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Las remuneraciones devengadas segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el Poder Judicial (Primera Parte)

Vanessa Almeida Briceo

A continuacin analizaremos las diversas sentencias tanto del Tribunal Constitucional (en adelante TC) como del Poder Judicial (en adelante PJ) para determinar si los jueces de ambas entidades jurisdiccionales tiene opiniones coincidentes o divergente respecto del pago de las remuneraciones devengadas. Adems, estudiaremos los criterios adoptados y analizados bajo lo expresado por la doctrina a partir de cada tema presentado en las sentencias.

1. SENTENCIAS EMITIDAS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: la negacin en el otorgamiento de las remuneraciones dejadas de percibir. El Tribunal Constitucional es el ente que puede revisar en ltima instancia a los procesos de amparo. En esta clase de procesos se resuelven sobre los derechos fundamentales vulnerados por el estado o por los mismos particulares. Uno de los ellos es precisamente el derecho fundamental al trabajo el que fue abordado preliminarmente por el TC en el ao 1997 pero que ha cobrado mayor vigencia a partir del ao 2011, especialmente en cuanto a la proteccin de los derechos laborales. Estas sentencias han establecido en muchos casos que se ha vulnerado el derecho al trabajo (en su vertiente de conservacin del empleo) al establecer por ejemplo los despidos incausados, fraudulentos y nulos (aunque este ltimo ya estaba recogido, precisamente en diversas normas que comentamos en el captulo anterior). No obstante el avance reseado, dicho Tribunal no ha dado la razn, a la solicitud de parte de los trabajadores del pago sus ingresos dejados de percibir durante el perodo en que no laboraron por culpa del empleador. A continuacin analizaremos las diversas resoluciones a partir de ste tema y cmo recurrentemente se niega este derecho a los trabajadores en sede Constitucional.

1.1. La necesaria labor efectiva del trabajador como requisito para su percepcin.

Como mencionamos anteriormente, desde el comienzo de los pronunciamientos sobre la afectacin del derecho al trabajo, a pesar de reconocer que este ha sido vulnerado, el TC ha determinado que la remuneracin slo se otorgar por el trabajo efectivo. As tenemos, la sentencia recada sobre el Expediente N 555-99-AA/TC que menciona en el fundamento N 8 lo siguiente: () la remuneracin constituye una contraprestacin por un servicio realmente efectuado, lo que no ha ocurrido en el presente caso durante el periodo no laborado1. Debe tenerse presente que este pronunciamiento fue uno de los primeros que introdujo el despido denominado fraudulento (dado que afectaba el principio de tipicidad), sin embrago a pesar de ste avance en reconocer la afectacin al derecho al trabajo no se reconoce el pago de los ingresos devengados.2 1.2. La remuneracin Puede tener un carcter indemnizatorio? La sentencia recada sobre el expediente N 1450-2001-AA/TC el que expresa lo siguiente en el fundamento N1, c) aunque es inobjetable que a un trabajador cesado indebidamente en sus funciones se le ocasionaba un perjuicio durante todo el periodo que no labor, ello no puede suponer el reconocimiento de haberes, sino exclusivamente el de una indemnizacin por el dao generado. No obstante lo anterior, esta misma sentencia no determina el pago de la indemnizacin, en esta va sino que solamente menciona este pago con lo que podemos inferir que sta se podr hacer efectiva en la va ordinaria ya que expresa: Sin embargo, la

determinacin no es un asunto que pueda ser dilucidado mediante esta va que ms se orienta a restituir los derechos vulnerados o amenazados por actos u omisiones inconstitucionales. Finaliza estableciendo que slo le asiste al trabajador el reclamar la indemnizacin, ms no las remuneraciones dejadas de percibir ya que segn el TC queda claro que la pretensin sobre reconocimiento de haberes por un trabajo no realizado, resulta, por lo menos para casos como el presente, totalmente infundada.

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Sigue el mismo tenor la sentencia recada sobre el expediente N 150-2000-AA/TC Siguen el mismo criterio los Expedientes N 1112-98-AA/TC, 725-98-AA/TC y la resolucin aclaratoria del Expediente N 619-96-AA/TC citada por PIZARRO DAZ Mnica. El carcter remunerativo de los pagos recibidos cuando no existe prestacin efectiva de servicios: El caso de los despidos nulos. En: Derechos laborales, derechos pensionarios y justicia constitucional. Segundo congreso nacional de la sociedad peruana de derecho del trabajo y de la seguridad social. Sociedad Peruana y del Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, 2006, pp. 747.

