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HISTRIA DO DIREITO 2~ FREQUNCIA RESUMOS DAS MATRIAS


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INTRODUCO A diviso histrica do direito portugus em perodos tem sido encarada a partir de critrios diversos. De acordo com o pensamento do Prof. Almeida Costa (tese adoptada no curso), distinguem-se, desde os alvores da nacionalidade at poca presente, trs ciclos bsicos: a) o perodo da individualizao do direito portugus; b) o perodo do direito portugus de inspirao romano-cannica; c) o perodo da formao do direito portugus moderno. O periodo da individualizaco do direito portugus, decorre da fundao da nacionalidade (concretamente do ano em que D. Afonso Henriques se intitulou, rei), aos comeos do reinado de Afonso III, isto , desde 1140 at 1248; independncia poltica de Portugal no correspondeu, de imediato, uma autonomia do direito; assiste-se, por isso, neste periodo, introduo lenta das fontes tipicamente portuguesas. O periodo do direito portugus de inspiraco romano-cannica, inicia-se em meados do sculo XIII prolongando-se at segunda metade do sculo XVIII; corresponde-lhe a fora da penetrao do chamado direito comum ius commune); subdivide-se em dois perodos: a poca da recepco do direito romano renascido e do direito cannico renovado (dfreito comum) e a poca das Ordenaces. O oerodo da formaco do direito portugus moderno, tem o seu comeo com o consulado do Marqus de Pombal (associando-se esta viragem jurdica a dois importantes factos: a Lei da Boa Razo, em 1769 e o da Estatutos da Universidade, em 1772), at actualidade; subdivide-se em trs periodos: a) a poca do iusnaturalismo racionalista; b) a poca do individualismo (tambm designada por poca liberal); c) a poca do direito social. PERODO DA INDIVIDUALIZAO DO DIREITO PORTUGUS

Inicia-se com a fundaco da nacionalidade, em 1140. prolongando-se at ao reinado de D. Afonso III. E uma fase caracterizada pela continuao bsica do quadro jurdico estabelecido, ou seja, pela ascendncia das fontes do direito leons (recorde-se que Portugal resulta do desmembramento do Reino de Leo), que se mantiveram em vigor nos primrdios da nacionalidade; alguns exemplos dessas fontes: 1 Cdigo Visigtico: as aluses a este normativo encontram-se em algumas citaes anteriores e posteriores nacionalidade, e, tanto podem dizer respeito a meras reminiscncias ou frmulas eruditas dos tabelies no tradutoras de uma verdadeira aplicao daquela fonte, como, pelo contrrio, serem testemunhos de vigncia efectiva dosseus preceitos; o ambiente iuridico da poca era propicio a tais discrenncias; as referncia a esta fonte comeam a escassear a partir do inicio do sculo XIII, devendo-se tal ocorrncia, oposio de preceitos consuetudinrios locais e, sobretudo, medida que a legislao geral e a eficcia do direito romano-cannico se foram incrementando. 2 Leis dimana das das Crias e dos Conclios: outras fontes de direito anteriores nacionalidade que se mantiveram no territrio portugus (destacam-se a Cria de Leo em 1017 e os Conclios de Coiana em 1055 e Oviedo em 1115); Cria, filiao da Aula Rgia visigtica, era um rgo auxiliar do rei gue tinha, por isso, um carcter eminentemente poltico; os Conclios caracterizavam-se pela sua natureza eclesistica; contudo, os altos dignitrios da Igreja, no raras vezes, tinham assento nas Crias, o que se percebe facilmente face s circunstncias da poca...,~ Forais de terras portuguesas anteriores independncia: tambm continuaram a ter eficcia, depois da fundao da nacionalidade, os forais outorgados pelos monarcas leoneses (exemplos: 5. Joo da Pesqueira, Penela, Paredes, Ancies, Santarm, Linhares) a algumas localidades que se vieram a transformar em territrio portugus; recorda-se a definio de foral ou cartade foral, como o diploma concedido pelo rei, ou por um senhorio laico ou eclesistico, a determinada terra, contendo normas que disciplinam as relaes dos povoadores ou habitantes, entre si, e destes com a entidade outorgante; o foral representa a espcie mais significativa das chamadas cartas, de privilgio, distinguindo-se das cartas de povoao, justamente, por se dirigirem a um
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destinatrio concreto; primeiramente, observa-se documentos muito rudimentares, que se baseiam fundamentalmente em contratos agrrios colectivos, onde avulta o intuito de povoar o que est ermo, ou, to-s, atrair mo-de-obra para locais j habitados so as Qw&s de Oovoac2o (so uma espcie de contratos de adeso); Alexandre Herculano adopta, a respeito desta matria, uma posio restritiva do conceito de foral; na sua perspectiva, apenas se qualifica de forais, os diplomas que conferem existncia juridica a um municpio, indiciada que seja, por uma qualquer magistratura prpria e privativa; Paulo Mera, contesta este ponto de vista, desvalorizando a questo das magistraturas municipais; daqui se conclui, que o contedo dos forais so variveis podendo disciplinar diferentes matrias: liberdades e garantias das pessoas e dos bens dos povoadores; impostos e tributos; composies e multas devidas pelos diversos delitos; imunidades colectivas; servio militar; encargos e privilgios dos cavaleiros vilos; nus e provas judiciais; aproveitamento de terrenos comuns; citaes, arrestos e fianas; em suma, incluem-se principalmente normas direito pblico. O costume: conservou entre ns a sua vigncia anterior; o direito privado. designadarriente. tinha como fonte principal ou quase exclusiva o costume, que prosseguia a linha das normas consuetudinrias leonesas; o conceito de costume, nesta poca, era utilizado em sentido muito amDlo ou residual; isto . abrange todas as fontes de direito tradicionais que no tenham carcter legislativo; incluem-se as sentenas da Cria Rgia (posteriormente designadas costumes da Corte), de juizes municipais, de juizes arbitrais (nomeados por acordo das partes) cujas decises revestiam precedentes vinculativos e pareceres de juristas consagrados.
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F~TA: Diviso dos forais de acordo com Alexandre Herculano: concelhos rudimentares apenas existem magistrados ou fiscais; concelhos imperfeitos j existe um magistrado judicial (so imperfeitos atendendo forma de apresentao e estruturao de rgos do municpio); concelhos perfeitos ou completos magistratura colegial d dois ou mais juizes (estes declaram a existncia do direito e possuam capacidade coerciva).
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Ao lado destas antigas fontes de direito, herdadas como se referiu do Estado leons, comearam a surgir outras tipicarnente portuguesas, se no quanto ao seu contedo, pelo menos, do ~ppto de ~jj~a formal (e a penas formal. na medida de em aue ainda no se pode falar de uma identidade. cultural e. muito menos ainda, de uma conscincia iurdica a autonomia material suroiri~. ~p~nas. com as Ordena~). A elas se deve a progressiva individualizao a autonomizao do sistema jurdico do nosso pais. A saber: 1 Leis gerais dos primeiros monarcas: os primrdios da nacionalidade no permitiram aos monarcas (certamente mais ~~~upados com problemas decorrentes da consolidao da independ~nja, da definio dos limites territoriais e aces de fomento), dispensar muito tempo a matrias legislativas conducentes, de imediato, constituio de uma personalidade relevante ao direito portugus; contudo, sabe-se por via indirecta (referncia em bulas papais) da existncia de uma lei de D. Afonso Henriques; de igual modo relativamente a Sancho 1; com Afonso II surge a legislao laboral e comeca a desenhar-se a tendncia de o monarca sobrepor as leis aos precejtQ& consuetudinrios que se considerem inconvenientes; tais disposies apresentam uma certa ligao e sistematizao, no formando, contudo, um corpo legislativo unitrio so, todavia! um conjunto de preceitos organizados com algum mtodo; aqui se inclui uma norma, na qual se consagra uma soluo para dirimir conflitos surgidos entre o direito cannico e as leis do Reino em que se d primazia ao primeiro. 2 Forais: compensando a escassez de leis gerais, abundam nesta poca, as fontes de direito local, onde assumem particular relevncia os forais e as cartas de povoao; tal facto tem uma exolicaco lgica: ~ ppyQ~mentQ das terras constituam, em ltima anlise, uma defesa contra as investidas sarracenas e as ameaas leonesas os forais e as cartas de povoaco so, sem dvida~tt Afonso III. uma das mais importantes fontes de direito portuqu~. Concrdias e concordatas: so acordos efectuados entre o rei e as autoridades eclesisticas, comprometendo-se, reciprocamente, a reconhecer direitos e obrigaes relativos ao Estado e Igreja; distinguem-se aqueles dois conceitos da seguinte forma: as concrdias derivam de negociaes entre o rei e as autoridades eclesisticas nacionais; as.s&.ncordataS (ainda hoje assim se denominam) implicam negociaes com o Papa.
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3 Resulta do exposto, que o direito portugus, at meados do sculo XIII, teve uma base_ consuetudinria e foraleira; por outro lado, o esforo de fomento social e econmico conduzia difuso de fontes de direito local, assumindo relevo, as cartas de povoao e os forais. Trata-se assim, de um sistema iuridico rudimentar, altamente influenciado por uma amlgama de culturas. donde se destacam os preceitos do chamado direito romano vulgar (em virtude da permanncia romana na Hispnia), de influncias cannicas (indirectamente, por via da legislao romana posterior a Constantino, directamente, na poca medieval), costumes germnicos (influncia de Suevos e de Visigodos), influ&ncia rabe e outras, como a franca, motivada principalmente pelas colnias estabelecidas no solo peninsular. Acresce uma referncia ao empirismo que presidia criao juridica, orientada, no mbito do direito privado, fundamentalmente, pelos tabelies, atravs dos contratos e outros actos que elaboravam, no existindo, via de regra, preceitos gerais individualizadores dos vrios institutos so as chamadas escrituras tabelinicas, redigidas de acordo com a vontade concreta dos outorgantes que modelam os negcios jurdicos. Impe-se uma aluso aos contratos de explorao agrcola e indstrias conexas, visto que constituiam uma das traves mestras da vida econmica e social medieva; destacam-se duas importantes modalidades: a enfiteuse (mais tarde tambm designada por aforamento ou emprazamento), que consistia num contrato oelo qual se ooerava a reoartico. entre os contraentes, daquilo a que a cincia do direito chamaria mais tarde domnio directo e domnio til de um prdio; o primeiro pertencia ao senhorio e traduzia-se essencialmente na faculdade de receber do forerio ou enfiteuta, a quem cabia o dominio til, uma penso anual (foro ou cnon), em regra consistindo numa parte proporcional dos frutos que o prdio produzia; este instituto teve uma vasta importncia para o cultivo das terras ainda no arroteadas ou insuficientemente produtivas, visto que caracterizava o negcio o encargo assumido pelo agricultor de aplicar diligente esforo no seu aproveitamento; entre as faculdades compreendidas no domnio til do enfiteuta contava-se a de alienar a respectiva posio a terceiro, com ou sem direito de preferncia do senhorio; a complantaco, derivava igualmente das mesmas necessidades econmico-sociais e juridicas; contudo, o trabalho e a propriedade da terra equilibram-se de modo diverso; o proprietrio de um terreno cedia-o a um agricultor para que o fertilizasse, em regra, com a plantao de vinhas ou de outras espcies duradouras; uma vez decorrido o prazo estabelecido, que variava de quatro a oito anos, procedia-se diviso do prdio entre ambos, geralmente em partes iguais. Alm destes institutos, que se dirigiam explorao agricola ou a indstrias conexas, desenvolveram-se, um pouco mais tarde, outros dois negcios que, embora tendo igualmente a terra por objecto, desempenharam uma relevante funo de crdito ou financeira. A saber: o contrato de compra e venda de rendas (mais tarde denominado por censo consignativo), ao abrigo do qual, o proprietrio de um prdio, carecido de capitais, cedia a uma oessoa oue deles dispusesse, em compensao de determinada soma para sempre recebida, o direito a uma prestaco monetria anual imposta como encargo sobre esse prdio; o negciorepresentava uma forma de investimento que teve funo anloga ao emprstimo a juros, sem que fosse proibido pela usura; o penhor imobilirio, que previa a transmisso do prdio pelo proprietrio-devedor ao seu credor com vrios objectivos: desde o de pura funo de garantia e de compensao da cedncia do capital, at ao de lhe proporcionar o reembolso progressivo da divida, que se ia amortizando com o desfrute do prdio.
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NOTA:

ao desenvolvimento destes dois institutos (compra e venda de rendas e penhor imobilirio) no foi estranha a proibico cannica e civil da usura ou mtuo oneroso.
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II

PERODO DO DIREITO PORTUGUS DE INSPIRACO ROMANO-CANNICA

1. POCA DA RECEPCO DO DIREITO ROMANO RENASCIDO E DO DIREITO CANNICO RENOVADO (DIORITE COMUM) 1.1. O direito romano iustinianeu desde o sculo VI at ao sculo Xl

Entra-se neste perodo num ciclo da histria jurdica portuguesa profundamente influenciada pela revitalizao do direito romano justinianeu, que se inicia em Itlia ainda durante o sculo XI; marco relevante desta poca, sem dvida alguma, o novo interesse terico e prtico pelas colectneas do Corpus luris Civilis; a este fenmeno se atribui o nome de renascimento do direito romano. Esta designao no inteiramente pacifica, porquanto a terminologia renascimento faz pressupor que o direito romano justinianeu tenha deixado, em absoluto, de ser conhecido, estudado e aplicado (o direito iustinianeu vigorou sempre no Imprio do Oriente e ter sobrevivido em alguns locais do Ocidente). As colectneas justinianeias chegaram ao mundo ocidental por volta do sculo VI, sendo conservadas e at analisadas nos centros de cultura eclesistica; contudo, isto no significa que durante os primeiros sculos medievos, tenham conseguido uma divulgao notria ou alcance efectivo. E, justamente para assinalar o contraste entre essa modesta difuso ou indiferena, e o interesse decisivo que o seu estudo, j com antecedentes no sculo Xl, assume do sculo XII em diante, que se ~x~iica e mesmo iustifica a qualificao de renascimento do direito romano; o ponto de partida de uma longa e diversificada evoluo que conduziria cincia jurdica moderna. 1,2. Pr-renascimento do direito ron~aI~ As causas conducentes ao renascimento do direito romano inserem-se num quadro complexo de antecedentes; evoquemos algumas dessas causas: a) a restauraco do Imprio do Ocidente. o chamado Sacro Imprio F?omano-OermnicO, cujo sistema jurdico encontrava as suas raizes no direito romano justinianeu; sob a gide da Igreja, operou-se, no s essa renovao politica, mas tambm a aplicao do direito das colectneas justinianeis s matrias temporais; o direito romano justinianeu vai, a partir da morte de Carlos Magno, assumir um relevante papel no robustecimento da posio imperial perante o Papado; o perodo das querelas volta da questo do Estado, da sua funo social e das formas de governo e da orgnica interna da prpria Igreja; b)ouniversaliSmO da f e do esprito de cruzada, que unifica os homens acima das fronteiras, da raa e da histria; a exaltao da romanidade, entre os sculos Xl e XII, em consequncia da interpretao crist do mundo, associada a um progresso geral da cultura; c) a influncia dos factores econmicos, traduzida no aumento geral da populao, o xodo do campo, as potencialidades de uma economia citadina com o seu carcter monetrio, a sua indstria, o seu comrcio, as novas classes sociais; em suma, colocavam-se ao direito questes de redobrada complexidade. Em concluso, podemos afirmar. que motivos de natureza poltica. religiosa, cultural e econmia. apontavam para o incremento do estudo do direito romano iustinianeu; neste contexto, forma-se uma dinmica que se aceleraria no sculo XII com os juristas bolonheses. Na Pennsula Ibrica, a recepo do direito romano renascido atrasou-se relativamente generalidade da Europa; os esforos e os sintomas pr-renascentistas do direito romano, reconduzem-se essencialmente Itlia, o que se compreende, dado que noutras regies ocidentais, o direito justinianeu nunca tivera promulgao oficial, o que o tornava desconhecido. 1.3. Renascimento propriamente dito do direito romano com a Escola de Bolonha ou dos Glosadores O verdadeiro renascimento do direito romano, isto , o seu estudo sistemtico e a divulgao, em largas dimenses, da obra juridica justinianeia, inicia-se apenas no sculo XII, com a Escola de Bolonha. Deve-se a Irnrio, o grande mrito de autonomizar o ensino do direito (at ento misturado no conjunto da disciplinas que compunham o saber medieval, nomeadamente a lgica e a tica), nas tambm estudar os textos iustinianeus numa verso completa e orioini~ria, superando os extractos e os resumos da poca precedente. A Escola de Bolonha no nasceu logo como urna Universidade limitou-se a constituir um pequeno centro de ensino baseado nas preleces de Irnrio (a candeia do direito, conforme seu cognome); deste modo, ia formando discpulos e o seu prestigio transps as fronteiras de Itlia, o que fez atrair inmeros estudantes dos mais variados locais; assim nasce a Universidade, que se veio a tornar no plo europeu de irradiao da cincia jurdica. A Escola de Bolonha recebe, tambm, as designaes de Escola Irneriana e 4~~scola dos Glosadores; a primeira homenageia o fundador, enquanto a segunda deriva do mtodo cientfico ou gnero literrio fundamental utilizado por Irnrio e seus seciuazes, g~era a glosa.

