TEORIA GENERAL DEL PROCESO

TEORIA GENERAL DEL PROCESO

Enrique Vscovi Ex catedrtico de Derecho Procesal en la Facultad de derecho de Montevideo Secretario General del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal

NOCIONES PRELIMINARES Y PRINCIPIOS 1. SOCIEDAD, DERECHO Y TUTELA JURDICA 1.- Sociedad, derecho y conflicto.- Sabido es que el hombre no vive aislado, sino en sociedad, y que en esa vida de relacin est regulado por el derecho, conjunto de normas de conducta que hacen posible la vida en comn y resultan indispensables para su regulacin. Los hombres en sociedad tienen conflictos de intereses en virtud de que los bienes de la vida no alcanzan para las necesidades ni los deseos de todos. Surgen as pretensiones de algunos que no son aceptadas por otros, sino resistidas, lo cual genera la controversia. El derecho se encuentra entonces frente a conflictos que debe solucionar, pues su finalidad reguladora es, justamente, componer estas controversias. El derecho (objetivo) impone normas de conducta; sin embargo, la simple produccin y dictado de esas normas no es suficiente, pues los individuos pueden desconocerlas, por lo que de debe establecerse el mecanismo para que se respeten. El Estado, que es quien dicta el derecho y en cierto modo lo monopoliza, en la poca moderna no solo establece las sanciones para quien no cumpla con las normas de conducta estatuidas (derecho objetivo) y desconozca las facultades de otro miembro de la sociedad (derecho subjetivo), sino que, tambin, debe establecer los mecanismos para imponerlas. Dicho de otro modo: la conducta humana se ajusta normalmente al derecho, el cual, por otra parte, recoge como norma la regla social, esto es, lo que habitualmente se cumple; los conflictos, pues, reordinario no se producen, pero en caso de ocurrir, tambin, generalmente, se resuelven por la va pacfica. No obstante y para los casos de excepcin (pese a ser muchos, son de gran excepcin) el Estado debe establecer su tutela jurdica, es decir, la prestacin del apoyo y el establecimiento de formas para que se respeten las situaciones jurdicas legtimas y se cumpla con el derecho. 2.- La Solucin del conflicto. Diversas formas.- La solucin del conflicto puede darse de manera muy diversa. Es lgico que a ms antigua y la que resulta natural, como tendencia primitiva del ser humano, es la de la fuerza. La natural evolucin social, y jurdica va excluyendo la fuerza a medida que se progresa; podemos identificar la evolucin con el rechazo de la solucin mencionada.

Por eso los derechos y las sociedades- que no han evolucionado suficientemente, como sucede en el mbito internacional, mantienen an soluciones de conflictos basadas en la fuerza. Y por eso, tambin, resulta indudable que todas las soluciones de violencia representan un retroceso en la humanidad. En alguna etapa primitiva o de desarrollo muy retardado- se llega a la propia regulacin de la fuerza como forma sancionadora : por ejemplo, cuando se establece la ley del talin (ojo por ojo, diente por diente, pero no dos ojos por un ojo..) o se regula el armamento que puede usarse en la guerra (proscripcin de armas nucleares, etc). Son sistemas reveladores del atraso de la humanidad, aunque existan. Esa forma la podemos llamar autodefensa (defensa propia), en virtud de la cual el titular de la situacin (o del derecho) asume la defensa de ella. El primer intento de progreso fue fijar la medida de la reaccin en el sistema de composicin (wergeld) germano, donde se permitira la reaccin individual (o familiar, o de grupo), pero se trataba de tarifarla. Es una forma muy primitiva de intervencin de la colectividad para determinar el modo de sancin ante el violador. En la evolucin del derecho vamos a ver que la ltima etapa es la moderna, en la cual el Estado se apodera de la facultad sancionadora. O sea, que prohbe la justicia por la propia mano, llegando a tipificar como delito esa conducta, en Cdigo Penal. Tal es la importancia que en nuestra poca se reconoce a este fin esencial del Estado (el de brindar tutela jurdica), que si no lo realiza prcticamente se considera que no existe. Entre aquella etapa de la fuerza y la actual, han existido otras formas que debemos estudiar, por cuanto todava casi todas ellas coexisten con ese poder estatal de imponer las sanciones y de resolver los conflictos cuando las partes no lo pueden hacer por si mismas. 2.1 Autodefensa, autocomposicin, heterocomposicin.- La forma de defensa propia, desaparecida hoy en el campo jurdico en general, sin embargo se mantiene para algunos casos de excepcin: as sucede con la legtima defensa, el derecho de retensin, el de huelga, la posibilidad de cortar rboles o plantas del vecino que invadan mi predio, aun la propia exceptio de nom adempleti contractus. Y en el derecho internacional, la guerra como ltima ratio. Son los excepcionales casos de autodefensa o autotutela que el Estado reconoce como solucin cuando su propia actividad no llega, o puede llegar tarde. En todos los casos la autotutela se caracteriza por dos notas esenciales: la ausencia de un tercero distinto a las partes que pueda resolver el conflicto y la imposicin de la decisin de una de las partes a la otra. Los autores mencionan, entre otros, el caso de la renuncia o desistimiento, solucin que proviene del atacante (o pretendiente) y que consiste en abandonar el conflicto, sacrificando su propio inters. Otra forma es el allanamiento, que, por el contrario, es la sumisin del atacado (pretendido, demandado) que se aviene a reconocer la razn (o la pretensin) del otro. El desistimiento y el allanamiento pueden darse, como luego lo veremos, dentro del proceso.

