Modelo de petio de habeas corpus com pedido de liminar

Warley Belo
Excelentssimo Senhor Doutor Ministro-Presidente do Egrgio Superior Tribunal de Justia; (espao de costume)

Pedido de Habeas Corpus Com Pleito de Liminar

1.O advogado Warley Rodrigues Belo, regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, seco de Minas Gerais, sob o no. 71.877, vem, mui respeitosamente perante Vossa Excelncia, ao teor do art. 5., LXVIII, da Constituio Federal, combinado com os arts. 647 e 648, no. VI, do Cdigo de Processo Penal, impetrar ordem de Habeas Corpus em favor de RSF pelas razes de fato e de direito adiante expostas por estar sofrendo constrangimento ilegal por parte do Ilustre Desembargador Ediwal Jos de Moraes (relator). 2.Como quer que se acham presentes os requisitos legais que o justificam a existncia de direito liquido e certo e dano potencial irreparvel -, requer o impetrante a Vossa Excelncia tenha a bem conceder in limine a ordem ao paciente, para que responda ao processo em liberdade, pelo excesso de prazo, pois o processo encontra-se irremediavelmente nulo. 3.A esperana nos Juzes a ltima esperana (Rui, Obras Seletas, t. VII, p. 204).

E. R. M. Belo Horizonte, data.

Warley Rodrigues Belo Advogado - OAB/MG 71.877 nclito Ministro-Relator; Colenda Turma; Ilustre Procurador; IExrdio

Senhor Ministro, o ru preso teria, ou no, o direito de ser requisitado a comparecer audincia de instruo de testemunha de defesa e testemunha ex officio do juzo? Sua presena dispensvel? Mesmo se nessa audincia so coletas AS NICAS razes para o dito condenatrio e, ainda, apoiado por contradies?

O direito de estar presente instruo criminal conferindo ao ru e seu defensor assenta princpio do contraditrio penal. Ao lado da defesa tcnica, confiada a profissional habilitado, existe a denominada autodefesa, decorrente da presena do acusado aos atos da instruo, quando lhe dado contraditar a testemunha ou argir circunstncias ou defeitos que a tornem suspeita de parcialidade ou indigna de f (art. 214 do CPP), bem assim auxiliar seu defensor na oportunidade das reperguntas. (STF RHC Rel. Nri da Silveira RT 601/443) IIResumo dos Fatos

1. O paciente acusado de roubo. 2. O juzo de primeira instncia, em audincia una, ouviu, em segunda oportunidade, a testemunha de defesa JANILDO SILVA (fls. 207) e, pela primeira vez, a testemunha ex officio, me do acusado, M DE FTIMA (fls. 205) no dia 15 de dezembro de 2005. A testemunha JANILDO, ouvido pela segunda vez, trouxe novos elementos, diversos do primeiro depoimento, o que fundamentou, de forma exclusiva, a sentena condenatria. 3. O ru-paciente, preso e disposio do juzo, no foi requisitado para essa essencial segunda assentada, ao aviso de maior celeridade do processo (fls. 204). 4. O douto juzo a quo condenou o paciente pena de sete anos e um ms de deteno e multa tendo fundamento NICO da sentena (fls. 332) os depoimentos dessa audincia (onde o ru foi dispensado) do dia 15/12/2005, ignorando o depoimento anterior da testemunha JANILDO SILVA, quando o ru estava presente. 5. Inconformada, a defesa, apela e, em preliminar suscita a nulidade. 6. O Egrgio TJMG, ao argumento de que o acusado estivera presente na oitiva do mecnico JANILDO SILVA na primeira oportunidade (fls. 141, 142, 158, 159) alega que no houve prejuzo (fls. 474), mesmo sendo claro que os depoimentos possuem diferentes contedos.