5 Os Glosadores estabeleceram uma diviso das vrias partes do Corpus luris Civilis (a quem prestam um respeito sagrado) diferente_da originria (ver nota abaixo); esta diviso deveu-se, por um lado, ao facto, das colectneas justinianeias no terem sido conhecidas ao mesmo tempo, e, por outro lado, variedade e amplitude muito diversas dessas colectneas, pelo que a diviso tambm se justificava a fim de facilitar o seu ensino em cadeiras autnomas. A glosa, como j se referiu, constituiu o principal instrumento de trabalho dos juristas da Escola dos Glosadores; a glosa consistia num processo de exegese textual j antes utilizado em dominios culturais estranhos ao direito, que de inicio se cifrava num pequeno esclarecimento imediato,_via_de_regra, numa simples palavra ou expresso. com o objectivo de tornar inteligivel algum passo considerado obscuro ou de interpretaco duvidosa; eram ntulas ou apostilas to breves que se inseriam entre as linhas dos manuscritos que continham os preceitos analisados chamavam-se por isso, glosas interlineares. Com o decurso do tempo, estas interpretaces tornaram-se mais competas e extensas: passaram a referir-se tambm, no apenas a um trecho ou a um preceito, mas a todo um titulo: escreviam-se por isso, nas margens dos textos da adveio a designao de glosas marginais. As glosas constituiram apenas um ponto de partida. Ao lado destas, os Glosadores cnsoante a sua preferncia e o seu flego, dedicavam-se a outros meios tcnicos a que se d breve conta: as regulae iuris ou generalia e brocarda (princpios ou dogmas juridicos fundamentais), os casus. (meras exemplificaes de inicio, exposies interpretativas mais tarde), as dissensiones_ dominorum (entendimentos de autores diversos sobre questes juridicas), as guaestinoes (as diversas opinies, favorveis e desfavorveis, de certos problemas juridicos controversos), as distinctiones (anlise dos vrios aspectos em que o tema juridico em apreo podia ser decomposto) e as summae (abordagem completa e sistemtica dos temas, apenas ao alcance do Glosadores mais famosos, superando a littera que tinha representado o seu primitivo objecto de estudo). Um aspecto determinante, a propsito do mtodo de trabalho dos Glosadores, o respeito sagrado aue tinham pelo Corpus luris Civilis; estudaram-no com uma finalidade prtica: a de esclarecer as respectivas normas de forma a poderem aplic-las s situaces concretas; deslumbrava-os a perfeio tcnica dos preceitos da colectnea justinianeia, que consideravam a ltima palavra em matria legislativa; o papel do jurista, nesta perspectiva, deveria reduzir-se ao esclarecimento de tais preceitos com vista soluco das hipteses que superasse e muito menos contrariasse as estatuies ai contidas; neste esforo interpretativo, (os Glosadores) nunca se conseguiram desprender suficientemente da letra dos preceitos romanos, chegando a construes inovadoras. E neste ltimo contexto que se lhes dirigem algumas crticas: atribui-se-lhes uma profunda ignorncia nos domnios filolgico e histrico; desconheceram as circunstncias em que as normas do direito romano haviam surgido, e isso, levou-os, por vezes, a interpretaces inexactas ou manutenco de realidades desfasadas com os novos tempos; compreende-se que assim tenhasucedido, se recordarmos a sua grande preocupao de estudar os textos justinianeus genuinos e as dificuldades de penetrao do sentido desses textos. A Escola dos Glosadores teve o periodo ureo no sculo XII. A partir do sculo XII, comearam a ser visveis os sinais de decadncia; as finalidades a que se haviam proposto estavam esgotadas; j no se estudava directamente o texto da lei justinianeia, mas glosa respectiva; faziam-se glosas de glosas, o legado cientifico acumulado por geraes sucessivas de juristas vem a ser compilada na Glosa Ordinria, Magna Glosa ou apenas Glosa; Acrsio, um dos expoentes mximos deste movimento, o seu autor; procedeu a uma seleco das glosas anteriores relativas a todas as partes do Corpua luris Civilis, conciliando ou apresentando criticamente as opinies discordantes mais credenciadas; dai em diante, as cpias do Corpus luris Civilis apresentam-se acompanhadas da glosa acursiana; a importncia desta obra reflecte-se no facto de ser aplicada nos tribunais dos paises do Ocidente europeu ao lado das disposies do Corpus luris Civilis; entre ns, constituiu fonte subsidiria de direito conforme disposio expressa nas Ordenaces. Com a Magna Glosa encerra-se um importante ciclo da cincia do direito; vai seguir-se-lhe um periodo de transio para uma nova metodologia que se inicia verdadeiramente no sculo xiv; os juristas deste perodo intermdio recebem a designao de ps-acrursianos ou ps-glosadores.
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NOTA: Diviso do Corpus luris Civilis adontada pelos Glodadores:

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Digesto Velho Livros 1 a XXIII, mais os dois primeiros titulos do Livro XXIV Digesto Esforado Livros XXIV (desde o titulo 1119 at ao Livro XXXVIII Digesto Novo Livro XXXIX a Livro L (fim do Digesto) Cdigo (codex) nove livros Volume Pequeno trs livros.
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1.4. Difuso do direito romano justinianeu e da obra dos Glosadores Dois importantes motivos esto na origem da difuso do direito romano justinianeu e da obra dos Glosadores: a ~rmanncia de estudantes estrangeiros em Bolonha e a fundao de Universidades nos vrios Estados europmffi. A fama de Irnrio e seus continuadores expandiu-se rapidamente; Bolonha tornou-se, em pouca dcadas o centro para onde convergia um nmero avultado de estudantes oriundos de diversos paises europeus, muito dos quais eram j possuidores de uma razovel formao jurdica; de volta s suas terras, e graas especializao obtida em Bolonha, no raras vezes, atingiam posies cimeiras no campo do ensino ou da vida jurdica; em concluso, pode-se afirmar com segurana, que a introduo do direito romano renascido nos vrios paises europeus, mais do que a imposies dos poderes pblicos, foi sobretudo atravs da ~~go de juristas de formaco universitria adquirida em BolonM, que encontrou o seu veculo difusor. Todavia, um outro facto concorreu decisivamente para a difuso romanistica; se inicialmente, era necessrio ir a Itlia fazer a aprendizagem juridica, pouco a pouco, ela tornou-se possivel nos diversos pases europeus; com efeito, assiste-se durante os sculos XII e XIII, criao pro4ressiva de Universidades, onde se cultivam os ramos do saber que ento constituiam o ensino superior; entre estes, figurava o direito cannico e o direito romano das colectneas justinianeias; saliente-se a propsito, que nesta altura a designao Universidade no tinha ainda o significado actual de escola superior, mas sim o de corporao de mestres e escolares; a origem das Universidades dispar: as primeiras surgiram espontaneamente como que consuetudinariamente (ex consuettidifle) outras resultaram de um desmembramento ou separao de uma outra {~x secessione); finalmente, outra ainda, encontra a sua gnese, na iniciativa de um soberano (ex privilegio). A Peninsula Ibrica no constituiu excepo a este princpio; eram indicadores de introduo do direito romano renascido, j nos finais do sculo XII, as regies hispnicas que tinham maior contacto com o resto da Europa seria o caso da Catalunha; contudo, e~rn bom rigor, apenas ao longo do sculo XIII, aue o movimentQ romansticO atingiu verdadeiramente 05 pases aqum-Pirenus; em Portugal, no obstante o conhecimento dos textos dos Glosadores por parte de alguns colaboradores dos nossos primeiros reis (Mestre Alberto, chanceler de Afonso Henriques, o Mestre Julio e o Mestre Vicente, so disso exemplo) por fora de algum relacionamento com a Itlia e a Frana, no se pode ainda falar de um novo surto iuridico ou de uma recepco efectiva da romanistica e da canonistica medieyai~; esta recepo do direito romano renascido foi, portanto, um rnpyjrnefltQrnPQ.Eessiv0s~~iIi0ioso; mais rpido e eficaz nos meios prximo da corte e dos centros de cultura eclesistica do que nos pequenos ncleos populacionais; para que se possa falar de efectiva recepo do direito romano renascido, torna-se necessria a prova de que este tenha ~ tribunais e do tabelionato, que exercia influncia concreta na vida jurdica do pais.
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1.5. Factores de penetrao do direito romano renascido na~aJUridicahi5flk?_~~ Importa agora referir alguns elementos determinantes na penetrao do direito romano renascido nos estados Peninsulares de um modo geral, a recepo desse direito fez-se a partir das mesmas causas verificadas noutros pases europeus, assumindo desde logo particular relevncia, as j aludidas presenas de estudantes peninsulares em Bolonha e a criao de universidades; citemos ento, sucintamente, essas causas: a) Estudantes peninsulares em escolas jurdicas italianas e fra,w~?LeiUriSC0n5YitP~s~ estrangeiros na Pennsula existem testemunhos de uma presena significativa (desde os comeos do sculo XIII) de estudantes peninsulares, com predominio de eclesisticos, em centros italianos e franceses do ensino de direito (as preferncias contudo, recaiam na Universidade de Bolonha); dentro destes legistas e canonistas, vulgarmente apelidados de !etradQ~, atinge particular notoriedade um jurista portugus: Joo_de_U?u~; estes letrados, semelhana do que acontecia com alguns famosos jurisconsultos estrangeiros que ascendiam, muitas vezes, a
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7 chanceleres e conselheiros dos monarcas, acabavam por ocupar lugares destacados do ensino, na carreira eclesistica e na poltica; b) difuso do Corpus luris Civilis e da Glosa naturalmente, que os estudantes quando regressavam do estrangeiro, traziam consigo, via de regra, os textos relativos disciplina que cultivavam; compreende-se deste modo, a enorme difuso e multiplicao do Corous luris Civilis e da respectiva Glosa; tal ocorrncia, veio a revelar-se como um instrumento determinante e histrico no incremento do direito comum; c) ensino do direito romano nas Universidades o surto universitrio no tardou a espalhar-se Peninsula; entre ns, sabe-se que foi no tempo de D. Dinis que surgiu o Estudo Geral (discutese a data exacta da sua criao, que deve ter ocorrido entre 1288 e 1290); a sede da Universidade foi transferida diversas vezes entre Lisboa e Coimbra, mas o que importa salientar que os cursos iuridicos ocuparam desde o comeo uma posio destacada no mbito do nosso Estudo Geral (recorde-se a bula do Papa Nicolau IV, de 9 de Agosto de 1290, que confere nossa Universidade, a possibilidade de licenciar em direito cannico e direito civil, podendo os diplomados ensinarem toda a Cristandade);~ d) legislao e prtica iuridica de inspirao romanisitica releva-se a importncia da influncia do direito comum nas leis e noutras fontes jurdicas nacionais, bem como, ao nvel da prtica juridica, com particular incidncia no domnio tabelinico. e) obras doutrinais e legislativas de contedo romano enquadram-se no movimento global de difuso romanistica peninsular, algumas obras jurdicas, de ndole doutrinal e legislativa, inicialmente escritas em castelhano e posteriormente traduzidas para portugus, o que revela a sua importncia, inclusive como fontes subsidirias; salienta-se o Fuero Real, que basicamente consistiu numa compilao das normas jurdicas municipais baseada em preceitos do Cdigo Visigtico, e, as Siete Partidas, que constituram uma exposio juridica de carcter enciclopdico, essencialmente inspirada no sistema de direito comum romano-cannico.
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1.6. Escola dos Comentadores Durante o sculo XIV desenvolveu-se uma nova metodologia jurdica a Escola dos Comentadores, assim chamada porque os seus representantes utilizavam o comentrio como instrumento de trabalho caracterstico; semelhana do que ocorreu com os Glosadores a respeito da glosa. Dois aspectos explicam o aparecimento desta nova orientao do pensamento juridico: a decadncia da Escola dos Glosadores e o prestigio e a aeneralizaco do mtodo dialctico ou escolstico; esta nova filosofia, caracteriza-se, antes do mais, por uma aberta utilizao da dialctica aristotlica no estudo do direito: os novos esauemas de exegese dos textos legais so agora acompanhados de um esforo de sistematizaco das normas e dos institutos iurdicos muito mais Derfeito do que o dos Glosadores; encara-se a matria juridica, predominantemente, de uma perspectiva lgico-sistemtica e no, sobretudo, exegtica; para tanto, articulam-se parmetros analticos, filolgicos e sintticos; a atitude do Comentadores foi de grande pragmatismo voltaram-se para a dogmtica dirigida soluco dos Droblemas concretos; em vez de estudarem os prprios textos romanos, aplicaram-se, de preferncia, s glosas e, depois, aos comentrios sucessivos que sobre elas iam sendo elaborados; ao lado de tais elementos, socorreram-se de outras fontes, designadamente de costumes locais, dos direitos estatutrios e do direito cannico, chegando assim, criao de novos institutos e de novos ramos de direito; o periodo mais criativo dos Comentadores decorre dos comeos do sculo XIV aos meados do sculo XV, e, tem em Brtolo o seu mximo intrprete; assim como Irnrio simboliza o sculo XII e Acrsio o sculo XIII, Brtolo o jurisconsulto mais famoso do sculo XV, quer pela sua extensa produtividade, quer pela influncia que exerceu; os seus comentrios adguiriram prestigio generalizado, tornando-se, no raras vezes, fonte subsidiria de direito no ordenamento iuridico de vrios pases europeus (em Portugal! as Ordenaes determinaram a sua aplicao supletiva ao lado da Glosa de Acrsio). Os aspectos bsicos da metodologia dos Comentadores foram a utilizaco dos esquemas mentais dialcticos ou escolsticos, o afastamento crescente da estrita letra dos textos iustinianeus. interpretados ou suoerados de maneira desenvolta, a utilizaco de um sistema heterogneo de fontes de direito e o acentuado pragmatismo das solues. Tudo isto contribuiu decisivamente para um avano significativo da cincia juridica e a sua maior conformidade s necessidades da poca; daqui resultaram os alicerces de instituices e novas disciplinas gue no tinham assento no
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direito romano: direito comercial e martimo, direito internacional privado, direito civil, direito penal e direito processual. Ao longo da segunda metade do sculo XV, inicia-se o declnio dos Comentadores; o seu mtodo escolstico tinha permitido descobrir o verdadeiro esprito (ratio9 dos preceitos legais; no entanto, logo que se passou a um emprego rotineiro, conduziu estagnao e mera repetio de argumentos e de autores; segue-se um perodo de uso e abuso do princpio da autoridade e o excesso de casuismo; os juristas perderam a preocupao da originalidade, limitando-se agora, a enumerar e citar, a propsito de cada problema, no s todos os argumentos favorveis e desfavorveis a determinada soluo, mas tambm a lista de autores num e noutro sentido a opinio comum ou mesmo a opinio mais comum, assim obtida, era considerada a exacta.
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1.7. O direito cannico e a sua importncia Abordou-se at agora o problema do renascimento do direito romano e da correspondente recepo em Portugal. Cabe de seguida, aludir renovao simultnea verificada no mbito do direito cannico e influncia que exerceu entre ns. 1.8. Conceito de direito cannico Entende-se por direito cannico, o conjunto de normas jurdicas que disciplinam as matrias da competncia da Igreja Catlica; entre outras designaes que tem recebido, destaca-se a de direito eclesistico; as fontes de direito cannico, quanto ao seu modo de formao, podem ser de duas espcies; a saber: a) Fontes de direito divino constitudas pela Sagrada Escritura (Antigo.e Novo Testamento) e pela Tradico (ensinamentos e preceitos de Jesus Cristo no consignados por escrito, mas s transmitidos oralmente); b) Fontes de direito humano s fontes atrs citadas, acrescentou-se o costume (influncia romana), j pertencente aos modos de formao do direito humano; so inmeras, a partir do sculo lv, as normas jurdico-cannicas derivadas das fontes de direito humano: os decretos ou decretais dos pontfices romanos (quanto forma podem ser bulas, breves, etc,); as leis ou cnones dos conclios ecumnicos; os diplomas emanados de autoridades eclesisticas infraordenadas (bispos, superiores de ordens religiosas); concrdias ou concordatas (acordos entre o monarca e a Santa S; a doutrina e a jurisprudncia, integradas, respectivamente, pela obra cientfica dos canonistas e pelas decises da jurisdio eclesistica.
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1.9,0 direito cannico anteriormente ao sculo XII Em geral qualificado como periodo do direito cannico aritiq~; a uma primeira fase caracterizada pela quase exclusividade das chamadas fontes de direito divino, seguiu-se o progresso do costume e das outras fontes de direito humano; no admira, que a breve trecho, se sentisse a necessidade de pj~ctneas que reunissem e sistematizassem essas normas; exemplos mais importantes: os ~pJ~uia Marini (563) e a CoI!ectio Hisnana, tambm conhecida por Coliectio, Isidoriana (633); esta ltima, mandada elaborar pelo Concilio de Toledo, recebeu mais tarde aprovao oficial do Papa Alexandre III para a Igreja hispnica; continha normas dos conclios peninsulares, entre os quais se contam os de Braga que assim passaram ao Decreto Graciano; o desenvolvimento do direito cannico postulava uma crescente necessidade do seu estudo. 1.10. Movimento renovador do direito cannico Verifica-se a partir do sculo XII em diante uma grande renovao na esfera do direito cannico; representa um facto histrico paralelo ao incremento dado ao estudo do direito romano, que encontra idnticas ou aproximadas causas justificativas; no se afigura. contudo. considerar correcto que existiu um renascimento canonistico (qualificativo j objecto de reticncias relativamente ao direito romano), dado que, em boa verdade, nunca houve qualquer quebra de continuidade na evoluo jurdico-cannica, ou seja, o direito da Iqreia sempre conheceu uma linha de progresso; nesta poca, ocorre to-s um jrnwilso de transformao normativa e dogmtica que, ao lado do sucedido com o direito romano justinianeu, teve os seus pressupostos no sculo Xl; dois vectores caracterizam, de facto. a renovaco canonistica: a) Colectneas de direito cannico tendncia para a uniformizao e centralizao deste sistema juridico o eto de Graciano. eleborado por volta de 1140, significa um marco importante na evoluo do direito cannico: Joo Graciano, monge e professor em Bolonha,
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9 procurou fazer uma sntese e compilaco dos princpios e normas vigentes, numa perspectiva de coordenar, harmonizar e esclarecer preceitos de diversas provenincias, agrupando-os de forma sistemtica e no cronolgica ou geogrfica (preocupao de autonomizao do direito cannico perante a teologia); seguiram-se as Decretais de Gregrio IX, que so uma colectnea de normas pontificias posteriores obra de Graciano, promulgadas pelo Papa em 1234, divididas em cinco livros, que revogam as disposies cannicas subsequentes ao Decreto nela no incluidas; o Decreto e as Decretais completavam-se, numa relao idntica ao que acontecia entre Digesto e Cdigo, em sede de direito romano; continuaram a publicar-se numerosas epstolas pontificias, das quais se destacam o Livro Sexto ou Sexto de Bonifcio VIII (a designao deriva da sua complementaridade relativamente s Decretais, que eram compostas por cinco livros) e as Clementinas, editadas pelo Papa Clemente V, decorrido o Concilio de Viena (Frana), em 131111312, que se emanou a compilao dos cnones dele resultantes, acrescentados de decretais prprias; encerram esta srie mais duas compilaes de ndole privada: por volta de 1500, deram-se estampa, pela primeira vez, as quatro colectneas atrs referidas, acrescidas com os decretais posteriores a..1317, agrupando-as em seces distintas: numa, as de Joo XXII Extra vagantes de Joo XXII, e noutras, as dos Papas subsequentes Extravagantes Comuns. As referidas colectneas de direito cannico, no seu conjunto, vieram a integrar o Corous Iuds Canonici, que corresponde ao complexo das obras jurdicas romano-justinianeias inseridas no Corpus uns Civilis, tornou-se corrente a partir de 1580, quando Gregrio XIII aprovou a verso revista de tais compilaes anteriores. b) renovao ria cincia do direito cannico as colectneas de direito cannico organizadas do sculo XII ao sculo XIV demonstram uma extraordinria actividade legislativa da Igreja. Confrontam-se assim, dois ordenamentos de direito comum, isto , bsicos e de vocao universal: o direito cannico e o direito romano; as relaes entre o Imprio e a Icireia. assinalam nesta poca, o problema poltico nuclear, com evidentes reflexos sobre a relevncia a atribuir aos dois sistemas normativos; esta querela desenvolvida entre canonistas e civilistas no se limitou ao campo da especulao; envolveu, igualmente, aspectos prticos; todavia, a actualizao normativa do direito da Igreja, pautou-se. essencialmente, pelos mesmos caminhos cientficos percorridos pelos seguidores do estudo do direito romano; isto , a construo do direito cannico teve lugar mediante o emprego sucessivo da metodologia dos Glosadores e do Comentadores; dito de outro modo, os processos de exegese, em especial as glosas e os comentrios, que os legistas utilizavam em face dos textos romanos foram transpostos para a interoretaco das colectneas de direito cannico, nomeadamente do Decreto e das Decretais; consoante os canonistas se dedicavam primeira ou segunda dessas fontes, era-lhes dada, respectivamente, a designao de decretistas ou decretalistas.
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1.11. Penetrao do direito cannico na Peninsula Ibrica A renovao legislativa e doutrinal do direito cannico no tardaria a difundir-se pela Europa; desde cedo teve reflexos aqum Pirinus; recorde-se que os peninsulares que se haviam deslocado aos centros italianos e franceses de ensino do direito eram na sua maioria eclesisticos, a quem as respectivas instituies proporcionavam grandes facilidades para inicio ou prosseguimento de tais estudos no estrangeiro; embora se dedicassem ao estudo do direito romano, cuja dogmtica se lhes tornava necessria, orientavam-se, sobretudo, para o estudo do direito cannico; longa a lista dos decretistas e dos decretalistas com o cognome de hisoanos: o caso paradigmtico (j anteriormente citado) de Joo de Deus; opera-se, igualmente, a uma divulgao considervel dos textos de direito cannico, bem como, se inclui o ensino do mesmo nas Universidades peninsulares; este sistema jurdico aplicava-se, quer nos tribunais eclesisticos, quer nos tribunais civis ou seculares existia, de facto, uma organizaco iudiciria da Igreia. ao lado da oroanizaco iudiciria do Estado; Importa, todavia, estabelecer algumas distines no mbito de aplicao do direito cannico naquelas duas vertentes: a) nos tribunais eclesisticos o direito cannico, apresentava-se antes de tudo, como o ordenamento jurdico prprio dos tribunais eclesisticos; a competncia destes fixava-se em funo de dois fundamentos: em razo de matria, onde se integram as questes inerentes ao matrimnio, aos bens da Igreja, aos testamentos com legados e demais benefcios eclesisticos, e, em razo da pessoa, que determinava que certas pessoas apenas podiam ser julgadas por estes tribunais (os clrigos, ainda que a contraparte no possusse a mesma qualidade);
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b) Nos tribunais civis discute-se quanto a saber se alguma vez vigorou, entre ns, como fonte imediata e mesmo prevalecente sobre o direito nacional; a opinio generalizada manifesta-se em sentido afirmativo, com base numa deciso tomada por D. Afonso II, em 1211, no decurso da Cria de Coimbra; em todo o caso, ainda que tenha sido, num primeiro momento, direito preferencial, o sistema juridico-cannico passaria, a breve Drazo. ao plano de fonte subsidiria,. portanto. que s intervinha na ausncia do direito ptrio.
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1.12. O direito comum Designa-se direito comum (lua commune), o sistema normativo de fundo romano oue consolidou com os Comentadores e constitui. embora no uniformemente. a base da experincia iMridica europeia at finais do sculo XVIII; alude-se, ainda, a direito comum romano-cannico, ou, em paralelo, a direitos comuns (iura communia), o que salienta a relevncia deste segundo elemento (ius canonicum); deste modo, a expresso, tanto se encontra usada, restritivamente, para abranger apenas o sistema romanistico, como, num sentido an]P1Q, que compreende tambm outros segmentos integradores, muito em especial o cannico, mas no esquecendo o germnico e o feudal; ao direito comum contrapunham-se osjjJr~itos prprios (~iura propria), quer dizer, os ordenamentos jurdicos particulares (direitos locais ou dos vrios Estados, normalmente justificados por razes de natureza poltica e econmica); de um modo geral, durante os sculos Xlle XII o direito comum pelo menos num plano terico. sobreps s fontes que com ele concorreram; nas centrias seguintes assiste-se a um periodo de aparente equilbrio, pois os direitos prprios foram-se afirmando como fontes Drimaciais dos respectivos ordenamentos e o direito comum tendeu a Dassar aos simples posto de fonte iuridica subsidiria; o termo desse ciclo, d-se nos inicios do sculo XVI com a independncia plena do ~us proprium, que se torna a exclusiva fonte normativa imediata, assumindo o.2us commune o papel de fonte subsidijia apenas merc da autoridade ou legitimidade conferida pelo soberano, que personificava o Estado. 1.13. Fontes do direito portugus desde os meados do sculo XIII at s OrdenaceS Afonsinas a) .j~gisIao geral transformada na vontade do monarca importa agora, referir as fontes do direito portugus deste periodo, ou seja, anterior s Ordenaes Afonsinas, que marcam a autonomizao progressiva em face das ordens juridicas dos outros Estados peninsulares. A partir de Afonso III, parece existir uma supremacia das leis oeiajs no quadro das fontes de direito; todavia, era ainda o costume que configurava o grande lastro jurdico da poca, no obstante a lei passar a ter o predomnio entre os modos de criao dos preceitos novos ai est uma evidente uncia romano-canonistica os dois aspectos denunciam um nexo de reciprocidade; a recepo, maxime, do direito romano jr~lluianeu veio favorecer a actividade legislativa do ~p~n~rca, e, vice-versa, o desenvolvimento da legislao geral fomentoL.E~ffivulg~odQs~. flr??itos do direito romano e do direito cannico; o surto legislativo resulta grandemente da autoridade rgia; a difuso dos princpios romanos do primado dos poderes pblicos ilimitados do monarca nas esferas executiva, legislativa e judiciria, para isso muito concorreram; o caminho da centralizao poltica, em que o rei polariza a criao do direito: a ~j assa a ser no s um p~uto da vontade do soberano, mas ainda a sua actividade normal vive-se, nesta poca, o apogeu das constituies imperiais (vid estud do Direito Romano 1~ semestre) a lei a vontade do monarca e ele est acima dela; a lei deixa ~?~er uma fonte espordica e transformase no modo corrente de criao de direito; o monarca passa a recorrer ao ~aoio tcnico de iuristas de formao romanistica ou canonstica; tornou-se frequente a utilizao de tabelies para dar publicidade aos preceitos legais; consoante a importncia da lei, variava o seu prazo e a sua periodicidade; tambm o incio da vigncia da lei no obedecia a um regime unifonhie; prtica corrente era a da aplicao imediata; contudo, conhecem-se diplomas em que se fixava uma vacatioi~_tioIeis mais ou menos extensa; b) Resolues rgias tratavam-se de providncias legislativas tomadas pelo monarca (independentemente das que ele proclamava nas Cortes), perante solicitaes ou queixas que lhe eram presentes; sempre que continham normas a observar para futuro, estava-se perante autnticas leis do ponto de vista substancial; apenas diferiam dos diplomas que o rei elaborava de motu propriO pelo processo de formao; c) Decadncia do costume como fonte d~e direito face a estas circunstncias, fcil de perceber a crescente perda de importncia do costume como fonte deri~~odedireiiQ~fl0Y0,
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plano em que cedeu a primazia ei; os jurisconsultos passam a considerar os preceitos consuetudinrios, no j, apenas, na perspectiva de uma manifestao tcita do consenso do povo, mas, tambm, como expresso da vontade do monarca; ou seja: se o rei no publica leis contrrias ao costume, revogando-o, porque tacitamente o aceita. d) Forais e foros ou costumes a importncia dos forais manteve-se com D, Afonso 1H e D. Dinis; contudo, a partir de D. Afonso IV, praticamente deixaram de se outorgar forais, em benefcio de uma outra e relevante fonte de direito local: os foros ou costumes: d-se o nome de foros ou costumes a certas compilaces medievais concedidas aos municpios ou simplesmente organizadas por iniciativa destes; tratam-se de codificaes que estiveram na base da vida juridica do concelho, abrangendo normas de direito poltico e administrativo, normas de direito privado, como as relativas a contratos, direitos reais, direito da famlia e sucesses, normas de direito penal e de processo; so na verdade fontes de alcance muito vasto, que do incio a uma nova era na codificaco do direito peninsular, porquanto, no obstante as deficincias da tcnica prprias da poca, j se procuram expor neles duma maneira completa e ordenada as normas de direito consuetdinrio, fixando-as com preciso e dispondo-as num sistema; os elementos utilizados na elaborao destas colectneas tinham provenincia diversa: ao lado de efetivos preceitos consuetudinrios, encontram-se sentencas de iuizes arbitrais ou de juizes concelhios, opinies de iurislas, normas criadas pelos prprios municipios a respeito de polcia, higiene e economia, e at mesmo normas iuridicas inovadoras de natureza legislativa; convir observar que os foros ou costumes se agrupam em familias e que o estudo dessas reas jurdicas de fixao do direito consuetudinrio medieval apresenta, sob vrios aspectos, grande interesse histrico; e) Concrdias e concordatas resta salientar que sempre persistiram mltiplos diferendos, entre o clero e a realeza, aps a subida ao trono de D. Afonso III; dai que aumentassem os acordos que lhes punham termo, quer celebrados com as autoridades eclesisticas do Reino, quer directamente com o Papado; f) Direito subsidirio apenas a partir das Ordenaes Afonsinas, o legislador estabeleceu uma regulamentao completa sobre o preenchimento de lacunas; at ento, o problema era deixado ao critrio dos juristas e dos tribunais; quando as fontes jurdicas portuguesas no forneciam soluo para hipteses concretas, recorria-se em larga escala ao direito romano e ao direito cannico, assim como ao direito castelhano; na generalidade, os juizes apresentavam-se no preparados para um acesso directo s fontes romano-cannicas; dai, que numa primeira fase, se hajam utilizados textos de segunda mo, quer dizer, influenciados por essas fontes; assim se explica, que circulassem no nosso pais, com o carcter de fontes subsidirias, certas obras de provenincia castelhana; a aplicao supletiva destas obras apenas derivava da autoridade intrnseca do contedo romano-cannico que lhes servia de alicerce; tanto assim, que a sua utilizao abusiva (especialmente das Partidas), em detrimento dos preceitos genunos de direito romano e de direito cannico, foi objecto, de protestos levados at ao rei. Entendia-se, em sintese, que as fontes subsidirias se circunscreveriam ao direito romano eao direito cannico, onde quer que se contivessem; comearam, ento lentamente, a proceder-se traduco de alguns importantes textos legislativos (as Decretais de Gregrio IX em 1359 e o Cdigo de Justiniano, acompanhado da Glosa de Ac~irsio e dos Comentrios de Brtolo, em 1426); o monarca determinou, inclusive, que se fizessem resumos interpretativos dos vrios preceitos, sempre que se tornassem necessrios, com o objectivo de evitar discrepncias jurisprudenciais. No houve o intuito de promover o direito romano a fonte imediata de direito, mas to-s de assegurar a ~ua correcta aplicaco a mero ttulo subsidirio; todavia, muitas tero sido as preterices indevidas das normas jurdicas nacionais, bem como, tambm so frequentes, no mbito subsidirio, as sobreposices de fontes indirectas s que proporcionavam o conhecimento genuno dos preceitos romanisticos e canonsticos.
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NOTA:

o direito castelhano no era reconhecido como direito subsidirio embora na prtica se verificasse o recurso a esse direito castelhano.
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1.14. Colectneas privadas de leis gerais anteriores Ordenaces Afonsinas O progressivo acrscimo de diplomas avulsos tornava necessria a sua compilao: todas as publicaes anteriores s Ordenaes Afonsinas apresentam o trao comum de no terem sido objecto de promulgao; apenas duas chegaram at ns; o saber:

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a) Livro das Leis e Posturas a mais antiga; a sua elaborao situa-se nos fins do sculo XIV ou princpios do sculo XV; no se encontra nesta obra o prop6sito de coordenar a legislao, mas apenas o de pllgj-Ia; daqui se infere ~~usncia de um plano sistemtico e da repetio de alguns textos, em diversos lugares, com variantes significativas. b) Ordenaces de D. Duarte trata-se de uma colectnea privada que deriva o nome por que conhecida do simples facto de ter pertencido biblioteca de D. Duarte, o qual lhe acrescentou um indice da sua autoria e um discurso sobre as virtudes do bom julgador.
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1 .1 5. Evoluco das instituies Produziu-se nesta poca, uma crescente penetrao das normas e da cincia dos direitos romano e cannico, com progressiva substituico do empirismo que predominava na vida juridica da fase precedente; mostram-se significativas as alteraes realizadas nos domnios do direito pblico e 1~~sfera do direito orivadQ; a defesa da ordem juridica torna-se encargo exclusivo do Estado; verifica-se a ciso entre o direito civil e o processo criminal, sobrepondo-se, no segundo, o sistema inquisitrio, ou seja, de actuao oficiosa, ao antigo sistema acusatrio; no mbito do direito criminal, de acordo com uma progressiva publicizao, observa-se certa tendncia para o predomnio das penas corporais, em detrimento das penas pecunirias, acentuando-se assim, o seu fim repressivo; em sede de direito privado, verificam-se profundas modificaes nas instituies familiares e sucessrias; despontam igualmente novas doutrinas, quer sobre contratos e obrigaes, quer sobre os modos de aquisio da propriedade, a posse, a enfiteuse, as servides, a hipoteca, o penhor e outros institutos; as influncias do direito cannico manifestamse tambm na famlia, mas so mais expressivas nos domnios da posse, do usucapio e do direito e processo criminais. NOTAS: por influncia do direito romano, surge a ideia dos recursos; os novos meios de tutela (preferencialmente documentais) vo estimular o aparecimento dos recursos para instncia juridico superior.
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2. POCA DAS ORDENACES 2,1. Ordenaces Afonsinas Surgem na sequncia de insistentes pedidos formulados em Cortes, no sentido de ser elaborada uma colectnea do direito vigente que evitasse as incertezas derivadas da grande disperso e confuso das normas, com graves preiuzos para a vida iuridica e a administraco da iustia. ti Joo 1 viria a atender a esses pedidos, mas apenas em j44~/iA4Z (no possivel afirmar uma data exacta), se procede publicao das Ordenaes, em nome de D. Afonso V (recorde-se que os trabalhos duraram os reinados de D. Joo 1 e de D. Duarte, cabendo ao Infante D. Pedro, regente na menoridade de D. Afonso V, o papel de grande impulsionador da concluso da obra); dificil se torna precisar o inicio da sua vigncia, dada a inexistncia na poca, de uma regra definida sobre a forma de dar publicidade aos diplomas legais e o inicio da correspondente vigncia. Com as Ordenaes Afonsinas procurou-se, essencialmente, sistematizar e actualizar o ~j~itojiieni~; na sua elaborao, utilizam-se diversas espcies de fontes anterioni: leis gerais, resolues rgias, concrdias, concordatas e bulas, inquiries, costumes gerais e locais, estilos da Corte e dos tribunais superiores, e, ainda normas extraidas das Siete Partidas e preceitos de direito romano (leis imperais ou direito imperial), de direito cannico (santos cnones ou decretal) e aluses ao direito comum. Quanto tcnica legislativa, empregou-se, via de regra, o~tilo compilatrio; isto , transcrevem-se na integra, as fontes anteriores, declarando-se depois os termos em que esses preceitos eram confirmados, alterados ou afastados; noutras passagens da obra (o Livro 1, por exemplo), recorreu-se ao pjlo decret rio ou j~gj~laivo, que consiste na formulao directa das normas sem referncia s suas eventuais fontes anteriores. Talvez por influncia dos Decretais de Gregrio IX, as Ordenaes Afonsinas encontram-se divididas em cinco livros, correspondendo a cada um, certo nmero de titulos, com rubricas indicativas do seu objecto, e estes, frequentemente, acham-se divididos em pargrafos. NOTA:

3 sistematizaco das Livro 1 72 ttulos Livro II 123 ttulos Livro III 128 ttulos Livro IV 112 ttulos Livro V 121 ttulos
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Ordenaces Afonsinas: regimento dos cargos pblicos. bens e privilgios da Igreja e direitos reais. processo civil, executivo e recursos. direito civil (obrigaes, coisas, famlia, sucesses). direito e processo criminal.

As Ordenaes Afonsinas assumem uma importncia destacada na histria do direito portugus. Constituem a sintese do trajecto que, desde a fundao da nacionalidade, ou, mais aceleradamente, a partir de D. Afonso III, afirmou e consolidou a autonomia do sistema iurdico nacional no conjunto peninsular; alm disso, representam o suporte da evoluo subsequente do direito portugus; conforme se verificar, as Ordenaes que se lhes seguiram, a bem dizer, pouco mais fizeram do que, em momentos sucessivos, actualizar a colectnea afonsina; no apresentando, contudo, uma estrutura orgnica comparvel dos modernos cdigos e se encntre longe de revelar uma disciplina jurdica completa, trata-se de uma obra que nada fica a dever quando comparada com outras comoilaces da poca elaboradas noutros pases europeus. A sua publicao liga-se ao fenmeno geral da luta pela centralizao poltica; por outro lado, perceptvel uma acentuada independncia do direito prprio Reino em face do direito comum, subalternizado no posto de fonte subsidiria por mera legitimao da vontade do monarca. As Ordenaes Afonsinas oferecem investiaaco histrica, um precioso auxiliar, no sentido de melhor conhecer certas instituies, pelo menos de um modo to completo e em aspectos que escapam nos documentos em avulso da prtica. 2.2. Ordenaes Manuelinas Duraram pouco tempo as Ordenaes Afonsinas. J em 1505 se advogava a sua reforma. Com efeito, nesse ano, D. Manuel encarregou trs destacados juristas da poca (Rui Boto, Rui da Gr e Joo Cotrim), de procederem actualizao das Ordenaces do Reino, alterando, suprimindo e acrescentando o que entendessem necessrio. Dois motivos, se apresentam geralmente, como justificativos desta deciso de D. Manuel: a introduco da imprensa, em finais do sculo XV, em diversas vilas e cidades do pais, facilita a difuso da obra, o que a concretizar-se, afigurava-se lgico que apenas ocorresse aps uma cuidada reviso da colectnea; por outro lado, admite-se que um reinado pautado por momentos altos na gesta dos descobrimentos, estimulasse D. Manuel a ligar o seu nome a uma reforma legislativa de vulto. Depois de algumas atribulaes prprias de um empreendimento desta natureza, a edio definitiva das Ordenaes Manuelinas acaba por ter lugar em 1521 (ano em que morre D. Manuel), impondo-se, atravs de Carta Rgia de 15 de Maro de 1521, e a fim de evitar possveis confuses, a total destruio, num prazo de trs meses, das anteriores colectneas (esta destruio refere-se s vrias fases por que passou a elaborao desta obra, e, no s Ordenaes Afonsinas), sob pena de multa e degredo. Estas Ordenaes Manuelinas conservam a estrutura bsica dos cinco livros, integrados por ttulos e pargrafos; a distribuio das matrias semelhante da colectnea afonsina, assinalando-se, todavia, algumas diferencas de contedo (exemplos: a supresso dos preceitos aplicveis aos Mouros e aos Judeus, que entretanto tinham sido expulsos do pais, assim como das normas autonomizadas nas Ordenaes da Fazenda, a incluso da disciplina da interpretao vinculativa da lei, atravs dos assentos da Casa da Suplicao e algumas importantes alteraes produzidas em matria de direito subsidirio); no se pode falar de uma profunda e radical alterao do direito portugus, mas to-s, meros ajustamentos de actualizao; em termos formais, a obra marca um importante progresso de tcnica legislativa, que se traduz, sobretudo, no facto de os preceitos se apresentarem sistematicamente redigidos em estilo decretrio, ou seja, como de normas novas se tratasse; a esta vantagem corresponde um menor interesse para a reconstituio do direito precedente. 2.3. Coleco das Leis Extravagantes de Duarte Nunes do Lio A dinmica legislativa acelerada, tpica da poca, teve como efeito que, a breve prazo, as Ordenaes Manuelinas se vissem rodeadas por inmeros diplomas avulsos; estes no s revogavam, alteravam ou esclareciam muitos dos seus preceitos, mas tambm dispunham sobre matrias inovadoras; a isto acresciam as interpretaes vinculativas dos assentos produzidos na Casa da Suplicao: eis as fundadas razes que estimulavam a imperiosa elaboraco, pelo

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menos, de uma colectnea que constitusse um complemento sistematizado das Ordenaces, permitindo a certeza e a segurana do direito. Coube ao Cardeal D. Henrique regente na menoridade de D. Sebastio, a escolha de Duarte Nunes do Lio, data procurador da Casa da Suplicao e possuidor de larga experincia, com vista organizao de um repositrio do direito extravagante que vigorava fora das Ordenaes Manuelinas. A colectnea (que ficou conhecida por Coleco das Leis Extravagantes de Duarte Nunes do Lio), compe-se de seis partes e disciplina matrias vrias tais como, os ofcios e os oficiais rgios, as jurisdies e os privilgios, os delitos, a fazenda real e uma lei importante de D. Joo III sobre os trmites dos processos nos tribunais; a verso final da obra, em lugar de procurar transcrever textualmente as leis e os assentos, optou por efectuar resumos ou excertos da essncia dos diversos preceitos, permitindo assim, uma consulta mais cmoda; claro que os preceitos resumidos valiam, doravante, com o sentido que se continha na sua verso sinttica. O legislador bem podia alterar o contedo dos textos condensados, mas autolimitou-se; a preocunaco de fidedignidade dos extractos, insistentemente repetida no alvar de aprovao, indicava o caminho para solucionar as dvidas interpretativas que surgissem: seria o da consulta dos oriqiriais. 2.4. Ordenaces Filipinas A Coleco das Leis Extravagantes no passou de uma obra intercalar. Impunha-se, igualmente, uma reformulao das Ordenaes Manuelinas. Foi assim, de um modo natural, que Filipe 1, alis na sequncia de outras providncias tomadas na esfera do direito (destaque para a substituio da Casa do Cvel, que funcionava em Lisboa, pela Relao do Porto, a que o monarca concedeu regimento e para uma lei de reformao da justia), incumbiu alguns juristas renomados, entre 1583 e 1585, de iniciarem os trabalhos preparatrios conducentes actualizaco da colectnea Manuelina; acrescia uma razo de natureza eminentemente politica: relevar o respeito de Filipe 1 pelas instituies portuguesas, empenhando-se na sua actualizao dentro da tradio jurdica do Pais. Neste contexto, apenas no reinado de Filipe II, atravs da Lei de 11 de Janeiro de 1603, iniciam a sua vigncia (as Ordenaes Filipinas), constituindo o mais duradouro monumento i~gJslativo operativo em Portugal (entre ns, apenas foram integralmente revogadas pelo Cdigo Civil de 1867, e, no Brasil, isso apenas sucederia em 1 de Janeiro de 1916). As Ordenaes Filipinas conservam a estrutura tradicional dos cinco livros, subdivididos em ttulos e pargrafos; mantm, igualmente, o contedo dos livros. Procedeu-se, via de regra, reunio. num nico corpo legislativo, dos dispositivos manuelinos e dos muitos preceitos subsequentes que se mantinham em vigor; a introduo de algumas normas de inspirao castelhana, (poucas, diga-se em abono da verdade), no permitem que se retire o carcter predominantemente portugus das Ordenaes Manuelinas; merece destaque, contudo, a mudana das matrias relativas ao direito subsidirio do Livro II para o Livro III, o que deixa entender uma nova filosofia de enquadramento das questes inerentes ao problema da integrao das lacunas, sem que tal ocorrncia, tenha revestido qualquer modificao intrnseca nos respectivos critrios de preenchimento. Acresce referir, uma modificao de contedo relevante: nas Ordenaes Filipinas, pela primeira vez, se inclui um conjunto de preceitos sobre o direito de nacionalidade (os naturais do Reino, de acordo com esses novos preceitos no se determinam, exclusivamente, por recurso aos conhecidos critrios do princpio do territrio ius soli e do principio do sangue ius sanguinis, mas tambm pela conjugao de ambos, porventura, com predomnio do primeiro). As Ordenaes Filipinas foram confirmadas e revalidadas nor D. Joo IV, em Lei de 29 de Janeiro de 1643, na sequncia de um genrico sancionamento de toda a legislao promulgada durante o governo castelhano. Os compiladores filipinos tiveram, sobretudo, a preocupao de rever e coordenar o direito vigente, reduzindo-se ao mnimo as inovaes; pretendeu-se assim, uma simples actualizao das Ordenaes Manuelinas; s que o trabalho no foi realizado mediante uma reformulaco adequada dos vrios preceitos, mas apenas aditando o novo ao antigo; dai subsistirem normas f~yQg~das ou caidas em desuso, verificarem-se ~~~guentes faltas de clareza e, at, contradices resultantes da incluso de disposies opostas a outras que no se eliminaram. A ausncia de originalidade e os restantes defeitos mencionados receberam, pelos fins do sculo XVIII, a designao de fiIiisfllOS essas imperfeies encontram difcil explicao fora da ideia de um r~peito propositado pelo texto manueiin2 (propsito j atrs manifestado em relao ao respeito de Filipe l pela tradio jurdica portuguesa); bastar recordar os juristas que, seguramente, participaram nos trabalhos preparatrios para reconhecermos a sua capacidade de realizao de obra isenta, ao menos, de alguns dos graves inconvenientes assinalados.
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2.5. Legislao extravagante. Publicao e inicio da vigncia da lei. A colectnea filipina ver-se-ia, sem demora, alterada ou complementada por um ncleo importante e extenso de diplomas legais avulsos: a chamada legislao extravagante; saliente-se, antes do mais, que o conceito de lei utilizado nesta poca, num sentido muito mais amplo do que aquele que se lhe atribui no direito moderno (basta pensar, que ainda se ignorava o principio da separao dos poderes); ao tempo, qualificava-se a como lei, de um modo geral, toda e qualquer manifestaco da vontade soberana destinada a produzir alteraces na ordem jurdica estabelecida; espcies de diplomas que vigoravam na poca: a) Cartas de lei e alvars: eram os mais importantes, na medida em que passavam pela chancelaria rgia; quanto ao formulrio, as cartas de lei comeavam pelo prprio nome do monarca (exemplo: Dom Manoel per graa...), ao passo que os alvars continham a simples expresso Eu E/Rei ; alm disso, criou-se a prtica de, na assinatura, aparecer, respectivamente, ElRei ou apenas Rei; no que respeita durao, deviam promulgar-se em carta de lei as disposies destinadas a vigorar mais do que um ano e atravs de alvar as que tivessem vigncia inferior; desde sempre, contudo, foram-se sucedendo as excepes a estes princpios, pelo que no tardou o aparecimento dos chamados alvars de lei. alvars com forca de lei ou em forma de leL b) Decretos: so menos relevantes do que as figuras anteriores; no se iniciam pelo nome do monarca; dirigiam-se, as mais das vezes, a um ministro ou ao tribunal, pelo que, via de regra, terminavam com uma expresso endereada ao destinatrio; no obstante, visarem em primeira anlise, determinaes respeitantes a casos particulares, como o decurso do tempo, acabariam por conter alguns preceitos inovadores. c) Cartas rgias: constituam verdadeiras cartas, isto , epistolas dirigidas a pessoas determinadas, que comeavam pela indicao do destinatrio, mas cujo formulrio variava consoante a sua categoria social; terminavam como os alvars (o monarca assinava-as somente com Rei). d) Resoluces: os diplomas em que o monarca respondia s consultas que os tribunais lhe apresentavam, normalmente acompanhadas dos pareceres dos juizes respectivos; embora visassem casos especficos, tendencialmente viram a ter aplicao analgica. e) Provises: os diplomas que os tribunais expediam em nome e por determinao do monarca; levavam assinatura dos secretrios de Estado de que dimanavam; as que eram subscritas pelo prprio monarca, por vezes, confundiam-se com os alvars quanto ao seu valor legislativo; neste sentido, tomavam o nome de provises reais ou provises em forma de leL f) Portarias e avisos: tratavam-se de ordens expedidas pelos secretrios de Estado em nome do monarca; distinguiam-se, entre si, pelo facto de as portarias serem diplomas de aplicao geral; ao passo que os avisos de destinavam a um tribunal, a um magistrado, a uma corporao ou at a um simples particular. No que respeita publicaco e inicio da vigncia da lei, as Ordenaes Afonsinas no expressam qualquer norma nesse sentido, no obstante essa ser uma das atribuies do chanceler-mor; as Ordenaes Manuelinas abordaram directamente a questo, atribuindo ao chanceler-mor, a competncias para a publicao das leis, bem como, para o envio dos traslados respectivos aos corregedores das comarcas; esta incumbncia, foi confirmada por D. Joo III atravs de um novo regimento da chancelaria-mor; as Ordenaes Filipinas limitaram-se a repetir o preceito. Durante largo tempo, manteve-se a prtica das cmaras promoverem a transcrico, em livros expressamente destinados para o efeito, os diplomas gerais e os de interesse local; do mesmo modo, os tribunais dispunham de livros prprios para o registo das leis. Somente pelo finais de 1518 (Alvar de 10/12/1518), se providenciou acerca do incio da vigncia das leis: estas teriam eficcia, em todo o Pais, decorridos trs meses sobre a sua publicaco na chancelaria e independentemente de serem publicadas nas comarcas; o preceito transitou para as Ordenaes Manuelinas, mas reduzindo-se o prazo de vacatio leqis a oito dias quanto Corte; entendia-se, que nos restantes diplomas (ou seja, os no submetidos chancelaria), a sua vigncia comeava na data da sua publicaco; as Ordenaes Filipinas conservaram estes prazos; recorde-se que, pela chancelaria, apenas passavam as cartas de lei e os alvars; acrescia uma dificuldade visvel: o conhecimento efectivo das leis no Ultramar; da que se estabelecesse, a