Del mismo modo, en un voto singular del Dr. Manuel Aguirre Roca recado sobre el Expediente N 264-2011-AA/TC3 se menciona que: () el reclamo correspondiente al pago de las remuneraciones dejadas de percibir tiene naturaleza indemnizatoria, y, no, evidentemente, restitutoria, razn por la cual conviene dejar a salvo el derecho del demandante a reclamar la respectiva indemnizacin en la forma legal que corresponda () A partir de lo anterior podemos decir que no consideramos que la indemnizacin, mencionada en estas jurisprudencias, se aun reemplazo para las remuneraciones devengadas en la medida que el trabajador cumpli con poner a disposicin del empleador su fuerza de trabajo. Lo anterior se afianza en la idea de que el empleador no puede finalizar la relacin laboral unilateralmente sin mediar una causa justa y calificada por la norma. Al no existir lo anterior, y al verificarse la puesta a disposicin de la fuerza laboral por parte del trabajador debe remunerarse ese tiempo que dur el despido. Al respecto PIZARRO DIAZ, menciona que: no es correcto atribuir a las remuneraciones dejadas de percibir durante la tramitacin del proceso de amparo, naturaleza indemnizatoria, debiendo ser stas consideradas remuneraciones, en la medida que el trabajador ha cumplido con su prestacin principal al poner su fuerza de trabajo a disposicin del empleador4. Consideramos adems que, se contradice, adems, el reemplazo del pago de las remuneraciones devengadas con el pago de la indemnizacin por las siguientes razones: a. En primer lugar no se ha establecido la forma en que deben tasarse el pago de sta; lo cual trae como consecuencia que el monto otorgado por este concepto no cubra el total de los beneficios sociales adeudados. Debemos recordar, que este necesariamente debe comprender tanto a las gratificaciones, CTS, vacaciones truncas, la asignacin familiar (si fuera el caso) y la participacin en la sutilidades; como a los intereses devengados hasta la dicha del pago (ver lo desarrollado en el punto 2.1.2. de presente trabajo).
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Cabe resaltar que el considerando N 5 de dicha sentencia se niega el derecho a las remuneraciones devengadas argumentando que la remuneracin es la contraprestacin por el trabajo realizado efectivamente, lo que no ha ocurrido en el presente caso. 4 PIZARRO DIAZ, Mnica El carcter remunerativo de los pagos recibidos cuando no existe prestacin efectiva de servicios: El caso de los despidos nulos. En: Derechos laborales, derechos pensionarios y justicia constitucional. Segundo congreso nacional de la sociedad peruana de derecho del trabajo y de la seguridad social. Sociedad Peruana y del Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, 2006, pp. 756.

b. En segundo lugar si se admite el pago la indemnizacin, sta no formar base de clculo de los beneficios sociales, ni tampoco de las retenciones y contribuciones al fisco (incluyendo tambin el aporte al sistema privado de pensiones) por exclusin del artculo 6 de la LPCL. c. Por ltimo, consideramos que la violacin de un derecho constitucional, como es el derecho al trabajo, supone no slo la reposicin sino tambin el pago de las remuneraciones dejadas de percibir en la medida que se verifica un acto jurdico nulo ya que vulnera un derecho constitucional.

1.3.

El pago de una indemnizacin como mecanismo de resarcimiento diferente al

pago del salario dejado de percibir. Antes de ingresar al tema en concreto, cabe resaltar que, la Ley de Hbeas Corpus y Amparo, Ley N 23506, establecida en el artculo 11 que si al finalizar el proceso de Amparo se haba identificado al responsable de la agresin, se condenar al pago de una indemnizacin por el dao causado. A propsito de lo anterior, ARCE ORTZ, menciona que Nada obsta para que el mismo trabajador pueda reclamar ante lo s tribunales ordinarios correspondientes el pago de estos dos conceptos, en la medida que se trata de dos pretensiones bien diferenciadas5. No obstante, actualmente, en el Cdigo Procesal Constitucional, no ha determinado dicho derecho. A pesar de esto, consideramos que el trabajador puede solicitar este tipo de indemnizacin ya que existe un dao al haberse vulnerado el derecho constitucional al trabajo. Hemos examinado el caso de las remuneraciones devengadas en el cual determinamos que no tienen una naturaleza indemnizatoria. Pero, es posible admitir que ante la negacin del pago de las remuneraciones devengadas el trabajador obtenga una indemnizacin. Siendo congruentes como lo expresado anteriormente pensamos que slo se podra dar si y slo si ste es equivalente a las remuneraciones que debi haber percibido el trabajador. Aunque debemos afirmar que no compartimos esta idea en la medida que pensamos que la aceptacin de este pago perjudicara al trabajador ya que ste no sera base de clculo de los aportes pensionarios (privado o nacional) y del aporte a ESSALUD por parte del empleador. Pese a esta discrepancia, explicaremos en qu consistir esta indemnizacin por daos y perjuicios.

Idem.