7. Insurge-se, novamente a defesa, inconformada com a clara nulidade apontada, eis que o acrdo passa margem do direito constitucional do ru preso de estar presente em audincia de testemunhas. Ainda mais quando se observa que foram esses depoimentos os NICOS FUNDAMENTOS da condenao. Os DEPOIMENTOS ANTERIORES, quando o ru estava presente, NO SERVIRAM para a condenao do ru porque o contedo diferente, diverso. Na audincia fundamental, o ru, no pde orientar o advogado ou mesmo intervir, para sua autodefesa. III- Do fundamento jurdico: Desrespeito ao princpio da ampla defesa Desde o advento da Carta, nesta Repblica, h garantias fundamentais expressas. O contraditrio, a ampla defesa e a igualdade de partes (ou par conditio) formam o arcabouo do axioma nulla probatio sine defensione e serve para nortear legisladores e tribunais contra as investidas injustas e arbitrrias. O contraditrio, assegurado em sede constitucional no mesmo dispositivo normativo que garante a plenitude de defesa, tido como um instrumento tcnico por meio do qual se torna possvel efetivar a ampla defesa no processo penal. No ocorre, entretanto, primazia entre a defesa e o contraditrio, visto que ambos so manifestaes da garantia genrica do devido processo legal. O princpio do contraditrio compreende, em suma, o direito de acusao e defesa participarem no convencimento do juiz, a partir da sustentao de suas razes e da produo

de provas, bem como da cincia que ambos devem ter dos atos processuais realizados pelo juiz e pela parte contrria. Sem efetivar essas garantias, viveramos em um bonito e civilizado Estado Democrtico de Direito de papel, o que, lamentavelmente, no faz exceo, o caso. O princpio da ampla defesa est expressamente previsto no artigo 5, inciso LV, da Carta Magna de 1988. Vicente Grego Filho afirma que a ampla defesa constituda a partir dos seguintes fundamentos: "a) ter conhecimento claro da imputao; b) poder apresentar alegaes contra a acusao; c) poder acompanhar a prova produzida e fazer contraprova; d) ter defesa tcnica por advogado, cuja funo, alis, agora, essencial Administrao da Justia (art. 133 [CF/88]); e e) poder recorrer da deciso desfavorvel". ( Manual de Processo Penal, 5a ed., So Paulo, Saraiva,1998) Com bastante razo e proficincia, afirma o ilustre doutrinador que a ampla defesa o cerne ao redor do qual se desenvolve o processo penal. Compreende, em linhas gerais, o direito defesa tcnica durante todo o processo e tambm o direito ao exerccio da autodefesa. A primeira apresenta-se como uma defesa necessria, indeclinvel, que deve ser plenamente exercida visando mxima efetividade possvel. A segunda, por sua vez, renuncivel, exercida pelo prprio acusado, sem interferncia do defensor, a partir da atuao pessoal junto ao magistrado por meio do interrogatrio ou pela presena fsica aos principais atos processuais (Srgio Cademartori e Marcelo Coral Xavier. Apontamentos iniciais acerca do Garantismo, Boletim do ITEC, ano I, n.04, Porto Alegre, p. 6. No mesmo sentido: Antnio Sacarance Fernandes, Processo Penal Constitucional, 4. ed., SP: RT, 2005, p. 294). O fato da ampla defesa ser renuncivel no indica que dispensvel. To somente garante que poder, o acusado, se assim desejar, declinar sua presena no interrogatrio e em outros atos processuais de instruo, bem como abster-se de postular pessoalmente aquilo que lhe permitido por lei. No induz, todavia, submisso ao arbtrio julgador. Essencialmente ao ru preso, pois esse est sob o plio da justia e no tem a escolha de ir audincia se defender, mesmo querendo... Expressamente, j se afirmou em julgamento: ... ao lado da defesa tcnica, confiada a profissional habilitado, existe a denominada autodefesa, por meio da presena do acusado aos atos processuais. (Gf) (RTJ 46/653) A doutrina, na lavra do arguto processualista portugus, Jorge de Figueiredo Dias, esclarece que deve-se: ...dar ao argido a mais ampla possibilidade de tom ar posio, a todo momento, sobre o material que possa ser feito valer processualmente contra si, e ao mesmo tempo garantir-lhe uma relao de imediao com o juiz e as provas (Direito Processual Penal, Coimbra Editora, 1974, p. 432). Jos Frederico Marques, (Tratado de direito processual penal, Saraiva, 2. Vol., p. 153), refora extreme de dvidas: A defesa tcnica no se torna a nica a poder desenvolver -se no processo penal. A seu lado existe a autodefesa, a qual consiste na participao direta do ru em quase todos os atos do processo. Segue nessa mesma linha de pensamento Rogrio Lauria Tucci:

 evidncia que se dever conceder ao ser humano enredado numa persecutio criminis todas as possibilidades de efetivao da ampla defesa, de sorte que ela se concretize em sua plenitude, com a participao ativa, e marcada pela contrariedade, em todos os atos do respectivo procedimento, desde a fase pr-processsual da investigao criminal, at o final do processo de conhecimento, ou de execuo, seja absolutria ou condenatria a sentena proferida. (Direitos e Garantias individuais no processo penal brasileiro, Saraiva, 1993, p. 205). A autodefesa, portanto, apresenta-se como direito de audincia, direito de presena e direito de, pessoalmente, postular sua defesa, quando presente o ius postulandi. E esse direito no recente, como ensina Luigi Ferrajoli: O pensamento iluminista, coerente com a opo acusatria, reivindicou a presena de um e de outro a todas as atividades probatrias. Voltaire protestou contra a possibilidade de que o confronto entre o imputado e as testemunhas fosse entregue discricionariedade do juiz em vez de ser obrigatrio. (...) E o mesmo fez Pagano, que desejou que as testemunhas de acusao sero interrogadas ex integro na presena do ru e sublinhou o quanto ajuda a conhecer a verdade tal contradio. ( Direito e Razo, Teoria do Garantismo Penal, SP: RT, 2002, p. 491) A praxe forense, revelada nos autos, induz inexistncia material destas garantias, eis que o douto juzo a quo impediu que o prprio ru se autodefendesse, impediu que o prprio ru colhesse a contraprova, impediu que o prprio ru sustentasse a sua verso dos fatos. Impediu, em fim, o juiz, o conflito entre as partes, o contraditrio entre a prova e a contraprova. O ru ficou impossibilitado de saber o que se tramava contra ele atravs do mtodo absurdo e feroz. No pde nem ao menos suspeitar da tempestade que se preparava sobre a sua cabea, sendo inocente como o . Atingiu, o juiz, o princpio da possibilidade de refutao, a que trata Luigi Ferrajoli (Direito e Razo, op. cit., p. 124). o que entende o STF: O direito de estar presente instruo criminal conferindo ao ru e seu defensor assenta princpio do contraditrio penal. Ao lado da defesa tcnica, confiada a profissional habilitado, existe a denominada autodefesa, decorrente da presena do acusado aos atos da instruo, quando lhe dado contraditar a testemunha ou argir circunstncias ou defeitos que a tornem suspeita de parcialidade ou indigna de f (art. 214 do CPP), bem assim auxiliar seu defensor na oportunidade das reperguntas. (STF RHC Rel. Nri da Silveira RT 601/443) escandalosa a justia administrada na sombra, como diria Romagnosi (Istituzioni di civile filosofia, ossia di giurisprudenza teorica, Opere, t. XIX, Piatti, Firenze, 1839, liv. IV, p. 265). Seria a mais eficaz garantia do rito anmalo construdo pelo juzo, a presena fsica do ru... Inocncia e segredo jamais andaram juntos. O juiz no garantiu os poderes de defesa comparveis aos poderes da acusao e, via de conseqncia, no estabeleceu, normativamente, o valor dirimente das contraprovas produzidas e das contra-hipteses no refutadas, nem pelo Ministrio Pblico e nem pelo prprio juiz em sua sentena, passando in albis o libi defensivo. O ru tem o direito de contraditar com contra-hipteses e contraprovas! Data maxima venia, houve julgamento in absentiam.

