e sinpticos, diramos que as linhas directrizes do contedo material da Carta so as seguintes: indivisibilidade e universalidade dos direitos reconhecidos; actualizao dos direitos face ao progresso tecnolgico e cientfico; clara distino entre direitos, liberdades e garantias; distino, dentro dos direitos sociais, entre direitos, princpios e objectivos e, por fim, transparncia e imparcialidade da administrao comunitria.

14.2. Direitos e Liberdades Pessoais

61. Como j foi notado, a Conveno deveria revelar categorias de direitos que, de certa forma, se podem reconduzir aos direitos civis e polticos, e que so precisamente aqueles que constituem o ncleo essencial da CEDH. A Carta deveria, pois, consagrar aqueles direitos que fossem considerados como essenciais no que se refere dignidade humana, liberdade e s garantias processuais fundamentais, actualizando234, quando necessrio, as diposies da CEDH, a fonte primordial, neste caso. No se requeria uma duplicao ou "cpia" dos direitos, mas, com vista a salvaguardar possveis conflitos de jurisdio, e uma vez que os direitos so meramente inspirados e, em muitos casos, vo para alm das disposies correspondentes da CEDH, expressamente determinado que a Carta, no que toca a estes direitos, s pode ser interpretada de forma diversa das disposies correspondentes na CEDH, se o mbito de proteco oferecido pela Carta for mais amplo ou extenso, de acordo com o artigo 52., n. 3235,

232 233

Cfr. Comisso de Assuntos Europeus, A Carta..., cit., pp. 58-59. Este artigo (que caberia igualmente no tpico da socialidade) tem como epgrafe "integrao das pessoas com deficincia".

Tal como algumas vezes alertou o Professor FAUSTO DE QUADROS, em sede de seminrio de mestrado, esta norma exemplar do claro upgrading que se nota na CDFUE, face s formulaes tradicionais que referem o "apoio" ou a "proteco" dos cidados deficientes. bvio que ao falar-se em proteco, em apoio, em benefcios ou privilgios especiais, est-se a reforar uma ideia de marginalizao e segregao. Por outras palavras, a ideia positiva de inclusividade patente no artigo 26. da CDFUE quebra definitivamente com uma viso paternalista e inadequada face s exigncias da sociedade moderna e, nessa medida, um exemplo salutar de modernidade.
234

Veja-se GOUCHA SOARES, op. cit., p. 57, para se ter uma ideia de alguns direitos constantes da CEDH, cujas disposies se No iremos abordar a temtica da relao entre a Carta e a CEDH, prevista e regulada nos artigos 52., n. 3 e 53.. No ser

consideraram estar caducas ou terem cado em desuso, e por esse motivo foram afastadas da CDFUE.
235

igualmente focada a questo da relao entre a CDFUE e as Constituies nacionais (art. 53.). A razo comum a estas duas

60

sendo que, em nenhum caso as disposies da CDFUE podem ser interpretadas e aplicadas de uma forma que conduza a um nvel de proteco mais reduzido do que o constante da CEDH, funcionando esta assim como o mnimo denominador comum (art. 53.)236. Esta categoria de direitos encontra-se fundamentalmente nos captulos I, II e VI. Logo no cap. da Dignidade parece que visvel uma clara orientao poltica, no sentido em que se vm consagrar direitos (v.g. direito vida) e garantias (v.g. proibio da tortura) que claramente fogem das competncias de actuao da Unio. Trata-se de matrias de direito criminal, que s os Estados podem regular, atravs do seu direito interno. No obstante, seria incorrecto que uma Carta de Direitos Fundamentais que se pretende que simbolize o compromisso solene da Unio para com princpios e valores comuns, no viesse consagrar estes direitos "fundamentalssimos", tal como faz a CEDH, uma vez que, apesar de serem estranhos esfera de jurisdio comunitria, desempenham um natural papel na funo de legitimao do poder poltico da Unio, visada pelo propsito originrio da adopo de um catlogo de direitos237. Note-se que o art. 51. vem impor que os destinatrios da Carta238 promovam a aplicao dos direitos e princpios constantes da CDFUE - o que poderia causar estranheza, uma vez que as reas de actuao supra referidas no so cobertas pelas competncias previstas nos Tratados -, mas acrescenta-se, logo a seguir, "de acordo com as respectivas competncias239, o que se conjuga bem com o facto de, nesta rea, s os Estados membros, internamente, poderem actuar240.

62. Quanto ao captulo da Dignidade, refira-se apenas que o art. 3. - direito integridade do ser humano - claramente inovador, mas poder-se- duvidar da sua adequao ao mandato a que a Conveno estava adstrita. Neste caso, no houve apenas uma actualizao, houve um aumento de
matrias e alcana-se facilmente: ambas as temticas referidas so substancialmente complexas e justificam claramente uma autonomia de tratamento dogmtico face ao nosso tema, de mbito geral - a Carta perspectivada historicamente.
236

Como sabido, o art. 53. uma das disposies mais relevantes e uma daquelas que mais celeuma provocou no seio dos

trabalhos da Conveno. A motivao principal subjacente a esta "clusula de no retrocesso" consiste na preocupao que houve em garantir que, de forma alguma, a Carta pudesse prejudicar ou restringir o mbito de aplicao de outras fontes de direitos fundamentais, maxime as constituies nacionais e a CEDH. Para maiores desenvolvimentos sobre o art. 53. da CDFUE, cfr. JONAS LIISBERG, op. cit., onde o Autor explana, com profundidade e detalhe, o processo de drafting que culminou na redaco actual da norma, a comparao que pode ser feita com outras normas similares constantes de outros instrumentos de direito internacional, e as vrias teorias que podem ser formuladas sobre as implicaes legais do art. 53., acabando J. LIISBERG por concluir que a norma no representa uma ameaa para o primado, uma vez que se destina apenas a realizar objectivos de ndole poltica ( uma norma retrica e redundante, tal como o art. 17., 2. parte do TCE) ligados necessidade de assegurar aos Estados membros que a Carta no visa substituir as constituies nacionais.
237 238 239

Cfr. GOUCHA SOARES, op. cit., p. 52. Que so as Instituies e rgos da Unio e os Estados membros quando apliquem o direito da Unio. Tambm o n. 2 do art. 52. aponta na mesma direco: bvio que a Carta no poderia vir, indirectamente, atribuir

competncia Unio para legislar v.g. em matria de proibio do trfico de seres humanos. As competncias da Unio mantm--se cristalizadas.
240

No nos parece que se possam invocar os artigos 6. e 7. do TUE para defender que a Unio tem competncia para actuar

positivamente no contexto destes direitos. No entanto, poder-se- questionar se no existe uma esfera poltica (e no legislativa) de actuao dos Estados membros que, de certa forma, acaba por lhes dar competncias, sem estas estarem previstas nos Tratados. Referimo-nos, concretamente, ao caso austraco.

61

competncias encapotado, na medida em que esta disposio se baseou na Conveno sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina, apesar de esta no ter sido ratificada por todos os Estados membros. Igualmente, o n. 3 do art. 5. parece indiciar uma ultrapassagem (que neste caso ainda mais flagrante) do princpio da codificao, dado que se vem prever a proibio do trfico de seres humanos241, quando no existe nenhum instrumento legal em vigor na Unio que estabelea ou preveja esta proibio242.

63. No captulo seguinte - Liberdades -, tambm se podem levantar algumas questes. Os direitos a consagrados decorrem directamente da CEDH243, e devem ser interpretados nesse sentido e com o mesmo mbito (art. 52., n. 3). De referir que o art. 8. relativamente inovador (no quanto ao seu contedo, mas quanto sua consagrao expressa num documento solene), e que o art. 9. oferece um regime de proteco mais amplo (art. 52., n. 3, final da 1. parte) do que a norma correspondente da CEDH, que foi a sua fonte de inspirao. Este art. 9. vem consagrar o direito de contrair casamento e constituir famlia, mas ao contrrio do seu "congnere" da CEDH (que fala em "homem e mulher"), formulado em termos neutros, isto , admite a possibilidade de casamento ou unio de facto entre pessoas do mesmo sexo, ao remeter o exerccio do direito para as legislaes nacionais244. At aqui, no h problemas de maior. A "questo controversa" est no princpio da no discriminao245, previsto no art. 21. da Carta. Se repararmos, esta norma est formulada em termos radicalmente diversos face disposio que, supostamente, lhe corresponderia no TCE - art. 13.. Ora, como j tivemos oportunidade de afirmar, neste ltimo caso trata-se apenas de uma norma de habilitao, enquanto que o art. 21. da CDFUE, para alm de um considervel aumento dos factores discriminatrios (o que, em si, no prejudicial, mas certamente extravasa as orientaes contidas no mandato de Colnia), vem estabelecer uma clara proibio de medidas discriminatrias. Concordamos com M.

241

De acordo com as anotaes do Praesidium, esta proibio de trfico de seres humanos "decorre directamente do princpio Cfr. FLORENCE DELOCHE-GAUDEZ, op. cit., p. 7. V.g. o direito liberdade e segurana (art. 6.); o direito ao respeito pela vida privada e familiar (art. 7.); ou ainda a

da dignidade do ser humano e tem em conta as novas formas da criminalidade organizada".


242 243

liberdade de pensamento, de conscincia e de religio (art. 10.). Todos estes direitos devem ser exercidos nos termos em que esto consagrados nas disposies correspondentes da CEDH, incluindo no que respeita s restries admitidas.
244

Referindo-se a esta norma num tom crtico, MELCHIOR WATHELET, "La Charte des Droits Fondamentaux: Un bon pas

dans une course qui reste longue", CDE, 5-6, 2000, p. 588, pergunta: "Si la Charte impose de se rfrer un droit correspondant dans la Convention europenne des droits de l'homme, porquoi en avoir chang le texte dans la Charte?" Pensamos que o Autor no tem razo: a Carta permite (de certa forma at incentiva) que as disposies que consagra e que so inspiradas na CEDH forneam uma proteco mais ampla. Parece-nos que este um caso tpico, em que no se poderia ignorar as mudanas de mentalidade e de hbitos scio-culturais que ocorreram desde 1950 - data da CEDH - at aos nossos dias.
245

Note-se que, tradicionalmente, o princpio da no discriminao no considerado um direito civil ou poltico. Basta

recordarmos que o princpio da no discriminao em razo da nacionalidade foi um dos grandes pilares em que assentou a realizao do mercado interno. No obstante, entendemos tratar deste princpio neste ponto e no no seguinte, relativo aos direitos sociais, apenas porque nos parece que pode ser abarcado na categoria "direitos e liberdades pessoais". Os termos abrangentes que tm vindo a ser formulados para exprimir o seu contedo fornecem, de certa forma, uma indicao no sentido de se entender que a sua vertente originariamente econmica est a ser superada, e este direito tem vindo a assumir-se como inerente dignidade humana, logo, podendo ser enquadrado na presente epgrafe deste trabalho.

62

LUSA DUARTE, quando esta Autora afirma que este um caso tpico de extenso das competncias comunitrias246. Para alm disso, no se percebe se estamos perante uma norma que, nos termos do art. 52., n. 2, se baseia nos Tratados comunitrios. Parece difcil entendermos que sim, dado que, se fosse uma norma baseada no TCE, no poderia vir agora estabelecer uma proibio da discriminao, quando o art. 13. bem mais modesto. Mas, se no podemos concluir que o art. 21. se baseia no TCE (precisamente porque no TCE no existe nenhuma proibio de discriminao, excepto em razo da nacionalidade), ento ficamos com um problema ainda mais grave. Qual a fonte de inspirao principal que revelou este art. 21.? Ser que estamos aqui perante um caso que traduz uma flagrante violao do art. 51., n. 2 da CDFUE? Inclinamo-nos para uma resposta positiva.

64. Por outro lado, refira-se que, se j no fcil interpretar em que casos que os "direitos da Carta se baseiam nas disposies dos Tratados" (art. 52., n. 2), essa dificuldade substancialmente agravada pelo facto (aparentemente inexplicvel) de a Carta vir nalguns casos fazer referncia aos limites e condies em que os direitos podero ser exercidos, nos termos do TCE (v.g. arts. 21., n. 2 e 36.) e noutros j no se guiar pelo mesmo critrio247 (v.g. arts. 42. e 45., n. 1) quando tambm aqui os limites e condies em que esses direitos podem ser exercidos so regulados no TCE. Ou seja: no se entende bem porque que nalguns casos devemos ter em conta o art. 52., n. 2248, e noutros, a Carta refere expressamente, e na prpria norma, que deve atender-se aos "limites e condies definidos pelo Tratado". Se realmente, as disposies gerais so aplicveis a todas as normas (excepto quelas que sejam lex specialis, por algum motivo), no alcanamos o sentido desta diferenciao, uma vez que s vem criar dificuldades interpretativas desnecessrias.

14.3. Direitos Sociais

65. A expressa consagrao de um catlogo de direitos econmicos, sociais e culturais na Carta considerada por muitos como a grande conquista realizada pela Carta. Ter-se-ia dado o quantum leap249 para a afirmao positiva250 dos direitos sociais e superado o receio de consagrar direitos sociais que se traduzem em importantes constrangimentos ao nvel das polticas dos Estados. Como j referimos, os

246 247 248

Comisso de Assuntos Europeus, A Carta..., cit., p. 156. Cfr. GRINNE DE BRCA, Human Rights: The Charter and Beyond, Jean Monnet WP 10/01, p. 2. "Os direitos reconhecidos pela presente Carta, que se baseiem nos Tratados comunitrios ou no Tratado da Unio Cfr. MARIANNE GIJZEN, op. cit., p. 41. Como j referimos, a Carta vem, no art. 51., n. 1, afirmar que os seus destinatrios devem promover a aplicao dos

Europeia, so exercidos de acordo com as condies e limites por estes definidos".