La tercera es la transaccin, que se deriva de un acuerdo entre ambas partes en el conflicto, las cuales lo resuelven mediante concesiones reciprocas en sus respectivos intereses o pretensiones. Las otras formas se encuentran dentro de la heterocomposicin y suponen la solucin del conflicto por un tercero. Primitivamente se conoci la figura del rbitro - a veces antes que la del juez-, que es un tercero que las propias partes nombran como imparcial para someterle su conflicto y con el propsito, d antemano, de aceptar su decisin. 2.2 El tercero en conflicto. Mediacin, conciliacin y arbitraje.- La intervencin de un tercero en conflicto, con el fin de provocar un arreglo, aparece desde los albores de la humanidad y da lugar a diferentes formas de solucin. Los autores se refieren, como antecedente lgico, al tercero en el contrato, que interviene para acercar o, excepcionalmente, suplir la voluntad de las partes en el acuerdo que supone la formacin de aquel. Comienza por mencionarse al nuncio o mensajero que trasmite la voluntad de una parte a la otra, pues, como se sabe, una vez aceptada la voluntad de una parte a la otra, pues, como se sabe, una vez aceptada una propuesta y comunicada la aceptacin, queda concluido el acuerdo de voluntades. Existe, tambin, la figura del mandatario, quien acta representando vlidamente la voluntad de la parte que lo instituye (mandante) . o sea, que representa a una de las partes en la celebracin del contrato, as como en cualquiera de los dems actos jurdicos, salvo los personalsimos. Y mediante la representacin y por intermedio de un mandatario, se puede, en principio, celebrar toda clase de contratos. Una figura que se deriva de esta, aunque es diferente, es lad el gestor de negocios, quien carece de representacin, pues acta conforme a su propia voluntad, pero puede contratar en nombre ajeno, sujeto a la ratificacin de este. Figura que tiene a solucionar algunas situaciones en las cuales no se ha podido otorgar el mandato, y recogida en todos nuestros cdigos. Por ultimo y con carcter excepcional, se mencionan, siempre dentro del contrato, la figura de un tercero decidor respecto de algn elemento del contrato, que las partes no acuerdan voluntariamente sino que dejan librado a la resolucin de un tercero fije el precio de la compraventa (art. 1667) o el arrendamiento (art. 1779). Este tercero ya no acta por una parte, en nombre y representacin de ella, supliendo una voluntad sino designado por ambas para hacerlo en forma imparcial. Justamente ese elemento, la imparcialidad, va a ser lo que caracteriza a los terceros que tienen como misin resolver (o ayudar a resolver) el conflicto cuando este se ha planteado, como hemos visto. Estaremos aqu entre el campo de la autocomposicin y el de la heterocomposicin. Desde que, en realidad, partimos del arreglo entre las partes en forma voluntaria, pero por intervencin de un tercero. Con diferencia de grados, segn lo veremos. Nos queremos referir a las figuras de la mediacin, la condicin y el arbitraje.