Ao juiz caberia o hbito da imparcialidade e da dvida, j que o ru, inclusive, fez juntar documentos a seu favor (fls.122, 123) e pretendia, atravs da testemunha esclarecer o triste episdio. Observa-se o pensamento da insigne Ada Pellegrini Grinouver: O ru, como qualquer cidado, portador de uma srie de direitos, de relevncia prioritria e autnoma. Tais direitos devem ser tutelados pela prpria autoridade jurisdicional que, no exerccio de sua atividade, encontra, assim, uma srie de limites. (Liberdades pblicas e processo penal, RT, 1982, p. 15). Para que se tenha a verdadeira existncia do princpio do contraditrio mister que haja contato entre ru e seu defensor. Inclusive durante a audincia de instruo. Se for verdade que o advogado deve assistir o ru, inform-lo da situao que se encontra perante o juzo, no menos verdadeiro que o ru tambm deve ter a oportunidade de orientar o seu advogado, chamar-lhe ateno para suspeies, inimizades, mentiras que as testemunhas, no ato de depor, fantasiam. O art. 5o, inc. LXIII, da CF/88, assegura ao preso assistncia ao advogado. evidente, ento, para que se tenha perfeito o contraditrio, sem prejuzo para a defesa, deve estar tambm o advogado acompanhado do ru em audincia, mormente em se tratando de ru preso, disposio do juzo. A presena do ru preso na produo da prova (notadamente da testemunha de defesa e testemunha ex officio do juzo) elemento assegurador da plenitude do exerccio do direito de defesa que a Constituio Federal e a lei processual penal instrumentaliza. No tinha (vnia!), o juzo a quo, que dispensar a presena do ru, notadamente se, naquele ato, se referiria o libi defensivo. O ru preso, disposio do juzo sentenciante, tinha o direito de assistir, comparecer e presenciar os atos processuais, principalmente sendo ato instrutrio relevante e que, notadamente, serviu ao deslinde da causa. Eis o quadro processual extremamente adverso aos direitos e interesses do acusado que se configurou por inrcia imputvel exclusivamente ao Poder Pblico, e cuja gravidade foi acentuada pela ausncia, involuntria, do prprio ru aos atos de instruo processual, decorrente de sua no-requisio pelo juzo competente. Deve-se entender comprometida a autodefesa, anulando-se o processo, conforme remansosa jurisprudncia e doutrina. Ao versar o tema, Fernando da Costa Tourinho Filho (Processo Penal, vol. I/475, 17. ed., 2005, SP: Atlas) expende magistrio irrepreensvel, verbis: causa de nulidade a ausncia de requisio do ru preso na mesma unidade da Federao, quando de conhecimento do juzo. Tambm Antonio Scarance Fernandes (Processo penal constitucional, 4. ed., SP: RT, 2005, p. 81).: A presena do acusado no momento da produo da prova testemunhal essencial, sendo exigncia decorrente do princpio constitucional da ampla defesa. Estando na audincia, pode ele auxiliar o advogado nas reperguntas a serem dirigidas testemunha ouvida. Por isso, em caso de acusado preso, este deve ser requisitado, ainda que a prova testemunhal seja colhida em precatria. (Gf) Trata-se de direito subjetivo pblico do acusado. Tem a prpria garantia da jurisdio a impedir injustias patentes, como o caso dos autos, a olhos postos.