249 250

direitos nela contidos. claramente uma expresso positiva, de aco. Ora, se entendermos que esta obrigao positiva (que tambm vale para os Estados, quando apliquem direito da Unio) aplicvel tambm no que respeita aos direitos econmicos, teremos uma situao algo paradoxal, como adverte GRINNE DE BRCA, Human Rights..., cit., p. 11: "In what sense can article 51(1) of the Charter impose an obligation on the Member States and the European Union to "promote the application" of the rights contained within it, when many of the rights (especially the social rights) declared and contained within it are at best only recognised as interests or entitlements at present [...], without implying that the powers of the Union have altered"?

63

objectivos de poltica social previstos nos artigos 136. ss. do TCE so apenas isso, meros objectivos a atingir. Agora, com a Carta, vem consagrar-se (?) o European social model, ainda que isso implique admitir brechas na competitividade e na produtividade. Ser que realmente podemos afirmar que a Unio se compromete a fundo com a proteco dos direitos sociais? Dado o carcter essencialmente programtico e a ausncia expressa de competncias da Unio nesta matria, parece ser difcil afirmarmos que se deu um grande passo na efectivao prtica dos direitos econmicos e sociais. Tomemos como exemplo a greve. O TCE vem, no art. 137., n. 6, excluir a greve das reas de actuao enumeradas no art. 136., logo, de qualquer tipo de aco por parte da Comunidade. J o art. 28., in fine da Carta, vem reconhecer a legitimidade da greve. Parece que h aqui uma contradio, s que a haver, ela no muito grave, pelo menos aparentemente. Se a Carta vier a ser includa nos Tratados, h que repensar algumas coisas, e eventualmente, estas duas normas teriam que ser compatibilizadas, ou talvez no, depende da interpretao que fizermos do art. 51., n. 1 da CDFUE. Repare-se que o artigo 51. estabelece a promoo da aplicao das disposies da Carta, dentro das respectivas competncias, logo, mesmo que a Carta fosse obrigatria, seria difcil conceber que as regras relativas ao direito greve pudessem emanar da Unio (serem transferidas de uma esfera nacional de relevncia para uma esfera comunitria de proteco), uma vez que estas matrias continuariam a ser reguladas a um nvel nacional. Alis, fcil de ver que, ao contrrio do que acontece, v.g. com os direitos civis, a formulao destes direitos sociais, muito cautelosa: ora se remete para as legislaes nacionais; ora no se especificam os titulares dos direitos251 e se usam frmulas indiferenciadas e neutras que no referem o seu titular, o que no pode deixar de significar que estamos perante princpios252 ou objectivos a atingir, e que a Unio reconhece a no interferncia em reas dependentes das polticas internas. desejvel o European social model, que distinga a Unio do espao ultra-liberal norte-americano mas, logicamente, tal ir repercutir-se gravemente ao nvel da competitividade, dado que quanto mais elevado for o nvel de proteco social imposto por lei, maiores custos isso implicar para uma empresa253, significando diminuio da produtividade. Ora, nesta matria, parece irrealista e ingnuo querer o "melhor de dois mundos". Ou seja, o facto de os direitos sociais estarem consagrados na Carta no significa que venham a ser implementados. Na verdade, a maioria dos direitos sociais no sindicvel jurisdicionalmente254, pois a sua efectivao depende dos recursos e das polticas nacionais e a Unio continua sem competncias concretas nesta rea.

251 252 253

V.g., art. 33. - " assegurada..."; art. 34.: "A Unio reconhece e respeita...", etc. Fala-se precisamente em princpios e em direitos no n. 2 do art. 51. da CDFUE. Cfr. GOUCHA SOARES, op. cit., p. 72, chamando a ateno para o fenmeno de deslocalizao de empresas, como forma

de pressionar os governos a flexibilizar e a proceder a uma desregulao social que implique, obviamente, menos custos para essas empresas.

64

66. Os Autores255 costumam apontar que a insero destes direitos sociais na Carta foi o resultado de um compromisso entre aqueles que eram relutantes em considerar os direitos sociais como fundamentais e, do outro lado, os defensores da chamada "dimenso social" europeia. Basicamente, o que se passou foi que a Frana (que detinha a Presidncia da Unio) e os outros pases que eram favorveis a uma Carta de carcter vinculativo, abdicaram dessa pretenso a favor de um acordo (que era representado do outro lado pelo Reino Unido) que possibilitou obter uma Carta com um contedo densificado e abrangente, ainda que custa da sua no vinculatividade, ou seja, o Reino Unido aceitou que os direitos sociais ficassem plasmados na CDFUE, mas s se a questo da vinculatividade no fosse para j decidida. Parece-nos que a opo tomada pela Frana foi correcta, foi melhor "cristalizar o consenso poltico emergente"256 e corporiz-lo num amplo e abrangente catlogo, do que obter uma Carta pobre, que eventualmente teria de ser emendada no daqui a muito tempo e que, principalmente, no serviria de catalisador, quer a um nvel constituinte, quer junto da opinio pblica europeia, para a maturao poltico-institucional que a Carta est em condies de oferecer. Para alm disso, como refere MARIANNE GIJZEN, uma Carta, mesmo que no vinculativa, apresenta algumas vantagens no que aos direitos sociais se refere: no seu papel de parmetro (aferidor) de controlo da aco das Instituies ( necessrio no esquecer que a Carta um acordo interinstitucional, logo, vincula as Instituies que o assinaram), provvel que a Carta encoraje o TJCE a elevar os direitos sociais a um estatuto de direitos fundamentais o que, por sua vez, teria um efeito indutor de legislao na reas sociais257. Por outro lado, mesmo no vinculativa, a Carta sempre servir para provocar um efeito mainstreaming nas vrias polticas, o que sem dvida incrementar o nvel de proteco social na UE e, quer concordemos quer no com a sua utilidade, a Carta serve ainda para emitir uma mensagem258; a tal funo simblica e constituinte259 de que falam os Autores assume tambm aqui importncia, ao mostrar-se que a Unio se quer equilibrada, harmonizando, na medida do possvel, o econmico com o social. Ao nvel de reforo da proteco, parece que aqui nada muda, uma vez que para tal, teria que haver um (substancial) aumento (ou melhor, uma redefinio) de competncias, o que afastado, como j vimos, pelo art. 51., n. 2 da Carta.

254

Cfr. Lord GOLDSMITH, op. cit., p. 1212: "It is to be doubted that judges have any mandate or special expertise to determine Cfr. BRUNO DE WITTE, "The Legal Status of the Charter:Vital Question or Non-Issue?", MJ 3, 2001, p. 82. Adaptmos a este contexto a expresso de AUGUSTN JOS MENNDEZ, Chartering..., cit., p.7, que fala em "crystallise an Op. cit., p. 42. No nos esqueamos de que o principal objectivo da Carta tornar visveis os direitos, dizer s pessoas que tm direitos

how national resources should be allocated between different priorities".


255 256

emerging political consensus", a propsito do activismo judicial em matria de direitos fundamentais.


257 258

consagrados ao nvel europeu, e que eles j existiam mas estavam ocultos devido ao facto de essa proteco consistir numa proteco indirecta e casustica e, principalmente, incerta. Pegando nas palavras do Prof. WEILER, Comisso de Assuntos Europeus, A Carta..., cit., p. 166, a Carta poderia ser a alma da Europa, que obviasse ao dfice de percepo (e no de proteco) dos direitos fundamentais na UE.
259

Cfr. RUI MEDEIROS, op. cit., p. 239.

65

67. Em suma, exceptuando os clssicos direitos dos trabalhadores e a liberdade de associao - que surge com uma natureza simbitica, uma vez que , simultaneamente, um direito social e um direito poltico260 -, pouco mais se pode esperar de avano concreto na rea social trazido pela Carta, porque no estamos perante direitos mas perante princpios ou directrizes no vinculativas. Mas, soa isto estranho a algum, sabendo-se qual era a motivao da CDFUE e sabendo-se que j existe uma Carta Comunitria dos Direitos Sociais? Parece claramente que a Carta no desilude nesta matria, precisamente porque ningum estava iludido.

14.4. Direitos de Cidadania

68. Se realmente houve uma categoria de direitos que no levantou problemas de maior no seio dos trabalhos da Conveno, ela foi a que englobava os direitos pertencentes exclusivamente aos cidados comunitrios. Como se torna fcil de ver, o cap. V da Carta , provavelmente, o nico em que o mandato do Conselho Europeu foi cumprido risca: todos os direitos que constam deste captulo baseiam-se no TCE e na jurisprudncia do TJCE (direito a uma boa administrao). claro que as consideraes supra tecidas, a propsito do carcter simblico da cidadania, so integralmente transponveis para o plano da Carta, uma vez que os direitos aqui contidos reproduzem, de acordo com o art. 52., n. 2 da CDFUE, aqueles que j constavam do TCE. A Carta no vem densificar ou concretizar os direitos de cidadania, apenas enunci-los, sendo que as condies do seu exerccio e os seus limites em nada se alteram face ao que est previsto nas disposies correspondentes do TCE261. Isto no significa que se possa extrapolar daqui para concluir que a Carta, em si, tem um valor meramente simblico, bvio que tal raciocnio seria abusivo e tendencioso. O que queremos dizer que a Carta no vem trazer grandes novidades no plano dos direitos de cidadania, mas nem poderia ser de outra forma, uma vez que o n. 2 do art. 51. expressamente afirma que a Carta no cria ou sequer modifica as competncias e atribuies da Comunidade. Note-se que o facto de no haver correspondncia literal entre os dois blocos legais - CDFUE e TCE - no significa que os direitos sejam diferentes, mas apenas que a Carta os enuncia e o Tratado confere esses direitos aos titulares, e vai mais longe, regulamenta o seu exerccio ou atribui competncia s Instituies para procederem sua regulamentao, atravs do direito comunitrio derivado. Alis, fcil apercebermo-nos de que estas disposies da Carta (arts. 39. a 46., excepto arts. 41., n. 1 e 45.,

260 261

Cfr. MARIANNE GIJZEN, op. cit., p. 39. Concretamente, temos que: o art. 39., n. 1 CDFUE corresponde ao n. 2 do art. 19. TCE; o art. 39., n. 2 CDFUE ao art.

190. , n. 1 TCE; o art. 40. CDFUE reproduz o n. 1 do art. 19. TCE; o art. 41., n. 3 CDFUE baseia-se no art. 288. TCE; o n. 4 do art. 41. CDFUE reproduz o direito contido no art. 21., 3. pargrafo TCE; o art. 42. da Carta corresponde ao art. 255. TCE; o art. 43. CDFUE idntico ao art. 21., 2. pargrafo (que remete para o art. 195.) do TCE; o art. 44. CDFUE reproduz o art. 21., 1. pargrafo, conjugado com o art. 194. TCE; o art. 45., n. 1 CDFUE limita-se a enunciar o direito j constante do art. 18. TCE; j o n. 2 do art. 45. CDFUE refere-se aos artigos 62., n.s 1 e 3 e 63., n. 4 TCE; finalmente, o art. 46. CDFUE traduz, na ntegra, o direito garantido pelo art. 20. TCE.

66

n. 1) obedecem ao princpio de recolha e enunciao dos direitos j existentes, basta fazermos uma comparao directa das disposies em causa entre Carta e TCE.

69. Cumpre, no entanto, realar trs breves notas, de forma a que possamos ficar com uma perspectiva de conjunto sobre os direitos de cidadania que a Carta consagra: a) O art. 45., n. 1 enuncia o direito de livre de circulao e permanncia262 no territrio dos Estados membros. Comparando esta disposio com o art. 18. TCE, poderamos ser levados a pensar que, a partir de agora, j no existem restries ou limitaes a este direito, uma vez que a Carta omissa neste aspecto, diferenciando-se assim da norma inspiradora (art. 18., n. 1 TCE) que expressamente refere que o direito pode ser condicionado ou limitado, dentro de certas condies. Acontece, no entanto, que este no um problema real: a Carta uma lei fundamental que enuncia os princpios e os direitos, no os regulamenta. Quanto aos direitos decorrentes das disposies do Tratado, bvio que as condies do seu exerccio no so definidas pela Carta, tal como alis referido pelo art. 52., n. 2 da CDFUE263. b) O segundo ponto para o qual cumpre chamar a ateno j tem mais interesse, mas ainda assim, pensamos que as concluses a retirar surgem como algo bvias. Referimo-nos concretamente ao art. 45., n. 2 da CDFUE264, que vem prever a possibilidade de ser estendido o direito de livre circulao e permanncia a cidados extra-comunitrios. Duas notas: o artigo no enuncia o direito nem sequer reconhece o princpio, limita-se a afirmar a possibilidade de os direitos serem atribudos, atravs da regulamentao das Instituies nesta matria; por outro lado, este dispositivo refora a ideia de que as competncias da Comunidade no devem ser minimamente alteradas pela Carta, nos termos do art. 51., n. 2 da CDFUE. c) Por ltimo, resta referir aquele direito que surge como mais inovador: o direito a uma boa administrao265, consagrado no art. 41. da Carta. uma "agradvel surpresa" por duas razes: primeiro,

262

Por sair fora do mbito deste trabalho, no abordaremos a questo de saber at que ponto que se pode falar de

verdadeiras liberdades de circulao e permanncia, quando ainda se exigem requisitos de carcter econmico (as famosa "trs directivas de 1990") para que o direito possa ser exercido efectivamente, o que se coaduna mal com um estatuto de cidadania.
263

Reiteramos a ideia j expendida de que no se entende esta dualidade de critrios nem se alcana a motivao que poder Que estipula que "pode ser concedida a liberdade de circulao e de permanncia, de acordo com as disposies do

estar por detrs desta opo de diferenciar a literalidade que flui das normas constantes da Carta..
264

Tratado que institui a Comunidade Europeia, aos nacionais de pases terceiros que residam legalmente no territrio de um Estado Membro".
265

