JUSTICIA TRANSICIONAL, AMNISTIA Y CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: EL CASO GELMAN Y ALGUNAS INQUIETUDES. Juan M. MOCOROA.

1 Ms vale que no tengas que elegir entre el olvido y la memoria Joaqun Sabina No se puede construir el futuro, si no se elabora, con y en el recuerdo, el luto del pasado. Bernard Henry Levy. 1.- Presentacin y propsito. La Convencin Americana de Derechos Humanos intenta ser una lingua franca respecto a cmo concebir los derechos ms bsicos de los individuos.2 En algn sentido, pues, se trata de un core compartido sobre cmo deben ser las relaciones entre el Estado y los individuos; y de cmo ese vnculo es mediatizado por una nocin robusta de derechos. Aquel instrumento, adems, dispone una institucin especfica destinada a interpretarlo, aplicarlo y custodiarlo: la Corte Interamericana de Derechos Humanos.3 Debido, quizs, a una comprensin expansiva e invasiva de la CADH, las materias sobre las que se expidi este Tribunal son bien trascedentes e importantes. En particular, me interesa analizar aqu un aspecto de esto: el tratamiento efectuado a las medidas de justicia transicional. En especial, sobre la validez de las disposiciones de amnista dispuestas por regmenes democrticos de la regin, luego de las dictaduras que azotaron al continente en la dcada de los aos setenta y principios de los ochenta. En este mbito, su jurisprudencia es objeto, bsicamente, de dos objeciones diferentes. Por un lado, se le reprocha una concepcin panpunitivista. De tal suerte, se entiende que sus decisiones son expresivas -y representativas de- un modo de concebir las respuestas estatales, nicamente, como penales; una ideologa que, se advierte, no se conjuga adecuadamente con una concepcin limitada y restringida del Derecho Penal. Se critica, por tanto, la adjudicacin de un supuesto derecho al castigo en cabeza de las vctimas; derivado
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Abogado (UNC), Docente Adscripto en Derecho Constitucional (Facultad de Derecho, UNC). 2 En adelante, CADH. 3 En adelante, Corte IDH. El captulo VIII de la CADH perfila la estructura, composicin, funcionamiento y competencia de la Corte IDH. En especial, su organizacin (Secc. 1), Competencia y Funciones (Secc. 2), procedimiento (Secc. 3).

(o inferido de) la llamada tutela judicial efectiva. 4 El problema aqu, es que esto ira en contra de arraigadas concepciones liberales e ilustradas del derecho penal; en tanto no avizora, soluciones no punitivas para la satisfaccin de aquellas. Esto implicara un debilitamiento de la proteccin y derechos del imputado. Por otro, se le achaca cierta prepotencia internacional. En este trabajo, me interesa especficamente una variante de este argumento. En puridad, se trata de objeciones clsicas en el mbito de la teora del Derecho Internacional. Estas discusiones ponen de resalto que elementos y personas forneas, no deben ser quienes decidan cmo llevar las cuentas en el interior de los Estados Nacionales. Esto es, una interrogacin sobre la autoridad y legitimidad de estos tribunales internacionales para la resolucin de problemas que se conciben como principalmente internos. No es un punto centrado exclusivamente en una especie de chauvinismo contra sistema internacional. Por el contrario, la variante de la objecin que aqu me interesa al menos, pone atencin en ciertos argumentos democrticos que cuestionan que la ltima palabra en temas de justicia transicional sea depositada en tribunales internacionales. Puestas as las cosas, mi argumentacin ser como sigue. En un primer momento, har un breve repaso conceptual sobre qu es lo que entiendo por justicia transicional. All mismo, pondr de resalto ciertos problemas trascendentes que, en ese mbito, debe afrontar un rgimen naciente. En particular, me interesara evidenciar las dificultades que se avizoran y de qu ndole son ellas. Luego, emplear un caso resuelto por la Corte IDH que me servir para cuestionar cmo piensa ella su rol y cun consistente es el argumento de la prepotencia en su variante democrtica. En virtud de esto, ms tarde, har algunas observaciones crticas a la estructura argumentativa empleada por el Tribunal; sealar las deficiencias que encuentro y, por ltimo, llamar la atencin sobre por qu es que no en todo caso sera deseable, y conveniente, recurrir al derecho penal en supuestos de justicia transicional. Mi objetivo, al menos, sera postular que estas cuestiones han ser evaluadas en el seno de la comunidad poltica, fracturada por ciertos hechos atroces. De esto, tambin, debera surgir que no es en el seno de tribunales internaciones en que debieran dirimirse estas cuestiones. Y las razones, para ello, deben ser democrticas y contextuales. 2.- Justicia transicional; algunos (importantes) problemas. El juzgamiento de las violaciones masivas a los derechos humanos cometidas por un rgimen autocrtico anterior, es un aspecto
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PASTOR, Daniel R. (Dir.) GUZMN, Nicols (Coord.), El sistema penal en las sentencias recientes de los rganos interamericanos de proteccin de los derechos humanos, Buenos Aires: Editorial Ad Hoc, 2009; PASTOR, Daniel R. (Dir.), Neopunitivismo y neoinquisicin. Un anlisis de polticas y prcticas penales violatorias de los derechos fundamentales del imputado, Buenos Aires: Editorial Ad Hoc, 2008.

