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A Lei 12.

403, a autoridade policial e a fiana Por Abraho Jos Kfouri Filho

Como do conhecimento geral, com a recente edio da Lei 12.403, de 2011, que alterou o Cdigo de Processo Penal, o artigo 322, que trata da fiana e que at ento atribua autoridade policial competncia para conceder e arbitrar fiana nos crimes apenados com deteno (independente da pena mxima), a partir da vigncia da nova regra (4.7.2011), ela "somente poder conceder fiana nos casos de infrao cuja pena privativa de liberdade mxima no seja superior a 4 anos".

A teor do que dispe o artigo 7, da Lei 8.137/90, em cujos incisos II e IX so, em regra, autuados em flagrante, gerentes e funcionrios dos supermercados, mercearias, padarias e similares, a pena mxima, embora de 5 anos, de deteno, o que vem permitindo a concesso de fiana por parte da autoridade policial.

Em face do novo regramento, a partir da data apontada, esses presos passaro, perversamente, a ser recolhidos cadeia, at que se consiga a concesso de fiana pelo juiz, o que poder demandar dia ou dias at que o preso seja liberado.

Atente-se que, na absoluta maioria dos casos, o evento ensejador da priso decorre de culpa (negligncia), cuja modalidade expressamente prevista no pargrafo nico do artigo 7 da Lei 8.137/90, com significativo abrandamento da pena. As denncias, na espcie, oferecidas pelo Parquet, ou j descrevem conduta culposa ou mesmo citam expressamente o pargrafo nico.

O legislador, com certeza, no atinou para esse detalhe e criou um verdadeiro contrassenso, pois, ao alargar a competncia da autoridade policial para poder afianar crimes apenados at com recluso, aliviando a populao carcerria, deixou de fora crimes apenados com deteno, como esses, contra as relaes de consumo, at ento afianados pela autoridade policial. Pela nova regra, passaro a ser afianados os crimes de quadrilha ou bando; autoaborto; leso corporal dolosa, ainda que grave; maus tratos; furto; fraude; receptao; abandono de incapaz; emprego irregular de verbas pblicas; resistncia; desobedincia; desacato; falso testemunho e falsa percia; todos os crimes contra as finanas pblicas; nove dos dez crimes de fraudes em licitaes (o remanescente tentado), contrabando ou descaminho, entre outros.

Se a inteno foi, como consta ter sido, aliviar a populao carcerria deixando de recolher priso pessoas que no apresentam periculosidade, houve a um retrocesso, que est a ensejar

providencial reparo. Ousa-se afirmar que, in casu, houve um autntico desvio de finalidade da lei, que a fez desbordar para o irrazovel e para o desproporcional.

Vem do consagrado magistrio do ministro Celso de Mello, do E. Supremo Tribunal Federal, a oportuna lio a respeito de norma destituda do necessrio coeficiente de razoabilidade (Acrdo lavrado na Md.Caut. em ADIn n 2.667-4/DF v.u., Pleno, 19.6.2002):

As normas legais devem observar, no processo de sua formulao, critrios de razoabilidade que guardem estrita consonncia com os padres fundados no princpio da proporcionalidade, pois todos os atos emanados do Poder Pblico devem ajustar-se clusula que consagra, em sua dimenso material, o princpio do substantive due process of law. Lei distrital que, no caso, no observa padres mnimos de razoabilidade.

A exigncia de razoabilidade que visa a inibir e a neutralizar eventuais abusos do Poder Pblico, notadamente no desempenho de suas funes normativas atua, enquanto categoria fundamental de limitao dos excessos emanados do Estado, como verdadeiro parmetro de aferio da constitucionalidade material dos atos estatais.

A teoria do desvio de poder, quando aplicada ao plano das atividades legislativas, permite que se contenham eventuais excessos decorrentes do exerccio imoderado e arbitrrio da competncia institucional outorgada ao Poder Pblico, pois o Estado no pode, no desempenho de suas atribuies, dar causa instaurao de situaes normativas que comprometam e afetem os fins que regem a prtica da funo de legislar.

Posto isso, o que, respeitosamente, se sugere que, por prestigioso intermdio da Ordem dos Advogados do Brasil, eleve-se ao Exmo. Sr. Ministro da Justia, proposta de urgente alterao do artigo 322 do CPP para que passe a viger com a seguinte redao:

Art. 322 A autoridade policial somente poder conceder fiana nos casos de infrao apenada com: I deteno; II recluso, desde que a pena mxima no seja superior a 4 (quatro) anos.

Nesse nterim, enquanto no sobrevenha a soluo legislativa acima alvitrada, mxime para evitar-se o desnecessrio encarceramento de empregados que trabalham na rea de

supermercados, mercearias, padarias e similares pessoas primrias, destitudas de qualquer periculosidade que se debrucem sobre a questo magistrados, promotores, advogados e autoridades policiais no sentido de que seja reconhecida em favor destas ltimas, quando presidirem autos de priso em flagrante lavrados com base nos dispositivos retro citados (art. 7, da Lei n 8.137/90, incisos II e IX, c/c pargrafo nico), a competncia para que continuem arbitrando fiana em favor desses autuados.

Para tanto, aduzimos ainda os seguintes argumentos:

A) A pena prevista para tais condutas de deteno de 2 a 5 anos ou multa, cuja natureza, meramente pecuniria, jamais justificaria um encarceramento, ainda que breve, mas no menos perverso.