Intimamente ligado com o direito a uma boa administrao encontra-se o direito de acesso aos documentos administrativos

das instituies comunitrias. Estes dois direitos visam responder s expectativas legtimas dos cidados relativas transparncia, imparcialidade e eficcia da administrao comunitria. No concordamos com BRUNO DE WITTE, op. cit. p. 83, quando este A. apresenta o "direito a uma boa administrao" como um daqueles casos em que a Carta poder vir "congelar" a jurisprudncia j existente. Diz o A. que "Writing out these principles of good administration in the Charter means that the ECJ will not be able to overrule its earlier judgements". Ora, como sabe, isto aquilo que o TJCE sempre fez, dado que o sistema se aproxima do case law anglo-saxnico e do precedent rule, o que no entanto, no significa que o TJCE no possa evoluir e melhorar a sua jurisprudncia, apesar de ela ser constante. Como se v, a Carta no introduz nenhuma novidade aqui. Mesmo se fosse vinculativa no poderia servir para aprisionar a jurisprudncia criativa do TJCE, porque isso significaria o desvirtuar do prprio papel do Juiz comunitrio, empenhado em interpretar e completar um direito comunitrio baseado em tratados-quadro. J concordamos com o A. quando este

67

porque constitui um progresso assinalvel na democraticidade do procedimento administrativo comunitrio; segundo, porque, apesar de estar inserido no captulo da cidadania, tem um mbito de aplicao universal, o que se compreende face sua importncia, nas relaes que se travam entre Instituies ou rgos comunitrios e particulares. Este parece ser o nico direito neste captulo que no directamente inspirado nas disposies do Tratado da CE, mas antes surge vertido na Carta por fora da jurisprudncia constante do TJCE que ratificou este princpio como sendo essencial a uma Comunidade de direito, como o caso da CE. Este direito surge tambm por influncia do Provedor de Justia266 que, apesar de ter participado na Conveno apenas com o estatuto de observador, logicamente, no se coibiu de dar o seu contributo, que neste caso viria a ser sancionado pela Conveno. Refira-se, finalmente, que no caso Z vs Parlamento Europeu267, o Advogado-Geral JACOBS268, nas suas concluses, vem precisamente fazer uma referncia auxiliar ao art. 41. da CDFUE, afirmando que o direito a uma boa administrao deveria ser considerado como um direito que gozava de acolhimento e proteco legal na Comunidade, a vrios nveis e em vrias fontes, designadamente na Carta.

70. Em suma, a principal ideia a reter que a Carta no modifica o regime dos direitos de cidadania conferidos pelos Tratados, limitando-se a remeter, quanto sua regulamentao, para o TCE269.
refere a possibilidade de a Carta vir encorajar os Tribunais nacionais a expandir a sua jurisprudncia , encontrando novos princpios gerais baseados na linguagem da CDFUE (ibid.).
266

Refira-se, alis, que o direito de acesso aos documentos (art. 42. CDFUE), que foi introduzido com o TA, tambm surge

(plasmado no actual art. 255. do TCE) num contexto em que, sem dvida, o Provedor desempenhou um papel no despiciendo, ao influenciar as prticas e o funcionamento das Instituies, agora muito mais abertas e transparentes.
267 268

Proc. C-270/99. As concluses datam de 22 de Maro de 2001. O acrdo foi proferido em 27 de Novembro de 2001. Este mesmo Advogado-Geral viria tambm a referir-se Carta, desta vez at com mais enfse, no proc. C-377/98, caso

Pases Baixos versus Parlamento Europeu e Conselho da Unio Europeia. Nas suas concluses, JACOBS vem invocar directamente a Carta para determinar o estatuto fundamental da dignidade humana (art. 1.) e o direito que assiste a todos os indivduos de livre e esclarecido consentimento, no domnio da medicina e biologia (art. 3., n. 2, 1. travesso).
269

GOUCHA SOARES, op. cit., p. 49, afirma que "...o acesso ao Provedor de Justia Europeu [...] e o direito de petio ao

Parlamento Europeu [...] so [...] reconhecidos a qualquer pessoa singular ou colectiva com residncia ou sede social num Estadomembro, o que constitui uma novidade em termos de mbito de aplicao pessoal relativamente ao disposto no artigo 21. do Tratado da Comunidade Europeia". E refora esta ideia na p. 61, ao dizer (depois de reiterar que as disposies da CDFUE so diferentes e com um mbito de aplicao pessoal mais alargado face ao TCE) que est em causa "...um alargamento positivo do universo de beneficirios em direitos cujo contedo material reportvel ao aprofundamento democrtico da actuao da Unio". Ora, por mais que tentemos, no conseguimos alcanar o sentido material destas palavras e discordamos da interpretao feita por este distinto Professor, ao comparar duma forma restritiva e no sistemtica os artigos 43. e 44. da Carta com o art. 21. do TCE, aparentemente desligando este ltimo de qualquer contexto normativo. No nosso entendimento, os arts. 43. e 44. da CDFUE a que o Autor alude, reproduzem integralmente (ainda que no literalmente, mas o sentido o mesmo) o art. 21. do TCE que, como sabido, remete directamente para os respectivos artigos 194. e 195. do TCE. Ou seja, o art. 21. uma tpica clusula de remisso (inserida na Parte II, sobre cidadania) que enuncia o princpio geral, mas fcil de constatar que a delimitao dos direitos em causa se encontra nos artigos 194. e 195., que expressamente reconhecem a titularidade dos direitos de petio ao PE e queixa ao Provedor a "qualquer pessoa singular ou colectiva com residncia ou sede estatutria (social) num Estado membro". Portanto, no conseguimos interpretar a posio de G. SOARES, de forma a que no colida, desde logo, com a prpria letra do art. 21., que no deixa margens para dvidas. Igualmente, as anotaes do Praesidium aos artigos 43. e 44. ("o direito garantido neste artigo o direito garantido pelos artigos 21. e 194./195. do TCE) reforam (apesar de no terem valor jurdico) a nossa ideia. Mesmo admitindo que a nossa interpretao incorrecta ou deficiente, a verdade que a posio do Autor pode levar-nos a concluses que so, no mnimo, discutveis. que, como j vimos, uma das ideias-chave sempre presentes, desde o Conselho de Colnia, passando pelos trabalhos da Conveno, at redaco final do texto da Carta, precisamente o facto de que a CDFUE

68

15. - mbito de aplicao pessoal - destinatrios e competncias

71. Por razes de ordem pragmtica, limitar-nos-emos a tecer breves consideraes sobre o art. 51., que , efectivamente, uma das disposies que mais controvrsia gerou (e ainda gera, entre a doutrina) no seio dos trabalhos da Conveno. A norma em causa trata do mbito de aplicao ratione personae activo (titulares) e passivo (destinatrios) e da repartio de competncias que a Carta supostamente deixa inclume. Como se alcana facilmente, esto aqui em causa questes fundamentais, como sejam, saber-se at onde que a Carta vai; quem deve promover a sua aplicao e em que termos; e quem poder dela beneficiar. Naturalmente, parte-se do princpio de que a Carta vir a ter efeito obrigatrio. Alis, essa a principal (se no mesmo a nica) razo pela qual foram inseridas disposies gerais porque, se a Carta consubstanciasse apenas um trecho ostentatrio de direitos, ao jeito das Declaraes dos Direitos Humanos, haveria relativa inutilidade em prever disposies gerais. Portanto, tomemos como assente que a Carta poder (e dever) vir a ser incorporada nos Tratados. Curiosamente, os membros da Conveno parecem no ter interiorizado essa possibilidade com firmeza, j que, se as diposies gerais tm em vista uma eventual incorporao da Carta nos Tratados, da forma como algumas esto redigidas podem levantar-se problemas de incompatibilidade e incoerncia face ao texto desses mesmos Tratados270.

72. Ora, antes de entrarmos no art. 51., cumpre abordar dois pontos: a) O art. 54. da CDFUE no parece levantar qualquer tipo de dificuldade interpretativa, quase

uma "norma-adereo" porque, mesmo que no estivesse prevista a proibio do abuso de direito, certo que sempre se teria que concluir que os direitos previstos na Carta no podem ser exercidos de uma forma abusiva, contrria ao princpio da bona fides. Trata-se, portanto, de uma norma que consagra um princpio geral de direito, que inerente a qualquer exerccio de direitos. Ainda assim, e inspirando-se fielmente no artigo correspondente da CEDH (17.), a Conveno decidiu inseri-lo, o que se julga correcto (no muito necessrio mas, ainda assim, para evitar dvidas fundadas no brocardo "abusus non tollit usum", parece

jamais poderia servir para aumentar ou modificar as competncias definidas nos Tratados (art. 51., n. 2, in fine CDFUE) ou alargar os direitos, ela destina-se apenas a consolidar e revelar os direitos que j existiam (ainda que nalguns casos, ela ultrapasse o mandato, como j vimos), nunca a inovar. Alis, isto mesmo est expresso no art. 52., n. 2 da CDFUE, ao dizer-se que os direitos constantes da CDFUE que se baseiem nos Tratados, so exercidos de acordo com as condies e limites por estes definidos. certo que j vimos que existem ambiguidades e contradies e no seria de todo impossvel que realmente pudssemos conceber uma ultrapassagem do mandato quanto a este aspecto. Agora, o que nos parece seguro que no se pode interpretar o art. 21. do TCE isoladamente, uma vez que ele vem remeter directamente para os artigos que "descrevem" os direitos em causa - petio ao PE e queixa ao Provedor. Concluindo, temos grande dificuldade em conceber, como defende GOUCHA SOARES, que a CDFUE venha alargar o mbito subjectivo de proteco do direito consagrado no art. 21. do TCE.
270

No mbito dos trabalhos da Conveno Futurum, uma das questes que tem sido abordada nas reunies do Grupo de

Trabalho "Carta" (e que se podem ver atravs dos relatrios (actas) dessas reunies, disponveis no site da Conveno) a da "duplicao" dos direitos - v.g. direitos de cidadania - que a incorporao da CDFUE nos Tratados iria acarretar.

69

melhor a sua previso do que a sua eventual omisso). O art. 54. surge como a ltima disposio geral da CDFUE271. b) O segundo ponto tem a ver com os beneficirios da Carta. Como facilmente se atinge, o mbito de aplicao pessoal272 activo - os beneficirios dos direitos contidos na Carta - no est previsto no art. 51.. A este respeito, basta recordar o que dissemos supra a propsito do princpio da universalidade, para se alcanar quem so os titulares: so precisamente aqueles que vm referidos na previso de cada norma Em princpio, sero todos os indivduos, a no ser que o artigo se refira a um estatuto ou condio (v.g., trabalhador, deficiente, idoso, cidado da Unio, criana, etc.) para se ser titular do direito. Quando o artigo no referir nenhum sujeito (v.g., " assegurada", a "Unio reconhece", etc.), ainda assim podem descortinar-se os beneficirios, s que estaremos perante direitos programticos, ou seja, no conferem um direito subjectivo, limitam-se a impor obrigaes aos poderes pblicos. Finalmente, pode haver casos em que no h qualquer referncia nem a indivduos, nem a grupos, nem a classes (como o caso do art. 36. que refere que "A Unio reconhece e respeita o acesso a servios de interesse econmico geral..."), e neste caso s restar ir pela via interpretativa e descobrir a fonte para onde o artigo remete.

73. No entanto, como j afirmmos, vamo-nos centrar no nos titulares mas sim nos destinatrios, ou seja, quem est obrigado273 a cumprir ou dar cumprimento aos comandos contidos na Carta. Reza assim o art. 51.: 1. "As disposies da presente Carta tm por destinatrios as Instituies e rgos da Unio, na observncia do princpio da subsidiariedade, bem como os Estados Membros, apenas quando apliquem o direito da Unio. Assim sendo, devem respeitar os direitos, observar os princpios e promover a sua aplicao, de acordo com as respectivas competncias.

271

Cfr. RICARDO ALONSO GARCA, op. cit., p. 28, referindo-se ao art. 54.: "This is a clause of "legitimate defence" against a

possible "anti-system use of the rights and freedoms stated in the Charter itself, the concretion of the principle, in its original French formulation, pas de libert pour des enemies de la libert".
272

Refira-se que o mbito de aplicao material est previsto no art. 52.. O n. 1 trata do regime de restries admitidas,

fazendo apelo, essencialmente, a dois factores: proporcionalidade e objectivos de interesse geral (o terceiro factor - previso legal e respeito pelo contedo essencial dos direitos - surge em todas as normas deste gnero, pelo que no apresenta especificidade alguma). Como igualmente se antolha com facilidade, esta norma inspirou-se precisamente na jurisprudncia comunitria, que na sua construo do sistema de proteco nunca se coibiu de fazer apelo s caractersticas especiais da Comunidade ("objectivos de interesse geral"...) e ao princpio (geral de direito) da proporcionalidade ou adequao do meio ao fim. Finalmente, parece-nos que positiva esta opo de consagrar uma clusula horizontal, em vez de seguir o mtodo das restries previstas individualmente para cada direito, como acontece na CEDH. Este ltimo, no s nos parece um mtodo arcaico, como tambm pode levar a distores graves: que, em documentos que consagram direitos fundamentais, uma interpretao teleolgica e sistemtica desempenha um papel fundamentalssimo, que no deve ser enfraquecido por uma excessiva importncia que se atribua letra da lei. bvio que "disparatado", em nosso entender, vir referir, como fazem alguns Autores mais crticos desta soluo plasmada no n. 1 do art. 52., que esta norma, admite, em teoria, restries v.g., ao direito vida ou proibio da escravido (!) previstos, respectivamente, nos artigos 2. e 5., n. 1 da Carta.
273

Ou melhor, quem estaria obrigado se a Carta fosse plenamente vinculativa. No entanto, as Instituies proclamaram-na

(adoptaram-na) solenemente, logo, esto vinculadas ao seu cumprimento e promoo, embora seja difcil reconhecer um direito subjectivo tendo como base legal apenas a Carta.