esencial de la denominada justicia transicional. Esto es, el conjunto de herramientas empleadas, despus de una transicin poltica, con el propsito de tratar los delitos cometidos por el rgimen previo. Bsicamente, debe decidirse qu califica como delito y cmo sancionar a los responsables.5 Es por eso que se trata de toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliacin.6 En este marco, los problemas a encarar son polticos, jurdicos y morales. Lo primero, por cuanto las circunstancias contextuales no siempre son ideales para proceder de esa manera. En efecto, suele ser el caso que los gobiernos emergentes sean dbiles y que sus polticas estn signadas por la necesidad de brindar estabilidad al rgimen recin instaurado. De modo tal, las tensiones se generan por no poder cumplir, al mismo tiempo, dos objetivos. El juzgamiento a los responsables y el establecimiento de instituciones estables. Pues, prima facie, lo primero puede poner en riesgo lo segundo. De tal manera, los gobiernos democrticos deben realizar costosas evaluaciones, consecuenciales y polticas, sobre cul de esos compromisos cumplir. Ambas cuestiones, parecera, en forma conjuntiva no pueden efectuarse.7 Vale decir, a primera vista surge el siguiente problema: pese a la existencia de un compromiso sostenido y reflexivo en relacin a la proteccin de los derechos humanos, el

Sobre esto, vase, ELSTER, Jon. Rendicin de cuentas. La justicia transicional en perspectiva histrica., Ezequiel Zaidenberwerg (Trad.), Buenos Aires: Katz, 2006; y, Memoria y justicia transicional, Martin Hevia y Juan Manuel Otero (Trads.). En: OTERO, Juan Manuel y EIROA, Pablo (Comps.), Memoria y derecho Penal, Buenos Aires: Fabin Di Placido Editor, 2007. 6 Conf. CAPELLA I ROIG, Margarita Represin poltica y derecho internacional: perspectiva comparada (1936-2006). En: CAPELL, M. y GINARD, D. (Coords.): Represin poltica, justicia y reparacin. La memoria histrica en perspectiva jurdica (19362008), Palma de Mallorca: Ediciones Documenta Balear, 2009, p. 163. La autora, en realidad, hace referencia al Informe de 2004 del Secretario General de la ONU sobre el estado de derecho y la justicia de transicin en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos, UN doc. S/2004/616, de 3 de agosto, par. 8. Para ampliar la nocin, objetivos y mecanismos de la justicia transicional, p. 186 y ss. 7 Un acercamiento comn en este mbito, sobre el espejismo de la justicia retroactiva, puede verse en ACKERMAN, Bruce El futuro de la revolucin liberal, Jorge Malem (Trad.), Barcelona: Ariel, 1995. Esta posicin, se basa en el vnculo entre capital moral y capacidad burocrtica de un gobierno. Para Ackerman, los gobiernos nacientes poseen, por lo general, un alto capital moral, empero estn dotados de una escasa capacidad burocrtica. De modo tal, no sera conveniente despilfarrar su capital moral en un esfuerzo ineficaz para corregir las injusticias del pasado, creando mrtires y fomentado a alienacin poltica, en lugar de contribuir a un genuino sentido de reivindicacin. La referencia en p. 78. Comparto -en algn sentido- sus temores, aunque me parece que tienen un defecto de raz: minusvalora la necesidad de balancear las consideraciones retrospectivas y prospectivas que, en verdad, anidan en su planteo. Sobre esto, me expedir ms adelante. Para una crtica a su evaluacin del caso argentino, vase NINO, Carlos S., Juicio al mal absoluto, Martin Bhmer (Trad.), Buenos Aires: Ariel, 2006, p. 169 y ss.

