112-A-2011 CMARA DE FAMILIA DE LA SECCION DEL CENTRO: SAN SALVADOR, A LAS ONCE HORAS Y VEINTE MINUTOS DEL DIA

QUINCE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL ONCE. Conocemos del recurso de apelacin interpuesto por el Lic. MELVIN JOHAN RIVERA VASQUEZ, apoderado de la seora [], de cincuenta y seis aos de edad, Comerciante, del domicilio de Nuevo Cuscatln, Departamento de La Libertad. Impugna la sentencia definitiva pronunciada por la JUEZA SEGUNDO DE FAMILIA, Licda. CECILIA YANETH CAAS DE GARAY, en el PROCESO DE PRDIDA DE LA AUTORIDAD PARENTAL, iniciado por la impetrante, contra la joven [], mayor de edad, soltera, del domicilio de Mejicanos, Departamento de San Salvador, asistida legalmente por la Licda. MARIA JULIA MORALES DE COSME. Ha intervenido asimismo la Procuradora de Familia adscrita al Tribunal Licenciada CLAUDIA MARIA SAGUER GARCIA. LEDOS LOS AUTOS Y CONSIDERANDO: I. La sentencia impugnada de fs. 399/404, respecto al punto apelado la Jueza a quo, RESOLVI : SIN LUGAR A DECRETAR LA PERDIDA DE LA AUTORIDAD PARENTAL QUE LA SEORA [] EJERCE SOBRE SU HIJO [], POR EL MOTIVO DE ABANDONO SIN CAUSA JUSTIFICADA, POR NO HABERSE PROBADO LOS PROCESALES DE LA PRETENSIN. Inconforme con el anterior decisorio, el Licenciado RIVERA VASQUEZ, interpuso a fs. 412/419, recurso de apelacin, en el cual en sntesis manifest: Que la Autoridad Parental est conformada por tres elementos : cuidado personal, representacin legal y administracin de los bienes, los cuales han sido obviados por la Jueza a quo, pues ni siquiera los ha mencionado como criterios para declarar sin lugar la Prdida; que en el presente proceso se ha hecho caso omiso de las necesidades alimenticias, de salud, educacin, de cuidado que requiere el nio [], que por ello y otros aspectos es que se violenta el inters superior del menor. Que con la prueba documental agregada al proceso se ha probado la capacidad econmica de su representada (menciona al efecto los folios 37 al 46 y 85) desde la fecha en que asumi el EXTREMOS

cuidado del nio Hctor Antonio, su representada ha sufragado los

gastos de alimentacin,

vestuario, educacin, recreacin y gastos de sa lud, pues padece de enfermedades que requieren de especialistas, agregando que tales padecimientos se deben a que la madre consumi drogas antes del nacimiento, lo cual ha confesado, segn afirma; demostrndose con dicha prueba el abandono de parte de la demandada, especficamente con una Constancia emitida por el I.S.N.A. de Medida de Proteccin de Reintegro, donde aparece que el nio se encuentra con la demandante desde los siete das de nacido e hizo trmites para su identidad, lo cual no ha sido valorado por la a quo, estableciendo incluso lo contrario, al decir que ha sido la demandada quien busc ayuda en el ISNA, constando adems que dicha demandada ha negado al nio [] y nunca hizo por recuperar a su hijo por los mecanismos legales. Que se ha comprobado que la demandante le ha brindado al nio el derecho a la recreacin y educacin. Que el Estudio Psicosocial Educativo elaborado por el Equipo Multidisciplinario ilustra sobre la situacin actual de las partes y se expresa que el nio reconoce como mam a su representada, agregando que es una persona sana y apta para el cuidado del nio quien goza de las condiciones necesarias para su desarrollo psicosocial, contrario a la demandada de quien se expres que es una persona dependiente de otros, rgida, insegura, indiferente, con poca motivacin en la vida y que su lugar de residencia es carente de hbitos higinicos, elementos que no han sido suficientes para la jueza a quo. Que tambin ha servido para demostrar lo anterior la prueba testimonial presentada por la parte actora y que las declaraciones de los testigos ofrecidos por la parte demandada son nicamente referenciales y carecen de validez. Que la jueza a quo no ha valorado que la demandada ha confesado que ha consumido drogas, no dndole importancia que una persona drogadicta tenga la autoridad parental de un nio, ni solicit la prueba toxicolgica correspondiente. Que tampoco se ha demostrado que cuente con las condiciones psicolgicas para el cuido de su hijo, adems de que pasa en el negocio de su compaero de vida, negocio de venta de bebidas embriagantes, lo cual sera atentatorio para el nio. Por todo lo anterior pide se revoque la sentencia y se decrete la Prdida de Autoridad Parental sin causa justificada en contra de la demandada, a favor del nio [], y que la Representacin la ejerza la Seora Procuradora General de la Repblica. Respecto de dicho recurso, la Licenciada MORALES DE COSME, mediante escrito de fs. 426-427, expres: Considera que la sentencia impugnada est apegada a derecho, en razn de que