70

2. A presente Carta no cria quaisquer novas atribuies ou competncias para a Comunidade ou para a Unio, nem modifica as atribuies e competncias definidas nos Tratados". Comeemos ento a "dissecar"274 este artigo: A norma comea por afirmar que a Carta dirigida s Instituies e aos rgos da Unio. Das anotaes do Praesidium retira-se que as Instituies so aquelas que vm previstas no art. 7. do TCE, e por excluso de partes, os rgos seriam todas as restantes estruturas (instncias, como dito nas anotaes) organizadas, o que, em termos gerais, abrangeria os dois Comits consultivos275, e todos os outros organismos criados pelos Tratados ou por actos de direito derivado (v.g., as vrias agncias especializadas que se encontram espalhadas pelo territrio dos Estados membros, a Europol, o BCE, etc.). Quanto ao Provedor de Justia, parece-nos que possvel autonomiz-lo do PE e consider-lo um rgo, para este efeito. Ora, a partir daqui, levantam-se algumas questes: Ao referir rgos da Unio, parece querer-se abranger o Conselho Europeu276, mas ser que devemos considerar realmente esta hiptese como correcta? Repare-se que o Conselho Europeu, para alm de no vir referido no art. 7. do TCE como uma das Instituies da CE277, um rgo atpico no permanente, quase externo relativamente eurocracia, um rgo que rene os Chefes de Estado e de Governo. Assim, a dvida impe-se: se considerarmos que o art. 51. se refere tambm ao Conselho Europeu, ento porque que este "rgo" no proclamou igualmente a Carta? Mas tal seria ainda mais estranho, uma vez que se trata dos representantes mximos dos Estados membros, logo, se aqueles tivessem proclamado a CDFUE, na prtica isso no significaria que os Estados278 se comprometiam a respeitar e promover a Carta? Ento, porque no conferir logo vinculatividade Carta? Por outro lado, no tem lgica vir dizer-se que todas as Instituies e rgos so destinatrios da Carta, uma vez que ela no vinculativa. Por exemplo, o TJCE, no se pode considerar "destinatrio" da Carta, porque se o fosse, teria que aceitar que as disposies nela contidas criam verdadeiros direitos, o que est ainda por provar. Dir-se-: mas este artigo foi redigido a pensar numa eventual incorporao da CDFUE nos Tratados, ou seja, para quando a Carta for vinculativa. Ora, mas isso, diremos ns, tambm no parece muito acertado, simplesmente, porque fosse esse o caso (ou quando for o caso) de a Carta ser vinculativa, esta diposio (excepto nos que respeita aos Estados membros) seria uma autntica redundncia279, porque logicamente que as Instituies e rgos comunitrios estariam vinculados Carta.
274

Sobre o mbito de aplicao pessoal da CDFUE, cfr. D. CURTIN/R. van OOIK, "The Sting is Always in the Tail. The O Comit Econmico e Social e o Comit das Regies - art. 7., n. 2 do TCE. Esta dvida levantada por CURTIN/OOIK, op. cit., pp. 105 ss., que concluem que o Conselho Europeu deve ser O que compreensvel se considerarmos que o Conselho Europeu movimenta-se na Unio e no, particularmente, na Na qualidade de Estados soberanos, e no na qualidade de membros da Unio, uma vez que o Conselho tambm adoptou Tal como refere JACQUELINE de la ROCHRE, op cit., p. 14, o art. 51., sobre o campo de aplicao da Carta, aparece

Personal Scope of Application of the EU Charter of Fundamental Rights", MJ, 8, 2001, pp. 102-114.
275 276

considerado como um rgo da Unio para efeitos do art. 51..


277

Comunidade, dado que nesta existe o Conselho.


278

a Carta, ou seja, no nos referimos ao caso que j vem previsto no art. 51., que abrange tambm os Estados membros.
279

destitudo de sentido a partir do momento em que Carta for integrada nos Tratados. Mas adverte tambm a Professora que,

71

A abundncia de dvidas sobre a interpretao do art. 51. no fica por aqui. Desde logo, o art. 51. refere que todas as Instituies e rgos da Unio so destinatrios da CDFUE. Ora, mesmo que no dssemos muita importncia ao facto de apenas trs Instituies terem adoptado a Carta (e no todas, como seria lgico face ao art. 51.), ainda assim ficvamos com um problema: que, em vrias disposies (v.g., art. 42.; art. 41., n. 4) da Carta, referem-se expressamente s algumas Instituies ou s as Instituies (e no os rgos). Como conciliar isto com os termos abrangentes em que o art. 51. formulado? Aqui, a soluo apontada por CURTIN/OOIK280 parece-nos acertada e at um pouco bvia: se o art. 51. uma disposio geral, ento ele no se aplicar quando houver uma norma especial que restrinja o seu mbito, ou seja, "lei especial derroga lei geral" (generalibus specialia derogat). Em suma, a resposta a todas estas questes que levantmos (e que esto longe de esgotar o manancial de interrogaes a propsito do art. 51.) ter que passar por um de dois caminhos: ou o TJCE se manifesta, interpretando a Carta da maneira que achar mais conveniente281 ou, de outro lado, os trabalhos em curso da Conveno Futurum tero que passar pela clarificao destas e de outras dvidas interpretativas

74. Como bem refere FRANCIS JACOBS, no menos importante do que a proteco contra as instituies comunitrias, a proteco contra os Estados quando apliquem o direito comunitrio. Na prtica, at mais importante282, uma vez que os Estados membros so o desenvolvimento lgico dos rgos da Unio, na medida em que lhes cabe aplicar a maioria da legislao comunitria e faz-la cumprir. Assim sendo, natural seria que a Carta viesse precisamente referir que tambm os Estados membros so destinatrios das suas disposies - ou seja, tm que as respeitar e promover -, mas apenas quando apliquem o direito da Unio. Tambm aqui podem surgir dvidas e questes. Aquela que, desde logo, salta vista e que tem sido objecto de interpretaes diversas, liga-se com o facto de a Carta vir dizer que os Estados membros so destinatrios, apenas quando apliquem o direito da Unio. Esta segunda parte - "direito da Unio" - no cria problemas, est em sintonia com o carcter abrangente da Carta que se refere sempre Unio e no apenas Comunidade. O problema interpretativo est precisamente no segmento "apliquem". Ora, conforme j referimos, o TJCE, pelo menos desde os acrdos Wachauf e ERT, que foram proferidos h mais de dez anos, que vem afirmando que o respeito pelos direitos fundamentais um limite que os Estados esto obrigados a cumprir, no s quando aplicam (positivamente) o direito comunitrio, mas tambm quando derrogam normas comunitrias ao abrigo do

inversamente, suprimir as disposies gerais da Carta e aplicar aos 50 artigos (de substncia) o direito comum comunitrio coloca um (grave, diramos ns) problema.
280 281

Op. cit., p. 106. Parece, no entanto, que no poder fazer muito mais do que consider-la como um elemento auxiliar, pelo menos por Cfr. FRANCIS G. JACOBS, op. cit., p. 333.

agora.
282

72

TCE, ou seja, o TJCE prefere usar a expresso mais ampla de "quando agem no mbito do direito comunitrio", ou por outras palavras, o TJCE exerceria sempre a fiscalizao da conformidade das normas e medidas nacionais que entram no campo de aplicao dos Tratados, com o respeito pelos direitos fundamentais. A verdade que a Carta usa uma expresso aparentemente limitativa ou redutora, ao referir que ela s se dirige aos Estados membros nos casos em que estes apliquem o direito comunitrio e no tambm quando o derrogam. A questo no pacfica: enquanto uns dizem que esta formulao algo ambgua foi propositada e significa precisamente que a Carta s se aplicar a medidas nacionais positivas (de aplicao)283, j outros Autores criticam esta formulao porque, supostamente, teria ficado muito aqum do que a jurisprudncia j havia fixado284. Pensamos, naturalmente, que esta questo no deve ser empolada285, e que, eventualmente, dever ser o TJCE a decidir286 que interpretao que pode ser dada. Mas no deixa de ser curioso notar que, apesar de a norma ter uma formulao acanhada, as anotaes do Praesidium vm esclarecer que resulta sem ambiguidade da jurisprudncia do TJCE que a obrigao de respeitar os direitos fundamentais definidos no quadro da Unio se impe aos Estados membros quando estes agem no quadro do direito comunitrio. Como se v, adoptada uma expresso bastante ampla e semelhante que o TJCE adoptou vrias vezes - mbito de aplicao do direito comunitrio - para significar que ficava fora do mbito comunitrio toda a actividade nacional que no tivesse ligao com alguma das situaes contempladas na ordem comunitria287. Ou seja, a timidez da redaco usada pode ter sido apenas um reflexo de alguma resistncia por parte dos Estados em assumir plenamente aquilo que j sabido: o TJCE fiscalizar a actividade nacional quando esta caia dentro do mbito do direito comunitrio, e o respeito pelos direitos fundamentais um parmetro dessa fiscalizao ou controlo.

283

Esta v.g. a posio de JACOBS, op. cit., p. 338, quando refere que "It does not add, as might be tought to follow from the

Court of Justice's case-law, that the provisions of the Charter are adressed to the Member States also where they are derogating from the Treaty". Para este A., o Tribunal no deve fiscalizar as normas nacionais que estabeleam restries ao direito comunitrio, usando como critrio, tambm, o respeito pelos direitos fundamentais. No entender de JACOBS, os nicos limites que os Estados teriam de respeitar, ou melhor, os nicos a partir dos quais o TJCE poderia exercer o seu controlo sobre medidas nacionais derrogatrias seriam o princpio da no discriminao em razo da nacionalidade e o princpio da proporcionalidade (ibid., p. 337).
284

Segundo AUGUSTN JOS MENNDEZ, Chartering..., cit., WEILER teria sido precisamente um dos crticos desta Tambm CURTIN/OOIK, op. cit., p.108, parecem desvalorizar esta questo. J GOUCHA SOARES, op. cit., p. 46, afirma,

formulao "pobre" do artigo 51., n. 1.


285

depois de constatar que o preceito em causa apresenta desvios positivos (refere-se ao direito da Unio, quando a jurisprudncia sempre falou em direito da Comunidade) e negativos (ao referir s "apliquem o direito"), que "este ser, certamente, um aspecto interessante para a interpretao das disposies da Carta dos Direitos Fundamentais pelo Tribunal de Justia".
286

Mas apenas quando e se a Carta for vinculativa. At l, o TJCE no poder vg. sancionar ou responsabilizar um Estado

porque este no respeitou os direitos fundamentais quando aplicou medidas no mbito do direito comunitrio, invocando o Tribunal apenas a violao, por parte do Estado, da Carta. bvio que a Carta, por enquanto, desempenhar um papel algo limitado a este nvel, porque mesmo que o TJCE a considere em ateno, ela no tem valor jurdico obrigatrio, portanto, no confere a possibilidade de um litigante exercer a sua pretenso, invocando apenas a Carta, ou de o TJCE declarar o incumprimento ou condenar um Estado, apenas porque este no cumpriu a Carta..
287

Cfr. RICARDO ALONSO GARCA, op. cit., p. 5.

73

16. - Breves consideraes sobre a natureza jurdica da Carta. Perspectivas futuras

75.

Tomemos como ponto de partida os dados actuais da realidade: a Carta foi adoptada

solenemente por trs Instituies da Unio Europeia. Apesar de no lhe ter sido reconhecido carcter juridicamente vinculante, parece bvio que no se pode dizer que a Carta no produz (ou venha a produzir) efeitos jurdicos. Desde logo, a Carta vai servir como parmetro da actuao das trs Instituies que a adoptaram e, se pensarmos que estas trs Instituies tero agora que se pautar pelos princpios consignados num documento fundamental que ratificaram, ficamos logo com uma ideia de que, s por aqui, a Carta j ter uma relevncia jurdica considervel288. Assim, oficialmente, a Carta um acordo interinstitucional289 e as trs Instituies que a proclamaram devem reger-se na sua actuao em obedincia Carta, tal como alis tem sido enfatizado quer pela Comisso quer pelo Parlamento. A Carta pode tambm ser considerada como um documento que sintetiza e exprime os princpios gerais do direito comunitrio290, fornecendo desta forma, o critrio mais seguro para se alcanar a fundamentao do projecto jurdico-poltico europeu e a garantia de legitimidade democrtica e valorativa, ao nvel da defesa dos direitos individuais. A terceira valncia da Carta reporta-se ao seu significado eminentemente simblico-constituinte e est ligada com o facto de a Carta ser apta a incrementar um processo de constitucionalizao europeia, na medida em que fixa os princpios teleolgicos inerentes UE, traduzindo-os em direitos fundamentais. Para alm destas trs vertentes - vincula as Instituies, condensa os princpios gerais do direito comunitrio e impulsiona uma dinmica constituinte -, podemos ver na Carta um instrumento referencial para efeitos, quer do art. 7. do TUE, quer do art. 49. do mesmo Tratado. Tambm ao nvel da poltica externa (art. 11., n. 1, 5. travesso do TUE), a Carta apta a emitir uma mensagem de respeito pelos direitos fundamentais.

288

Pense-se apenas no facto de o direito de iniciativa atribudo Comisso passar a estar enformado pelo quadro teleolgico

inerente Carta e, como tal, todas as propostas de aco legislativa no seio da Comunidade terem agora de ser filtradas pelos direitos e garantias previstos na Carta. Tendo isto em conta, alcana-se facilmente a importncia que a Carta assume, enquanto modelo ou paradigma de actuao da actividade das Instituies e dos rgos.
289

J por vrias vezes o TJCE se referiu a este tipo de instrumentos. Atendendo importncia simblica-constituinte que a

Carta apresenta, como critrio aferidor da legitimao democrtica das Instituies, somos levados a pensar que o TJCE dificilmente poder ignorar a Carta. Mas uma coisa referir-se Carta como acordo interinstitucional, outra bem diferente ser atender Carta como fonte de direitos que os particulares podem invocar na sua salvaguarda jurisdicional.
290

Parece ser esta a posio de JUAN CARRILLO SALCEDO, quando afirma, op. cit., p. 19, que "por su contenido, su rigurosa

formulacin jurdica y su valor simblico, la Carta llegar a ser obligatoria a travs de su interpretacin por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en tanto que sntesis y expressin de los principios generales del Derecho comunitario". Esta tambm posio oficial da Comisso, expressa na Comunicao sobre a natureza legal da CDFUE, de 11 de Outubro de 2000.