juzgamiento de los hechos pasados puede ser, empero, contrario al aseguramiento prospectivo de esos mismos derechos. Los problemas jurdicos tampoco son menores. Es habitual que gobiernos autocrticos en retirada, empleen normas jurdicas para imponer un manto de olvido y perdn. Es decir, so pretexto de soluciones reconciliadoras dispensan futuros castigos. 8 Esto, en conjuncin con principios fundamentales del derecho penal liberal i.e. principio de benignidad de la ley e irretroactividad-- son un serio obstculo para el procesamiento y castigo de los culpables por los crmenes pasados. A este panorama pueden adicionarse otros escenarios de complejidad creciente. En particular, surgen dificultades relacionadas con la aplicacin retroactiva de la ley penal, la atribucin de responsabilidad a los autores mediatos de los crmenes y, finalmente, la selectividad subjetiva del castigo. 9 Finalmente, existen problemas de ndole propiamente moral. Por ejemplo, la utilidad explicativa del concepto de mal radical y su relevancia para analizar calamidades que ofenden la conciencia moral de la humanidad.10 Relacionado con esto, cmo se vincula, normativamente, esta cuestin con el castigo y el perdn. De ello, emergen las siguientes preguntas: Es posible perdonar hechos que rompen nuestros esquemas conceptuales y categoriales sobre la moralidad? Cul es la respuesta que aquello que designamos como El Mal merece? La violencia es una alternativa? Podemos castigar estos hechos? Cmo podemos enfrentar un accionar que escapa a nuestra posibilidad de comprensin?11 Con estas complejidades y problemas convive un rgimen de transicin. En el seno, por tanto, de la justicia transicional esta la resolucin de estos problemas. Ahora, es un presupuesto de este escrito que las evaluaciones de cmo resolverlos no puede ser efectuadas desde fuera de la comunidad poltica que, en principio, fue vctima de los hechos horrendos que jalonan su propia
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Esto ocurri en Argentina. El gobierno militar, dict el Decreto Ley No. 22.924 que dispuso la amnista de los hechos, subversivos y antisubversivos, ocurridos entre el 25/05/1973 y el 17/06/1982. 9 Sobre esto, vase NINO, Carlos S., Juicio al mal absoluto, p. 169 y ss. Buligyn identifica otro problema: la capacidad del derecho penal ordinario para dar respuesta a situaciones extraordinarias. Conf. BULYGIN, Eugenio. Procesos penales por violacin de derechos humanos. En: AA.VV. SELA 2001. Los derechos fundamentales, Buenos Aires: Editores del Puerto, 2003. 10 Conf. NINO, Carlos S., Juicio al mal absoluto, p. 33. Para quien [l]as violaciones masivas de derechos humanos suponen el mal absoluto o lo que Kant denomino `mal radical. Son ofensas contra la dignidad humana tan extendidas, persistentes y organizadas que el sentido moral normal resulta inapropiado. La correccin de esta caracterizacin es una cuestin controvertida. Conf. GARZON VALDES, Ernesto. Respuesta a la violencia extraordinaria. En: AA.VV. SELA 2003. Violencia y derecho, Buenos Aires: Editores del Puerto, 2004 y BERNSTEIN, Richard. El mal radical: una indagacin filosfica, M. Burello (Trad.). Buenos Aires: Lilmod, 2005. 11 Para ARENDT, por ejemplo, es [un] elemento estructural en la esfera de los asuntos pblicos, que los hombres sean incapaces de perdonar lo que no pueden castigar e incapaces de castigar lo que ha resultado ser imperdonable. Conf. ARENDT, Hanna. La condicin humana, Ramn Gil Novales (Trad.), Buenos Aires: Paidos, 2008, p. 260.

comprensin. Adems, intuyo, no es posible concebirlos al margen de las circunstancias contextuales que afronta. Sin embargo, antes de detenerme sobre esto, debo hacer algunos comentarios a cmo la Corte IDH interpret un instituto frecuentemente usado en las circunstancias de la transicin por los gobiernos nacientes en America Latina: la amnista. A ello se dirigirn mis prximas palabras. 3.- Las amnistas en la jurisprudencia Interamericana de Derechos Humanos. de la Corte

La Corte IDH, en los ltimos aos, analiz de modo particularizado algunas instituciones de la justicia transicional. En particular, enfrent un conjunto de normas que, velada o directamente, tenan una clara finalidad: dispensar el castigo a los responsables de hechos calificables, en principio, como delitos de lesa humanidad. Se trata de un puado de casos en los que se expidi, a la luz de la CADH, sobre el status normativo de disposiciones normativas que, en rigor, establecan amnistas ms o menos amplias; ms o menos robustas. Me refiero a las decisiones recogidas en Barrios Altos, 12 La

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Corte IDH, Caso Barrios Altos vs. Per (Fondo). Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75. Sobre este caso, vase GARCIA BELAUNDE, Domingo. Amnista y Derechos Humanos. En: La constitucin y su dinmica, Mxico: UNAM, 2004; GUARIGLIA, Fabricio. Los lmites de la impunidad: la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso `Barrios Altos, Nueva Doctrina Penal, 2001/A, Buenos Aires: Editores del Puerto. La Corte interpret la Sentencia de fondo en el sentido de que la promulgacin de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado parte en la Convencin constituye per se una violacin de sta y genera responsabilidad internacional del Estado. Conf. Caso Barrios Altos (Interpretacin de la Sentencia de Fondo). Sentencia de 3 de septiembre de 2001. Serie C No. 83, prr. 18.