la parte actora no logr probar sus pretensiones. Lo que si se ha probado es el inters de su representada para recuperar su hijo [], ya que incluso constan en el proceso pronunciamientos del Juzgado de Familia de Santa Tecla y de la Cmara de Familia de la Seccin de Occidente. Que ha sido la demandante la que ha obstaculizado el cumplimiento de las rdenes judiciales. Que la representacin legal del nio [], legalmente le corresponde a su representada, pues no existe la figura paterna; que tampoco existe vnculo legal de la seora [] con el expresado nio, quien nicamente lo ha cuidado. Seala, que el inters superior del nio no se garantiza con el ofrecimiento material y econmico, y tampoco puede valorarse tal aspecto ni el estudio tcnico practicado por el ISNA, pues no se est ventilando un proceso de cuidado personal. En razn de lo anterior pide se declare sin lugar el recurso y se confirme la sentencia impugnada. Por su parte la Licda. SAGUER GARCIA, Procuradora de Familia adscrita, a fs. 429, sostuvo que con la prueba testimonial e instrumental no se prob el abandono sin causa justificada y que al contrario, lo que se ha establecido son graves y reiteradas violaciones a los derechos de la niez y adolescencia, pues lo que se ha probado es que el nio [] recibe atenciones mdicas y la capacidad econmica de la demandante, quien se ha atribuido obligaciones que no le corresponden; adems de que ha obstaculizado la relacin madre e hijo; que el estado de salud de la demandada fue delicado a consecuencia del parto y que actualmente tiene diagnostico de Sndrome de Inmunodeficiencia adquirida. Por ello considera que se han violentado, disposiciones de la Constitucin, de la CSDN y de la LEPINA, ya que el nio [] tiene derecho a ser criado por su madre, a quien tambin se le violentaron derechos pues no se le brind atencin por parte del estado al ser menor de edad y que como madre no pueda ejercer los derechos que por ley le corresponden. Considera que no es una pretensin de cuidado personal lo que se est tramitando, para que sea necesario valorar las condiciones psicolgicas y econmicas de la demandante como se argumenta quien no cuenta con legitimacin para ejercer ese derecho no obstante haberle brindado los cuidados pertinentes al nio pues es la madre la titular de la autoridad parental y es quien est obligada a cuidar a su hijo y ante su incumplimiento deben tomarse las decisiones pertinentes. Por ello considera que no debe revocarse la sentencia impugnada. II. As las cosas, el objeto de la presente alzada estriba en determinar, si con el material probatorio que obra en autos, se ha comprobado el abandono sin causa justificada, alegado como

causal de prdida de la autoridad parental y en consecuencia s procede revocar la sentencia y decretar la referida prdida respecto del nio [], o confirmarla por estar arreglada a derecho.

Con la demanda de fs. 2/4, se pretende que se decrete la prdida de la autoridad parental de la joven [], respecto de su hijo [], alegando que dicha joven abandon sin causa justificada a su hijo desde los siete das de haber nacido, agregando incluso que sta la madrenunca amamant a su hijo. Por su parte, la demandada (madre biolgica del nio) se opuso a tal pretensin al contestar la demanda (fs. 107/111) sealando que no eran ciertos los hechos alegados (en la demanda) por la demandante y que la joven [], ha insistido en recuperar a su hijo, a lo cual se ha negado la seora [], violentndole su derecho como madre; que a raz de ello, dicha seora tuvo que presentarse al Instituto Salvadoreo de Proteccin Integral a la Niez y Adolescencia, a solicitar ayuda para recuperar a su hijo, por lo que no es cierto que haya existido abandono, segn se afirma. La Jueza a quo en su sentencia, despus de valorar y analizar la prueba documental y testimonial, concluye que, no se ha establecido que el abandono alegado fuera injustificado y que adems la seora [] siempre ha demostrado su inters por recuperar a su hijo. Marco jurdico aplicable. De conformidad al Art. 206 C.F., la autoridad parental, es una potestad que implica un conjunto de facultades y deberes que se imponen a los progenitores sobre sus hijos. Esas facultades-deberes se traducen en obligaciones de orden legal y moral, principalmente para la proteccin del nio(a). El ejercicio de la autoridad parental, en principio se confiere a ambos progenitores o a uno slo de ellos cuando faltare el otro o por disposicin legal o judicial.