74

76. Como fcil de ver, a Carta no , em rigor, juridicamente vinculativa, mas parece abusivo extrair-se daqui que o seu significado reduzido. Claro que se espera que lhe venha a ser atribuda obrigatoriedade. Tal poderia ser feito, nomeadamente, por incluso do texto no TUE; fazendo uma referncia Carta no art. 6., n. 2 do TUE; ou ainda atravs da insero no Tratado de protocolo anexo que contivesse o texto da Carta. So estas as trs vias mais ortodoxas. No entanto, a doutrina tem vindo a destacar o papel que a jurisprudncia poderia vir a desempenhar quanto determinao rigorosa dos contornos jurdicos da Carta. Esta , efectivamente, a posio que mais consenso rene, no s porque o TJCE o grande responsvel pela maturao de um sistema de proteco de direitos fundamentais, como tambm porque a Carta proporcionar-lhe-ia a oportunidade de densificar e concretizar direitos extrados da clusula indeterminada "princpios gerais do direito comunitrio". A Comisso afirma mesmo que o papel do TJCE to importante que, sem dvida, a Carta tornar-se obrigatria (mandatory) atravs da sua interpretao pelo TJCE, enquanto fonte integrada nos princpios gerais do direito comunitrio. Isto, parece-nos, significa que a Carta estaria destinada a ser incorporada nos Tratados, mais cedo ou mais tarde, tal como alis tambm refere a Comisso.

77. precisamente a este propsito que os Autores tm vindo a rejeitar uma natureza minimalista da Carta que poderia advir do facto de a entendermos como uma mera declarao poltica sem produzir qualquer tipo de efeitos jurdicos. Assim, dizem os Autores que, se realmente a Carta tivesse sido apenas um exerccio de retrica e nada mais, ento no se entenderiam as vrias referncias que lhe tm sido feitas, nomeadamente por Advogados-Gerais, nas suas concluses que, como se sabe, no vinculam o TJCE mas constituem argumentos de autoridade. Das vrias referncias291 que tm sido feitas, h uma que, pelo nfase colocado na primordial importncia que a Carta teria, vale a pena referir. Trata-se da referncia Carta que foi feita pelo Advogado-Geral TIZZANO no mbito de um processo de reenvio prejucial no caso BETCU292. O objecto do litgio era fundamentalmente saber se, nos termos da Directiva 93/104 sobre tempo de trabalho, o direito a frias pagas (art. 31., n. 2 CDFUE) estava dependente da realizao de um perodo mnimo de tempo de trabalho, com a mesma entidade empregadora.

291

Para maiores desenvolvimentos sobre as referncias Carta que tm sido feitas (at agora mais de 20) por Advogados--

Gerais, veja-se, por todos, JACQUELINE de la ROCHRE, op. cit., pp. 5 ss.; AUGUSTN MENENDZ, Legal status..., cit., pp. 4 ss.. de notar, no obstante a importncia que estas referncias tm no espao comunitrio que, ainda antes de a Carta ter sido adoptada, j o Relatrio sobre a questo austraca se referia, directa e ostensivamente, Carta. de referir, igualmente, que tambm o Tribunal Constitucional Espanhol, num julgamento, em Novembro de 2000 (uns dias antes da proclamao da Carta) citou o art. 8. da CDFUE como fonte de autoridade que espelhava a importncia do direito proteco de dados pessoais. Finalmente, o VicePresidente do TEDH tambm se referiu ao art. 37. da Carta, para reforar a ideia de que a proteco do ambiente um valor de inegvel importncia, que as jurisdies vinham progressivamente reconhecendo como verdadeiro direito fundamental.
292

Proc. C-173/99, tendo sido as concluses entregues em 8 de Fevereiro de 2001. O acrdo veio a ser proferido em 26 de

Junho de 2001.

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Nas suas concluses, TIZZANO vem defender que o direito comunitrio no exige o tal perodo mnimo, e para suportar os seus argumentos vai invocando vrias fontes legais de direito internacional293, e tambm o prprio texto da directiva. Mas no pargrafo 26, TIZANNO refere-se explicitamente ao art. 31., n. 2 da Carta, afirmando que esta norma era "ainda mais significativa" do modo (evidncia legal) como o caso deveria ser resolvido. TIZZANO afirma que, apesar de o texto da Carta no ser, em si mesmo, obrigatrio, ela inclui princpios que, em larga medida, se projectam em direitos que tambm esto estabelecidos em outros instrumentos legais de uma forma solene, e que "num litgio em que esteja em causa a natureza e extenso de um direito fundamental, impossvel ignorar as disposies da Carta, uma vez que elas constituem parmetros de referncia substancial para todos os actores comunitrios (Estados membros, Instituies e indivduos). Consequentemente, a Carta constitui a mais qualificada e definitiva confirmao294 de que o direito a frias anuais remuneradas um direito fundamental e nessa qualidade deve ser entendido pelo Tribunal. Ou seja, TIZZANO vem dizer que a Carta o instrumento que melhor exprime a fundamentalidade dos direitos nela contidos, uma vez que, apesar de no ter valor obrigatrio, por si, a Carta constitui o ponto de referncia substantivo (parmetro de actuao) para todos os sujeitos que ajam no contexto da Unio. Mais exemplos poderiam ser dados, mas, em geral, as referncias tm sido apenas complementares e sem atribuir uma relevncia to grande CDFUE como TIZZANO o fez. No entanto, o TJCE ainda no se mostrou receptivo a estes "apelos" e at agora, ainda no se referiu Carta nas suas decises. Note-se que no caso BETCU, o Tribunal faz uma referncia Carta Comunitria dos Direitos Sociais Fundamentais (na sequncia do 4. considerando da directiva em causa), mas, por e simplesmente, omite qualquer meno CDFUE.

78. Como referimos, esta matria das mais amplamente discutidas na doutrina, pelo que no valer a pena traar cenrios descritivos. Iremos apenas tecer consideraes que reflectem a nossa viso pessoal. Desde logo, diremos que no nos parece, ao contrrio de algumas opinies na doutrina, que a Carta venha limitar o papel criador que o TJCE tem vindo a desempenhar, nomeadamente fazendo apelo aos princpios gerais de direito. No h nenhuma indicao segura que nos permita concluir que com a Carta o TJCE fica "amarrado" e que "se torna mais difcil a sua capacidade de manobra para garantir uma proteco"295 eficaz, uma vez que o TJCE iria agora olhar para a Carta e (somente) para os direitos nela garantidos. Subscrevemos as palavras de BARROS MOURA quando este deputado afirma que a Carta

293 294 295

V.g., a DUDH, a Carta Social Europeia, a Carta Comunitria de Direitos Sociais, etc. Pargrafo 28. Esta posio de TIZZANO viria depois a ser conhecida como a "teoria da confirmao". As palavras foram proferidas pelo Prof. WEILER. Cfr. Comisso de Assuntos Europeus, A Carta..., cit., p. 168. Tambm no

podemos concordar com BRUNO DE WITTE quando este A. refere, op. cit., p. 82, que "References to international human rights conventions and to common constitutional traditions [...] may even be entirely replaced by references to the Charter, on the assumption that these other sources are now incorporated in the text of the Charter".

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no vai conduzir a uma jurisprudncia tendencialmente uniforme, logo a um empobrecimento da diversidade representada pelos tribunais constitucionais. Tal no tem de acontecer, precisamente porque, como refere BARROS MOURA, "a situao actual j apenas a de que o Tribunal do Luxemburgo aplica as tradies constitucionais comuns, no aplica as tradies constitucionais diferenciadas de cada Estado membro"296. Neste sentido, torna-se claro que a Carta fornece critrios precisos de aferio, que o TJCE certamente tomar em conta, mas no fechada e excludente, no sentido de o Tribunal de Justia s poder atender aos direitos nela previstos. Alis, isso seria uma incongruncia, tendo em conta o j referido carcter de abertura e atipicidade caracterstico dos direitos fundamentais. Quando se fala em cristalizao, codificao ou visibilidade dos direitos fundamentais, no se quer significar que a Carta o nico repositrio de direitos fundamentais, longe disso, a Carta uma etapa297 num processo construtivo e dialctico que corre a par com o aprofundamento da UE e da conscincia poltica, mas de modo algum, em nosso entender, representa um congelamento e uma directriz vinculativa para o futuro. Tal teria um efeito perverso e inverso quele que se pretende pois, em vez de reforar a proteco dos direitos, tornando-os visveis, iria significar que o mbito de proteco dos direitos fundamentais estava restringido quele nmero (limitado) de direitos constantes da Carta. Parece-nos que no disso que se trata: a Carta um documento magno, que traa princpios fundamentantes, que clarifica os principais valores ticos e sociais em que assenta a Unio, mas nunca se poder dizer que um documento fechado ou redutor, e que para alm dela no se vai. Alis, isto mesmo se torna algo bvio se reparamos no artigo 53. da CDFUE. Num plano de anlise distinto, no compartilhamos totalmente do optimismo da Comisso e de uma parte da doutrina, quando referem que o TJCE vai, com certeza, dinamizar a Carta, vai pr de lado a CEDH e, principalmente, j no vai ter necessidade de fazer apelo aos princpios gerais, uma vez que agora tem a Carta. O corolrio deste raciocnio que no interessaria muito se a Carta viesse ou no a ser incorporada nos tratados, porque ela viria a ser obrigatria por fora da interpretao do Tribunal. Temos algumas reservas quanto a este entendimento. Repare-se: o recurso aos princpios gerais do direito foi um expediente criado pelo Tribunal, no uso da sua liberdade interpretativa que assiste sempre ao julgador. J a CDFUE substancialmente diferente, a Carta visa controlar, de certa forma, essa deriva pretoriana ou tendncia para o casusmo. Mas, paradoxalmente, os "donos dos tratados" no lhe atriburam fora obrigatria. Parece-nos que este foi um muito mau sinal, porque quis-se limitar o mpeto criativo do Tribunal (que, alis, tem sido a fora motriz da jurisprudncia, dada a vaguidade e limitaes inerentes a um tratado-quadro), mas "oferecendo-lhe" um documento de cariz poltico. razovel, adoptando uma ptica de rgo jurisdicional, fazer aprovar uma Lei Fundamental que, supostamente, serve para definir os grandes princpios e valores e, em simultneo, para salvaguardar os cidados face

296 297

Comisso de Assuntos Europeus, A Carta..., cit., p. 185. Como refere o Juiz MELCHIOR WATHELET, op. cit., a Carta "Un pas en avant. Un bon pas dans une course qui reste

longue".

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actuao dos poderes pblicos, razovel aprovar este documento e depois dizer-se que no existe nenhuma forma de garantir o seu cumprimento? Porque desprovido de vinculatividade...? Parece-nos que no. Pensamos que este verdadeiramente o problema, a Carta desempenhar o seu papel a um nvel poltico e constituinte, mas no a um nvel jurisdicional.

79. Inversamente do que afirmam aqueles que vem na Carta um documento centrpeto, de referncia obrigatria, parece-nos que o TJCE pode ter alguma relutncia em usar a Carta, e se escuse mesmo a "pegar" nela, de forma a no criar falsas expectativas nos cidados. Note-se: a Carta no vinculativa, no vinculativa porque os Estados membros no o quiseram (alguns quiseram, mas o acordo no foi possvel, como j referimos). O que que pode querer significar, na viso do Tribunal, esta falta de vontade em fazer um instrumento vinculativo? Talvez o mesmo que esteve na base do Parecer 2/94. Muitas vezes dito que o TJCE o grande responsvel pelo facto de a Comunidade ainda no ter aderido CEDH (o que, sem dvida, seria positivo, mas em nada afectaria o valor da Carta), assim como durante muito tempo se afirmou que ele era o responsvel pela falta de proteco dos direitos fundamentais. No partilhamos desta viso: em nosso entender, o TJCE agiu sempre com coerncia. Fazendo o qu? Precisamente, afirmando que s os Estados que poderiam resolver a questo. Um claro sinal foi dado pelo TJCE de que poderia haver uma adeso CEDH se realmente houvesse vontade poltica para dar esse passo, o passo de dotar de competncias expressas a Unio na rea dos direitos humanos. Parece-nos que o TJCE no pode ser acusado de corporativismo, pois o problema reside na ambiguidade do projecto poltico, e essa ambiguidade nunca poder ser resolvida por via judicial, mas apenas por via poltica. O mesmo se diga quanto Carta: depositam-se grandes e inchadas esperanas no TJCE para que ele faa aquilo que no pode fazer, que tornar vinculativo um documento que os "matres des traits" aprovaram como simples declarao poltica. certo que no se trata de uma "mera declarao", igual a tantas outras, certo que vincula as trs Instituies que a assinaram, e s por isso, o seu valor j imenso - basta pensarmos que, a partir de agora, todas as propostas da Comisso, todas as decises tomadas pelo Parlamento, tero que estar de acordo com esta "magna carta" - mas, claramente, s isso no parece ser suficiente, o que necessrio que o Conselho Europeu, que quem realmente controla os destinos da Unio, assuma as suas responsabilidades perante os cidados comunitrios. Isto passa, com certeza, por deixar de ser defensivo no que respeita aos direitos humanos e atribuir jurisdio plena nesta rea ao TJCE, tornando a Carta vinculativa. Pensamos que a Carta no est a cumprir o papel que lhe estava reservado, devido aos recuos e falta de coragem do Conselho Europeu. Note-se que vozes crticas se erguem contra o TJCE, mas ao mesmo tempo, todos lhe pedem que seja rgo poltico e jurisdicional em simultneo, quando a nica (dignssima) tarefa que lhe cabe interpretar e aplicar a "Carta Constitucional" traduzida nos Tratados da CE e da Unio.