Sendo evidente que se infringiu uma norma constitucional, mais claro ainda que desse vcio patente s possa advir duas conseqncias: a nulidade absoluta ou a inexistncia do mesmo, sendo mesmo desnecessria a demonstrao de prejuzo, apesar de patente e explcito no fundamento condenatrio que utilizou justamente esses depoimentos para condenar o ru. tambm a concluso da mais alta corte desta Repblica: O direito de estar presente instruo criminal garante ao acusado a ampla defesa. A violao desse direito importa em nulidade absoluta, e no simplesmente relativa do processo. (RTJ 79/110) A doutrina mais abalizada unssona na lavra de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhes Gomes Filho (As nulidades no processo penal. 3. ed., SP: Malheiros, 1993, p. 133).: A validade da audincia depende, assim, de providncias prvias... O acusado preso deve ser requisitado (art. 360, CPP), sob pena de invalidade da prova, colhida sem sua presena... (Gf) Tambm Jos Frederico Marques (Elementos de direito processual penal, 2 ed., RJ: Forense, 1965, vol. II, p. 64): A autodefesa defesa particular do acusado, atravs da participao em vrios atos processuais e da presena queles que se realizam coram populi para instruo e debates da causa. No se consegue perceber qual a lgica do juzo (vnia!) em requisitar a presena do ru para algumas audincias, ex vi, fls. 83, 124, e outras no... Piora a situao ao se constatar que o prprio juiz condenou o ru com base nessa audincia anmala, causando explcito prejuzo ao ru que no pde se autodefender... Tal omisso inovadora e margem da lei, suspeita o juzo, rogata venia. caso de anulao do processo, vcio insanvel, por ofender os princpios da ampla defesa e do contraditrio previstos na Carta. O prejuzo nsito e patente. nsito porque plasmado em princpio constitucional, de onde no pode provir relativismos. Patente porque o juzo ouviu, s escuras, longe do ru, as testemunhas, e fundamentou a sua deciso no ato jurdico-teratolgico. evidente que, em ato de tamanha importncia probatria, pois que fundante do termo condenatrio, no poderia e nem deveria ter-se cerceado a autodefesa. Esse tambm o pensamento de Antnio Magalhes Gomes Filho: O imputado deve participar de todos os atos do processo, principalmente os da instruo, a fase processual mais decisiva para a aferio da efetividade do contraditrio; aqui, com efeito, que a participao ativa dos interessados mais se justifica; so as partes que tiverem contato com os fatos e esto mais aptas a trazlos ao processo; por isso mesmo, tambm so elas que possuem os melhores elementos para contestar e explorar as provas trazidas pelo adversrio, possibilitando ao julgador uma viso mais completa e ao mesmo tempo crtica da realidade (Gf) (Direito prova no processo penal. So Paulo: RT, 1997, p. 154).

Em tal processo, nunca se poder guardar certeza da prova porque valorada s escuras. Certamente a presena do ru traria outro deslinde causa, pois outro teor teria a prova oral e diversa a sua valorizao.