Cantuta,13 Almonacid Arellano y otros,14 Gomez Lund y Otros15 y, finalmente, Gelman.16 Estas decisiones impusieron un conjunto de prohibiciones y obligaciones. En particular, que no es facultativa la persecucin de las graves y masivas violaciones a los derechos humanos. 17 De modo tal, toda medida, aun cuando ella sea democrtica, cuyos efectos sean el otorgamiento de un respuesta no punitiva a estos hechos se encontrara prohibida. La nica respuesta admitida por la CADH sera, entonces, la pena. En efecto, ha afirmado la Corte IDH que [] son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la
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Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Per (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C, No. 162. Aqu, declar la responsabilidad estatal por la violacin de los derechos a la vida y la integridad personal de nueve estudiantes y un profesor de la Universidad Nacional de Educacin Enrique Guzmn y Valle. Reitera, en rigor, las afirmaciones sostenidas en el caso Barrios Altos 14 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentenci) del 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154. En este caso, dispuso la obligacin del Estado chileno de asegurar que el Decreto Ley No. 2191 (Amnista) no fuera un obstculo para la investigacin de la ejecucin extrajudicial de Luis Almonacid Arellano y para la identificacin de sus responsables. Para la Corte IDH, deba asegurarse que no exista norma alguna que represent[e] un obstculo para la investigacin, juzgamiento y, en su caso, sancin a los responsables de otras violaciones similares. Con respecto a las amnistas, dej dicho que los Estados no pueden sustraerse del deber de investigar, determinar y sancionar a los responsables de los crmenes de lesa humanidad aplicando leyes de amnista u otro tipo de normativa interna. Consecuentemente, los crmenes de lesa humanidad son delitos por los que no se puede conceder amnista (parr. 114) 15 Corte IDH. Caso Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219. Aqu, conden a Brasil a indemnizar a las vctimas de la desaparicin forzada de 62 personas miembros de la Guerrilha do Araguaia por parte del Estado ocurridas entre 1972 y 1974. Tambin se lo conden a reabrir las investigaciones sobre estos hechos para condenar a los responsables y determinar el paradero de las vctimas. Para esto determin que la Ley de Amnista No. 6.683 de 1979, era incompatible con la CADH y, por tanto, carece de efecto jurdicos. Vase, parr. 148 y ss. Sobre este caso, resulta indispensable el penetrante anlisis de ELIAS, Jos S. Justicia transicional y justicia internacional (a propsito del caso `Gomes Lund). En: Revista de Derecho Comparado. No. 19, Julio C. Rivera (Dir.), Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2011 16 Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay (Fondo y Reparaciones). Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221. 17 En el texto se emplea la nocin violaciones masivas de derechos humanos. Esta debe considerarse comprensiva de los llamados delitos de lesa humanidad. Este ltimo sintagma, sin embargo, es un trmino tcnico con el que se identifican los delitos perseguidos por el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Ahora, en el Sistema Interamericano, a partir de la evolucin jurisprudencial objeto de estudio, las prohibiciones a las que me refiero se extienden tanto a uno como a otro trmino. Sobre el concepto de delitos de lesa humanidad, y poderosas crticas a la indeterminacin del Derecho Penal Internacional, vase DALESSIO, Andrs J. Los delitos de lesa humanidad, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2da. Edicin, 2010.

tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.18 Al menos dos consecuencias normativas se siguen de esto. Por un lado, los Estados tienen prohibido recurrir a ciertas medidas las amnistas, en particular-- que impid[an] la investigacin y sancin de los responsables. Por otro, dichos estados estn obligados a recurrir al derecho penal en casos de violaciones masivas de derechos humanos. Esto implica relegar cualquier consideracin consecuencialista que determine una respuesta comunitaria no punitiva a esos aberrantes hechos. En suma, ha identificado una obligacin convencional de investigar y sancionar a quienes han cometido violaciones graves de los derechos humanos; y, a su vez, esta obligacin implica una prohibicin absoluta de amnistiar o indultar a los autores de esos hechos.19 Como es obvio, estas consideraciones son problemticas. En primer lugar, es difcil identificar sino imposible- una norma expresa en la CADH que disponga una regla de este talante. Luego, aceptada esta dificultad, surge el interrogante por la autoridad y legitimidad de un tribunal internacional para su adjudicacin. Ms an cuando, como antes se esbozo, que esta consideracin es inferida por la Corte IDH a partir de un supuesto derecho de las victimas a la obtencin de un castigo en este mbito. Los interrogantes, por tanto, pueden multiplicarse: Estn jurdicamente justificadas -i.e. se derivan del derecho internacional convencional- las decisiones aludidas? En todo caso, son moralmente correctas -i.e. cul debera ser el contenido del derecho internacional -? Por otro, es deseable que ello sea as? No existe resquicio para una decisin democrtica, deliberada y mayoritaria, en este mbito? Es correcto que una comunidad poltica no pueda decidir democrticamente sobre estos temas que fracturan su propia cohesin? Y, finalmente, es deseable para una comunidad poltica que esta decisin i.e. imposicin de penas vis a vis perdn institucional o amnistasea resuelta por no miembros de ella? Pueden legtimamente ser resueltas desde afuera de la comunidad poltica estas cuestiones? Las respuestas a estas preguntas dependen de cul sea la posicin correcta respecto a diversos problemas tericos conceptuales y normativos- tanto en el mbito moral como en el propiamente jurdico, que ellas presuponen. Por ejemplo, con qu alcances debe definirse el concepto de vctima en estos supuestos? Slo debe considerarse tal al particular ofendido por la accin daina? Es posible considerar ofendida a la propia comunidad poltica de la que
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Corte IDH, Caso Barrios Altos vs. Per, Serie C No. 75, parr. 41. La particularidad de este caso es que se trataba de una autoamnista. Luego, la Corte IDH no sostuvo que el holding de la decisin fuera nicaente referido a ello. 19 Poderosas objeciones a las razones invocadas por la Corte IDH para la identificacin de esta obligacin, en ELIAS, Jos S. Justicia transicional y justicia internacional (a propsito del caso `Gomes Lund), p. 166.