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80. Ao lado da insero da Carta no TUE, parece-nos ser fundamental atribuir competncia jurisdicional no mbito do art. 7., relativo ao controlo e sanes polticas No que se refere aos princpios cujo respeito seria de exigir aos Estados candidatos, a bitola poderia muito bem ser a Carta, mas aqui, teria de haver alguma flexibilizao, uma vez que, neste caso, afigura-se difcil exigir aos Estados candidatos um nvel de proteco to elevado como o que a Carta consagra. Quanto aos Estados membros, o grande problema da Carta e que, de certa forma, transparece do que temos vindo a dizer, so os direitos econmicos e sociais, estes que podem realmente ser considerados direitos "fracturantes", e aqueles em relao aos quais alguns Estados opem as maiores reservas, por considerarem que a consagrao desses direitos lhes retiraria o controlo sobre as sua polticas sociais e, por esta via, iria enfraquecer a economia ou, inversamente, iria perigar os seus sistemas sociais mais desenvolvidos298 do que na generalidade da Europa.

81. Em suma: Actualmente, a Carta assume maior destaque ao nvel da actuao das Instituies que a proclamaram. O Tribunal, no obstante agora j ter um documento em que se possa apoiar, no cremos que v fazer um uso ostensivo da Carta, pelo menos numa fase inicial e at se saber qual a deciso que vai sair da CIG 2004. Assim, o TJCE continur a recorrer aos princpios gerais, eventualmente agora invocando como elemento interpretativo auxiliar a Carta, o que, de forma alguma retira dignidade299 a este Bill of Rights, mas constitui um aviso de que s quando a Carta for obrigatria que ser dado o salto qualitativo para se entender que ela se destina no apenas a cristalizar e enunciar os direitos, mas efectivamente, a garantir uma proteco adequada face esfera dos poderes pblicos europeus. Finalmente, parece-nos ser urgente modificar o TCE no sentido de ampliar as condies de acesso dos particulares ao TJCE.

17. - O grmen da futura "Constituio Europeia"?

82. A temtica subjacente elaborao de uma Constituio Europeia no constitui uma novidade nem surgiu com a Carta. Desde sempre, na histria da integrao europeia, se levantaram vozes a favor de uma Constituio ou de um Tratado-Constituio300.
298 299

Referimo-nos, concretamente, aos pases nrdicos, com grande tradies de welfare state. Claro que, se no retira a dignidade formal, no deixa, no entanto, de a colocar numa posio inferior quela que a Carta O que no deixa de ser uma frmula que revela uma enorme ambiguidade conceptual. semelhana, alis, do que

merecia ocupar.
300

acontece com a to vulgarizada "federao de Estados-naes". No entanto, CARLA GOMES, op. cit, p. 23: "Os pactos institutivos teriam a forma de tratados internacionais, mas a materialidade de uma Constituio, dado que criaram um ordenamento jurdico autnomo, aplicvel sobretudo aos direitos nacionais e protegido por um sistema jurisdicional prprio". Com base na sua teoria da hetero-constituio, a Autora parece admitir a possibilidade de se falar em Constituio quanto ao TUE, quer no sentido

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Personalidades dos mais distintos campos ideolgicos, polticos, intelectuais ou sociais expressaram a sua viso (v.g. HBERMAS301, MANCINI, HALLSTEIN) fundamentado-a em juzos, valores e conjunturas. Teses mais ou menos elaboradas tm surgido mas, de facto, este um daqueles casos em que as teorizaes nunca passaro disso: podem aduzir-se argumentos a favor ou contra uma determinada posio, mas no se poder afirmar, dogmaticamente, qual a natureza jurdica que caracteriza a UE. Alis, ser que a Unio enquadrvel em alguma categoria conceptual estanque? Parece que no, e da o recurso frequente a frmulas hbridas, de forma a tentar traduzir-se equilibradamente duas ideias-fora: a UE no (ainda?) um Estado Federal mas tambm no uma (mera) organizao internacional, uma entidade intermdia entre uma comunidade poltica, semelhante a um Estado, e uma entidade permanente e autnoma criada para prosseguir certos objectivos definidos nos termos do pacto institutivo (tratado internacional). Atentemos nas palavras exemplares de GRINNE DE BRCA: "If the EU continues to be conceived as of a special interest organization or association [...], the starting point for analysis is to ask what its function or purpose is, what its powers are and what it is designed to achieve. If, on the other hand, it is conceived of as constitutional polity, the assumption is that is a more general one of ordering and government. Clearly, the EU still lies somewhere between these two paradigms, and this explains something of the complexity and uncertainty of its powers and functions"302. J MIGUEL POIARES MADURO afirma que "podemos no identificar um modelo constitucional especfico, mas temos seguramente de apurar quais so os critrios de desenvolvimento da Unio. a ausncia de definio desse telos da integrao europeia que explica o grau de incoerncia actualmente existente na poltica de proteco dos direitos fundamentais europeus"303.

organizacional (o que, obviamente, nos parece correcto), quer no sentido fundacional, entendido como poder auto-criativo. Cfr. pp. 23 ss.. Temos dvidas quanto adequao do termo Constituio para caracterizar o TUE, se nos referirmos ao sentido fundacional. Vejamos o que diz FAUSTO DE QUADROS, Direito das Comunidades..., cit., pp. 100 ss.: "Falta s Comunidades a primeira caracterstica de qualquer Estado, soberano ou no: o poder de auto-organizao, pelo qual ele elabora a sua prpria Constituio e, portanto, define as suas atribuies, cria os seus rgos e fixa-lhes a competncia [...]. As Comunidades no tm o poder de autoorganizao: foram os Estados que as criaram e so s os Estados que tm o poder de modificar os respectivos tratados institutivos e mesmo de os ab-rogar. [...] Como consequncia do facto de elas no serem titulares da competncia das competncias, duas outras caractersticas afastam as Comunidades da natureza estadual: elas no dispem do poder de alargar o mbito da sua competncia, o que s podem realizar atravs dos Estados; e, enquanto os Estados tm, do ponto de vista da definio das suas atribuies, uma vocao universal, as Comunidades encontram-se limitadas pelo princpio da especialidade" (p. 102). Se podemos, hoje em dia, discutir se a Unio tem ou no uma vocao universal - dado que se assume como uma entidade poltica, como uma pr-comunidade poltica estruturada e auto-organizada, embora no independente dos Estados membros -, j quanto aos argumentos supra aduzidos por FAUSTO DE QUADROS, mantm-se integralmente vlidos no caso da Unio. Sendo assim, discordamos de CARLA GOMES quando esta Autora d a entender que a Unio (a A. refere-se at s Comunidades na p. 24, op. cit.) possui a Kompetenz-Kompetenz. Efectivamente, este o entendimento do TJCE, mas a tem sentido, porque se trata de defender as prerrogativas da unidade do direito comunitrio. J fora do plano jurisdicional, parece-nos, apesar de termos dvidas, que no se pode dizer que a Unio tem uma Constituio, em sentido fundacional.
301 302 303

Cfr. JRGEN HABERMAS, So, Why Does Europe Need a Constitution?, EUI-RSCA, 2001. Cfr. Human Rights..., cit., p. 8. Comisso de Assuntos Europeus, A Carta..., cit., p. 62.

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83. Parece-nos que se podem tomar como referncia prvia as seguintes consideraes, enunciadas em jeito de tpicos: 1) Apesar de falarmos em Constituio (que, como j afirmmos, um dos paradigmas associados ideia de Estado moderno) com alguma naturalidade, no devemos ser ingnuos ao ponto de pretender que o sentido que os pensadores, acadmicos, juzes e polticos do a este conceito sempre o mesmo. Como se compreender, no rigoroso "metermos tudo no mesmo saco" (especialmente quando o sentido que atribudo s palavras varia consonte as motivaes de quem as profere) e pensar que "Constituio" um conceito304 suficientemente elstico para abarcar realidades ou ideias to diversa e dspares como v.g. carta constitucional, normas de contedo materialmente constitucional; acto deliberativo-constituinte; tratado constitucional; constitucionalizao; constitucionalismo; frmulas federais, e muitas mais poderiam ser trazidas colao. 2) A constitucionalizao da UE passar, em princpio, pela reforma dos Tratados fundadores das Comunidades. Mas ser que ainda hoje podemos falar em tratados305? No teremos j evoludo para uma "ordem constitucional europeia", sem os Estados terem a coragem de assumir tal transio a um nvel formal-constituinte? A "Carta Constitucional", to reclamada, mais no do que a clarificao, formal e solene, de iure, de uma situo que j se verifica de facto. 3) O discurso da apologia constitucionalista saltou para fora dos meios polticos, acadmicos e cientficos306 devido, fundamentalmente, a dois factores: a) as intervenes pblicas de polticos da actualidade307, que foram projectadas e debatidas a um nvel quasi-popular; b) e, aquilo que nos interessa, o surgimento da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, esta Carta cujos objectivos primrios teriam sido conferir visibilidade aos direitos dos cidados, reforar o estatuto de cidadania, e melhorar a proteco dos direitos, retirando o protagonismo exclusivo ao TJCE. 4) A ambiguidade e indefinio do projecto jurdico-poltico da Unio tem dado azo a que se confundam realidades que no tm de estar sempre relacionadas, viciando o discurso, e se ligue sempre a constitucionalizao ou clarificao "constitucional" a um projecto federalista.

304

Ou, se se preferir, um "meta-conceito" que engloba vrios conceitos, enquanto valores e princpios intersistemticos e Que, como se sabe, um instrumento de direito internacional que cria vnculos entre os Estados, mas dificilmente se pode

estruturantes de uma realidade que transcende a comunidade, ao funcionar como um sistema auto-poitico.
305

conceber que um Tratado possa servir para, progressivamente, diluir a soberania dos entes "Estados" que o fizeram nascer. Veja-se o paradoxo: uma das manifestaes da soberania consiste no ius tractuum, soberania essa que lentamente iria desaparecendo por efeito de (um acto da) prpria soberania (?); por outro lado, os Estados que celebraram o Tratado e deram origem a uma entidade "supranacional" fizeram-no para defender os seus interesses colectivos, ainda que atravs de uma organizao autnoma. Poder-se admitir que a entidade cresa exponencialmente (superviso do direito comunitrio sobre todas as reas dos ordenamentos nacionais), de tal forma que os "interesses" dessa organizao se possam vir a sobrepor aos interesses dos Estados, quando essa organizao foi criada para defender e implementar esses interesses, entendidos colectivamente, dos Estados? Tal como j referimos, convm ter presente que a soberania de que falamos vista no sentido quantitativo e no qualitativo.
306 307

Meios estes que, por sua natureza, se encontram cerrados na sua estrutura institucional. Referimo-nos, entre outros, a JOSCHKA FISCHER e a JACQUES CHIRAC, na medida em que foram os que mais impacto

meditico tiveram. Precisamente, os media que projectaram a questo constitucional para a "praa pblica", tornado-a mais legtima e democrtica.

81

5) Finalmente, podemos tomar como boa a ideia de que se tem verificado um progressivo aumento da simpatia pelas frmulas federais e pelo paradigma norte-americano. Basta ver v.g as repercusses e o entusiasmo com que tm sido acolhidas as propostas do Prmio Nobel da Economia JAMES BUCHANAN308 sobre a "oportunidade constitucional" que a Europa est a perder. Os "Estados Unidos da Europa" podem j no ser meramente uma utopia de visionrios como VICTOR HUGO ou JEAN MONNET, mas antes tem-se verificado uma densificao de propostas concretas pragamticas, que assumem, abertamente, a passagem para um sistema federal309 ou constitucional310.

84. Ora, sabido que muitos viram no surgimento da Carta, desde o processo constituinte que esteve na sua origem at sua proclamao solene, o mbil para originar uma dinmica, ao nvel da opinio pblica europeia, que fosse favorvel a uma verdadeira Constituio Europeia311, de que a Carta,
308

Basicamente, a escola do "constitutional economics", ligada com as teorias neo-liberais, defende que o constitucionalismo

deve servir para limitar o poder e proteger as liberdades dos indviduos, deixando depois tudo nas mos do mercado e da liberdade de comrcio, que acabariam por ser as verdadeiras fontes da legitimidade democrtica. Cfr. M. POIARES MADURO, A Crise Existencial da Constituio Europeia, FDUNL WP 2/99, 1999, p. 8. Veja-se a interessante posio de ANA CRISTINA VASCONCELOS, A Bela e o Monstro: Paradoxos do Constitucionalismo Europeu, FDUNL WP 4/01, que, a partir da "teoria individualista da colectividade" concebida por BUCHANAN, chega concluso de que o modelo ps-Maastricht no legtimo nem democrtico, uma vez que se mantiveram os "custos de deciso" (com a generalizao da votao por maioria e abandono da unanimidade), e aumentaram "os custos externos" (que s no existem quando todos esto de acordo, ou seja, quando o interesse geral se identifica com a unanimidade e no apenas com a maioria).
309

Como se sabe, existem vrias propostas ou construes derivadas do federalismo: federao de Estados-naes, ncleo

federal, Comunidade Federativa, neo-federalismo, etc. O que importa ressaltar que, em qualquer caso, teria sempre que haver uma Constituio ou Carta Constitucional, e esta deveria sempre conter, para alm dos princpios de organizao poltica, os direitos fundamentais dos cidados, que traduziriam o compromisso da Unio com certos valores comuns. Sobre a natureza da UE e federalismo, cfr. vg. FRANCISCO LUCAS PIRES, "Associao de Estados ou federao sem Estado?", in J. CARLOS ESPADA, O Desafio Europeu - Passado, Presente e Futuro, Porto, 2001, aludindo a trs dfices: dfice ideal, dfice democtico e dfice institucional; J. WEILER, Federalism and Constitutionalism: Europe's Sonderweg, Harvard Jean Monnet WP 1/00; cfr. tambm, por todos, LUS S, A crise das fronteiras - Estado, Administrao Pblica e Unio Europeia, Lisboa, 1997, pp. 195--323; DUSAN SIDJANSKI, Para um Federalismo Europeu - Uma Perspectiva Indita sobre a Unio Europeia, Cascais, 2001, apelando o A. abertamente a uma frmula que preveja um ncleo federador (institucional) de vanguarda e uma Constituio federal para a Europa. Cfr., finalmente, JOS TAVARES, "Federalismo e Unio Europeia. Caracterizao do federalismo", in Estudos Jurdico-polticos, Lisboa, 1996.
310