No mesmo sentido, perante a Corte de cpula do Poder Judicirio Brasileiro: RT475/369, Rel. Thompson Flores; RTJ 67/87, Rel. Bilac Pinto; HC 75.319-1, Rel. Marco Aurlio; HC 69495, Rel. Seplveda Pertence; HC 54.543 Rel. Leito de Abreu; RT 691/379, Rel. Celso de Mello. Pede vnias para transcrever trs arestos ilustrativos (grifamos): HC 54543 / RJ - RIO DE JANEIRO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. LEITAO DE ABREU Julgamento: 18/08/1976 rgo Julgador: SEGUNDA TURMA Publicao: DJ 10-09-1976 PP-***** RTJ VOL-00079-01 PP-00110 Ementa HABEAS CORPUS. NULIDADE PROCESSUAL. O DIREITO DE ESTAR PRESENTE A INSTRUO CRIMINAL, CONFERIDO AO RU, ASSENTA NA CLUSULA CONSTITUCIONAL QUE GARANTE AO ACUSADO AMPLA DEFESA. A VIOLAO DESSE DIREITO IMPORTA NULIDADE ABSOLUTA, E NO SIMPLESMENTE RELATIVA, DO PROCESSO. NO CASO, O RU, EMBORA REQUISITADO PELO JUIZ, NO COMPARECEU A AUDIENCIA, PORQUE A AUTORIDADE POLICIAL DE OUTRA CAPITAL, ONDE SE ACHAVA PRESO, DECLAROU, EM TELEGRAMA, QUE NO PODIA ATENDER A REQUISIO, POR MOTIVOS QUE DEPOIS EXPLICARIA POR OFICIO. REALIZAO, NO MESMO DIA DA CHAGADA DO TELEGRAMA, DA AUDIENCIA DE INQUIRIO DE TESTEMUNHAS, DIZENDO-SE NA ASSENTADA QUE ESTAVA JUSTIFICADO O NO COMPARECIMENTO DO RU. NULIDADE DO PROCESSO A PARTIR DESSA AUDIENCIA. PEDIDO DEFERIDO. HC 67755 / SP - SO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 26/06/1990 rgo Julgador: PRIMEIRA TURMA Publicao: DJ 11-091992 PP-14714 EMENT VOL-01675-02 PP-00323 RTJ VOL-00142-02 PP-00477 Ementa "HABEAS CORPUS" - DEFESA PREVIA - DEFENSOR CONSTITUIDO AUSENTE AO ATO DE INTERROGATORIO JUDICIAL - NECESSIDADE DE SUA NOTIFICAO PARA OFERECE-LA - A QUESTO DA LIBERDADE DE ESCOLHA DO DEFENSOR PELO RU - A GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL DIREITO DO RU PRESO DE SER REQUISITADO E DE COMPARECER AO JUZO DEPRECADO PARA OS ATOS DE INSTRUO PROCESSUAL - POLEMICA DOUTRINARIA E JURISPRUDENCIAL EM TORNO DO TEMA - ANULAO DO PROCEDIMENTO PENAL - CONCESSO DO "WRIT" - CONSUMAO DA PRESCRIO PUNITIVA DO ESTADO - VEDAO DA "REFORMATIO IN PEJUS" INDIRETA - DECLARAO DA EXTINO DA PUNIBILIDADE. - O DEFENSOR CONSTITUIDO, QUANDO AUSENTE AO ATO DE INTERROGATORIO JUDICIAL DO RU, DEVERA SER NOTIFICADO PARA EFEITO DE APRESENTAO DA DEFESA PREVIA. ESSE ATO DE NOTIFICAO, QUE E INDECLINAVEL, IMPE-SE COMO NATURAL CONSECTARIO DA CLUSULA CONSTITUCIONAL DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. A FALTA DESSA NOTIFICAO CONSTITUI NULIDADE ABSOLUTA, APTA A INFIRMAR A PROPRIA VALIDADE DO PROCESSO PENAL CONDENATRIO. - O RU TEM O DIREITO DE ESCOLHER O SEU PRPRIO DEFENSOR. ESSA LIBERDADE DE ESCOLHA TRADUZ, NO PLANO DA "PERSECUTIO CRIMINIS" ESPECIFICA PROJEO DO POSTULADO DA AMPLITUDE DE DEFESA PROCLAMADO PELA CONSTITUIO. CUMPRE AO MAGISTRADO PROCESSANTE, EM NO SENDO POSSIVEL AO DEFENSOR CONSTITUIDO ASSUMIR OU PROSSEGUIR NO PATROCINIO DA CAUSA PENAL, ORDENAR A INTIMAO DO RU PARA QUE ESTE, QUERENDO, ESCOLHA OUTRO ADVOGADO. ANTES DE REALIZADA ESSA INTIMAO - OU ENQUANTO NO EXAURIDO O PRAZO NELA ASSINALADO - NO E LICITO AO JUIZ NOMEAR DEFENSOR DATIVO SEM EXPRESSA AQUIESCENCIA DO RU. - O ACUSADO INOBSTANTE PRESO E SUJEITO A CUSTODIA DO ESTADO - TEM O DIREITO DE