Por su parte, el Art. 240 C. F. establece las causales por las que procede decretar la prdida de la autoridad parental, disponiendo al efecto: "El padre, la madre, o ambos perdern la autoridad parental sobre todos sus hijos, por cualquiera de las causas siguientes () 2 Cuando abandonaren a uno de ellos sin causa justificada." Esto es, para que proceda la prdida de la autoridad parental, es preciso acreditar fehacientemente la causal invocada en este caso el abandono-, atendiendo al carcter sancionatorio de la norma, por lo que es de considerar que tales hechos deben revestir o caracterizarse por un componente de gravedad.

Como sabemos, en el Cdigo de Familia no se encuentra una definicin legal de abandono para los efectos de la prdida de la autoridad parental, por lo que por analoga (Arts. 8 y 9 C.F.) se puede aplicar lo dispuesto en el Art. 182 ord. 1 C.F., relativo al abandono con fines de adopcin, el que establece: "() Se co nsidera abandonado, todo menor que se encuentre en una situacin de carencia, que afecte su proteccin y formacin integral en los aspectos material, psquico o moral, por accin u omisin".

Con base en ello, sta Cmara ha sostenido en pretritas sentencias, que el abandono consiste en la falta de inters del progenitor en procurar o agotar los medios necesarios para asistir a su hijo(a) menor de edad en los aspectos morales, educativos, afectivos y econmicos. Esto es, el desprendimiento de los deberes del padre o la madre, o sea, la abdicacin total de los deberes de crianza, alimentacin y educacin que impone la ley, resultantes de la autoridad parental, circunstancias que deben ser valoradas por el juzgador(a), para decidir si es procedente decretar la prdida o suspensin de la autoridad parental al padre o madre que se encuentre bajo el supuesto establecido en la norma.

III. En el anlisis de este Tribunal, y en relacin al caso que se ventila; debemos partir del hecho concreto, de que la expresada joven, estuvo viviendo en la casa de la demandante -como empleada, cuando era menor de edad-, y que estando empleada en ese lugar, fue cuando dio a luz a su hijo []. El nio naci el veintinueve de julio de dos mil siete, pero fue inscrito hasta el ao dos mil diez, segn certificacin de fs. 6. As tambin, ha quedado demostrado que dicha joven (an siendo menor de edad), dej a su hijo recin nacido a cargo de la demandante, seora [], por un periodo de al menos tres meses, durante el cual no tuvo contacto alguno con su hijo, pues se relata que es hasta el mes de septiembre de dos mil siete (tiempo durante el cual se repona del parto, en casa de sus progenitores) cuando regres a casa de la demandante, a querer recuperar a su hijo, segn se ha expresado en la contestacin de la demanda (fs. 108 vto.). En el interrogatorio directo que se le hizo y testigos presentados de su parte; no obstante que en la demanda se sostuvo que dicha joven haba regresado a la casa de la demandante- hasta el mes de noviembre de dos mil nueve, presentndose drogada, a exigir que se le devolviera su hijo (fs. 2 vto.).