Se, como veremos a seguir, a previso (ainda que alternativa) de multa como pena nica, autoriza em favor do ru (como medida de desburocratizao da Justia) a suspenso condicional do processo, com maior razo (justamente como medida de poltica criminal que inspirou a alterao da norma processual penal), poder a culta autoridade policial (como hoje faz), mediante despacho fundamentado, continuar arbitrando fiana nos casos da espcie, evitando encarcerar quem no precisa ser encarcerado, tal como preconizado e destacado nos trechos jurisprudenciais e doutrinrios abaixo.

Bem a propsito da importncia jurdica que decorre da destacada alternatividade de pena prevista no dispositivo citado, traz-se a lume, como relevante argumento de analogia, a oportuna e pertinente lio que vem do E. Supremo Tribunal Federal, extrada do v. acrdo lavrado no HC n 83926-6, da relatoria do eminente ministro Cezar Peluso, hoje o presidente da Corte, verbis:

Ementa AO PENAL Crime contra relaes de consumo. Pena. Previso alternativa de multa. Suspenso condicional do processo. Admissibilidade. Recusa de proposta pelo Ministrio Pblico. Constrangimento ilegal caracterizado. HC concedido para que o MP examine os demais requisitos da medida. Interpretao do art. 89 da Lei n 9.099/95. Quando para o crime seja prevista, alternativamente, pena de multa, que menos gravosa do que qualquer pena privativa de liberdade ou restritiva de direito, tem-se por satisfeito um dos requisitos legais para a suspenso condicional do processo..

Do corpo do v. aresto, pina-se o incisivo pronunciamento favorvel da Procuradoria-Geral da Repblica:

Com efeito, para os delitos do art. 7 da Lei 8.137/90 so cominadas penas de deteno, de 2 a 5 anos, ou de multa. Tais as circunstncias, bem demonstra a esmerada petio que, para fins de aplicao do art. 89 da Lei 9.099/95, a pena mnima a ser considerada a de multa que, em tese, pode ser a nica a ser aplicada.

Segue-se a concluso do eminente Relator:

No discuto a desproporcionalidade entre as penas cominadas e as condutas previstas no artigo 7 da Lei n 8.137/90.

O fato que, contemplada, de forma alternativa, a aplicao exclusiva da pena de multa, abrese ao acusado a possibilidade de suspenso condicional do processo. , alis, o que sustentam os idealizadores da lei: [1] .

B) O enquadramento da conduta na modalidade culposa impe uma reduo de 1/3 (um tero) na pena, fato que ab initio - fixa a prpria pena mxima (na prtica, alis, nunca aplicada), em 3 (trs) anos e 4 (quatro) meses de deteno, ou seja, em limite aqum do mximo previsto na lei nova para concesso de fiana pela autoridade policial, o que, por si s, vale como argumento autnomo e suficiente para fundamentar e legitimar a deciso da autoridade policial.

C) A lei nova, sem dvida, ao alargar a atribuio da autoridade policial para conceder fiana tambm em alguns crimes apenados com recluso, emprestou maior e merecido prestgio a essa importante figura que preside aos atos de polcia judiciria. Nesse diapaso, soaria inslito se esse alargamento fosse, de forma contraditria, coarctado pela supresso de parcela de poder que antes j detinha, tudo a indicar, realmente, como escrito no incio, que o legislador, com certeza, no atinou para esse detalhe e criou um verdadeiro contrassenso.

Outros elementos poderiam ser aqui eleitos para um justo e perfeito deslinde da questo. Ouso acreditar, entretanto, que os argumentos aqui expendidos a ttulo de colaborao, j se fazem suficientes para que, no exerccio do poder discricionrio que constitucionalmente o delegado de Polcia detm e enquanto integrante das carreiras jurdicas do Estado, acaso se convena da justia e do cabimento da medida, arbitre e conceda fiana a quem vier a ser autuado nas situaes fticas de incio apontadas.

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[1] Nas hipteses em que penas diversas vm cominadas alternativamente (priso mnima acima de um ano ou multa, ad exemplum, arts. 4, 5 e 7 da Lei 8.137/90), nos parece muito evidente o cabimento da suspenso do processo pela seguinte razo: a pena mnima cominada a de multa. Se a lei (art. 89) autoriza a suspenso condicional do processo em caso de pena privativa de liberdade mnima at um ano, a fortiori, conclui-se que, quando a pena mnima cominada a multa, tambm cabe tal instituto. Pouco importa que a multa seja, no caso, alternativa. Se o legislador previu tal pena como alternativa possvel porque, no seu entender, o delito no daqueles que necessariamente devam ser punidos com pena de priso. Se, para os efeitos de preveno geral, contentou-se a lei, em nvel de cominao abstrata, com a multa alternativa, porque, conforme seu entendimento, no se trata de delito de alta reprovabilidade. Sendo assim, entra no amplo espectro da sua nova poltica criminal de priorizar a ressocializao do infrator por outras vias que no a prisional. Na essncia da suspenso condicional, ademais, outros interesses esto presentes: reparao da vtima, desburocratizao da Justia etc. Para os crimes de mdia gravidade (e dentro desse conceito entram evidentemente os delitos punidos em abstrato com pena alternativa de priso ou multa) a resposta estatal adequada a de que acaba de ser descrita. GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antnio Magalhes; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES, Luiz Flvio. Juizados Especiais Criminais. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 255256. (grifei e realcei). Abraho Jos Kfouri Filho advogado e professor de Direito Administrativo. Foi Delegado de Polcia at 1991.

Revista Consultor Jurdico, 30 de junho de 2011