COMPARECER, ASSISTIR E PRESENCIAR OS ATOS PROCESSUAIS, ESPECIALMENTE AQUELES REALIZADOS NA FASE INSTRUTORIA DO PROCESSO PENAL CONDENATRIO. INCUMBE AO PODER PBLICO REQUISITAR O RU PRESO PARA PRESENCIAR, NO JUZO DEPRECADO, A INQUIRIO DE TESTEMUNHAS. ESSA REQUISIO DO ACUSADO PRESO, QUE OBJETIVA GARANTIR- LHE O COMPARECIMENTO A INSTRUO CRIMINAL, TRADUZ CONSEQUENCIA NECESSARIA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS QUE ASSEGURAM AOS REUS EM GERAL, "EM CARTER INDISPONIVEL", O DIREITO AO "DUE PROCESS OF LAW" E, POR VIA DE CONSEQUENCIA, AO CONTRADITORIO E A AMPLA DEFESA, COM TODOS OS MEIOS E RECURSOS A ESTA INERENTES. SO IRRELEVANTES, NESSE CONTEXTO, AS ALEGAES DO PODER PBLICO CONCERNENTES A DIFICULDADE OU INCONVENIENCIA DE PROCEDER A REMOO DE ACUSADOS PRESOS A OUTROS PONTOS DO ESTADO OU DO PAIS. ESSAS ALEGAES, DE MERA CONVENIENCIA ADMINISTRATIVA, NO TEM - E NEM PODEM TER PRECEDENCIA SOBRE AS INAFASTAVEIS EXIGENCIAS DE CUMPRIMENTO E RESPEITO AO QUE DETERMINA A CONSTITUIO. POLEMICA DOUTRINARIA E JURISPRUDENCIAL EM TORNO DESSE TEMA. A POSIO (MAJORITARIA) DA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: OCORRENCIA DE NULIDADE MERAMENTE RELATIVA. RESSALVA DA POSIO PESSOAL DO RELATOR, PARA QUEM A VIOLAO DESSE DIREITO IMPLICA NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO PENAL CONDENATRIO. A PRESENCA DO ACUSADO E A SUA PARTICIPAO PESSOAL NOS ATOS PROCESSUAIS CONSTITUEM EXPRESSAO CONCRETA DO DIREITO DE DEFESA. PERSPECTIVA GLOBAL DA FUNO DEFENSIVA: A AUTODEFESA DA PARTE E A DEFESA TECNICA DO ADVOGADO. - EM FACE DO DECURSO TEMPORAL JA VERIFICADO, E TENDO PRESENTE A IMPOSSIBILIDADE DE "REFORMATIO IN PEJUS" INDIRETA, POSTO QUE A DECISO PENAL CONDENATRIA, COM TRNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAO, FOI INVALIDADA EM VIRTUDE DE INICIATIVA DO PRPRIO ACUSADO, E DE TER-SE COMO INCIDENTE E CONSUMADA A PRESCRIO DA PRETENSAO PUNITIVA DO ESTADO, SEM A NECESSIDADE DE O RU, ORA PACIENTE, SER SUBMETIDO A NOVO JULGAMENTO. DOUTRINA E PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. VEJA RTJ-72/689, RTJ-81/400, RT189/118, RT-321/324, RTJ-95/148, RT-580/371, RT-507/329, RTJ-48/797, RTJ57/23, RTJ-79/110, RTJ-60/348, RTJ-101/1010, RTJ-84/105, RT-558/398, RTJ113/1076,RT-597/291 .N. PP.: (37). REVISO: (NCS).INCLUSAO: 20.10.92, (MV).ALTERAO: 10.02.94, (MK) HC 69495 / DF - DISTRITO FEDERAL HABEAS CORPUS Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE Julgamento: 01/09/1992 rgo Julgador: PRIMEIRA TURMA Publicao: DJ 01-07-1993 PP-13143 EMENT VOL-01710-01 PP-00223 Ementa: I. Interrogatrio: segundo a jurisprudncia do STF, no o vicia a ausncia do defensor nem a falta de previa nomeao de defensor dativo ao ru carente, salvo documentao "in concreto" de prejuzo: precedentes. II. Instruo: ausncia a audincia de instruo da r presa e a disposio do juzo: nulidade, que a dispensa da requisio pelo defensor dativo assim como o silencio deste nas alegaes finais no fazem convalescer. E no s. Perante o STJ: RSTJ 75/324, Rel. Luiz Vicente Cernicchiaro; HC 15.149, Rel. Hamilton Carvalhido; Resp. 346.677, Rel. Fernando Gonalves; RT 782/536, Rel. Vicente Leal; RT 479/364. Pede vnias para fazer a juntada (anexo) de outras decises. Tambm a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (art. 8, inc. 2, f, decreto n 678 de 06.11.1992 - DOU 09.11.1992) assegura o direito de inquirir a testemunha. Ex vi: Art. 8