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partir de 1749, que as leis aDenas se tornassem obrigatrias para os territrios ultramarinos depois de publicadas nas cabeas das comarcas. 2.6. Interpretao da lei atravs dos assentos O problema da interpretao da lei com sentido universalmente vinculativo para o futuro foi disciplinado por um diploma da segunda dcada do sculo XVI; os seus dispositivos incluiram-se nas Ordenaes Manuelinas e passaram s Ordenaes Filipinas; a interpretaco autntica da. j~Lpnstitua uma faculdade do monarca; conhecem-se numerosos diplomas interpretativos de preceitos anteriores; tambm era frequente o rei presidir s reunies dos tribunais e logo ai decidir as dvidas interpretativas que se levantavam; na origem do referido diploma (Alvar de 10/12/1518) de D. Manuel 1, que confere tais funes Casa da Suplicaco, encontra-se o facto de se ter perdido o uso do soberano presidir a essas sesses dos tribunais superiores, em virtude da complexidade crescente da administraco, onde se analisam as vrias modalidades de assentos; determinou-se, igualmente que, suroindo dvidas aos desembargadores da Casa da ~~jicao sobre o entendimento de algum preceito, tais dvidas deveriam ser levadas aoJ~~~1: do mesmo tribunal; este convocaria os desembargadores que entendesse e, com eles, fixava a interpretao que se considerasse mais adequada; o regedor das Casa da Suplicao poderia, alis, submeter a dvida a resoluco do monarca se subsistissem dificuldades interpretativas; p~ soluces definidas eram registadas no Livro do Assentos e tinham forca imperativa para. futuros casos idnticos; surgem deste modo, os assentos da Casa da Suplicaco como jwisprudncia obrigatria; trata-se do antecedente histrico dos assentos dos tribunais que esto na cpula da organizao judiciria, maxirne do Supremo Tribunal de Justia. A Casa da.. ~1wLicao era o tribunal do Reino que acompanhava a Corte, mas acabaria por se fixar em Lisboa; na mesma cidade funcionava a Casa do Cvel, que constitua uma segunda instncia, competente para conhecer dos recursos das causas civeis de todo o Pais, ressalvadas as sentenas proferidas no local onde se encontrasse a Corte e cinco lguas em redor, cuja apelao iria ao tribunal da Corte, assim como para conhecer dos recursos das causas criminais provenientes de Lisboa e seu termo; com vista a descentralizar os tribunais de recurso, Filipe 1, em 1582, indo ao encontro de solicitaes anteriores, deslocou a Casa do Civel para o Porto, transformando-a na Rfi~co do Porto; a nova Casa de Relao do Porto funcionava como tribunal de segunda instncia, quanto s comarcas do Norte, e, matria crime; e o mesmo se verificava em matria cvel, excepto se o valor da causa ultrapassasse determinado montante (alada), hiptese em que existiria possibilidade de recnr~ para a Casa da Suplicao; mantinhase assim, alguma subalternidade da Relao do Porto perante a Casa da SuplicaQ; em todo o caso, esse tribunal ficou com grande autonomia face s comarcas do Norte, pelo que os desembargadores da Relao do Porto se arrogaram o direito de proferir tambm assentos normativQ~, embora nenhum texto legal lhes atribusse tal competncia; daqui resultaram naturais confuses e contradies interpretativas; esta prtica viria estender-se s Relaes criadas no Ultramar; isto , todas elas passaram a tirar assentos interpretativos. Apenas no sculo XVIII se ps cobro a este abuso; a chamada Lei da Boa Razo. de 18 de Aposto de 1769, estabeleceu que ~&~s assentos da Casa da Suplicao teriam eficcia interpretativa. 2.7. Estilos da Corte. O costume As Ordenaes indicam, como fontes de direito nacional, ao lado da lei, os estilos da Corte e o costume; nunca se apurou uma doutrina rigorosa quanto distino destas duas fontes de direito, tanto que mais que apresentavam o trao comum de ambas se alicerarem no uso, ou seja, serem fontes de natureza no legislativa; para certos autores, o costume resultava da colectividade, ao passo que o estilo seria introduzido pela prtica de entidades pblicas, nomeadamente pelos rgos judiciais; segundo outra corrente, que se baseava na matria disciplinada, os ~jjloa. circunscreviam-se aos aspectos de processo (praxe de julgar), deles se autonomizando os costumes, em sentido prprio, de direito substantivo, que pudessem surgir no mbito do tribunal (contedo da deciso). Entre ns, o conceito de esif& adquiriu o sentido generalizado de jj,gjsprudncia uniforme e constante dos tribunais superipres; devia obedecer aos seguintes requisitos: 1) no se apresentar contrrio lei; 2) tivesse prescrito, quer dizer, possusse uma anticiuidadp de dez anos ou mais; 3) fosse introduzido, pelo menos, atravs de ~pj~at2$.. conformes de tribunal supeflpr (alguns autores sustentam a ideia de serem necessrios trs actos judiciais).

7 O costume constituiu a fonte predominante do sistema jurdico dos comeos da nacionalidade, vindo a ceder essa posio lei a partir do sculo XIII; contudo, as Ordenaes a ele se referem expressamente; determinada a sua observncia a par da lei e dos estilos das cortes; isto , o costume mantinha a eficcia de fonte de direito, tanto se fosse conforme lei (secundum legam), ou para alm desta (praeter legam) ou se a contrariasse (contra legam). Todavia, importa observar algumas alteraes produzidas ao longo de sucessivos textos; as Ordenapes Afonsinas limitam-se a consagrar a vigncia do costume do Reino antigamente usado; as Ordenaces Manuelinas, estabelecem uma nuance: por um lado, releva-se a validade dos costumes locais no mesmo plano dos costumes gerais; por outro lado, restringem a observncia do costume, local ou geral, corno fonte imediata de direito, aos casos em que a doutrina romanistica e canonistica admitisse a sua vigncia (o legislador aproximou-se dos fundamentos e dos requisitos de validade que a cincia jurdica da poca estabelecia em relao ao costume); nada pacificos se apresentavam os reguisitos de validade da fora vinculativa do costume; a doutrina canonistica, aceitava a existncia de um costume contrrio lei, desde que se respeitasse os preceitos da ordem pblica; duas questes que estacavam no mbito desses requisitos de validade: a da antiguidade, exigia-se, em regra, um periodo de durao igual ou superior a dez anos, excepto se o costume fosse contra legam, para que o canonistas apresentavam o orazo minimo de Quarenta anos, e a do nmero dos actos necessrios demonstraco da sua existncia, sobre a qual variavam as opinies entre um e dez actos. mostrando-se mais seguida a que se contentava com dois actos, maxime de natureza judicial. 2.8. Direito subsidirio Entende-se por direito subsidirio, um sistema de normas iuridicas chamadas a colmatar as lacunas de outro sistema; ser direito subsidirio geral ou esoecial, consoante se preencham lacunas de uma ordem jurdica na sua totalidade, ou to-s de um ramo do direito ou simples instituio; o problema do direito subsidirio encontra-se ligado ao das lacunas e mesmo ao das fontes do direito; o seu relevo encontra-se dependente de dois pressupostos: por um lado, a ausncia, tanto de um sentido de verdadeira autonomia dos diversos ordenamentos iurdicos, corno da pretenso de uma auto-suficiente totalidade unitria de regulamentaco iuridica do domnio ou campo do direito a que o ordenamento se destina; por outro lado, a possibilidade, em coerncia com o pressuposto anterior, de remeter o julgador para quaisquer ordenamentos juridicos disponveis. Destes pressupostos, resultou durante largo perodo de tempo (praticamente at ao sculo XIX), que os iuzes. nerante a imoerfeico ou a insuficincia dos sistemas iurdicos nacionais. sempre pudessem recorrer a um direito subsidirio, ou um qualquer direito pressuoosto. ou mesmo, a uma outra fonte formal de direito. no sentido de ultraoassar as lacunas. em claro prejuizo do seu contributo pessoal para a constituico de direito nor via integrativa. Os postulados poltico-jurdicos e cientifico-matemticos que animaram o pensamento do sculo XIX, no se compatibilizam com aquela -atitude -passiva dos juizes; exige-se agora, dogmtica iuridica, o enfrentamento directo e explcito do problema das lacunas: isto . no anenas o problemas dos meios, dos critrios e dos mtodos do seu preenchimento, mas o problema das lacunas em si mesmo; concorda-se, universalmente hoje num ponto: o problema s pode ser resolvido atravs da interveno constitutivamente integrante do iulgador, ou seja, sempre o julgador ter uma relativa liberdade integradora, j que haver que dar resposta jurdica aos casos de verdadeira lacuna mediante uma deciso normativamente a constituir para alm dos dados formais do direito. Neste quadro, licito dizer-se que o problema das lacunas. em bom rigor. s surqe actualmente; quer dizer, esgotadas que seiam as possibilidades directas ou indirectas (remissivas~ de aplicaco imediata de um prvio direito constitudo, de uma fonte formal de direito. O problema, enquanto problema especifico, apresenta-se hoje em funo dos limites e da autonomia completa dos ordenamentos iuridicos; aqum desses limites, o que pode surgir a remisso normativa intra-sistemtica de um sector ou parte diferenciada do sistema jurdico global para outro sector ou parte do mesmo sistema, que com o primeiro tem particulares relaes no seio do sistema global em que ambos participam, com vista a suprir assim as formais carncias prescritivas, seja voluntrias ou involuntrias, do parcial e dependente ordenamento remetente nisto se cifra o actual relevo do direito subsidirio. Daqui se infere, que a importncia do direito subsidirio aumenta medida que se recua no tempo; ou seja, o seu relevo particularmente sentido nos ordenamentos que vigoravam em pocas em que a escassez e a in-iperfeico, eram as notas dominantes desses ordenamentos jurdicos; assim se justificavam as
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frequentes investidas a ordenamentos estrangeiros; este facto, desempenhou, todavia, um importante factor de aDroximaco jurdica e cultural dos Dovos, que bem se revelam na histria do direito portugus. Analisemos, agora algumas fontes de direito subsidirias segundo as Ordenaes Afonsinas: nas colectneas afonsina que se estabeleceu, entre ns, um quadro sistemtico das fontes de direito; no mesmo plano das leis do reino, aparecem os estilos da Corte e os costumes antigamente usados: eram estas as fontes imediatas. Apenas quando a elas no se pudesse recorrer, se tornava lcito o uso do direito subsidirio, cujas principais fontes eram: 1) Direito romano e direito cannico este direito representava o primeiro recurso possvel, na impossibilidade de utilizao das j referidas fontes imediatas: aplicavam-se normas do direito romano, sempre que as questes revestiam um carcter temooral, excepto se da sua aplicao resultasse pecado; no mbito do direito cannico, integravam-se as questes de natureza ~s~liitual, e, ainda, as questes de raiz temporal conducentes ao pecado. 2) Glosa de Acrsio e opinio de Brtolo na impossibilidade de solucionar a questo atravs dos direitos romano e cannico, devia atender-se Glosa de Acrsio e, em seguida, opinio de Brtolo ainda que outros doutores se pronunciassem de modo diverso. 3) Resoluo do mooar4 sempre que, atravs dos sucessivos elementos indicados, no se conseguisse disciplina para o caso omisso, impunha-se a consulta ao rei, cuja estatuio valeria, de futuro, para todos os feitos semelhantes; este mesmo procedimento era solicitado, quando a hiptese considerada, no envolvendo matria de pecado, nem sendo disciplinada pelos textos de direito romano, tivesse solues diversas no direito cannico e nas glosas e doutores das leis.
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Vejemos agora, algumas pjt?faces introduzidas pelas Ordenaces Manuelinas e pelas_ Ordena pes Filipinas: os preceitos afonsinos sobre o direito subsidirio passaram fundamentalmente ~5 Ordenaes Manuelinas e destas para as Ordenaes Filipinas; contudo, sofreram ampla remodelao: desde logo, e como j se referiu anteriormente, assume particular importncia, a incluso da matria no livro dedicado ao direito processual; esta transposio significa que o problema do direito subsidirio deixou de ser disciplinado a propsito das relaces ?ntre a loreia e o Estado. deslocando-se para o mbito do processo; conforme cita Braga da Cruz, detecta-se ai, a ruptura da ltima amarra que ligava a questo do direito subsidirio ideia anterior de um conflito de jurisdies entre o poder temporal e o poder eclesistico, simbolizados, respectivamente, pelo direito romano e pelo direito cannico. Todavia, as mudanas substanciais aparecem logo nas Ordenaes Manuelinas; a vigncia subsidiria do direito romano justificada pela sua autoridade intrinseca e no por qualquer espcie de submisso do Reino portugus ao Imprio; basicamente, so duas as diferenas essenciais de contedo que separam, no mbito do direito subsidirio, as Ordenaes Manuelinas e as Ordenaes Filipinas do precedente texto afonsino: 1) quanto aplicao dos textos de direito romano e de direito cannico, deixa-se de referir a distino entre problemas iuridjQ$. temporais e esDirituais; apenas se consagra o critrio do Decado, que fornecia o nico limite prevalncia subsidiria do direito romano sobre o direito cannico, qualquer que fosse a natureza do caso omisso; 2) a respeito da Glosa de Acrsio e da opinio de Brtj2, cuja ordem de precedncia se conserva, estabelece-se o requisito de a comum o~inio dos doutore~ no contrariar essas fontes; relativamente a Brtolo, a restrio seria definida to-s pelos autores que tivessem escrito depois dele.

[j~TA. 1-Alguns autores, perante a filtragem exercida pela comum opinio dos doutores em relao 1 Glosa de Acrsio e opinio de Brtolo, entenderam que aquela, stittia. em si mesma, uma 1 fonte subsidiria; isto , na ausncia de direito nacional, de direito romano e de direito cannico, ~~ria recorrer opinio comum, antes da Glosa de Acrsio e da opinio de Brtolo. No obstante a clareza patenteada pelo legislador, no sentido de hierarquizar as fontes de direito, a verdade que ao longo de praticamente trs sculos (at reforma pombalina), a vida iuridica

19 portuguesa oautou-se por alguma confuso, gerada na maior parte das vezes, pelo uso e abuso das fontes subsidirias: no raro o direito ptrio era substitudo pelo direito romano, designadamente pelo prevalecimento da regra hermenutica (odiosa limitanda, favorabilia amplianda) de que as regras jurdicas do Pais deveriam receber interpretao extensiva ou restritiva, consoante se apresentassem conformes ou no a esse direito; abusava-se da opinio e comum e chegou-se, inclusive, a recorrer ao direito castelhano, que se encontrava fora das fontes de direito subsidirias. 2.9. Reforma dos forais A anlise que tem vindo a ser feita, relativamente s fontes de direito, no ficaria completa sem uma aluso aos forais (importantes e antigas fontes de direito local); fcil ser de perceber, que a dinmica da vida juridica, ao longo do periodo das Ordenaes, os tornaram profundamente desactualzados e mesmo obsoletos; o progressivo robustecimento do poder do rei e a uniformizao juridica, alcanada atravs da legislao geral, iam determinando o declinio das instituies concelhias, bem ntido ao longo do sculo XV; os forais perdiam o alcance anterior, transformando-se em meros registos dos tributos dos municipios; uma parte do. seu contedo estava revogada pela legislaco geral; as referncias a pesos, medidas, e moedas tinham caido em desuso; a actualizao das prestaes, merc da desvalorizao monetria, originava incertezas e contrariedades. Perante este quadro, e aps sucessivas solicitaes a diferentes monarcas, concluiu-se em 1521, uma profunda reforma dos forais, imposta por D. Manuel 1; deste modo surgem os forais no VOS ou manuelinos, por contraposio aos forais velhos, que eram os anteriores; os forais, alis em nmero reduzido, concedido depois da reforma de D. Manuel 1 so chamados de novssimos. 2.10. Humanismo jurdico E sabido que o Humanismo e a Renascena constituem dois fenmenos marcantes da evoluo do esprito europeu: restauraco dos textos da antiguidade clssica, seguiram-se transformaes gerais nos campos das artes, das cincias, da cultura e da filosofia; estiveram subjacentes motivos polticos, religiosos, sociais e econmicos. No mbito do humanismo renascentista incluise, tambm, uma natural reviso critica da cincia do direito: essa nova mentalidade enforma a orientao da chamada Escola dos Juristas Cultos, Escola dos Jurisconsultos Humanistas; Escola Histrico-Critica e. ainda. Escola Cuiaciana. A ecloso desta nova directiva do pensamento juridico prende-se a dois factos essenciais: o progresso do humanismo renascentista j referido e a decadncia da obra dos Comentadores (verificada durante a segunda metade do sculo XV). A no preparaco e o menosprezo dos Comentadores quanto aos aspectos histricos provocaram viva censura dos espiritos cultos da poca; a deselegncia do seu estilo no se tornava menos chocante. Eis o quadro em que surgiu o humanismo iuridico quinhentista; esta nova corrente viria a desenvolver-se sob diversas tendncias: desde as filiolgico-crticas, at que reivindicava a liberdade e autonomia do iurista na exegese da lei, portanto perante a opinio comum ou a interpretao mais aceite; em qualquer caso, o postulado bsico reportava-se ao livre exame das fontes romanas. Esta atitde representou uma viragem profunda em face do pensamento dos Comentadores. Comeou a encarar-se o direito romano como uma das vrias manifestaes da cultura clssica. Trs nomes esto intimamente ligados corrente humanista: o italiano Alciato, o francs Bud e o alemo Zasio. Entre ns, Antnio de Gouveia, natural de Beja e que cedo fez os estudos em Paris. Tendo Itlia como ponto de partida, em Frana que a Escola Humanista conhece a sua mxima expresso; na Universidade de Bourges que Alciato inaugura o ensino do direito romano segundo a nova metodologia (1527/1532), que o humanismo jurdico conseguiu incremento decisivo. A poca de Cujcio (1522/1590) corresponde ao apogeu da Escola Humanista; nascido em Toulouse, depressa se torna a referncia juridica do sculo; marca a sua extensa obra, uma rigorosa exegese histrica e filolgica do direito romano, de que resultou a consequente relativizao deste. Contudo, nem mesmo em Frana o humanismo juridico conseguiu um triunfo absoluto sobre o bartolismo; um pouco por toda a Europa se levantaram vozes criticas Escola Huamanista; iria assistir-se, do sculo XVI ao sculo XVII, a um debate entre o mtodo jurdico francs (mos gailicus) e o mtodo juridico italiano (mos italicus); tem-se destacado que os humanistas se envolveram demasiado na especulaco pura e que, por isso, construiram, sobretudo, um direito terico, de tendncia erudita, enquanto os processos dos