ella es parte? Puede extenderse, con sentido, este concepto hasta sostener que l denota a la humanidad toda?20 Esta cuestin se vincula de un modo estrecho con la posibilidad de ejercer, como acto performativo, el perdn. Y, por ende, la validez de un curso de accin adoptado por una comunidad tendiente a, considerados otros valores, dispensar de castigo a los responsables por esos hechos. Asimismo, debera analizarse cul es la relacin (conceptual o normativa) entre delitos de lesa humanidad e imperdonabilidad. Ahora, an supuesto que estos hechos fueran perdonables, los problemas no se aquietan. En efecto, debe determinarse quin tendra capacidad para conceder el perdn. Ntese que, conceptualmente, este ltimo trmino es relativo a un determinado ofendido. Su ncleo conceptual radica en la disposicin a no castigar, pudindolo hacer.21 De esta manera, si el ofendido es la comunidad internacional solo a ella le corresponde disponer el no castigo de estos hechos atroces. Por ello, sera irrelevante la pretensin indultante de una comunidad poltica particular con respecto a sus propios hechos. En suma, se trata de determinar si es posible perdonar aquellos hechos que, por sus caractersticas atroces, rompen nuestros esquemas conceptuales de ndole moral. Y si esto debe ser definido por no miembros de la especifica comunidad lesionada. Asimismo, si esto debe ser efectuado ms all de las condiciones de posibilidad de una comunidad. Si se respondiera negativamente a esta cuestin, una respuesta punitiva deviene obligatoria independientemente de las necesidades y exigencias de la sociedad. El problema es que si puede construir en forma colectiva su
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Sobre este tema, y los lmites de la nocin de vctima, vase MALAMUD GOTI, Jaime. Los dilemas morales de juzgar a Pinochet en Espaa , Buenos Aires: Mio y Dvila, 2003. Ms all de eso es importante notar que este autor distingue dos formas de llevar a cabo juicios en contra de los perpetradores de los ms aberrantes crmenes. Supone que su juzgamiento puede hacerse desde adentro o desde afuera. El criterio de distincin lo finca en quines son los jueces que deben hacerlo. En caso en que ellos sean presididos por jueces pertenecientes a la misma comunidad que las victimas y los perpetradores, estamos ante juicios desde adentro. De lo contrario, si los encargados de imponer sancin no fueran miembros de la misma comunidad, sern juicios desde afuera. Malamud afirma que, en tanto se trata de abusos domsticos, los fines y los objetivos de la justicia penal slo pueden cumplirse satisfactoriamente mediante los juicios del primer tipo. Pues, los segundos no permitiran la persecucin de ciertos objetivos en materia de inculpacin como ser: la generacin de autoestima y autorrespeto. Ahora, esta cuestin nos encerrara en un genuino dilema moral. Por un lado, nuestras convicciones ms firmes nos convidan a pensar que es moralmente correcto que alguien termine con la impunidad; sera, de tal modo, indiferente a qu comunidad pertenezca ese alguien. Por otro, castigar a los criminales desde afuera podra frustrar las expectativas perseguidas con la imposicin de una pena por esos hechos (p. 24) Para sostener esto recurre a una tesis fuerte acerca de la justificacin de las penas: el castigo es beneficioso en tanto pueda restablecer cierta idea no distributiva de igualdad entre vctimas y victimarios. De este modo, adquiere la inculpacin cierta propiedad igualadora. Me seduce su propuesta. Empero, no creo que sea generalizable. Pienso, como lo desarrollo ms abajo, que deben hacerse evaluaciones y consideraciones adicionales para arribar a esta conclusin. 21 Conf. GARZON VALDES, Ernesto. Respuesta a la violencia extraordinaria .

propia respuesta, sera imposible el cumplimiento de ciertas obligaciones supuestamente-- internacionales. De un modo dramtico, y notable, estas cuestiones se presentan en el caso Gelman v. Uruguay. En el prximo apartado, describo someramente sus propiedades fcticas y los argumentos que considero relevantes usados por la Corte IDH; segn sean de inters para los objetivos de este trabajo. De este modo, luego, los analizo crticamente. 6.- Presentacin de una estrategia diferenciada justificacin de los tribunales internacionales. y la

En trminos generales, no creo que pueda darse una respuesta general al problema moral y poltico que subyace al caso Gelman. Esto es, elegir entre alternativas que parecen disyuntivas: perdn vs. castigo; olvido vs. memoria. En todo caso, no obstante, deben recordarse los crmenes cometidos por un rgimen autocrtico. Porque fracturan la autopercepcin poltica de la comunidad, elimina la individualidad y dignidad de las victimas y, en fin, corroe las posibilidades de establecimiento de una comunidad poltica basada en el respeto de los derechos individuales. El olvido, en cualquiera de sus formas, revictimiza a las victimas, hace que el dolor sufrido parezca no ser considerado y, en definitiva, parecera que su sufrimiento fue merecido. Por eso, creo, el respeto por la memoria colectiva, su proteccin y desarrollo, debe ser una virtud cvica fomentada desde, y por, el Estado.22 Ahora bien, destacara la oportunidad en la que, por lo general, una comunidad debe tomar esta decisin. Se trata de verdaderos momentos constitucionales.23 Circunstancias polticas en las que no cualquier decisin puede ser adoptada. Los caracteres contextuales, como lo demuestra la experiencia comparada en la materia indican que, por lo general, esto es una consecuencia del modelo de transicin que se haya adoptado.24 Podramos hablar de una especie de circunstancias de la transicin 25 signadas por dos elementos: 1.22

