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UNIVERDADE DA AMAZNIA ICJ HERMENUTICA JURDICA (3DIN2) PROFESSOR: FREDERICO ANTONIO LIMA DE OLIVEIRA ALUNO: DANIEL VIEIRA CORREA

A 3DIN2 HERMENUTICA E ARGUMENTAO NEOCONSTITUCIONAL CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart e DUARTE, Francisco Hermenutica e Argumentao Neoconstitucional. So Paulo: Atlas 2009. Carlos.

RESUMO

Interpretar e aplicar as normas constitucionais tem se revelado um desafio para o constitucionalismo contemporneo, dessa forma, CADEMARTORI & DUARTE (2009) em obra supracitada, traam um panorama terico a respeito de alguns paradigmas dessa interpretao e aplicao do direito, especialmente, no mbito do direito constitucional, no qual a hermenutica e a argumentao neoconstitucional tm se debatidos, atualmente. Os autores partem de uma anlise terica-histrica relacionada aos primrdios do intervencionismo estatal para, ento, investigar alguns dos seus posteriores desdobramentos, a exemplo das atuais teorias de interpretao e aplicao dos princpios constitucionais. Em sua primeira parte, CADEMARTORI & DUARTE (2009) colocam o embate entre Konrad Hesse e Ferdinand Lassalle. Este ltimo, definiu a Constituio como sendo a soma dos fatores reais de poder que regem uma nao, a exemplo do poder militar, o poder social, econmico e intelectual e afirmou que, sem a presena deles, uma Constituio no teria fora e simplesmente no passaria de uma folha de papel escrita. Hesse, abordou o assunto, mas diferentemente de Lassalle, afirmou que a essncia de uma Constituio encontra-se em sua fora normativa, ou seja, em seus aspectos jurdicos relacionados com a realidade scio-poltica de um Estado. De acordo com Hesse, embora estejam implcitos na Constituio os fatores reais de poder, ela tambm possui uma fora prpria, motivadora e ordenadora da vida do Estado. Em outros termos, a Constituio , simultaneamente, determinada e determinante pela realidade social. Enquanto que Lassalle fundamenta sua tese nessas relaes

sociais, nesses fatores de poder e d nfase na grande influncia que eles inferem

na Constituio, por outro lado Hesse combate essas ideias afirmando que o Direito constitucional uma cincia jurdica, sendo assim, uma cincia normativa, se for descartado esse carter normativo da Constituio, o Direito constitucional passaria de uma cincia do dever-ser para uma cincia do ser. Em seu segundo momento, CADEMARTORI & DUARTE (2009) realam a importncia da discusso travada entre Carl Shimitt e Hans Kelsen colocando esse momento histrico como suprassumo para a compreenso do papel da Constituio face interpretao e aplicao de suas normas. Este debate surgiu em meio crise do paradigma liberal e, especialmente, no contexto da Constituio de Weimar, considerada o marco jurdico-poltico em que se assentou esse discusso, dado seu forte carter principiolgico, embasado em normas programticas. Schimitt acreditava que em razo do contedo poltico das determinaes constitucionais e o formalismo exacerbado das leis poderia levar a uma politizao do judicirio. Dessa forma, o jurista alemo ressaltava o carter personalista do pronunciamento do juiz, admitindo uma esfera mais restrita de discricionariedade na qual ele seria livre para determinar o sentido correto da norma. Na outra esteira, Kelsen defendia uma deciso do juiz de derivao lgica, sob a forma dedutiva da lei, ao passo que Schimitt adotava uma concepo decisionista do direito e da poltica. Assim, entendia que o julgador, ao ter que fundamentar a sua deciso supostamente na lei, nem sempre encontraria, no plano da legalidade, parmetros seguros para tanto. Assim, so admissveis as decises contra legem, ou seja, decises independentes do texto legal. A frmula encontrada para preservar o estatuto da autoridade do julgador seria dada pela adoo de um princpio metodolgico, em que a deciso judicial seria correta se pautada em deciso de outro juiz que j tenha decidido no mesmo sentido. Ainda sob os limites da atuao judicial, Schimitt considera que, no plano do controle de constitucionalidade, o juiz no teria competncia poltica para decidir e, tampouco, os tribunais de juzes, dada a enorme carga axiolgica contida no contedo de um princpio constitucional, sendo tal funo eminentemente poltica, centrada na figura do Presidente (Reich). Para o pensador alemo, a validade de uma Constituio no se sustenta na justia de suas normas, mas, sim, na deciso poltica que lhe confere existncia. Dessa maneira, no h que se falar em ordem constitucional de carter unicamente normativo, como determina Hans Kelsen com