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Comentadores levaram a um direito prtico, quer dizer, utilizao do sistema romano com o esprito jurdico de encontrar solues para os casos concretos; esta sntese do contraste das duas escolas , pelo menos, tendencialmente exacta. Cumpre, desta forma. o humanismo jurdico um ciclo efmero; no venceu os critrios enraizados; contudo, lanaram-se inegveis sementes que o iluminismo viria a frutificar. 2.11. Literatura iuridica Este captulo no precisa de ser estudado profundamente. O Dr. Vieira Cura sugeriu uma leitura. ~g4pprficiaI das pginas 320 a 327. Houve juristas portugueses que aceitaram com maior ou menor evidncia os rumos do humanismo jurdico; tiveram, contudo, uma acco irrelevante no quadro nacional, tanto na ptica da construo cientfica, como da realidade prtica. No que diz respeito orientao humanista que reivindicava fundamentalmente a liberdade e a autonomia interpretativa dos textos, reconhece-se que no conseguiu uma sorte muito diversa: os seus reflexos em Portugal foram espordicos. Os principais jurisconsultos portugueses do penado que vai desde o sculo XVI aos meados do sculo XVIII costumam sistematizar-se em trs categorias: civilistas. canonistas e os cultores. do direito ptrio (podiam ser comentadores, casustas e praxistas). 2.12. O ensino do direito a) Antes de D. Joo III o ensino jurdico em Portugal recua fundao do Estudo Geral dionisiano; a confirmao da bula pontifcia de 9 de Agosto de 1290, j alude obteno dos graus acadmicos em direito cannico e direito romano. Tanto D. Joo III como D. Manuel 1 procuraram melhorar o nvel dos nossos estudos superiores, chamando s ctedras da Universidade alguns professores estranoeirs de nomeada e proporcionando subsdios pecunirios aos estudantes que pretendessem deslocar-se aos centros culturais de alm fronteiras: em 1431 aparecem j expressos os graus universitrios de bacharel, licenciado e doutor: os primeiros, depois de concluida a instruo preparatria da Gramtica e da Lgica, cursavam durante trs anos, defendendo, seguidamente, em acto pblico as concluses; se pretendessem a licenciatura (o grau acadmico mais difcil de obter) estavam obrigados a uma frequncia complementar de quatro anos, antes de se submeterem aos respectivos exames; a colao do grau de doutor, era uma acto essencialmente solene onde as provas tinham reduzida importncia. Li) instalao da Universidade de Coimbra a Universidade foi definitivamente fixada em Coimbra Dor D. Joo III no ano de 1537; a razo decisiva teve a ver com a ppfunda reforma do ensino universitrio iniciada pelos dois monarcas que o precederam; impunha-se organizar, um ensino digno da poca renascentista; exoneraram-se os professores que no apresentavam mritos para leccionar na Universidade, passando para Coimbra aqueles que apresentavam reconhecidos crditos para tal; por outro lado, atrairam-se inmeros mestres estrangeiroL. consagrados nos seus pases (relevo para o prestigiado canonista Martin de Azpilcueta, arrancado Universidade de Salamanca); confiaram-se, ainda, algumas ctedras a portugueses que se tinham notabilizado no estrangeiro (Manuel da Costa, Aires Pinhel e Heitor Rodrigues, todos diplomados em Salamanca). c)_Praanizao dos estudos jurdicos segundo os Estatutos Velhos na sequncia de vrias modificaes, os Estatutos Manuelinos, relativos legislao universitria, mantiveram-se at ao ano de 1598, altura em comearam a vigorar os Estatutos Filipinos, tambm denominados Stimos Estudos, que viriam a ser, sucessivamente, confirmados por Filipe 11(1612) e D. Joo IV (1653); este esquema vai manter-se at 1772 (ano da Reforma Pombalina e dos consequentes Estatutos Novos), o que, por contraposio, os fez conhecer por Estatutos Velhos. A Faculdade de Cnones compreendia sete cadeiras maiores e duas menores (catedrilhas). Na Faculdade de Leis, por sua vez, as oito cadeiras nela integradas correspondiam s diferentes partes em que os Glosadores dividiram as compilaes justinianeias; a ctedra prima era destinada ao Digesto Esforado. O esquema de ensino, de raiz escolstica, era fundamentalmente O mesmo nas duas Faculdades: o professor lia os passos do Corpus luris Canonici ou do Corpus uns Civilis, e, em seguida, Qrn~ntava-os, expondo as opinies e os argumentos consideradosJ~i~O5 e os considerados verdadeiros, refutando, depois, aquelas razes contrrias, sempre estabelecen~~ confronto com outros textQ~ e concluindo, finalmente, pela interpretaco tida como mais razovel; viva-se o imprio absoluto dos autores consagrados, que definiam a opinio comum.
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2.13.Asequnda escolstica. Seus contributos jurdicos e polticos A especulao filosfica sobre o direito e o Estado apenas se tornou disciplina autnoma, entre ns, pelos fins do sculo XVIII; tradicionalmente, tinha lugar em conjunto com a filosofia geral, a teologia e, inclusive, o direito cannico; tanto no nosso pas, como em Espanha, eram os telogos e os canonistas que, via de regra, se dedicavam a tais problemas. O ciclo que decorre do Renascimento ao Iluminismos apresenta-se como uma tpica fase de transio em matria de filosofia do direito e do Estado; nele se verifica o progresso das ideias humanistas, das quais as ltimas ilaes viriam a ser tiradas pelo pensamento setecentista; assim sucedeu com iusracionalismo da chamada Escola do Direito Natural, que predominou, essencialmente, na Holanda, Inglaterra e Alemanha. O pensamento jurdico aqum-Pirenus assim influenciado pela neo-Escolstica ou Segunda Escolstica; correspondeu necessidade de repensar a compreenso crist do homem e da convivncia humana, portanto. envolvendo o direito e o Estado. em face da conjuntura do tempo, que patenteava candentes aspectos polticos, sociais e econmicos, ao lado das ideias humanistas e da reforma religiosa; durante este perodo, os estudos de filosofia jurdica e poltica atingiram um incremento notvel na Pennsula; os telogos espanhis construram uma obra de grande significado dai a corrente que se denomina Escola Espanhola de Direito Natural; nesse movimento, participaram igualmente vrios pensadores portugueses de vulto, no sendo de todo excessivo, falar-se numa Escola Peninsular de Direito Natural, que teria repercusses na Europa transpirenaica. Esta corrente caracterizou-se, antes de tudo, pela sua posio iusnaturalista; reafirmaram-se o direito e o Estado metafsica e ontoloaicamente alicerados numa_ concenco teocnctrica: e. a partir da existncia de tal ordem iurdica superior. os_ telogos-iuristas aferem o direito positivo. Trouxeram importantes contributos para a edificao ou o desenvolvimento de diversos sectores, desde a teoria do Estado e a cincia ius internacionalista at ateno dispensada ao direito penal e celebrao de categorias dogmticas modernas do direito privado; no plano da tica econmica, discutiram problemas como os da usura, da troca e do preo justo. Merece destaque o impulso dado para a criao do direito internacional pblico recorde-se a polmica que opunha os defensores da doutrina da liberdade de navegao (mam liberum) aos seguidores da teoria do monoplio dos pases que abriram essas novas rotas (mare clausum) questo particularmente cara a Portugal; os descobrimentos suscitaram uma multiplicidade de questes actuais, mormente a da liberdade dos mares Q referida), a da legitimidade da ocupaco dos territrios descobertos ou conquistados e a da condico iurdica dos respectivos habitantes assim se criaram as bases tericas do direito das gentes.
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III ~PERODO DA FORMACO DO DIREITO PORTUGUS MODERNO 1. POCA Do JUSNATURALISMO RACIONALISTA 1.1 Correntes do pensamento juridico europeu Antes de se apreciar as influncias do ciclo pombalino mo direito portugus, importa reter o quadro das orientaes filosficas e jurdicas que marcavam os horizontes europeus: a) Escola Racionalista do Direito Natural referiu-se j, que a Europa, durante os sculos XVI e XVII, conheceu duas linhas de pensamento, no s influentes nas reas da filosofia jurdica e politica, mas tambm, no direito internacional pblico: a Escola Espanhola do Direito Natural, tambm conhecida por Segunda Escolstica, que, predominantemente se desenvolveu na Pennsula Ibrica e a Escola do Direito Natura! ou Escola Racionalista do Direito Natural, que teve o seu assento privilegiado na Holanda, Inglaterra e Alemanha. Hugo Grcio (1583/1645) geralmente considerado o fundador do iusnaturalismo moderno; profundamente influenciado pela Segunda Escolstica, representou a ponte de passagem das correspondentes conceoces teolqicas e filosficas para o subsequente iusnaturalismo racionalista; tinha por si o futuro luminista que se aproximava. O novo sistema de direito natural, agora desvinculado dos
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pressuoostos metafsico-reIiQi~SQS, vem a ser construdo atravs de contributos de vrios autores: Hobbes e Locke, em Inglaterra, Pudendorf. Thomasius e Wolff, na Alemanha. Puclendorf, revela-se mesmo, no s como o primeiro grande sistematizador do direito natural ( a positivao do direito natural), mas ainda como o representante mais caracterstico da poca de transico do j~naturalismo qrociano para o iluminismo setecentista. Com estes autores, chega-se ao direito natural racionalista, isto , produto ou exigncia., em ltima anlise, da razo humana; considera-se que, tal como as leis universais do mundo fsico, tambm as normas que disciplinam as relaces entre os homens e comuns a todos eles so imanentes sua prpria natureza e livrmente encontradas pela razo. sem necessidade de recurso a postulados teoloic~. O direito natural racionalista teve uma larga influncia na cincia jurdica positiva. b) Uso Moderno relacionada com o jusracionalismo, surgiu na Alemanha donde irradiou para outros paises europeus, uma nova metodologia do estudo e aplicao do direito romano conhecida por y,~y~modemus pandectarum significa, dentro da linha evolutiva do direito alemo, a passagem da Escola dos Comentadores para a Escola Histrica. Pode afirmar-se que o usus modernus traduz o reflexo da penetrao das ideias iusracionalistas no campo do direito; influncia que se faz sentir em ~pj~_ lanos, correspondentes a outras tantas fases que convm distinguir nesta poca: na primeira delas, as ideias jusracionalistas s indirectamente se repercutiram na vida iuridica; isto , levaram de imediato, ampliaco do campo da actividade legislativa, conforme ao intervencionismo que marcou o Despotismo Esclarecido; o fenmeno traduziu-se num esforo de adaptaco do direito romano, no ocorreodo, todavia, qualquer alterao de estilo de exposio e no mtodo exeqtico-analitico herdado dos Comentadores; apenas desde os finais do sculo XVII se verifica a influncia do iusracionalismo ao nivel da doutrina e da prtica do direito; como trao comum s duas fases, defendia-se o princpio de que no Corpus luris Civilis, se devia distinguir o que se conservava direito vivo daquilo que se mostrava obsoleto; dito de outro modo: importava separar as normas susceotveis de uso moderno, ou seia, adaptadas s exigncias do tempo, das que correspondiam meramente a circunstncias romanas peculiares; na segunda fase, tal aferio da actualidade dos preceitos romanisticos beneficiou do refinamento terico da referncia do direito natural racionalista; isto , tinha-se ~gfa em conta o direito ptrio, que integrava o ordenamento vigente ao lado dessas normas susceptveis de prtica actualizada. Do exposto, decorre a ntima ligao do usus modernus Escola Racionalista do Direito Natural, ni~ no podem, evidentemente, confundir-se. A ltima constituiu uma escola filosfica e de jwjsprudncia teortica, ao passo que o primeiro consubstanciou uma orientaco terico-prtica flg~ vida concreta. Esta afirmao particularmente exacta a respeito da segunda fase do usus modernus. Resta acrescentar, que entre ns, no se pode falar de duas fases do uso moderno; com efeito, os seus reflexos, em Portugal, apenas se fizeram sentir de forma significativa durante a segunda delas, pelo que, tendencialmente, se identifique o usus modernus com a penetraco do iusracionalismo no universo iuridico portugus. c) Jurisprudncia Elegante surge na Holanda durante o sculo XVII, apesar da grande difuso do usus modcmus; o nome de jurisprudncia Elegante advm da preocupao de rigor das formulaces iuridicas e dos cuidados da expresso escrita dos seus adentp~; juristas notveis, como Voet, Noodt e Westenberg, continuaram a estudar o direito romano dentro do mtodo histrico-crtico; de algum modo, pode-se afirmar que esta corrente, combinava as finalidades do usus modernus com as tendncias puras do humanismo iurdico. d) lluminisiiiQ corrente que abrange a generalidade da Europa durante o sculo XVIII e que vai influenciar o ciclo pombalino; desenvolve-se, em termos polticos, sob a qide das monarquias absolutas que configuravam o Despotismo Esclarecido ou Ilustrado; entre ns, corresponde basicamente aos reinados de D. Jos e D. lvlaria 1. o Iluminismo foi um perodo voltado para urna compreenso do mundo. tendo o homem como o seu elemento central, ainda de todo no despido da ideia de transcendncia, e contudo julgando-se j plenamente senhor dos seus destinos; assistiu-se a uma hioertrofia da razo e do racionalismo; assim aconteceu, quer nas reas das cincias naturais, quer nos domnios da filosofia especulativa e da cultura, quer nos universos tico, social, econmico, politico e jurdico. Verifica-se o desenvolvimento de um sistema naturalstico das cincias do esprito; tudo se alicera na natureza e tem a sua validade aferida pela razo do individuo humano. ou seja, por uma razo subjectiva e critica, A sua influncia no domnio da filosofia jurdica vai definir novas posies teorticas: uma vinca~L concepo individualista-liberal fundamenta a sua compreenso do direito e do Estado; na base
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23 colocam-se os direitos oripinrios e naturais do individuo; so, afinal, as ltimas consequncias do Renascimento que as mais recentes concepes jusnaturalistas tinham acentuado. A esta explicao ideolgica acrescentam-se condices polticas Que concorreram no mesmo sentido: as lutas religiosas dos sculos XVI e XVII, que despertaram um sentimento de liberdade de conscincia, a Revoluo Inglesa de 1688, que conduziu a um governo liberal e parlamentar, assim como os aspectos econmicos que prenunciaram a revoluo industrial e o capitalismo moderno. e) Humanitarismo derivam do Iluminismo algumas correntes humanitaristas que se vo reflectir, predominantemente, no mbito do direito penal (Montesqieu e Voltaire, em Frana, Beccaria e Filangeri, na Itlia, so exemplos vivos desta corrente); dois aspectos bsicos a realar: nor um lado, quanto ao contedo do prprio direito penal, que deveria desvincular-se de todos os pressupostos religiosos, alis de harmonia com a nova compreenso do direito e do Estado a partir de um contrato social, reduzindo-se funco exterior de tutela dos valores ou interesses gerais necessrios vida colectiva; afirmava-se a ideia de necessidade ou utilidade comum como critrio delimitador do direito penal, por oposio a uma axiologia tico-religiosa. De acordo com este primeiro aspecto, as sanes criminais passam a ter como fundamento predominante, j no um imperativo tico, mas uma oura ideia de orevenco e defesa da sociedade; isto , as penas justificavam-se no como castigo pelo facto passado, mas antes como um meio de preveno geral (que visa intimidar a generalidade das pessoas) e de prevenco especial (que visa agir sobre o prprio delinquente, intimidando-o ou reeducando-o). Acrescentese ainda, que a aco preventiva do direito penal teria de fazer-se dentro dos limites da iustica e do respeito oela dignidade da pessoa humana; directamente associado a estes principios, surge a exigncia de proporcionalidade, por um lado, entre a pena e a gravidade do delito, e, por outro lado, a postergao das antigas penas corporais ou infamantes e a sua substituico pela oena de priso; partia-se do postulado da liberdade humana como primeiro de todos os bens sociais, devendo, pois, a sano criminal traduzir-se numa limitaco desse mesmo valor; por outro lado, e relativamente ao processo penal, h a assinalar novas posies: do sculo XII ao sculo XVIII, ocorre uma prevalncia sempre mais acentuada do processo oficioso em confronto com o processo baseado na iniciativa das partes; a partir das transformaes iluministas, em sede de justia criminal, comea uma poca que, embora, cronologicamente reduzida, se reveste de enorme significado para o processo penal, no s no aspecto do pensamento jurdico-filosfico e poltico, mas ainda do ponto de vista da formao dos sistemas legislativos e jurisprudenciais modernos; observa-se, em resumo, o trnsito de um orocesso de estrutura inguisitria para um processo de inspiraco acusatria.