(...) 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: (...) f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lanar luz sobre os fatos.

Parece-nos inquestionvel o direito do ru em estar presente ao ato procedimental. O juzo penal a quo deveria ser o principal contribuidor da lgica do prprio ru e no seu algoz inquisidor. inconcebvel que o juiz se possa pretender, cegamente, como substituto do ru. Parafraseando Bentham (Trait des preuves judiciaires, cit. por Luigi Ferrajoli, op. cit., p. 493): a verdadeira honradez de um juiz consiste em no exigir jamais uma tal confiana, em refuta-la quando se lha quiser atribuir, em colocar-se acima de qualquer suspeitas, impedindo que elas possam nascer e oferecendo ao pblico o espetculo da sua conscincia e de sua virtude. Por tudo isso, espera e confiante na declarao de nulidade absoluta do processo a partir, inclusive, da audinia anmala de fls. 164. IV- Da Medida Liminar em Habeas Corpus Andou em causa, mas agora se rejeita de plano, a perplexidade acerca do cabimento da medida liminar em processo de habeas corpus, que isto mesmo persuade a lio de juristas de slido saber e distinta nomeada.

Discursa Alberto Silva Franco: "Apesar da omisso do legislador, a doutrina processual penal, na trilha das manifestaes pretorianas, tem dado acolhida liminar no habeas corpus, emprestando-lhe o carter de providncia cautelar" (Medida Liminar em Habeas Corpus, RBCC, no. 1, p. 72). Jlio Fabbrini Mirabete no se desconvizinha desta opinio: "Nada impede seja concedida liminar no processo de habeas corpus, preventivo ou a liberatrio, quando houver extrema urgncia" (Processo Penal, 2 ed., p. 696). derradeira, em livro notvel e prestantssimo, no qual tratou ex professo a matria, escreveu Pedro Gagliardi que o fim precpuo da liminar "assegurar maior presteza aos remdios hericos constitucionais, evitando que se complete uma coao ile-, gal ou impedindo o seu prosseguimento" (As Liminares em Processo Penal, Ed. Saraiva, 1999, p. 18).

A medida liminar em habeas corpus, portanto, no somente o direito a admite, seno ainda que se tem por imperativo de justia e de boa razo requer que se determine a soltura do paciente (liminar), eis que condenado em processo absolutamente nulo, at derradeira deciso final desse writ reconhecendo-se a nulidade apontada (pedido). VDo pedido

Em face desta razes, e de outras muitas que passa em silncio, por escusadas, visto a Vossa Excelncia, Ministro de tudo eminente, que se est dirigindo, espera o impetrante dignese a deferir ao paciente a ordem de Habeas Corpus para que se anule o processo a partir da audincia anmala, fazendo vitoriosa a disposio constitucional do contraditrio e ampla defesa, expedindo-se, conseqentemente, o alvar de soltura, para que responda o processo em liberdade, pelo excesso de prazo. Pede deferimento. Belo Horizonte, data. Warley Rodrigues Belo Advogado - OAB/MG 71.877