Este artigo foi publicado originalmente no site www.migalhas.com.br em 2003.

Porm, em razo do desastre natural que atingiu o Rio de Janeiro em Janeiro de 2011, achei interessante publicar neste espao para a reflexo de vocs.

A morte presumida no novo Cdigo Civil

Slvio de Salvo Venosa* A existncia da pessoa natural termina com a morte (artigo 10 do Cdigo de 1916 ; novo, artigo 6). Como com a morte termina a personalidade jurdica (mors omnia solvit, a morte tudo resolve), importante estabelecer o momento da morte ou fazer sua prova para que ocorram os efeitos inerentes ao desaparecimento jurdico da pessoa humana, como a dissoluo do vnculo matrimonial, o trmino das relaes de parentesco, a transmisso da herana etc. A regra geral que se prova a morte pela certido extrada do assento de bito. Em sua falta, preciso recorrer aos meios indiretos, prova indireta. No devemos confundir, entretanto, a prova indireta da morte com o instituto da ausncia, em que existe apenas a certeza do desaparecimento, sem que ocorra presuno de morte. O artigo 88 da Lei dos Registros Pblicos (lei 6.015/73 - clique aqui) permite justificao judicial de morte, "para assento de bito de pessoas desaparecidas em naufrgio, inundao, incndio, terremoto ou qualquer outra catstrofe, quando estiver provada a sua presena no local do desastre e no for possvel encontrar-se o cadver para exame". No temos a denominada morte civil, embora haja resqucio dela, como, por exemplo, no artigo 1.599 do Cdigo Civil de 1916 (novo, artigo 1.816 - clique aqui). Por esse dispositivo, os excludos da herana por indignidade so considerados como se mortos fossem: seus descendentes herdam normalmente. Nas legislaes antigas, a morte civil atingia, como pena acessria, os delinqentes condenados por determinados crimes graves. Eram reputados como civilmente mortos. Como conseqncia, podia ser aberta a sucesso do condenado como se morto fosse; perdia ele os direitos civis e polticos e dissolvia-se seu vnculo matrimonial. O direito moderno repudia unanimemente esse tipo de pena, embora permaneam traos como os apontados, mais como uma soluo tcnica do que como pena. No sistema do Cdigo de 1916, no existia o instituto da morte presumida, a no ser para efeitos patrimoniais, nos casos de sucesso provisria e definitiva. Tal no implica extino da personalidade. permitida a abertura da sucesso provisria ou definitiva do desaparecido, para proteo de seu patrimnio. Permite-se, no entanto, a justificao judicial de morte nos termos do artigo 88 da Lei de Registros Pblicos. No se trata de presuno de morte. No entanto, mesmo que acolhida uma justificao nesse sentido, nada impede que a pessoa surja posteriormente s e salva, o que anula todos os atos praticados com sua morte justificada, protegendo-se os terceiros de boa-f. A posio tomada pelo novo Cdigo foi outra. De um lado, o instituto da ausncia tratado dentro da parte geral do diploma (artigos 22 ss.) e no mais no direito de famlia. Essa declarao de ausncia tradicionalmente tem por finalidade a proteo Twitter: @profrpadilha Facebook: Rodrigo Padilha www.constitucionalonline.com.br www.segundafaseconstitucional.com.br