El mediador es un tercero que intenta comunicar a las partes entre si, por propia iniciativa de esta o de un tercero que se lo pide; propone medios de solucin aceptables y puede, en consecuencia, lograr el acuerdo de aquellas sobre el punto de discrepancia (Barrios de ngelis). Es un simple particular que interpone sus buenos oficios. Sera el caso del abogado que, muy frecuentemente, busca el acuerdo antes que el pleito. En los Estados Unidos, por ejemplo, los abogados de las partes proponen siempre entre s soluciones conciliatorias, inclusive intercambiando documentacin, pruebas, etc., y el nmero de acuerdos logrados es muy alto. La solucin obtenida por el mediador extrae su eficacia del acuerdo de las partes, es un mero contrato, una transaccin, normalmente, salvo que una de aquellas renuncie a sus pretensiones por completo. La conciliacin es, en ltimo extremo, una mediacin, pues resulta tambin de la intervencin de un tercero que busca un acercamiento de las partes procurando el acuerdo basado en la voluntad de ellas. Por lo general el conciliador es un rgano pblico, creado especialmente a fin de solucionar, en forma amistosa, los conflictos jurdicos para evitar que deriven en un proceso judicial. O tambin, si se producen durante este, para suprimir o terminar el proceso ya iniciado. Esto da un carcter especial a la mediacin, influyendo, al menos sicolgicamente, en el nimo de las partes y favoreciendo el acuerdo. El arbitraje implica la composicin del conflicto por un tercero, que lo resuelve por su voluntad y conforme a un procedimiento predeterminado. Puede suponer un rgano pblico o privado, nacional o internacional. Generalmente encierra la sumisin voluntaria de las partes, quienes, a menudo, tambin lo eligen libremente. Hay casos de excepcin, de arbitraje obligatorio. As como tambin hay rganos permanentes de arbitraje, no elegidos para el caso concreto por las partes (tribunales, cmaras, etc). El rbitro es, en todo caso un tercero imparcial y est investido (ya sea por las partes o por la ley) de atribuciones idnticas a la de los jueces (jurisdiccin), mas no de poder o fuerza para ejecutar sus decisiones. Puede juzgar, pero luego necesita el auxilio para ejecutar lo juzgado.

La justicia arbitral, que es la ms primitiva y original, ha tenido un gran desarrollo en los ltimos tiempos, tanto en el campo interno como en el internacional. 2.3 El proceso. Tercero nombrado por el Estado: el juez.- La otra forma de heterocomposicin es el proceso, que es la manera de solucionar los conflictos que brinda el Estado mediante su funcin jurisdiccional. En efecto, como hemos dicho, el Estado expropia la funcin sancionadora y, en sustitucin de los particulares, debe organizar un mecanismo necesario para resolver los

conflictos y aplicar las sanciones. Al prohibir la justicia por los particulares, debe organizar la suya propia. Es decir, que el Estado, en el campo jurdico, no solo cumple con la produccin y el establecimiento de las normas jurdicas, sino que la tutela jurdica implica integrar la funcin de dictar las normas se agrega esta otra que tiene por objeto la conservacin del orden jurdico cuando es desconocido y el particular reclama proteccin, que es la funcin jurisdiccional. El medio para realizar dicha funcin es el proceso, y las normas que lo regulan, el derecho procesal. En conclusin: el Estado, al prohibir la autodefensa y reconocer la excepcionalidad de la autocomposicin, otorga, mediante sus rganos, la tutela jurdica a las partes, por intermedio del proceso. Cuando dichas partes reclaman esa tutela, por medio de un poder jurdico, este recibe el nombre de accin 3. Accin, jurisdiccin y proceso, nociones previas.- Nos proponemos comenzar con el estudio del derecho procesal, pero antes de hacerlo queremos efectuar una breve referencia a su contenido, sealando las nociones fundamentales que luego desarrollaremos en el curso de esta obra. Se ha dicho que los conceptos de jurisdiccin, accin y proceso constituyen la triloga estructural de nuestra ciencia, sus nociones bsicas. La jurisdiccin, segn ya hemos visto, es la funcin estatal que tiene el cometido de dirimir los conflictos entre los individuos para imponer el derecho. Como su etimologa lo expresa, significa decir el derecho (juris-dictio) aunque, en la concepcin ms moderna, no solo es eso (juzgar) sino tambin ejecutar lo juzgado. En efecto, el art. 9 del Cdigo de Organizacin de los Tribunales uruguayo afirma que constituye la potestad pblica de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado... Como veremos luego, la funcin jurisdiccional, que es una sola, no se limita a juzgar conflictos entre particulares solamente: tambin en lo penal se manifiesta a travs de la potestad de imponer la sancin al imputado, y en lo contencioso-administrativo se juzgan las relaciones y conflictos entre los particulares y la propia administracin. La accin constituye un derecho o poder jurdico que se ejerce frente al Estado en sus rganos jurisdiccionales- para reclamar la actividad jurisdiccional. Es decir, que frente a un conflicto de intereses, o a una pretensin insatisfecha, el particular se dirige al rgano jurisdiccional para reclamar la satisfaccin de ella, la solucin del conflicto. Tenemos, as, planteado el litigio en la terminologa carneluttiana- que debe resolver el juez aplicando el derecho. La moderna doctrina considera la accin como un derecho abstracto a reclamar la proteccin jurisdiccional, la que se realiza por medio del proceso. Porque la actividad jurisdiccional no funciona normalmente- de oficio, sino a iniciativa de parte, conforme a los viejos principios romanos de ne procedat iure ex officio y nemo iudex sine actore. En el proceso penal, el que ejerce el poder reclamando el ejercicio jurisdiccional es otro rgano del Estado: el ministerio pblico, en lugar del acusador privado de la poca primitiva, del cual solo quedan vestigios.