Cuando hablo de memoria colectiva, pienso en la memoria como los recuerdos que tenemos en comn y, por esto, creo que se trata de un ejercicio, por definicin, comunitario. Conf. VALCARCEL, Amelia. La memoria y el perdn, Barcelona: Herder, 2010, p. 12. 23 Tomo la expresin del lxico de Bruce Ackerman, pero no se identifica con l. Vase ACKERMAN, Bruce, La poltica del dilogo liberal, Gabriela Alonso (Trad.), Barcelona: Gedisa, 2002, passism. Sobre los momentos de transicin como momentos fundacionales, RIVAS PALA, Pedro. Perdn, derecho y poltica, p. 34; HILB, Claudia. Como fundar una comunidad despus del crimen?. 24 Nino estableci un vnculo entre las circunstancias de la transicin aunque no las llam as y las respuestas punitivas en las experiencias transicionales. Conf. NINO, Carlos S. Juicio al mal absoluto. 25 La idea de las circunstancias es un recurso muy empleado en filosofa poltica. Vid RAWLS, John. Teora de la justicia, Mara Dolores Gonzalez (Trad.), Mxico: FCE, 1997, p. 126 y ss. Este autor, se refiere a las circunstancias de la justicia (las condiciones normales en las que la cooperacin humana es tanto posible como necesaria) i.e. las personas tienen sus propios planes de vida y la escasez moderada de recursos-. Tambin, Jeremy Waldron ha propuesto sus propias

La necesidad de fundar una comunidad poltica basada en derechos y duradera o perdurable; y, 2.- Los condicionamientos polticos que limitan la posibilidad de llevar a cabo esa necesidad.26 Tericamente, existen dos justificaciones o valores al momento de pensar cmo enfrentar el pasado y qu hacer con l -siempre y cuando, como creo, se piense que algo debe hacerse-. Estas son prospectivas y retrospectivas. Por un lado, debemos reprochar penalmente o no-- ciertos hechos paradigmticos en su carcter de indignos. De este modo, se pretende devolver a ellos la dignidad que, en algn sentido, les fue expropiada por la accin de los perpetradores de los peores crmenes. 27 Sin embargo, la justificacin no debera concluir all. Tambin intuimos que deben castigarse porque es la mejor forma de fundar una comunidad. Para que ese oprobio no se repita, como forma de demostrar un Nunca Ms colectivo. Y, pensamos, esta debe ser perdurable. Esto es, castigamos no solo por los hechos cometidos sino, tambin, para fundar definitivamente una comunidad basada en derechos; que, notablemente, los crmenes perpetrados pusieron en jaque. Quien se comprometa seriamente con esta empresa debera recurrir al Derecho Penal para reprochar estos hechos. 28 Sin embargo, esto no necesariamente debiera as en todas las circunstancias y en cualquier caso. Vale decir, es posible pensar en medidas alternativas para recordar, procesar y enfrentar esos crmenes.29 En especial, si se demuestra que su uso puede ser inconveniente para fundar una comunidad en derechos.30 Esto es, si se demostrase que las justificaciones identificadas colapsan mutuamente. En diversas circunstancias polticas, me parece, esta idea prospectiva puede verse derruida. En fin, la perdurabilidad ansiada puede no verse asegurada. Bsicamente, aquellas circunstancias de la transicin son las que dominan los cursos de accin a seguir. Por eso, asimismo, limitan las posibilidades de adoptar decisiones ms radicales. Aqu surge a las claras el vnculo con el modelo de
circunstancias; las circunstancias de la poltica i.e. la existencia del hecho del desacuerdo y la necesidad de la adopcin de cursos de accin comn, pese a ello o en virtud de ello-. Vase, WALDRON, Jeremy. Derecho y desacuerdos, p. 123/124. 26 Creo que esto es una consecuencia de aceptar que la complejidad y la gran variedad de los procesos transicionales habidos, en curso o aun pendientes no han permitido hasta ahora establecer un modelo nico y perfecto de justicia transicional Conf. CAPELLA I ROIG, Margarita Represin poltica y derecho internacional: perspectiva comparada (1936-2006), p. 164. 27 Sobre la relacin entre inculpacin y re-significacin de la vctima, vase MALAMUD GOTI, Jaime. Terror y justicia en la Argentina. Responsabilidad y democracia despus de los juicios al terrorismo de Estado . 28 NINO, Carlos S. Juicio al mal absoluto. 29 Mi propuesta, por tanto, no debe verse como una alternativa al modelo de Nuremberg, sino y, en todo caso, como una adecuacin contextual del mismo. Para un anlisis de este modelo vase CAPELLA I ROIG, Margarita, Represin poltica y derecho internacional: perspectiva comparada (1936-2006), p. 220 y ss. 30 Si se acusara a esta defensa de consecuencialista, a ms de rechazar el ataque, recordara a Rawls cuando refera que toda teora tica digna de atencin toma en cuenta las consecuencias al juzgar lo justo. De lo contrario, si alguna no lo hace as sera irracional. RAWLS, John. Teora de la Justicia, p. 41.