1.2. Reformas pombalinas respeitantes ao direito e cincia iuridica As correntes acabadas de referir tiveram capital influncia nas chamadas reformas pombalinas; a polarizao dessas doutrinas, adquiriu maior clareza e acentuou-se nomeio portugus, atravs dos estranpeirados qualificao atribuida aos letrados e cientistas nacionais que, pela sua permanncia alm fronteiras, conheciam a mentalidade e as novas correntes de pensamento que percorriam a Europa destaque especial para Luis Antnio Vernev. Contudo as suas advertncias e sugestes no encontraram eco de imediato; apenas mais tarde, se viriam a revelar importantes nas transformaes operadas no domnio da cincia jurdica pelo governo do Marqus de Pombal, Estas alteraes, alcanaram fundamentalmente trs vertentes: modificaces legislativas pontuais, a actividade cientfico-prtica dos juristas e o ensino do direito. No que diz respeito ao primeiro daqueles aspectos, operaram-se efectivamente alteraes substanciais de mltiplos institutos: processo necessrio semore que houve preceitos expressos a revogar .ou se quiseram introduzir modificaces rpidas e completas; algumas dessas providncias trouxeram um progresso significativo e permaneceriam; outras, todavia, viriam a revelar-se efmeras (exemplo: os diplomas que disciplinaram em moldes inteiramente novos a matrias da sucesso testamentria, legitima e legitimaria). Mais relevantes, sem dvida, se mostraram as providncias adoptadas nos outros dois planos: o da cincia do direito, enquanto voltada para a interoretaco. integraco e aplicao das normas iuridicas: e o da formao dos iuristas. Foram atendidos pela. Lei da Boa Razo e pela reforma da Universidade, consubstanciada nos Estatutos Novos.
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A Lei da Boa Raz~Q (apelo recta rcio do jusnaturalismo), de 18 de Agosto de 1769, apenas receberia esta designao no sculo XIX, representava o dogma supremo da actividade interpretativa e integrativa, estivesse cristalizada nos textos romanos, no direito das gentes ou nas obras jurdicas e leis positivas das naes estrangeiras. Este diploma visou, no apenas impedir irregularidades em matria de assentos e quanto utilizao do direito subsidirio, mas tambm fixar normas precisas sobre a validade do costume e os elementos a que o intrprete podia recorrer para o preenchimento das lacunas; analisemos as vrias solues que ela consagrou: 1) primazia do direito ptrio isto , os diferendo submetidos a apreciao dos tribunais deviam ~Julciados. antes de tudo, Delas leis ntrias e pelos estilos da Corte; estes ltimos, que constituam jurisprudncia a observar em casos idnticos, apenas valiam quando aprovados atravs de assentos da Casa da Suplicao (o que significa uma perda de eficcia autnoma relativamente a pocas anteriores); 2) assentos da Casa da Suplicao passam a ter autoridade exclusiva, na medida em que a Casa da Suplicao era o tribunal supremo do Reino; os assentos das Relaes apenas alcanariam valor normativo, mediante confirmaco daquele tribunal supremo; assim se ps termos ao problema dos assentos contraditrios; 3) costume para valer como fonte de direito tem de observar trs condices: ser conforme boa razo, no contrariar a lei e ter mais de cem anos de existncia; o direito consuetudinrio, deste modo, deixou de ser contra legam; 4) casos omissos na ausncia de direito ptrio, representado pelas fontes imediatas atrs indicadas, caberia recurso para o ~ir~ito subsidirio: o direito romano apenas se aplicaria se fosse conforme boa razo, ou seja, as suas normas seriam aplicadas, caso a caso, se mostrassem concordes com a boa razo. que o mesmo que dizer, de acordo com a recta ratio_ jj~paturalista; numa palavra, apresentar-se conforme boa razo, equivalia a corresponder aos princpios do direito natural ou do direito das gentes, que contem verdades essenciais, intrnsecas e inalterveis; deste modo, era fonte subsidiria, ao lado do direito romano seleccionado pelo jusracionalismo. o sistema de direito internacional resultante daquela orientaco; mais tarde, por ocasio da promulgao do Estatutos Novos da Universidade, fixaram-se um conjunto de regras, por via das quais, se aponta ao intrprete o critrio prtico de averiguar qual o uso moderno que dos preceitos romanos em causa faziam os jurisconsultos das naes europeias modernas; desta forma, o direito romano aplicvel subsidiariamente, reconduzia-se ao aceito nas obras doutrinais da escola do usus modernus yandectarUm, que, assim, adquiriam, entre ns, valor normativo indirecto como fontes supletivas; 5) lacunas polticas, econmicas, mercantis ou martimas determinava-se o recurso s leis das Naces Crists, iluminadas e polidas; nestes casos, o direito romano era liminarmente recusadq, pois entendia-se, que pela sua antiguidade, se revelava inadequado disciplina de tais recentes matrias; 6) direito cannico relegado para os tribunis eclesisticos; deixou de se contar entre as fontes subsidirias; 7) Glosa de Acrsio e opinio de Brtolo tambm se proibiu o uso em iuizo da Glosa de Acrsio, da opinio de Brtolo e da communis opinio; o legislador justifica tal medida, pelas j11~rfeices urdicas atribuidas, tanto j~fl_a de conhecimentos histricos e linquisticos dos referidos autores, como ignorncia das normas fundamentais de direito natural e divino.

Os novos Estatutos da Universidade mais do que a Lei da Boa Razo, so a reforma pombalina dos estudos universitrios que, de um modo especial, reflecte a influncia das correntes doutrinrias europeias dos sculos XVII e XVII. Em 1770, foi nomeada uma comisso, denominada Junta de Providncia Literria, incumbida de dar parecer sobre as causas da decadncia do ensino universitrio; esta comisso, apresentou, no ano seguinte, um relatrio circunstanciado, com ttulo de Compndio Histrico da Universidade de Coimbra, onde se faz uma implacvel crtica da oroanizacO existente, recuperando-se, em larga medida, as advertncias de Verney anteriormente manifestadas. Na parte que diz respeito Faculdade de Leis e de Cnones (a que interessa aqui analisar), cuja autoria parece ser atribuida a Joo Pereira de Azeredo Coutinho, essas crticas, dirigem-se fundamentalmente, para a p~gferncia absoluta dad&s& ensino do direito romano e do direito cannico, em evidente preiuzo do direito ptrio, para o abuso que se fazia do mtodo bartolista e da opinio communis. o completo desprezo. pelo direito natural e pela histria do direito.

25 Os novos estatutos da Universidade, tambm conhecidos por Estatutos Pombalinos, aprovados em 1772, apresentaram relevantes inovaces. A saber: incluso de matrias novas (direito natural, onde se fundiam o direito natural em sentido estrito, o direito pblico e universal e o direito das gentes), a histria do direito e o ensino das instituices de direito ptrio; o ncleo central dos cursos de Leis e de Cnones, continuou a ser constitudo, respectivamente, pelo Corpus luris Civilis e pelo Corpus luris Canonici; inspirado pelas Universidades alems, adopta-se um novo mtodo de ensino sinttico-demonstrativo-compendirio, percursor de uma nova orientao, com base na qual, se fornecia aos estudantes um conspecto geral de cada disciplina, atravs de definies e da sistematizaco das matrias numa linha de progressiva complexidade (passavam-se de uma concluses para outras aps o total esclarecimento cientifico das suas precedentes e como sua deduo); aos estudantes passaram a ser distribudos manuais adequados sujeitos a aprovao oficial; traaram-se, minuciosamente os novos programas das diferentes cadeiras, impondo-se aos professores a escola de jurisprudncia prefervel (no que diz respeito aos direitos romano e cannico, o tradicional mtodo escolstico ou bartolista foi substituido pelas directrizes histrico-criticas ou cujacianas); as tradicionais postilas (apontamentos manuscritos) foram substituidas por compndios breves, claros e ordenados. Em suma a reforma pombalina, revolucionou o ensino juridico portugus, colocando-o a par do que melhor se fazia na Europa culta. No obstante, os progressos registados, estiveram, ainda assim, longe de corresponder aos desejos dos reformadores; assim se compreendem algumas criticas que foram surgindo, que no abalaram o prestigio das modificaes introduzidas, mantendo os Estatutos Pombalinos at 1836.
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1.3. Literatura iuridica A sintese do que o jusracionalismo trouxe em matria de cincia e estudo do direito, complementa-se com uma abordagem subsequente literatura jurdica. Um nome assume particular importncia neste dominio: Pascoal Jos de Mello Freire dos Reis apenas os seus manuais (na sequncia do j aludido empenho dos poderes pblicos na elaborao de compndios universitrios) foram oficialmente aprovados; as suas obras, formam um triptico respeitante histria do direito ptrio, s instituies do direito ptrio (quatro livros que tratam diferentes matrias: o direito pblico sob mltiplos aspectos, do direito das pessoas, em que se inclui o direito da familia, do direito das coisas, abrangendo o direito sucessrio, e das obrigaes e aces) e s instituices de direito criminaL Mello Freire identificou-se com a corrente do usus modernus; um profundo conhecedor da bibliografia estrangeira mais expressiva; todavia, a variedade das matrias versadas prejudica, por vezes, a profundidade com que aprecia os temas; no se discute, contudo, que foi um jurista de excepcional envergadura, que por si s, marcou uma poca. Atribui-se-lhe a posio de percursor do nosso direito penal moderno influenciado pelo pensamento iluminista e humanitrio. Outros jurisconsultos se revelaram na docncia universitria: Ricardo Raimundo Nogueira e Francisco Coelho de Sousa Sampaio, ambos lentes de Leis, so, porventura os mais destacados. A literatura jurdica da poca no se esgota nos claustros da Universidade. Alguns cientistas prticos revelam-se na vida forense: Manuel de Almeida e Sousa, geralmente conhecido por Lobo, em virtude de nessa pequena localidade das Beiras ter aberto banca de advogado, a que acorriam consulentes de pontos distantes, teve o mrito de decorrente de uma intensa interveno na vida prtica; Joaquim Jos Caetano Pereira de Sousa, destacou-se na processualistica e no direito penal, alm de exercer advocacia na Casa da Suplicao; o jurisconsulto mais importante fora do ensino universitrio foi Vicente Jos Ferreira Cardoso da Costa, cujo perfeito conhecimento das codificaes estrangeiras, se revela na obra que publicou, tendo em vistaa elaborao, entre ns, de um Cdigo.CiviL
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1.4. O chamado Novo Cdigo. Tentativa de reforma das Ordenaces Ficou conhecido por Novo C4jgQ, o projecto decretado por D. Maria 1, no sentido de se proceder reforma geral do direito vigente, consequncia da necessidade de actualizao das Ordenaes Filipinas. O principal propsito da Junta de Ministros criada para o efeito, consistia em averiguar, no s as normas contidas naquelas Ordenaes e leis extravagantes que conviria