Cfr., em sentido contrrio, JEAN-CLAUDE PIRIS, "Does the European Union have a Constitution? Does it need one?, 24

ELR, 1999, p. 583: "The E.U. does not have and does not need a Constitution like a States, simply because it is not a State. Its powers derive from its component Member States and not directly from their peoples. The Union does not have the objective of getting rid of the Nation States wich it comprises, in order to create a European Nation State." Apesar de estarmos acordo com este A., quando refere que a Carta Constitucional no idntica a uma constituio nacional, pensamos que a questo no to simples como se poderia julgar das palavras algo dogmticas formuladas por PIRIS. No entanto, j tivemos oportunidade de referir que, no sendo os tratados equiparveis a um qualquer processo legitimador-constituinte, e no havendo (como existe nos EUA) um "We the people" europeu, mas apenas "Os povos da Europa", torna-se difcil conceber a Unio como um ente poltico, se este ente for moldado semelhana de um Estado.
311

Repare-se que perfeitamente plausvel, em tese, supor que a CDFUE seria o Cap. I de uma Constituio Europeia formal:

quer o mtodo (de contornos constituintes) atravs do qual nasceu, quer o contedo substancial -direitos fundamentais -, podem ser argumentos a favor daqueles que, como o Professor JORGE MIRANDA, sustentam que caminhamos para um federalismo e consequente empobrecimento ou apagamento das Constituies nacionais. A este propsito, diz o eminente constitucionalista que "...o intuito subjacente Carta afigura-se ser o de representar um passo para a constitucionalizao e, mediante esta, para a federalizao europeia. [...] E precisamente por causa da dimenso que, de modo implicto, se vem a conferir Carta, ela envolve a ideia, seno da substituio das Constituies nacionais, pelo menos de prevalncia sobre elas". Cfr. JORGE MIRANDA, Parecer

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naturalmente, guisa das constituies nacionais, seria o captulo I, definindo assim os valores, liberdades e garantias fundamentais dentro da Unio Europeia. No nos parece que tenha de ser assim. Mesmo que fosse credvel supor-se que se desenharia uma Constituio Europeia, a partir do cap. I que seria a Carta, no entendemos de que forma que isso poderia ser ameaador312 para a integridade poltico-institucional de cada Estado. Tal no contraria que, em nosso entender, a Carta possa e deva ser considerada como um "propulsor constituinte", na medida em que, pela primeira vez, foi assegurada a plena legitimidade democrtica (atravs do mtodo Conveno) para a elaborao de um "Bill of Rights" que transporte em si a afirmao dos direitos humanos fundamentais vigentes numa ordem jurdica concreta e distinta dos ordenamentos nacionais. Como nota JACQUELINE de la ROCHRE, a proclamao da Carta, mesmo que desprovida de valor jurdico obrigatrio, um passo significativo na via da constitucionalizao da Unio como conjunto poltico democrtico. A este ttulo, a Carta enquanto documento poltico tem a vocao para "irrigar" a vida e as instituies da Unio313.

85. Conforme temos vindo a afirmar repetidamente, a Carta no veio revelar ex novo o "patrimnio de valores comuns" em que se funda a Europa. A Carta limita-se a dar uma roupagem aos direitos j existentes que, pela solenidade da forma, pela legitimidade democrtica da elaborao, pela importncia da codificao e sistematizao e pelo simbolismo inerente a um catlogo que visa exprimir os princpios e direitos que so fundamentais numa comunidade poltica, podem constituir a alavanca da (nova?) ordem constitucional europeia, tal como ela tem vindo a ser elaborada pelos Juzes do Luxemburgo, e desde Maastricht aprofundada pelos Estados membros. Repare-se, v.g. no prembulo da Carta e compare-se com os Tratados UE e CE: indiscutvel que algo de revolucionrio se passou na "linguagem dos direitos" no seio da Unio: os Tratados so celebrados pelos Chefes de Estado e de Governo, pelos representantes institucionais na comunidade internacional de cada Estado. Agora repare-se na Carta. A sua formulao inequvoca: "Os povos da Europa, estabelecendo entre si uma unio cada vez mais estreita, decidiram partilhar um futuro de paz, assente em valores comuns". No pode haver lugar para dvidas: o compromisso agora solenemente atestado e inquebrvel, pela primeira vez a Unio fala em

breve sobre a Carta dos direitos fundamentais da Unio Europeia, 2000. Refira-se, em abono do rigor e da liberdade acadmica (art. 13. CDFUE), que este parecer foi elaborado pelo Professor JORGE MIRANDA, em nome da FDUL, o que significa que traduz a posio institucional da Faculdade sobre a Carta. No entanto, isto no significa que as consideraes tecidas no Parecer sejam compartilhadas por todos os Professores da Escola de Lisboa. Assim, o Professor FAUSTO DE QUADROS, em sede de seminrio de mestrado 2001-2002, afirmou ser um forte defensor da Carta e acreditar nas suas reais mais-valias. J a Professora MARIA LUSA DUARTE, na sua interveno oral feita na Assebleia da Repblica, d a entender, Comisso de Assuntos Europeus, A Carta..., cit., pp. 151 ss., que ope srias reservas ao valor acrescentado que a Carta poder trazer. Ou seja: temos uma vexata quaestio no seio da doutrina juscomunitarista, o que mais uma vez prova que, quer se goste da Carta ou no, ela no deixa ningum (pelos menos, em ambientes acadmicos) indiferente.
312

Referindo-se a estes "medos" que alguns teriam face ao que a Carta poderia despoletar, CHRISTOPHER McCRUDDEN, op. Op. cit., p. 3. Como tambm refere a Professora J. de la ROCHRE, pode dizer-se que as declaraes de direitos exercem

cit., p. 11, fala em "creeping constitutionalization of Europe".


313

uma funo de justificao do poder poltico, uma vez que exprimem a sua raison d tre.

83

nome dos seus povos, pretende "dar o poder" aos cidados e liga-os a um destino partilhado, assente em valores comuns. No entanto, no se poder extrapolar daqui para a afirmao de que estamos j perante uma Constituio Europeia. Repare-se que os direitos consagrados pela Carta e a timidez de que esta se revestiu (artigos 51. e 53.) revelam uma atitude de compromisso. A Carta no pretende substituir as Constituies nacionais, mas apenas trazer ao de cima os direitos que eram j protegidos pela jurisprudncia, mas ignorados pelos cidados. Pensamos que a Carta dever ser inserida num Tratado de base amplamente reformulado, seno mesmo celebrado ex novo e sujeito a referendo. Ao pretender avanar-se para um aprofundamento da Unio Poltica, no se pode faz-lo sem a chancela da legitimidade democrtica que s os povos da Europa podem conceder. A Carta, enquanto instrumento jurdico que fixa os critrios de legitimao da actuao dos poderes pblicos europeus , sem dvida, uma pea-chave no processo de constitucionalizao em curso no seio da Unio, mas no constitui o ponto de chegada, deve ser aproveitada para se proceder a uma reflexo sria sobre o projecto poltico europeu, mas abusivo dizer-se que ela, s por si, suficiente para resolver a questo da caracterizao jurdica apropriada para a Unio. 86. De um modo geral, as frmulas federais314 que tm vindo a ser propostas parecem-nos conseguir manter um equilbrio correcto entre aprofundamento e autonomia. Vivem-se momentos de transformao, em que os actores principais no podem continuar a ser apenas os representantes dos Estados membros, pede-se um reforo da legitimidade popular, exige-se um aumento dos poderes do PE, pede-se a substituio das tradicionais CIG's por mtodos mais abertos e transparentes, pede-se uma clarificao da repartio de competncias315, mantenham-se a Comisso e o TJCE como se encontram. A nosso ver, so as duas magnas Instituies que tm realmente aprofundado o processo de integrao, imprimido-lhe um rumo positivo.

314

Referimo-nos, concretamente, proposta federalista de DUSAN SIDJANSKI, que aquela que melhor conhecemos, atravs Acreditamos que a europeizao ou comunitarizao de todas as reas de interveno tem de se conter perante o princpio

da monografia j citada.
315

da subsidiariedade. Veja-se a posio de FAUSTO DE QUADROS, O Princpio..., cit., ao fazer apelo frmula Europa das identidades nacionais em detrimento da Europa da unicidade (p. 77), alertando, no entanto, que "...a subsidiariedade coloca tremendos desafios capacidade dos Estados, enquanto faz depender a amplitude da sua interveno da sua suficincia para prosseguir os fins do Tratado. Os Estados membros ficam a saber que, se no revelarem capacidade para satisfazerem aqueles fins [...], estaro tacitamente a consentir no aumento da interveno da Comunidade. Ou seja, o princpio da subsidiariedade, que [...], na sua gnese e na sua natureza um princpio descentralizador, pode vir, num efeito contrrio, a reforar o poder poltico da Comunidade em consequncia da inpcia e da incapacidade dos Estados membros (pp. 73 e 74)".

84

Reconhea-se ao TJCE o seu papel de protector dos direitos fundamentais316. Este rgo conseguiu, sem a Comunidade ter competncias para tal, criar uma rede eficaz de salvaguarda dos direitos, recorrendo aos princpios gerais. No entanto, to necessrio como um catlogo, a salvaguarda da proteco jurisdicional efectiva e nesse sentido impe-se um alargamento das condies de acesso dos particulares ao TJCE, assim como um reforo do dilogo (que, apesar de tudo, tem funcionado bem) entre a jurisdio europeia (TEDH), a jurisdio comunitria (TJCE) e as jurisdies nacionais (tribunais constitucionais). premente, pensamos, tornar explcitos os princpios estruturantes em que se traduzem os "valores comuns" da Europa, ao mesmo tempo que se definem, detalhadamente, os critrios de repartio de competncias (balance of powers) interinstitucionais e entre as Instituies e Estados membros (Kompetenzkatalog). H, por outro lado, uma necessidade inequvoca de reforar os poderes do PE, dando uma maior importncia legitimidade democrtica em detrimento da legitimidade funcional. Finalmente, parece-nos ser importante criar uma Cmara ou Senado em que os Estados estejam representados em posio de igualdade: desta forma, assegurar-se-ia a legitimidade democrtica das decises tomadas, que passariam sempre pelo crivo de duas Instituies que congregariam as duas fontes de onde emana o "poder constituinte" da Unio: os cidados representados no PE, e os Estados representados num Senado. Claro que tal opo implicaria assumir o destino federal que, em nosso entender, est reservado para a Unio. Nas palavras de DUSAN SIDJANSKI: "Impe-se um esforo de clarificao que exija uma melhor informao acompanhada de mais transparncia. Um apoio mais forte e uma maior confiana da parte do pblico europeu s podem resultar das provas concretas da representatividade, da democracia e da eficcia das instituies europeias. Para isso, a Unio Europeia deve adoptar uma Carta Fundamental ou uma Constituio que defina os seus objectivos e os seus princpios fundamentais, que estabelea a partilha dos poderes e das responsabilidades, nomeadamente entre as autoridades nacionais e as instituies europeias, assim como a repartio das competncias entre estas ltimas. Esta Carta dever tambm determinar o alcance das normas e das decises comuns. O essencial - e s o essencial - seria includo neste documento fundamental, sucinto e claro"317.

87. De tudo o que temos vindo a dizer no presente texto, parece claro que podemos considerar duas vias de abordagem ao problema da constitucionalizao da UE:

316

Esta a nossa posio de princpio: a jurisdio do TJCE deve ser assumida como uma jurisdio plena, em todas as reas

de interveno da Unio, incluindo obviamente os direitos humanos (artigos 6. e 7. TUE). A criao dos tribunais regionais comunitrios (posio defendida pelo Professor GOMES CANOTILHO, na sua interveno oral na Assembleia da Repblica, A Carta..., cit., p. 59) seria, a nosso ver, uma medida positiva, mas teria que ser bem estudada de forma a avaliar os impactos ao nvel da sobreposio de jurisdies e conflitos de competncia entre tribunais nacionais e tribunais comunitrios.
317

Op. cit., p. 95.