Es de recalcar adems, que consta en autos que dicha joven ha tenido complicaciones de salud, desde el mismo parto de su hijo, padecimientos por los que tuvo que ser operada, en el mes de julio de dos mil nueve (aunque esto no est documentado), pero lo afirma en su interrogatorio directo; encontrndose adems constancia mdica (fs. 115), en la que se indica que ha tenido antecedentes de Cncer de Crvix y est diagnosticada desde marzo de 2009- con el Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, recibiendo el tratamiento mdico en el Hospital Zacamil. Asimismo, se ha establecido que la expresada joven, despus del parto de su hijo, busc apoyo en sus progenitores, por encontrarse mal de salud, dejando a su nio bajo el cuidado de la demandante, quien adems de ser su empleadora, como ha quedado establecido, le ofreci ayuda para cuidar al nio -en el entendido que era temporal y mientras se recuperaba-aunque la demandante en algn momento ha aseverado que sta le regal el nio. Lo antes relacionado, resulta trascedente para dilucidar si en el caso sujeto a conocimiento, ha existido el abandono injustificado, alegado en la demanda, y que en tal circunstancia se prive a la demandada del derecho de ejercer la autoridad parental, que le corresponde respecto de su hijo []. Debe tenerse presente, que como madre legalmente le corresponde cuidar de su hijo, en todos los aspectos que ello comprende y que adems es un derecho del nio permanecer y ser criado por sus progenitores, en este caso nicamente por su madre, pues no est establecida la filiacin paterna. Consideramos, que si bien es cierto se ha evidenciado que la joven [], madre del nio [], intent que le devolvieran a su expresado hijo, pero dej transcurrir algn tiempo, para pedir su recuperacin; lo cual no resulta justificable, an cuando sea comprensible su indebido comportamiento a causa de su condicin y estado de salud; pero no resulta explicable como una madre, inmediatamente despus del parto (siete das) deja a su hijo al cuidado de otra persona, con la cual nicamente tena un vnculo o relacin laboral y adems deja transcurrir tanto tiempo para volver a la casa de la demandante (su patrono) a preguntar por su hijo, pues transcurrieron al menos tres meses, aunque la demandante seala mucho ms tiempo. Por otro lado, la expresada joven incluso incurri en otro descuido o negligencia de su parte, como lo es el no haber ido a inscribir la partida de nacimiento de su hijo, sino hasta que le fue requerida, como se advierte en las diligencias tramitadas por el ISNA, a partir del mes de noviembre de 2009, diligencias que no es cierto que hayan sido iniciadas por la joven [], a fin de recuperar a su hijo, como lo pretende

hacer ver su apoderada, pues claramente se advierte de la certificacin expedida por el ISNA que consta en autos (fs. 173-209) , que dichas diligencias se iniciaron a solicitud de la demandante, seora [], mismas que posteriormente fueron remitidas al Juzgado de Familia de Santa Tecla, que decidi la entrega del nio a su madre. La joven demandada, ha aducido que la seora [] no ha querido entregarle su hijo, a lo que debemos sealar que ante tal circunstancia y como madre responsable, inmediatamente hubiese buscado la ayuda correspondiente, a fin de promover las acciones respectivas, lo cual no ocurri; sino que pasados dos aos (noviembre de dos mil nueve) ha demostrado mayor inters por su hijo, al intervenir en las diligencias referidas, en donde se advierte, adems el apoyo que dice tener de parte de su actual conviviente, con quien al momento de tramitarse las diligencias ya tena nueve meses de convivencia (ver fs. 188). Advirtindose que, a consecuencia de su omisin en cumplir las ms elementales obligaciones materno filiales respecto a su hijo, fuera la demandante, seora [], quien ejerciera el rol de madre del nio [] y que obviamente es a ella a quien el nio identifica como madre. Debiendo agregar en este punto, que el nio se encuentra totalmente adaptado y arraigado al hogar de la expresada seora, pues no ha mantenido ninguna relacin afectiva con su progenitora. Es decir que desde el nacimiento del nio hasta en la actualidad, ste identifica como su madre a la demandante, seora []. En este ltimo aspecto, tambin debemos sealar, que ha quedado evidenciado la negativa de la demandante, no solo de no querer entregar el nio a su madre biolgica, sino de negarle la relacin con su hijo, lo cual resulta reprochable, nada justificable y no debi haber sucedido, pues la madre tena derecho a relacionarse con su hijo sin importar las condiciones en que sta se encontrare; aunque tambin se evidencia que la madre no hizo uso de las acciones legales correspondientes necesarias para lograr el cumplimiento de sus derechos-deberes, respecto de su hijo, asumiendo (por el contrario) una actitud de comodidad, que incluso desvi su atencin a entablar y mantener una nueva relacin marital, antes que dedicarse de lleno a l cuidado y proteccin de su hijo. Por ello es que consideramos que se ha comprobado el abandono injustificado de la madre, respecto de su hijo [] ; que fue alegado; pues dicha causal puede configurarse tambin por una omisin en el cumplimiento de los deberes paterno filiales que le impone la autoridad parental, que es lo que ha sucedido en la especie.