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~Mprimir Dor antiguidade, mas tambm as que vinham levantando dvidas de interpretao na prtica forense e as que a experincia aconselhava a modificar; sugeria-se ainda, que se seguisse a sistematizaco bsica das Ordenaces, na medida em que a adopo de uma nova metodologia poderia criar culdades aos iulgadores, largamente familiarizados com a tradio arreigada. Observam-se, contudo,sQflsiderveis divergncias no seio da Junta, quanto orientao dos trabalhos preparatrios: uma preocupao relevante se nota nesta altura a criaco de nmi~. g~j~is antecedentes ao primeiro ttulo de cada matria, onde se deveriam indicar as regras bsicas a ela pertinentes, acompanhadas das divises que parecessem oportunas. Mas o respeito colectnea filipina e s Ordenaes em geral, em termos metodolgicos, inibiam a elaborao ~ um cdigo semelhante aos que no estrangeiro iam sendo publicados, na sequncia natural do pensamento Jusracionalista e Iluminista. Mello Freire, entretanto encarregado de proceder reviso do Livros II e V das Ordenaes, elabora os projectos do Cdigo de Direito Pblico e do Cdigo Criminal, que viriam a ser objecto de forte contestao por parte de um outro jurista prestigiado Ribeiro dos Sants integrado na Junta de Censura e Reviso, com o propsito de apreciar os projectos de MeIlo Freire. As divergncias decorrem, fundamentalmente1 de conotaes politicas (MelIo Freire era prximo dos ideais absolutistas, enquanto Ribeiro dos Santos se aproximava dos princpios liberais); esta polmica, denominada por formidvel_ sabatiiia~L~ constituiu um expressivo contributo Dara o estudo do pensamento poltico portugus dos fins do sculo XVIII. Os projectos de Meio Freire, todavia, acabariam por no vingar, fracassando, deste modo, igualmente, a tentativa de reformulao das Ordenaes Filipinas; para isso, tambm concorreu o perodo de indefinio poltica vivida no pais estava-se no ocaso do Despotismo Esclarecido e os ideais da Revoluo Francesa ainda mal se avistavam entre ns.
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2. POCA DO INDIVIDUALISMQ 2.1. Aspectos gerais do individualismo politico e do liberalismo econmico A base de toda a construo ideolgica e filosfica do sculo XIX, sabido, assenta no principio de que o homem nasce dotado de certos direitos naturais e inalienveis, e que a exclusiva misso do Estado, de raiz pacifica e sem fins prprios, a ~pnoco e salvaguarda desses direitos individuais e originrios; visto que tais direitos se reconduzem s diferentes formas que pode revestir o direito de liberdade (religiosa, poltica, juridica), logo resulta, em ligao intima ideia de liberdade de todos e como meio indispensvel para assegur-la, a ideia de igualdade; em termos de poder, consagra-se ainda o outro principio bsico, corolrio lgico daquele ponto de partida: o princPio da soberania popular e nacional; com facilidade, se deriva pois, para conceitos de governo representativo, de monarquia constitucional e parlamentar, de separao de poderes e de constituies escritas. No sendo, alguns destes principios, de todo originais (talvez com as excepes da separao dos poderes e do parlamentarismo), foi, todavia, no sculo XIX que alcanaram o carcter universalista e humanQ. As novas coordenadas econmicas, por contraposio s teses mercantilistas e proteccionistas do Estado Polcia, que viam no aumento do stock de metais preciosos, o meio de enriquecimento das naes e dos individuos, promovem, sem rodeios, o livre cmbio internacional; destacam-se trs figuras: Adam Smith, Davi Hume e Stuart MIII. 2.2. Correntes do pensamento jurdico europeu Analisemos as diversas correntes do pensamento jurdico europeu que se apresentam num processo evolutivo marcado pelo mesmo ponto de partida: a reaco ao jusnaturalismo em sentido teolgico: iEfpsitivismo iuridico. Escola de Exeq~f contrape-se ao jusnaturalismo clssico e no ao jusracionalismo moderno, que o antecedeu e, at, influenciou; o positivismo jurdico caracterizase principalmente pela identificaco do direito com a lei; esta materializa ou p~jtiva o direito ideal d~Jnspiraco racionalista; a ordem juridica constitui um todo acabado; a sua plenitude atinge o momento definitivo num conjunto de, Cdigos modernos, sistemticos e compi~tQ~; a identificao da juricidade com a legalidade conduz j~g?CO do costLirn~ com fonte de direito, bem como, implica a ~&alternizaco da doutrina e da jurisprudncia; numa palavra nao do direito um acto do Estado, em prejuzo, das vias popular e cientifica. Expresso acabada, no plano metodolgico, do positivismo juridico a Escola de Exeq~~, de raiz francesa, que surge ligada ao
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27 movimento codificador, rnaxirrie do Cdigo Civil napolenico. Os percursores desta Escola entendem a lei, antes de tudo, como manifestaco da vontade soberana; dada a sua rigorosa imperatividade, devia-se interpret-la segundo um mtodo lgico-gramatical; assim se explicam, no plano das fontes, a conceoco estadista do direito e, no plano da normatividade jurdica, uma concenco da lei com critrio iurdico exclusivo. Esta corrente sofre contestaco dos seguidores da livre investigao cientfica do direito e percursores da Escola Cientfica (Gny o mais representativo); aduziam estes autores que, a reduo das fontes de direito lei, estabelecendo o respeito absoluto pela mens legislatoris, alm de impedir as inovaes decorrentes de novas fontes de direito, conduzia estagnao juridica. Importa, todavia, reconhecer, que a interveno da Escola de Exegese, se opera num perodo em que a defesa do legalismo ps-rvolucionrio, consubstanciado na codificao, se afigura cdmo a prioridade a ter em conta. 2.3. Escola Histrica do Direito a 000sico ao direito natural clssico verificou-se tambm pelo caminho do historicismo, ainda que se negasse, igualmente, a validade do direito natural racionalista. A origem desta Escola simboliza a clebre polmica entre, por um lado, os defensores da promulgao de um Cdigo Civil para toda a Alemanha (tem em Thibaut, o seu principal representante), e, por outro lado, aqueles que no refutando, liminarrnente, essa possibilidade, faziam depender a sua elaborao de condies inatingveis ( Savigny quem mais se destaca nesta linha de pensamento). A Escola Histrica situa-se no contexto alemo dos comeos do sculo XIX. O sistema jurdico ento vigente nesse pais era constituido por leis e costumes de origem germnica, aplicando-se, a titulo de subsidirio, o direito romano. Inicia-se dentro daquela Escola, um dualismo de iuristas, conforme o objecto dos seus estudos, com repercusses na cincia do direito privado que chegam actualidade. De um lado, os romanistas, de que so exmplo Hugo e Savigny, que se caracterizam nela oreocunaco de transformar em sistema acabado o direito romano aplicvel na Alemanha, fora da sua gnese histrica. Do outro lado, os germanistas, comoEichorn e Grimm, que, sob inspirao de forte sentimento nacionalista, intentam edificar, em reas jurdicas diversas ocupadas pelos romanistas, como a comercialistica, um sistema do direito alemo alicercado na investigao das raizes tradicionais. A bifurcao referida no impede, todavia, que se reconheam em ambas as tendncias os trapos fundamentais que conferem unidade a toda a Escola Histrica. A orientao desta Escola contrape ao racionalismo o carcter necessariamente histrico do direito; ou seja, rompe com o direito natural racionalista, ao abrigo do qual, o direito vale, do mesmo modo, para todas as pocas e para todos os lugares. Para os defensores desta Escola Histrica, tal como a lngua e as restantes expresses culturais, o iurdico resulta da criaco esoontnea da conscincia colectiva, de uma manifestao do espirito do povo; cada ordenamento tem atrs de si uma tradico histrica, reflecte as peculiaridades do povo respectivo, a evoluo da especifica realidade social. Fcil de compreender, que um postulado que contrape a existncia de um direito natural permanente no espao e no tempo, e, relevando especialmente o esprito de um povo, confira supremacia ao costume, o estatuto de fonte de direito; a legislao, nascida atravs da mediao da autoridade do Estado, deve inspirar-se ou ter como fonte o direito consuetudinrio.
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2.4. Pandectstica. Jurisprudncia dos conceitos Assinala-se com frequncia, que a Escola Histrica revela uma notria incoerncia entre o seu programa e os resultados a que chegou; ou seja, por um lado, promove-se uma concepo do direito como produto de um povo, e, por outro lado, admite-se a existncia de um direito independente dessa conscincia colectiva (o direito romano, no caso); a linha mais influente daquela Escola, seguida por Savigny e Hugo, dedicou-se elaborao de uma doutrina moderna a partir do direito romano; para preservar a coerncia, entendiam os juristas seus defensores, que a sua obra cabia no sentido amplo de conscincia colectiva. E neste- contexto -que -a -Escola Histrica chega formulao de um direito erudito e acaba na Pandectistica: o seu objectivo consiste em reunir todo o universo iuridico de forma sistemtica e abstracta. Verifica-se na Pandectistica, um certo retorno a. um positivismo, aceitando-se um critrio prximo do jusracionalismo; com simples perspectiva cientifica, procura-se edificar um sistema dogmtico completo e fechado, onde se encontraria resposta para todos os problemas jurdicos, ignorando-se a dinmica iniludivel das realidades politico-econmicas, sociais e culturais. A Pandectistica alem (a sistematizao germnica do direito civil constitui um verdadeiro smbolo deste movimento) adoptou a aplicao de um mtodo sistemtico compreenso do direito, bem distante da
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casustica romana, deduzindo as solues individuais dos princpios a que as mesmas so subsumiveisL.Q!JICrO reside na teoria das instituies; isto , as regras particulares podem reconduzir-se a um nmero restrito de instituies, susceptveis de uma ndole mais sociolgica, como o casamento e a famlia, ou maisj~nica, por exemplo, a obrigao e o direito real. Tal reduo das normas a instituies constitui o meio adequado, no s para anlise e interpretao do direito, mas tambm para a sua aplicao; ainda com base no esprito das instituies que se podem preencher as lacunas da lei. 2.5. Transformaes no mbito do direito poltico O primeiro sistema liberal portugus inaugurou-se, apenas, com a Revoluo de Agosto de 1820, a que no foi estranho o levantamento espanhol que, em Janeiro desse mesmo ano, restabeleceu a Constituio de Cdiz; o paralelismo entre os dois movimentos foi ao ponto de em Portugal se ter pretendido aceitar a Constituio espanhola. Ficaram desde logo consagrados, o soberania nacional e, como direitos individuais do cidado, a liberdade, a seciuranga e a ~mpfledade; o princiPio da igualdade levou supresso de certos privilgios judiciais e do privilgio das coutadas. Na esfera econmica, o Vintismo esteve longe de produzir uma autntica transformao, limitando-se a pouco mais do que a esboar o sentido das reformas futuras. O regime constitucional viria a ser abolido, na sequncia da Vilafrancada, substituindo-se a lberal e a revolucionria Constituio de 1822 pela Carta Constitucional de 1826, outorgada por D. Pedro e que reflecte um liberalismo de tendncia conservadora. Depois de um periodo estacionrio de dois anos, o equilbrio rompeu-se, primeiro a favor dos contra-revolucionrios que detiveram o poder de 1828 a 1834; aps 1834, a Conveno de Evora-Monte restabelece a Carta Constitucional e com ela a Revoluo continua a marcha interrompida; pela primeira vez se adoptam medidas radicais destinadas a alterar a estrutura tradicional da sociedade portuguesa: uma j~ya_ pganizaco administrativa, uma reforma iudiciria e, ao lado destas, uma poderosa viragem fiscal no sentido da liberdade econmica. Lanavam-se assim as bases da mudana, no s poltica, mas tambm econmico-social do Pas. Ser, todavia, na segunda metade do sculo XIX, que se assiste a uma intensa penetraco e desenvolvimento do capitalismo e das tcnicas modernas, bem como aos proGressos materiais not,y~i~ a que ficou ligada a obra de Fontes Pereira de Meio. 2.6. Transformaes flo mbito do direito privado A vitria das ideias liberais, em Portugal, no ocasionou no domnio privatistico reformas de vulto comparveis s inovaes introduzidas nas esferas constitucional e administrativa ou noutro ramos do direito pblico, como a organizao judiciria e o processo ou, os_dk~itoatiscai~e financeiro. No obstante algumas (poucas) alteraes no regime de uma ou outra instituio jurdico-privada, estamos longe de se poder falar em transformao legislativa substancial; o prprio Cdigo Comercial de 1833 pouco mais era de uma compilao de preceitos estrangeiros, j entre ns recebidos, a titulo subsidirio. A par desta passividade do legislador, verifica-se, contudo, uma aprecivel evoluo das nossas instituies jurdico-privadas, graas obra da doutrina e da iurisorudnCia recorde-se, a propsito, que nunca a vida legislativa portuguesa esteve comprimida em legislao minuciosa; desde do sculo XII, que tivemos um movimento legislativo valioso, nomeadamente a partir do sculo XV, com as Ordenaes Afonsinas; Porm, tanto estas Ordenaes, como as que se lhe seguiram (Manuelinas e Filipinas), ficaram muito j~j~jgg de constituir um sistema completo, designadamente no mbito do direito privado, onde se omitiam vrios institutos; igualmente nos diplomas avulso, no se encontrava satisfao imediata das exigncias de tutela que a vida solicitava. Restava, assim, uma larguissima margem para a interveno do direito subsidirio estrangeiro. J no sculo XIX, o Liberalismo continuou a confiar amplamente actividade doutrinal dps jurisconsultos, a orientao do direito privado, sem mesmo estabelecer novas regras de interpretao das normas jurdicas e de integrao das suas lacunas; mantiveram-se formalmente em vigor as consagradas na Lei da 8oaEazo, isto , a recta rcio e o usus modemus eram ainda as directivas~s,upremas da cincia juridig. Simplesmente com um sentido diferente: a boa razo passa a aferir-se pelo critrio do individualismo liberal e a referncia inequvoca dos Estatutos da Universidade ao uso_modem2, foi agora desviada, constituindo agora o ponto de partida para a utilizao, a titulo subsidirio, dos prprios Cdigos estrangeiros da poca entendia-se que se o legislador permitia ~pysriuaL&ii5Omod0fl0~~5 naes no,s escritos dos seusjuriscoflsUlt53 por maioria de razo d?yssrpLocUradonas. ~jj~jeis. deste modo (forte apelo ao direito subsidirio), que lentamente, se vailriltoduzindo
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29 na ordem jurdica portuguesa, o preceituado nesses Cdigos individualistas, designadamente do francs, do prussiano e do austraco, a partir dos quais, os nossos jurisconsultos procuravam conciliar com o direito tradicional, a maior parte das vezes sem grande critrio filosfico, mas com enorme mestria tcnica, alis qualidade bem patente nos juristas portugueses da poca. Eis a razo, por que se diz, que o ciclo gentico do direito privado portugus se inicia pelos meados do sculo XVIII; at ai, um sistema juridico assente nas Ordenaes e em numerosas leis complementares; doravante, esse patrimnio juridico de fundo escolstico seria, em dois tempos, poderosamente resolvido e modificado: primeiro pelo iusracionalismo e, em seguida, pela corrente individualista. Nunca de mais realar, a extraordinria aco desenvolvida pela doutrina e jurisprudncia, nos quase cem anos que mediaram entre a Lei da Boa Razo e o nosso primeiro Cdigo Civil. No foi apenas ao nivel do pretexto do preenchimento de lacunas que os nossos jurisconsultos conseguiram introduzir notveis alteraces no direito ptrio; pelo contrrio, a sua tarefa inovadora e de substituio de doutrinas antigas comeava logo no prprio dominio da internretaco das normas das Ordenaes ou das leis avulsas que se mantinham em vigor; no hesitaram, variadas vezes, em se sobrepor a esses textos e definir soluces antagnica s neles expressamente consagradas, ou dando-os como desusados, ou defendendo, quando menos, a necessidade da sua reforma. E assim se foi preparando o caminho, passo a passo, com vista a uma sintese oficial: o Cdigo Civil de 1 de Julho 1867. NOTA: a propsito da interpretao dos jurisconsultos desta poca, dar ateno especial ao exemplo do Livro do Prof. Almeida Costa, largamente referido na aula pelo Prof. Vieira Cura, relativamente ao nrinc!pio da instituico de herdeiro paginas 400/401.
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2.7. Publicaco e inicio da vigncia da Lei Surgiram no sculo XIX importantes alteraes a respeito da publicao dos diplomas legais. A publicao tornou-se mais eficaz quando, em 1824, se outorgou Rgia Oficina Tiooarfica de Lisboa o exclusivo da impresso doa textos legais, ao mesmo tempo que se estabelecia nos correios um centro de distribuio e envio das leis; porm, o facto decisivo da reforma do sistema da publicao dos diplomas legais deu-se em 1833; extinta a velha Chancelaria-Mor do Reino, determinou-se a publicao das leis no Peridico Oficial do Governo; esta inovao proporcionava uma difuso mais rpida e segura das normas legais em todo o Pas; mantiveramse os prazos de vacatio legis contidos nas Ordenaes at 1841. 2.8. As codificaes Durante todo o sculo XIX, mas j com precedentes desde os meados do sculo XVII, a Europa assiste a um movimento codificador generalizado, traduzido na elaborao de amplos corpos legislativos unitrios, obedecendo a uma orgnica mais ou menos cientfica e que condensavam, autonomamente, as normas relativas aos ramos bsicos de direito, j ento individualizados. O processo mostra-se complexo nas suas vrias determinantes (filosficas, ideolgicas, polticas, econmicas e sociais); embora o movimento revele denominadores comuns, importa salientar, no campo civilistico, duas orientaes, formal e substancialmente diferenciadas, cujos paradigmas residem, justamente, nos Cdigos Civis Francs (1804) e Alemo (1~00). Os Cdigos modernos, so fundamentalmente inovadores, propem-se realizar uma verdadeira transformao jurdica, com o escopo da modernizaco. progresso e felicidade dos povos; dito de outro modo, em vez de pura sntese do direito do passado, manifesta-se uma profunda inteno prospectiva (ao contrrio da velha tradio do Corpus luris Civilis e das Ordenaes, que, basicamente representavam periodos de sntese ou de estagnao da criatividade jurdica, na qual a principal inteno consistia na mera organizaco de repositrios actualizados de direito vigente). Na raiz do movimento codificador, encontram-se vectores jM~r~cionalistas e iluministas; havia que estabelecer a nova ordem decorrente do direito natural racionalista, isto , daquele conjunto de normas que traduziam valores imutveis que se tornava possvel atingir pela razo. Importa reter uma diferena importante: em determinados pases as codificaes surgiram com o patrocnio do Despotismo Esclarecido, ao passo que noutras foram consequncia da difuso das ideias oriundas da Revoluco Francesa, onde o principio da separao de poderes detinha um enorme relevo; este postulado conduzia a que todo o direito se apresentasse como uma exclusiva criaco do

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~p~er leciislaiivq: daqui se traa o caminho do positivismo legalista o direito uma criaco do Estado. enquanto poder legislativo, e esse direito positivo transforma-se num dado indiscutivel; o direito identifica-se com a lei e qualquer problema seria resolvido atravs do formalismo de uma deduo lgica do sistema para o caso concreto; negava-se assim, ao julgador, qualquer possibilidade mnima associada a uma funo criadora, transformando-se num autmato do silogismo iudicial; igualmente desta maneira, se relevavam os valores da certeza e seguranca jmidicas, tidos na altura como valores fundamentais. Relativamente ao movimento codificador portugus importa reter dois cdigos: o Cdiqq_ Comercial de 1833, que se deve a Ferreira Borges; est dividido em duas partes: a primeira trata do comrcio terrestre e a segunda trata do comrcio martimo; o_giao Civil de 1867, que assentou no projecto de Antnio Luis Seabra, desembargador da Relao do Porto.

2.9. O costj.up~ O Cdigo Civil de 1867 remeteu definitivamente o costume para o quadro das fontes mediatas ou indirectas, isto , sem fora prpria; no fundo, confirma-se a tendncia iniciada com a Lei da Boa Razo; contudo, vai mais longe, na medida em quej~_se consaora o direito consuetudinrio como fonte subsidiria, recusando-se assim, a vigncia autnoma do costume contra leq~j~ e pmeter leq~fl2 ou integrativo. Referimo-nos, obviamente, esfera civilista; no mbito do direito internacional pblico e de algumas instituies regionais ou locais, subsistiram hipteses de relevncia imediata do costume. 2.10. Nova perspectiva do direito subsidirio A integrao das lacunas deslocada para o mbito exclusivo do direito interno, O primeiro Cdigo Civil portugus ocupou-se do problema da interpretao e da integrao da norma jurdicas (artigo 16). Em face de uma lacuna, devia recorrer-se, primeiramente, analogia, quer dizer, disciplina estabelecida para situao semelhante; existiria analogia, sempre que a razo substancial ou intrnseca de decidir fosse a mesma no caso omisso e num caso previsto em fonte de direito vigente. Se no se encontrasse norma susceptivel de aplicao analgica a uma situao digna de tutela jurdica, o legislador remetia para os princpios de direito natural. Discutia-se agora, o alcance desta questo, em que confrontavam doutrinas jusnaturalistas (entendiam o direito natural como algo de metajuridico, isto, , situado para alm do direito positivo) e positivistas (correspondia esta perspectiva, aos princpios gerais do direito, isto , prpria ordem jurdica legislada e positivada). Veio, mais tarde, a prevalecer uma terceira interpretac~Q a da referncia aospLnciDiOS de direito natural, conforme as circunstncias do caso, equivalia a confiar aoiuiz a tarefa do preenchimento das lacunas, tendo em conta a soluco que p~~pjnisse adoptada pelo legislador, se ele houvesse previsto o caso omisso. Em suma, com o primeiro Cdigo Civil portugus, elimina-se em definitivo, o recurso a direito subsidirio estrangeiro para a resoluo de casos omissos; tudo se vai, agora, passar no interior do sistema jurdico portugus, onde se detectam direito subsidirios particulares, no sentido de um ramo do direito ser chamado a preencher lacunas de outro ou de outros, como, por exemplo, o direito civil em relao ao direito comercial. 2.11. Extino dos forais Decreta-se em 4~finitivo a abolio dos direitos foraleiros Carta de Lei de 22 de Junho de 1846, na sequncia de um longo e aparatoso processo caracterizado por avanos e recuos.
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2.12. O ensino do direito A grande reforma dos estudos jurdicos produzida pelo triunfo do Liberalismo consistiu na,,~tie~o da moderna Faculdade de Direito, com resultante da fuso das duas Faculdades juridicas tradicionais: a Faculdade de Leis e a Faculdade de Cnones. Desde a Reforma Pombalina, nomeadamente desde os Estatutos Novos de 1772, que j se prenunciava tal unificao. O movimento liberal acrescentou uma ~jgnjficativa desvalorizaco do direito cannico e eclesistico: a unificao concorria assim para a subalternizao e reduo do ensino daquele ramo jurdico.