85

A primeira consiste em realar o papel do TJCE, a partir da constatao de que este rgo tem sido responsvel, com base nas doutrinas do primado e do efeito directo, pelo crescente apagamento do poder real de actuao dos Estados membros e por um progressivo esvaziamento das soberanias. Mas, paradoxalmente, quanto mais o TJCE insiste na construo de um ordenamento superior e autnomo, mais os Estados (Conselho Europeu) reforam a componente intergovernamental, densificam as

cooperaes reforadas, fazem uso das clusulas opting-out e criam mecanismos paralelos de controlo e accionamento poltico, e neste sentido, a Unio cada vez est mais desunida. A segunda forma de encarar esta questo consiste em dar-lhe uma dimenso mais poltico-formal e desenhar um quadro, surgido a partir de Maastricht, de frmulas federalistas que consigam conciliar duas grandes tendncias, aparentemente antagnicas: reforo e aprofundamento da entidade poltica "Unio", mas sem que isso signifique perda ou fragilidade das identidades nacionais e da (pouca) soberania que ainda resta aos Estados ("unidade na diversidade"). De uma forma ou de outra, a Carta no tem que significar Constituio Europeia nem federalismo318. Num plano estritamente terico-conceptual, so realmente os Estados que controlam os destinos da Unio319 e, em ltima instncia, podem at dissolv-la, procedendo a uma ab-rogao dos Tratados ou modificando-o nesse sentido. Neste plano de anlise, os Estados membros so ainda os masters of the treaties e aos Estados apenas que cabe decidir o rumo a tomar, mas no nos esqueamos de que os Estados existem para servir os cidados, na prossecuo do bem comum que encontram a sua legitimao. A Carta no tem de ser o passo que leva ao cap. I da Constituio Europeia. Nem sequer se deve avanar para uma Constituio Europeia, no sentido em que tradicionalmente entendida. Parece--nos que ainda no existe um demos europeu suficientemente slido para suportar um processo de legitimao constituinte, semelhana do que acontece nos Estados. Se se decidisse avanar para uma Constituio Europeia320 ou para uma Carta Constitucional, ento parece claro que este instrumento constitucional teria de ser expurgado de todas as normas que no consubstanciassem princpios orientadores, catlogo de direitos, definio de competncias e quadro institucional. Tudo o mais deveria ficar noutro instrumento321 mais pragmtico, mais funcional, que
318

Diz BARROS MOURA, Comisso de Assuntos Europeus, A Carta..., p. 21, que "A Carta, se vier a ter carcter vinculativo,

ser graas a um Tratado Internacional ratificado por todos os Estados membros. Ela no altera, portanto, a natureza polticojurdica da Unio". Parece-nos que ningum poder contestar estas afirmaes, que, num plano formal so fundamentalmente correctas.
319

Veja-se a expressiva metfora utilizada por M. LUSA DUARTE, Comissso de Assuntos Europeus, A Carta..., cit., p. 154:

"os Estados so os criadores, a Unio Europeia a criatura". Pensamos, no entanto, que concebvel que, semelhana do que ocorreu com Frankenstein, tambm aqui o criador possa vir a perder o controlo sobre a "criatura" Unio Europeia que agora corre "desalmadamente" em busca da sua prpria identidade e do seu prprio destino, no mais dependente (?) dos "criadores" Estados, criando o risco de, no decurso desse processo, esmagar a identidade dos prprios criadores.
320

O que parece improvvel. Recorde-se a extrema preocupao que houve em garantir e assegurar aos tribunais

constitucionais nacionais que, de forma alguma, a Carta viria substituir, ou sequer enfraquecer as respectivas Constituies dos Estados membros (artigo 53.).
321

O que no significa que tivesse de haver dois Tratados. Poder-se-ia, eventualmente, assinar protocolos anexos a um

Tratado-base, cada um dos quais contendo disposies sobre uma determinada rea de interveno.

86

regulamentasse as polticas, pormenorizasse os meios, tambm com mais clareza, simplificao e coerncia do que se verifica no presente TCE. Em nossa opinio, poder-se-ia optar por frmulas que, sem significarem uma autntica Constituio, traduziriam, no entanto, a preferncia por uma via federalizante. Tal seria plenamente atingvel com a reformulao dos Tratados-base reduzindo-os a um nico Tratado, com clara definio de competncias (norteada pelo princpio da subsidiariedade), de objectivos e de polticas. Naturalmente, a Carta seria o denominador comum apto a traduzir uma viso europeia de um constitucionalismo descaracterizado face aos paradigmas estatais, exprimindo os valores e ideais que suportem a validao do ente poltico Unio Europeia. Se tivssemos que resumir numa frmula sinttica a nossa viso do futuro desejado para a Europa, ela seria: Federalismo sem (verdadeira) Constituio e Tratado Fundamental com Carta dos Direitos.

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CONCLUSES

I I. O conceito de direitos fundamentais, tal como nos surge actualmente, transporta consigo o dinamismo e a abertura correspondentes ao aprofundamento de uma conscincia tico-jurdica universal, que tende a ampliar os direitos dos indivduos face s esferas do poder institudo.

II.

Os direitos fundamentais so atravessados por dois vectores fundamentantes e que legitimam o seu aprofundamento e ampliao: a ideia originria de direitos do Homem que transcendem o direito positivo, limitando as prerrogativas ligadas soberania. Por outro lado, a dimenso social, envolta na convico de que a solidariedade um factor de incluso e que cabe ao Estado criar redes sociais de apoio e incentivo.

III.

Os movimentos de constitucionalizao-positivao e o surgimento do Estado moderno, no seio das ideologias liberais, constituem o momento de ultrapassagem dos direitos do Homem, rumo a uma viso gizada nos direitos dos homens, indivduos concretos numa comunidade espacio-temporalmente delimitada e titulares de uma "bolha de proteco" face ao poder emanado das fontes de autoridade pblica.

IV.

A Carta refora a ideia de que a Unio poltica virada para o indivduo-cidado, mas vai mais longe, ao enunciar direitos de cariz universal, que se corporizam numa dimenso concreta, merc de um patrimnio comum de valores e princpios humanistas no seio da "grande Europa".

V.

A Carta um presente da Unio para os seus cidados, e mostra que estes so valorizados e defendidos dentro de um espao integrado que j no se reconduz (apenas) s liberdades econmicas.

VI.

Os direitos contidos na Carta so direitos de todos os indivduos, e so direitos dos indivduos enquanto cidados da Unio. Num caso ou noutro, so direitos que emergem (inspiram-se) das tradies constitucionais comuns aos Estados membros e da CEDH at atingirem o patamar de autonomia que lhes permita erguerem-se como "direitos da Unio Europeia".

II

88

VII.

O Tratado de Roma, na sua verso originria, no continha disposies que fizessem referncia aos direitos fundamentais. No entanto, detectam-se j alguns laivos de fundamentalidade, a partir das liberdades econmicas: a tnica dominante a clara dependncia funcional dos direitos face aos objectivos exclusivamente econmicos prosseguidos pela CEE.

VIII.

O TJCE, enquanto construtor de uma ordem jurdica autnoma e (que se pretendia) superior, sendo confrontado com o dilema de prosseguir a integrao europeia (que assentava nas "quatro liberdades") ou confirmar a proteco dos direitos fundamentais garantidos pelas constituies nacionais, opta pela defesa da intangibilidade do direito comunitrio, que pairava na "estratosfera" dos ordenamentos nacionais, acima de qualquer norma nacional. O direito comunitrio e a validade dos actos, em situao alguma podem ser aferidos atravs de "filtros" nacionais (leis ou medidas), mesmo que se trate de direitos fundamentais garantidos nas Constituies.

IX.

A doutrina Solange I representa o expoente mximo de uma tendncia dos tribunais constitucionais no sentido de no cederem naquilo que constitui o ncleo fundamental de uma Constituio: a proteco dos direitos e liberdades dos indivduos. No entanto, encerra uma viso dualista que se ajusta mal autonomia e unidade do ordenamento jurdico comunitrio.

X.

Pode afirmar-se que o Tribunal de Justia recorreu ideia de princpios gerais do direito comunitrio, buscando inspirao para determinar o mbito da proteco dos direitos fundamentais, quer nas tradies constitucionais comuns, quer nos direitos consagrados na CEDH, como forma de conciliar dois valores antagnicos. A defesa do primado ou superioridade do direito comunitrio seria o valor primordial que urge assegurar. O outro valor, de cariz mais exgeno ou condicionante da liberdade do TJCE, teria que ver com a "exigncia" feita pelos tribunais constitucionais, no sentido de no se permitirem restries ou violaes ao ncleo essencial dos direitos, em nome de ou devido a motivaes pragmticas de integracionismo econmico, que se coadunavam mal com a invocao constante pelos particulares do grau de proteco que lhe era conferido pelas respectivas constituies nacionais.

XI.

O Tratado de Maastricht, abandonando a viso primordialmente econmica tpica das Comunidades, vem abrir espao para o lanamento de uma Unio Europeia, de horizontes vastos, virada para o mundo, mas sem esquecer a sua dimenso interna. a este nvel que, como forma de atenuar o to proclamado "dfice de legitimidade democrtica", surge a cidadania da Unio.

XII.

A cidadania da Unio define-se atravs do carcter simblico e precrio que assume: os direitos so limitados e, muitas vezes, dependem de certas condies econmicas para poderem ser

89

exercitados. Para alm disso, a cidadania da Unio no prev deveres, o que de certa forma, se traduz num empobrecimento e menor densificao do seu contedo.

XIII.

O Tratado de Amesterdo representa um relativo avano - carregado de boas intenes que ficam "a meio do caminho" - no compromisso da Unio para com a defesa dos direitos fundamentais: clarifica-se quais so os princpios em que a Unio, como espao poltico, assenta; institui-se um inovador (mas de legitimidade discutvel) mecanismo sancionatrio para prevenir violaes dos princpios fundamentais, mas no se reconhece o controlo jurisdicional nesta matria; finalmente, refora-se a "dimenso social" da Unio e institui-se uma (nova) estratgia comum de emprego.

XIV.

Os acontecimentos recentes em ustria demonstraram que a Unio ainda tem grandes dificuldades em efectivar uma poltica de direitos humanos.

XV.

O Tratado de Nice constitui uma enorme desiluso a todos os nveis, no s porque no se aproveitou a ocasio para integrar a Carta nos Tratados, ou pelo menos, introduzir uma emenda que viesse fazer uma referncia Carta, como ainda porque o nico dado concreto que saiu de Nice foi a necessidade de se iniciar o "processo ps-Nice", com vista reflexo e alteraes institucionais que visem o funcionamento regular das Instituies numa Europa alargada. Neste contexto, as grande decises a serem tomadas ficam relegadas para o futuro.

III XVI. O mtodo da Conveno provou ser um bom modelo a adoptar no futuro: funcionou de uma forma eficiente, como se comprova pela rapidez com que se chegou a um projecto de Carta e, principalmente, constituiu uma ruptura com os procedimentos decisrios tradicionais, ao fazer apelo ao contributo da sociedade civil e ao reunir no mesmo frum as principais instncias dotadas de legitimidade representativa, o que, sem dvida, constitui um exemplo a seguir.

XVII.

A Carta um documento formal e solene que contm o repositrio dos principais direitos civis e polticos e direitos econmicos e sociais que, de certa forma, reflectem os valores comuns que a Europa se compromete a defender e a promover.

XVIII. A Carta poder ser integrada num novo Tratado de base que venha a emerger da CIG 2004. No entanto, os direitos econmicos e sociais que contm apresentam-se como direitos "fracturantes" e difcil prever como que poderiam ser compatibilizados com as actuais competncias muito limitadas que a Unio tem neste domnio. Neste sentido, no seriam direitos, mas continuariam sendo metas a atingir, atravs de polticas sociais que no podem ser impostas a partir de Bruxelas.

90

XIX.

O TJCE pode invocar a Carta como elemento auxiliar, mas parece difcil conceber que, para j, a "teoria da confirmao" seja ratificada pelo Juiz Comunitrio.

XX.

A Carta apresenta-se como um acordo interinstitucional que vincula as trs Instituies que a proclamaram. Neste sentido, est destinada a desempenhar um papel preponderante em todas as polticas e reas de interveno da Comunidade.

XXI.

Pelo seu valor simblico, a Carta pode ser o instrumento ideal para se dar incio a um processo de constitucionalizao, diverso dos moldes tradicionais e afastado do paradigma do Estado moderno.

XXII. Parece que estamos ainda longe de atingir uma verdadeira conscincia tico-jurdica europeia. No entanto, devem ser equacionadas frmulas que permitam avanar para a federalizao, sem que isso signifique perda da identidade poltica dos Estados. Assim se confirma que o caminho ainda o da "unidade na diversidade".

91

JURISPRUDNCIA (COMUNITRIA - TJCE) CITADA Ac. de 4 de Fevereiro de 1959, caso Stork, proc. 1/58, Col. 1954-1961, pp. 293 ss. Ac. de 12 de Novembro de 1969, caso Stauder, proc. 29/69, Col. 1969, pp. 419 ss. Ac. de 17 de Dezembro de 1970, caso Internationale Handelsgesellschaft, proc. 11/70, Col. 1970, pp. 1125 ss. Ac. de 14 de Maio de 1974, caso Nold, proc. 4/73, Col. 1974, pp. 491 ss. Ac. de 28 de Outubro de 1975, caso Rutili, proc. 36/75, Col. 1975, pp. 1219 ss. Ac. de 27 de Outubro de 1976, caso Prais, proc. 130/75, Col. 1976, pp. 1589 ss. Ac. de 13 de Dezembro de 1979, caso Hauer, proc. 44/79, Col. 1979, pp. 3727 ss. Ac. de 5 de Maro de 1980, caso Pecastaing, proc. 98/79, Col. 1980, pp. 691 ss. Ac. de 11 de Julho de 1985, caso Cinthque, procs. apensos 60 e 61/84, Col. 1985, pp. 2605 ss. Ac. de 23 de Abril de 1986, caso Les Verts, proc. 294/83, Col. 1986, pp. 1339 ss. Ac. de 13 de Julho de 1989, caso Wachauf, proc. 5/88, Col. 1989, pp. 2609 ss. Ac. de 18 de Junho de 1991, caso ERT, proc. C-260/89, Col. 1991, pp. I-2925 ss. Ac. de 4 de Outubro de 1991, caso SPUC versus Stephen Grogan, proc. C-159/90, Col. 1991, pp. I4685 ss. Ac. de 17 de Fevereiro de 1998, caso Grant, proc. C-249/96, Col. 1998, pp. I-621 ss. Ac. de 26 de Junho de 2001, caso BETCU, proc. C-173/99, Col. 2001, pp. I-4881 ss. Ac. de 9 de Outubro de 2001, caso Pases Baixos versus Parlamento Europeu e Conselho da Unio Europeia, proc. C-377/98, Col. 2001, pp. I-7079 ss. Ac. de 27 de Novembro de 2001, caso Z contra Parlamento Europeu, proc. C-270/99, Col. 2001, pp. 9197 ss.

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Report by Martti AHTISAARI; Jochen FROWEIN; Marcelino OREJA - adoptado em Paris, 8


September 2000.

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