sua norma fundamental. Na viso de Schimitt, o conceito de Constituio como sendo um fenmeno normativo no passa de mais uma ideia oriunda do positivismo liberal, que se nega a reconhecer o papel decisivo do poder poltico na funo de uma ordem. Dessa forma, no que tange ao controle de constitucionalidade o Presidente, como legitimo representante da unidade estatal, quem pode decidir sobre a constitucionalidade das leis e no o crivo de uma corte constitucional, como apregoava Kelsen que, por sua vez, interps crticas ao decisionismo de Carl Schimitt. Kelsen defendia uma atividade criativa do julgador, a qual se equipararia atividade poltica do legislador. Assim, de um lado, a defesa da autoridade do intrprete (Schimitt) e, de outro, a defesa da autoridade do aplicador da norma a ser interpretada (Kelsen). Em relao ao processo interpretativo, segundo Kelsen, o juiz deve estar circunscrito aos vrios, porm, limitados, sentidos que a norma possui dentro de sua moldura ou quadro jurdico. Isso porque o sentido das normas jurdicas no unvoco e, dentre os seus vrios significados preestabelecidos, o julgador deve atribuir-lhe o sentido em que dever ser aplicada, destacando-o da moldura por ele considerado mais adequado ao caso concreto. Diante dos contrapontos, h entre Schmitt e Kelsen consenso referente legitimidade de uma deciso poltica, embora cada um tenha uma soluo diferente. Para Schmitt, uma nica pessoa deteria a unidade poltica, enquanto para Kelsen todas as autoridades constitucionalmente institudas poderiam faz-lo. Ante todo esse novo quadro, pode-se perceber a inadequao das teorias, tanto de Schimitt, quanto de Kelsen em equacionar toda uma nova ordem constitucional no mais corporificada em normas claras e previsveis (Kelsen) ou que possa aceitar, sem a quebra de legitimidade, formas puramente decisionistas do exerccio do poder poltico ou jurdico (Schimitt) .Segundo CADEMARTORI & DUARTE (2009), ambas as teorias se esvaziam e so inadequadas face ao novo quadro apresentado pelo Constitucionalismo dirigente, revelando-se, em princpios gerais, com conceitos fluidos e indeterminados, fugindo aos esquematizados quadros e molduras de Kelsen, restando comprometida a tentativa de demarcar de forma legtima e deciso do julgador. CADEMARTORI & DUARTE (2009), em terceira abordagem, apontam os novos modelos de interpretao da Constituio, reiteram que tais modelos de

interpretao constitucional variam conforme a sociedade, esta que, com seu alto grau de complexidade decorrente de seus mais variados valores e interesses, carecem de mtodos adequados capazes de aplicar de forma legtima e racional tais normas constitucionais a fim de atender as expectativas estruturais dos textos legais. Nesse contexto, emerge a nova hermenutica com seu novo modelo de interpretao jurdica, utilizando-se de operaes sintticas, tais como: a sintaxe focando na dependncia do usurio da linguagem e designaes dos termos, ou seja, na relao entre os signos em si, sem a qual um enunciado perderia seu sentido caso da no satisfao das regras; a semntica tratando da vinculao das palavras ao objeto, investigando as formas e regras aplicveis a este, devendo conter um informao verificvel; a pragmtica ligados ao modo de significar os usos e as funes da linguagem, desenvolvendo-se por fatores como as intenes dos usurios da linguagem provocando alteraes na relao de designao e

denotao do significado das palavras, assumindo, esta ltima, uma maior importncia decorrente da indissocivel relao direito/ideologia, contribudo para formao de jurista crticos. Desta feita, para CADEMARTORI & DUARTE (2009), tais processos lgicos surgem com o propsito de delimitar a estrutura e os contornos lgico-sistemticos da interpretao, extraindo-se o sentido da norma atravs das circunstncias do caso concreto. Na quarta abordagem, CADEMARTORI & DUARTE (2009) exemplificam

algumas das teorias da nova Hermenutica constitucional, sendo o primeiro autor, Friedrich Muller que constri sua teoria constatando erro fundamental na teoria de Kelsen ao propor rigorosa distino entre o mundo do ser e o dever-ser. Muller prope uma teoria concretizadora, segundo a qual a norma jurdica encontra-se formada por dois elementos: o prprio programa normativo (enunciado) e o mbito da norma (caso concreto) que o conjunto de dados reais e relevantes para a concretizao individual, ou seja, os textos legais nem sempre alcanaro por completo a norma, devendo ser reconstruda mediante ferramentas metodolgicas tradicionais (gramatical, lgico-sistemtico, teleolgico, histrico). Para Muller, havendo a vinculao da interpretao frente a tais mtodos, afasta por completo a discricionariedade e a concretizao da norma jurdica no se reduziria a interpretao aplicadora do texto normativo. Isto posto, a normatividade assume

dupla acepo, uma dinmica, de influenciar a realidade a ela relacionada e outra de ser influenciada, atuando como reflexo desta. No quinto ttulo, temos o segundo aporte, no qual CADEMARTORI & DUARTE (2009) elegem a teoria de Peter Haberle, que contm carter eminentemente pragmtico ou objetivo da interpretao da norma constitucional. Haberle passa a focar nos participantes desse processo de interpretao da Constituio , como os rgos estatais, todos os poderes pblicos e todos os cidados e grupos como agentes potencialmente envolvidos. Resulta, desse pensamento, um direito constitucional como resultado de uma multiplicidade de