Ahora bien, los autores modernos distinguen entre la pretensin, que es lo que concretamente se reclama, y la accin. Podramos afirmar que es el contenido concreto de esta. Y se materializa mediante la demanda (proceso civil) o acusacin (o demandaacusacin del proceso penal). Esta resulta, entonces, el acto de iniciacin del proceso. Es la peticin concreta del que ejerce la accin (poder de poner en movimiento la jurisdiccin) planteando su pretensin (declaracin de voluntad y solicitud hecha ante el juez y frente al adversario). El ejercicio de la funcin jurisdiccional que tiene por fin decir el derecho en el caso concreto mediante una declaracin judicial que constituya en adelante- la regla obligatoria con carcter definitivo e inmodificable, re realiza por medio del proceso. Esa declaracin la efecta el juez (en representacin del Estado), luego de una serie de actos que constituyen dicho proceso, en lo que se denomina sentencia. Que es el acto final de todo ese proceso. Y esa inmutabilidad de la sentencia es una casualidad de ella que se conoce con el nombre de cosa juzgada. El proceso, pues, es el conjunto de actos dirigidos a un fin (como sucede en todos los dems: proceso qumico, fisiolgico): la solucin del conflicto (o la satisfaccin de la pretensin) mediante la imposicin de la regla jurdica, el derecho (o ms mediatamente, la implantacin de la paz y la justicia en el medio social). Entonces, si es fundamental que el Estado ejerza la funcin jurisdiccional, base de l, al punto de constituirse el judicial en uno de los tres poderes considerados, casi unnimemente, como los fundamentales, tambin es esencial reconocer a los particulares ese derecho a la jurisdiccin que proclaman los tratados internacionales, o sea, el derecho a reclamar la tutela jurisdiccional. Pero, asimismo, resulta esencial el proceso, puesto que dicha funcin se presta por medio de toda esa serie de actos que garantizan que la declaracin final (sentencia) este basada en una correcta evaluacin de las situaciones que se plantean al juez. Por eso tambin resulta un derecho humano esencial, el del debido proceso, esto es, que se juzgue no solo por un juez imparcial e idneo, sino mediante una serie de actos que garanticen que esa declaracin final sea la que corresponde conforme al derecho que la sociedad por sus rganos naturales (legislativos), ha dictado. A tal punto, que se sostiene que si no se cumplen estas garantas no habra proceso. Por ello se reclama, primero para el derecho penal, que no se aplicar ninguna pena sin previo proceso (nulla poena sine iudicio), y luego tambin para el derecho civil, considerando el debido proceso como un principio constitucional o aun de derecho natural o de la sper legalidad constitucional, a que despus nos referiremos. Para asegurar el resultado del proceso, se permite anticipar solo ciertas medidas de garanta (embargos preventivos, cautelas, prisin preventiva, etc), pero las definitivas (y la confirmacin y revocacin de estas) solamente se pueden resolver y tomar (ejecutar) luego del proceso. Es decir, de todos los actos que la ley prev para que el Estado ejerza la funcin de juzgar. Porque tambin resulta una garanta constitucional, la de que las formas del proceso pueda ser establecida solo por la ley. Por eso resulta ms preciso hablar del debido proceso legal . Estos son los temas ms importantes que constituyen la materia de la teora general del proceso y que desarrollaremos en el presente libro. nicamente hemos querido anticipar

algunas ideas para mejor comprensin de los diversos temas, sin perjuicio del ms profundo anlisis posterior. Comenzaremos por el estudio de la ciencia que se ocupa del proceso y de las respectivas nociones, que es el derecho procesal.