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transicin de que se trate. Es obvio que en transiciones dirigidas por los integrantes del rgimen depuesto o tuteladas o vigiladas por ellos la pretensin de reprochar penalmente a todos los responsables carece de sentido.31 El riesgo puede ser lo que Elster llamaba la contrafinalidad:32 podran tener incidencia ciertas consecuencias no intencionales de una accin colectiva. La finalidad primigenia del castigo a los responsables, podra verse ella misma destruida y, como resultado, obtener un escenario todas las cosas consideradas peor. Esto es, y en trminos simples, poner en juego la propia democracia y, as, los derechos con los que estamos fuertemente comprometidos. Pienso que, en todo caso, debera estarse a las circunstancias de la transicin; efectuar un balance adecuado de las finalidades valores que estn en juego: lo retrospectivo y lo prospectivo. El resultado de esta ponderacin con criterios polticos (y siempre democrtica y reflexivamente) podran determinar el curso de las acciones a seguir. A partir de esto, habra que pensar en casos en los que los gobiernos democrticos son dbiles o extremadamente dbiles. En estos supuestos, podra justificarse que se adopten medidas de una gravedad o riesgo descendente. As, descartara y podra estar justificado no recurrir al Derecho Penal en aquellos supuestos en los que se trata de un gobierno democrtico notablemente dbil. Este rgimen naciente, no debera por consideraciones nicamente retrospectivas derruir prospectivamente la fundacin de una comunidad basada en derechos y perdurable. Podra, de lo contrario, poner a la propia democracia en peligro. Tambin, quizs, por esas mismas circunstancias sea posible justificar que no se castigue a todos los responsables; sino que se lo haga respecto de algunos de ellos; o bien que no se castigue a nadie teniendo en cuenta otras consideraciones. Ms all de esto, en modo alguno implica que no puedan adoptarse otras medidas a las que hice referencia. Esto es, que no se emplee castigos penales impuestos por jueces, no implica que esto solo importe un manto de perdn y olvido. De tal suerte, podra sostenerse un modelo de justificacin para las distintas alternativas a emplear. Lo que nunca justificara, al menos esta propuesta, sera la inactividad y el olvido. Pues, no se me ocurren circunstancias polticas transicionales en las que, al menos, no pueda pensarse que el rgimen naciente pueda ofrecer reparaciones simblicas i.e. pedidos de disculpas y materiales i.e. indemnizaciones patrimoniales. Ahora, en casos en los que la debilidad del gobierno no este de ningn modo presente, no podra no recurrir al Derecho Penal. Tal y como exige la Corte IDH. Sin que ello implique que sea la nica alternativa a utilizar. Pues, en todo caso, el
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Pienso, por ejemplo en el caso argentino. Si bien la transicin se produjo como un caso sui generis como reconoca Nino por la idea del colapso signada por la prdida de la guerra de Malvinas tambin fue producto de la lucha de los partidos polticos. Conf. NINO, Carlos S. Juicio al mal absoluto. 32 Conf. ELSTER, Jon. Tuercas y tornillos, Barcelona: Gedisa, 1990, p. 99. Segn este autor, fue Jean Paul Sartre quien se refiri al concepto de contrafinalidad. Segn esta idea, las consecuencias no intencionales de una cierta accin colectiva puede hacer que todo el mundo este peor, contrariamente a la intencin buscada.

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resto de las medidas a las que hice referencia tambin deben ser llevadas a cabo. Debido a ello, no hubiese estado justificada una estrategia de perdn y olvido. No obstante, por el balance al que me refer, no era exigible el castigo en contra de todos los participantes del rgimen. En todo caso, lo que no justifica esta estrategia de balance es que el Derecho Penal deba ser la nica alternativa en todos estos casos, y ms all de todas las circunstancias. Aun cuando pueda poner en peligro a la propia democracia. En conclusin, justificara no recurrir al reproche penal por razones contextuales; en ciertos casos, como es obvio. Y, sin embargo, imponer medidas de reaparicin econmica y simblica.33 Ninguna de estas consideraciones tuvo en cuenta la Corte IDH al momento de fallar. Por eso, sus palabras se parecen a ideas fuera de lugar. Se trata, como dije, de una estrategia universalista que yerra el foco de anlisis, por cuanto ofrece una receta nica y generalista, todas las cosas consideradas, y ms all de las circunstancias y probabilidades posibilistas de cada comunidad. Desconoce, en definitiva que la complejidad y la gran variedad de los procesos transicionales habidos, en curso o aun pendientes no han permitido hasta ahora establecer un modelo nico y perfecto de justicia transicional.34 Quizs, una explicacin de este accionar descontextualizado no es difcil de encontrar. Malamud Goti ha analizado con detalle cules son las consideraciones morales que estn presentes en la justicia internacional; en particular cuando de justicia internacional se trata. En lo que aqu interesa, este autor, enfatiza dos cuestiones. En primer lugar, los diferentes auditorios a los que se dirigen los tribunales en estos casos. As, es dable identificar a la comunidad nacional y, de otro costado, a la comunidad internacional. En segundo, las consideraciones que deben efectuarse para que un tribunal est dotado de autoridad. Y, de esta forma, entender que sus resoluciones son verdaderos actos de justicia y no, por el contrario, imposicin de una decisin adoptada de antemano a partir de cierto rechazo moral para con ciertas conductas.35 Tentativamente, menciona las siguientes: 1.- La capacidad del tribunal para descubrir y seleccionar
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El empleo exclusivo de medidas no penales es una especie de estrategia de second best. Si, y solo si, el Derecho Penal, por consideraciones basadas en un balance adecuado entre las razones en pugna se presenta como inadecuado, podra justificarse recurrir nicamente a medios alternativos para la proteccin de la memoria y la redignificacin de las victimas. Estas, como resultado de la ponderacin, difcilmente no estaran justificadas. Como por ejemplo, pienso en pedidos de disculpas oficiales de parte de las nuevas autoridades. Para una discusin muy interesante sobre los pedidos de disculpas colectivos y, en particular, cules son las concepciones polticas que estn detrs, vase, SANDEL, Michael J. Justicia Hacemos lo que debemos?, Juan Pedro Campos Gmez (Trad.), Barcelona: Debate, 2010, p. 236 y ss. 34 Conf. CAPELLA I ROIG, Margarita Represin poltica y derecho internacional: perspectiva comparada (1936-2006), p. 164. 35 Para Elster, la certeza absoluta existe solo en los juicios orquestados (p. 111) y esto es una caracterstica de la justicia poltica. Sobre esto, vase ELSTER, Jon. Rendicin de cuentas, p. 105/106.