interesses e funes, entendendo a Lei Maior como expresso de um certo estado de desenvolvimento cultural. No entanto, segundo CADEMARTORI & DUARTE (2009), a teoria neoconstitucionalista de Haberle vtima de entraves que dificultam sua efetiva aplicao, haja vista a multiplicidade de agentes legitimados, motivados por interesses conflitantes e valores diversos (rgos estatais, poderes pblicos e todos os cidado) gerando, assim, uma expectativa contraditria em torno do texto constitucional, assim, o seu resultado implicar, sempre, uma seletividade que rejeite expectativas relevantes. Para CADERMATORI & DUARTE (2009), tais entraves podem ser contornados se filtrada a abertura hermenutica pelo intrprete julgador, cabendo a este uma prvia avaliao geral que ecoam opinio pblica, at se chegar a uma sntese conclusiva, na qual o intrprete encontrar-se- apto para formular sua opinio, at porque o modelo de democracia radical, onde toda e qualquer deciso dever gozar do mais absoluto consenso, algo irrealizvel. No ltimo captulo analisado, Hermenutica e estado de direito no contexto do neoconstitucionalismo, CADEMARTORI & DUARTE (2009) elencam como o principal desafio ao neoconstitucionalismo, nesse novo contexto interpretativo que vem sendo analisado, a equalizao das dimenses Direito, Moral e Poltica, entrelaando-as, para assim desenvolver padres de racionalidade, transcendendo a dimenso jurdica. Tomado por base o Estado Social do final da Segunda Guerra, de concepo intervencionista e de cunho social, onde a preocupao visava atender ao cidado atravs dos direitos fundamentais e, ainda, atravs do direitos sociais, demandando do Estado uma atuao positiva. Contudo, a efetiva implementao dessas garantias carecia de mecanismo de atuao jurisdicional como a devida fundamentao jurdica que legitimasse as decises judiciais - eis

aqui o Estado de Direito. Noutra ponta, temos o Estado Constitucional diferindo-se daquele pelo trplice deslocamento do papel desempenhado pelas normas, primeiro pela primazia dos princpios constitucionais, a reserva constitucional e o controle de constitucionalidade. Tais fatores corroboram para um Estado com legitimao democrtica e controle pluralista dos poderes polticos e sociais. Na ordem lgicosistemtico, temos o trs Estados: Liberal (primeira gerao), exige uma ao negativa do Estado de no fazer face aos direitos dos cidados; Social (segunda gerao), tendo a consagrao constitucional dos direitos social somado as absteno do Estado frente as liberdade pblicas; Constitucional (terceira gerao) agregando todas as outras forma de Estados e ainda inserido os direito difusos, coletivos, ou seja, sem destinatrio comum. Para CADERMATORI & DUARTE (2009), no contexto jurdico brasileiro,

vigora um sistema misto de controle de constitucionalidade de leis e atos normativos, concebendo s normas constitucionais supremacia e ainda presuno as demais leis, levando aos seus intrpretes caminhar sempre ao encontro com o que dita a Constituio. Para auxiliar na atividade interpretativa, lana-se mo de princpios norteadores, tais como a: Unidade Constitucional, Efeito integrador, Mxima efetividade ou eficincia, Justeza ou conformidade funcional, Concordncia prtica ou harmonizao e a Fora Normativa da Constituio. Frente a tudo isso, nos leva a concluso que a atuao do julgador quando da interpretao da norma, encontra-se vinculada a princpios norteadores a fim de as conformar s normas constitucionais. Virglio Afonso da Silva pe em xeque a interpretao constitucional brasileira apontando problemticas com a redundncia e contradio, segundo o autor, ao utilizar tais mtodos estaramos frente a um sincretismo metodolgico, aflora ento as perguntas de Virglio: Porque existe coliso de direito? Porque muitas vezes o deve-ser expresso por um princpio incompatvel com o dever-ser expresso no outro. E o que levaria a essa incompatibilidade? A amplitude do contedo desse deve-ser. Assim, a validao da norma no se remete apenas ao texto positivado das normas, mas sim na fundamentao a partir de argumentos jusfundamentalmente corretos, abrindo assim a possibilidade de novas normas decorrentes do carter aberto da Constituio. Dessa forma, face a pluralidade de mtodos que convivem dentro do mesmo sistema dogmtico no acarreta sua invalidade ou negao, o que h de ser

repensado seria a forma de aplic-las, utilizando-se da coerncia. O ponto negativo restaria na efetiva aplicao de forma indiscriminada e contraditria, o que nas palavras de CADEMARTORI E DUARTE (2009), o que resta evidente de toda essa constatao sobre uma pluralidade de mtodos que convivem em um mesmo sistema dogmtico de interpretao e aplicao constitucional que no h como considerar, de plano, como um dado negativo em si mesmo, contar com um numeroso rol de formulas de abordagem para o tratamento de matria constitucional pelos operadores do direito. Portanto, o que se revelaria como dado negativo a sua efetiva aplicao, quando realizada de forma indiscriminada e contraditria em um plano diverso do direito.