En este aspecto debemos destacar, la importante responsabilidad asumida por la seora [], en asumir el cuidado del referido nio desde su nacimiento hasta en la actualidad; adems el nio ha contado con las condiciones materiales para su desarrollo integral, incluido el

tratamiento mdico por enfermedad; creando as lazos afectivos entre sta y el nio. Con lo anterior, consideramos que de ninguna forma estamos sancionando la pobreza de la madre del nio, pues se ha aducido en algn momento, que las condiciones en que se encontraba la demandada no eran las mejores para asumir el cuidado de su hijo, lo cual incluso ha cambiado a partir de su nueva convivencia marital, quien goza de condiciones econmicas diferentes; sino ms bien la situacin de abandono comprobado en el sub lite. Aunado a ello debemos tener presente, que en casos como el sub judice, en el que se encuentran en conflicto por un lado el inters legtimo de la madre y por el otro el inters superior del nio, el (la) juzgador(a), debe ponderar y privilegiar la decisin que mas favorezca al nio o nia de que se trate, al momento de emitir su fallo. Arts. 4 C.S.D.N.; 12 y14 LEPINA. Pues resulta evidente, que el expresado nio, se encuentra arraigado al hogar de la seora [] y en condiciones favorables a su desarrollo fsico, emocional y espiritual, gozando incluso de atencin mdica por tratamiento especializado debido a sus padecimientos, todo lo cual no fue brindado por su progenitora, y que tampoco hizo lo necesario para recuperar oportunamente a su hijo. Por todo lo anterior, consideramos, que ha existido el abandono objetivo que se ha alegado y que ste fue sin causa justificada, lo cual se ha demostrado principalmente con la prueba documental certificacin del ISNA- que obra en autos y con lo declarado por los testigos presentados especficamente la seora []-, quienes han proporcionado elementos sobre el comportamiento de la demandada, quedando demostrado que no ha sido lo suficientemente responsable para asumir su rol de madre, mostrndose incluso despreocupada, al no realizar gestin alguna; aunque ltimamente [] mantenga el deseo de querer relacionarse con su hijo. Asimismo, como consecuencia de decretarse la prdida de la autoridad parental, es procedente que se nombre tutor al nio [], tal como se solicit en la demanda. Al efecto, encontramos en el caso sub judice, suficientes elementos que conllevan a establecer la procedencia de que dicho nombramiento debe recaer en la demandante, seora [], quien segn ha quedado establecido, en las investigaciones o estudios realizados por el tribunal a quo, rene las condiciones de idoneidad para ejercer el cargo, resultando tambin ser lo ms favorable y conveniente para el nio [], pues sera contraproducente en este caso- hacer dicho

nombramiento, en los abuelos maternos, pues ha quedado evidenciado tambin que no han sido unos padres cuidadosos y mucho menos preocupados de sus hijos, ya que no supieron brindar la atencin debida a su hija [], quien sufri asimismo cierto abandono de sus progenitores; razn que justifica an ms el nombrar como tutor del expresado nio a la seora [], a quien deber discernrsele el cargo y practicar las dems diligencias que sean necesarias de acuerdo con la ley, en relacin a la tutora.

Por los argumentos expuestos y de conformidad a los Arts. 1, 32, 36, Cn.; 3, 8 Convencin sobre los Derechos del Nio, 4, 182 ord. 1, 209, 216, 217, 240, 242, 277, 299 C.F., 3, 7, 148, 153, 156, 160, 218 L.Pr.F.; 427 y 428 Pr.C., esta Cmara a nombre de la Repblica de El Salvador, FALLA: a) Revcase la sentencia impugnada que declar no ha lugar a decretar la prdida de la autoridad parental. En consecuencia DECRTASE LA PRDIDA DE LA AUTORIDAD PARENTAL por la causal de abandono sin causa justificada de la joven [], en relacin a su hijo [] , debiendo la jueza a quo librar el oficio que ordena el Art. 33 de la Ley Transitoria del Registro del Estado Familiar y de los Regmenes Patrimoniales del Matrimonio, a fin de que se margine este decisorio en el asiento de la partida de nacimiento del referido nio ; y b) Careciendo de representante legal, el referido nio, nombrase tutora, a la seora [], debiendo proceder a su discernimiento oportunamente. Devulvanse los autos originales a su tribunal de origen con certificacin de esta sentencia. Notifquese.

PROVEDA POR EL MAGISTRADO Y LA MAGISTRADA QUE LO SUSCRIBEN: DR. JOS ARCADIO SNCHEZ VALENCIA y LICDA. PATRICIA ELIZABETH MOLINA NUILA

A. COBAR A. SECRETARIO.