do patrimnio do desaparecido levando sucesso provisria e sucesso definitiva. Os fins do instituto so exclusivamente patrimoniais. No Cdigo de 2002, expressamente o legislador aponta que sejam consideradas mortes presumidas as situaes que autorizam a abertura da sucesso definitiva (artigos 37 ss.). Nesse sentido dispe o artigo 6 da nova lei civil: "A existncia da pessoa natural termina com a morte. Presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva." No entanto, o novo ordenamento foi mais alm, autorizando a declarao de morte presumida em outras situaes, independentemente da declarao de ausncia: "artigo 7 - Pode ser declarada a morte presumida, sem decretao de ausncia: I se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida; II - se algum desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra. Pargrafo nico. A declarao da morte presumida nesses casos, somente poder ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel do falecimento." Tudo que presumido altamente provvel, mas no constitui certeza. Caber ao juiz, na nova lei, fixar a data da morte presumida do desaparecido na sentena, requisito que essencial, melhor cabendo estabelec-la no dia da sua ltima notcia, na ausncia de critrio mais seguro, segundo a prova apresentada. A maior cautela possvel dever, no futuro, ser exigida na declarao de presuno de morte, tamanhas e to graves as conseqncias de ordem patrimonial e familiar. A nova disposio, de qualquer forma, harmoniza-se com o mencionado artigo da Lei dos Registros Pblicos: acidentes, naufrgios, incndios e outras catstrofes permitem maior grau de presuno de morte. A nova disposio menciona ainda o desaparecido em campanha ou feito prisioneiro quando no encontrado at dois anos aps o trmino da guerra. Guerra termo que deve ser entendido com elasticidade, pois deve compreender tambm a revoluo interna e movimentos semelhantes como, por exemplo, exerccios blicos. Como notamos, h situaes de desaparecimento da pessoa e de probabilidade de morte que exige uma acertamento judicial, uma sentena. Essa declarao de morte do novo cdigo, como bvio, depender sempre de sentena judicial, em procedimento no qual todas as investigaes devem ser permitidas, alm do esgotamento das buscas e averiguaes de que fala a lei. Devemos entender de forma clara as situaes de desaparecimento da pessoa e suas conseqncias jurdicas. A morte de uma pessoa pode ser incerta quando no houver notcia de seu paradeiro e houver motivo para acreditar que tenha falecido. Por outro lado, ainda que haja certeza da morte, pode haver dvida sobre o momento do passamento, a data da morte, a qual gera importantes conseqncias jurdicas, mormente no campo sucessrio. A data da morte deve ser fixada na sentena. No se apontam presunes para o juiz estabelecer essa data como ocorre no direito comparado: o critrio caber prudente deciso do magistrado, cujo cuidado deve ser extremo. A ausncia, sob o ponto de vista tcnico, cessar com o retorno da pessoa, com a certeza de sua morte ou com a declarao de morte presumida . Face possibilidade latente de reaparecimento da pessoa, afirma-se que a sentena que admite a morte presumida, embora opere efeitos em relao a todos, no faz coisa julgada. Qualquer interessado, a qualquer momento, poder impugn-la provando que teve notcias do paradeiro do desaparecido, insurgindo-se, inclusive, quanto data da morte provvel estabelecida na deciso, o que poder alterar a ordem de vocao hereditria. Twitter: @profrpadilha Facebook: Rodrigo Padilha www.constitucionalonline.com.br www.segundafaseconstitucional.com.br

Como aponta a doutrina estrangeira, se um dia o declarado morto regressa, existe desde esse momento certeza de que no faleceu e que, por isso, muito menos perdeu seus direitos. Seu patrimnio no passou aos presumidos herdeiros, tendo pertencido ao titular como anteriormente. A declarao de falecimento no ocasionou precisamente a perda da capacidade jurdica nem a transmisso de seu patrimnio aos sucessores. Questes devem ser deslindadas no tocante ao rompimento de seu vnculo matrimonial. H muitas situaes que podem advir do fenmeno, a comear pela proteo aos terceiros adquirentes de boa-f; reteno e indenizao por benfeitorias; responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa etc. A matria requer, sem dvida, maior aprofundamento de estudo, que diz respeito matria, entre outras, sobre herdeiro aparente e aplicao dos princpios da sucesso definitiva nas hipteses de retorno do titular do patrimnio. A verdade que durante muito tempo, sob o manto do Cdigo de 1916, convivemos sem a possibilidade de declarao de presuno de morte nas hipteses do novo artigo 7 e sua omisso no foi sentida ou reclamada pela sociedade. A nosso ver, as inconvenincias de termos essa possibilidade na lei superam nitidamente as vantagens. _________________ *Juiz aposentado do 1 Tribunal de Alada Civil - scio do escritrio Demarest e Almeida Advogados. Autor de obra completa de Direito Civil em seis volumes

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