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los hechos moral y legalmente relevantes; y, 2.- La necesaria imparcialidad de los jueces para aventar cualquier consideracin de parcialidad y que basen sus decisiones en los principios moralmente correctos.36 Ntese cmo, en el planteo del autor, ambas cuestiones se anudan en una sola y nica finalidad: la pretensin evidente de lograr mayor legitimidad en las decisiones de los jueces. Del mismo modo, debe resaltarse las cuestiones que estn enlazadas respecto a los juicios desde afuera, por el auditorio al que se dirigen y por las consideraciones cuasi conceptuales que debe cumplir todo tribunal para el dictado de una decisin imparcial se veran evidentemente comprometidos. El autor enfatiza que un grave problema de los juicios desde afuera es que son vulnerables a no considerar las dificultades propias de los procesos polticos que una determinada comunidad poltica debe afrontar para resolver su propio pasado y al que pertenecen victimas y perpetradores.37 Y esto, es claro en el caso Gelman. La Corte IDH, por el transcurso del tiempo y por la falta de membreca a la comunidad poltica de que se trataba, no poda, y no pudo, ponerse en sus zapatos. No poda actuar con empata. De all que, tambin por esto, la decisin este injustificada. 7.- Coda. De lo dicho hasta aqu, deberan quedar en claro algunas cuestiones. La Corte IDH se equivoca al no asumir, al momento de analizar los diversos tipos de respuestas dadas por particulares comunidades polticas, el modo en que ha operado la transicin hacia la democracia. Y este dficit es palmario porque no tiene en cuenta la situacin contextual sufrida por las democracias nacientes del continente. Como se ha dicho, en Amrica Latina la pregunta comn era: cmo afrontar el pasado en unas democracias dbiles, en la mayora de los casos operando con la oposicin o la vigilancia de las fuerzas armadas, con un poder judicial desmantelado o con poca autonoma y con otros puntos prioritarios en la agenda poltica? 38 Sin embargo, cuando analiza la Corte IDH nada de esto parecera ser cierto. Asimismo, menosprecia decisiones colectivas conscientes en las que se ha efectuado un adecuado balance de las consideraciones retrospectivas y prospectivas que estaban comprometidas en estos asuntos. Al menos para m esto es lo que ocurri en el caso de Uruguay. Y, con esto, tambin da por tierra el ejercicio comunitario y democrtico en la forma en que deben enfrentarse los crmenes del pasado por los gobiernos nacientes. Finalizo este texto como lo inicio; recuerdo, por eso, las palabras que le sirven de prtico. Para construir el futuro, debe elaborarse el
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Conf. MALAMUD GOTI, Jaime. Los dilemas morales de juzgar a Pinochet en Espaa, p. 28. 37 Conf. MALAMUD GOTI, Jaime. Los dilemas morales de juzgar a Pinochet en Espaa, p. 39. 38 CAPELLA I ROIG, Margarita Represin poltica y derecho internacional: perspectiva comparada (1936-2006), p. 178.

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pasado. El desafo que Bernard Henry Levy nos convida a efectuar, me parece, es la construccin colectiva de una memoria, tambin, colectiva. Esto es, aquellos hechos que jalonan un pasado comn, que lo marcan y que, por qu no, lo agrietan, no deben quedar impvidos ante el paso de los aos. En todo caso, una comunidad poltica debe colectivamente reparar y resguardar esa memoria. La Corte IDH tiene conciencia de esto. No obstante, yerra en el medio empleado. Impone una obligacin a los estados que, en ciertas circunstancias, no estn en condiciones de cumplir. Y, en rigor, no es deseable que, todas las cosas consideradas, intenten llevar a cabo. O, al menos, las razones que debiera desarrollar para fundar una respuesta diferente, en la que la va del reproche penal a aquellos hechos se presente como necesaria y obligatoria, no deben ser las que ha brindado. Se entienden, comparten y comprenden los temores del Tribunal. Es necesario dejar bien en claro, por si aun no lo ha sido, que estos hechos no pueden ser aceptados; que se merecen el mayor reproche concebible. Ahora, tambin, debera quedar en claro que no siempre ser un medio eficaz el derecho penal y, en particular, que no siempre la autoridad para la evaluacin de las decisiones adoptadas comunitariamente ser un tribunal internacional. 39 En todos los casos, deberamos exigir que democrtica, poltica y colectivamente se efecten reflexivos juicios que involucren el balance de razones retrospectivas y prospectivas al que me he referido. Quizs, la Corte IDH podra arrogarse el papel de escudriar la existencia, verdaderamente, de esas. Aunque justificar esto sera motivo de otro trabajo.

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Como afirma Leonardo Filippini naturalizando en gran medida, que la prisin es la forma de referencia para expresar la mxima reprobacin social en una comunidad. Conf. FILIPPINI, Leonardo. op. cit., p. 190.

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