Dentro de la responsabilidad civil tenemos a la responsabilidad contractual o extracontractual. Como su mismo nombre nos indica el primero ocurre cuando el dao se ocasiona dentro de un vnculo jurdico contractual de las partes; en el segundo, no existe tal vnculo, sino que es la ley que se aplica y hace que el dao sea reparado. Conocemos adems que existen daos patrimoniales o extrapatrimoniales. Los

primeros son los que cubren la perdida de un bien material o que pueden ser verificados con facilidad por existir una merma en el patrimonio del sujeto daado. El segundo, se caracteriza por lesionar a la persona en si misma entendida como un valor espiritual, psicolgico o inmaterial. Dentro del dao denominado patrimonial encontramos a la figura del dao emergente y el lucro cesante. Estas figuras son definidas por TABOADA CRDOVA, de la siguiente manera: En la doctrina existe unanimidad es que existen dos categoras de dao patrimonial, que son aplicacin tanto al campo contractual como extracontractual: el dao emergente y el lucro cesante. Se entiende por dao emergente la prdida patrimonial efectivamente sufrida y lucro cesante la renta o ganancia frustrada o dejada de percibir67 El dao extrapatrimonial por su parte comprende el dao a la persona y el dao moral. El dao a la persona segn ESPINOZA ESPINOZA, debe ser entendido como aquel que lesiona los derechos y legtimos intereses de naturaleza no patrimonial 8. El dao moral es definido por el mismo autor como el ansia, la angustia, los sufrimientos fsicos o psquicos, etc.; padecidos por la vctima9. Trasladados estos conceptos al caso en concreto del despido nulo, el trabajador podra solicitar una indemnizacin por el dao causado con ocasin del despido. Esto se podra plasmar tanto en un dao emergente como en el lucro cesante. Dentro del
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TABOADA CRDOVA, Lizardo. Elementos de la Responsabilidad Civil. Segunda edicin. Lima: Grindley, 2003. Pp.62. 7 Segn de De Trazegnies Granda, habra que resaltar que la figura del lucro cesante comprende no solo aquello que ha sido dejado de percibir sino tambin lo que ser dejado de ganar a causa del acto daino. De Trazegnies Granda, Fernando. La Responsabilidad extracontractual. Volumen IV, Tomo II, Biblioteca para leer el cdigo civil. Lima: Fondo editorial de la PUCP, 2005, pp. 37. 8 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil Tercera Edicin. Lima: Gaceta Jurdica. 2005, pp.37. 9 Idib. Pp.190. el mismo autor citando a Fernndez Sesarego, menciona que tambin se incluye los sentimientos como un dolor, un sentimiento de pena, un sufrimiento, un turbamiento.

dao patrimonial debe sealarse que el empleador estara obligado a pagar tanto el dao emergente como el lucro cesante. Mencionamos lo anterior, porque creemos que la indemnizacin por dao emergente debera cubrir la prdida del puesto de trabajo, con la consiguiente prdida en el patrimonio del trabajador. Asimismo consideramos que debera abordarse el pago de la indemnizacin por lucro cesante por el no incremento del patrimonio del trabajador a causa del despido, esta sera la ganancia que debi percibir de seguir laborando y si no hubiera existido la decisin unilateral invlida de despedir, el que fue declarado nulo, por parte del empleador. Dentro del dao extrapatrimonial, se podra argumentar que existe un dao a la persona especficamente un dao al proyecto de vida en el caso en concreto en que el trabajador, por ejemplo, iba a ser ascendiendo a un puesto de trabajo de mayor jerarqua, con lo cual desarrollara mejor su profesin, pero ste fue frustrado por el despido. Mencin aparte aparece la indemnizacin por dao moral. Consideramos que se poda solicitar una indemnizacin por dao moral, no como reemplazo a las remuneraciones devengadas sino tambin de manera complementaria a la percepcin de ests. Entendemos lo anterior en la medida que se ha ocasionado una preocupacin o un sufrimiento en el trabajador a partir del despido. ste ltimo, lamentablemente no ha sido muy acogido por los mismos jueces civiles porque el valor que se le puede otorgar a este tipo de sentimientos es muy subjetivo y propios de cada persona. Este tema es desarrollado por ESPINOZA ESPINOZA10, el que concluye que el

trabajador s podra solicitar una indemnizacin por dao moral, en aquellos despidos que no tienen causa y han merecido la declaracin de reposicin por parte de los tribunales. Entra a discutir el mismo autor en qu proceso, es decir si es un proceso civil o laboral el adecuado en donde se debera verificar este supuesto de dao moral. Finaliza su argumentacin mencionando que tanto los jueces civiles como laborales estn facultados a otorgar una solucin al trabajador que solicita dicho resarcimiento11.

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Menciona una sentencia en donde se declara el pago de la indemnizacin por dao moral el Sexto Juzgado especializado de Lima menciona lo siguiente: Corresponde indemnizar a la accionante porque ha sufrido un dao moral al habrsele despedido injustificadamente y que su reposicin declarada judicialmente se determin luego de seis aos, habindole, este hecho producido un dao efectivo y sentimental, Op. Cit. Pp.272. 11 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. Cit. Pp.275.

1.4.

Dejar a salvo el derecho.

Una tercera respuesta del TC ante la peticin del pago de los ingresos dejados de percibir menciona que se deja a salvo el derecho del demandado a solicitar tales remuneraciones devengadas en el proceso ordinario correspondiente. As, en el Expediente N 2158-2006-PA/TC, se ha establecido que: En cuanto al pago de las remuneraciones devengadas y a los intereses legales teniendo este reclamo

naturaleza indemnizatoria y no resarcitoria o restitutoria, se deja a salvo el derecho de la demandante para que los haga valer en la forma legal que corresponda Al respecto debemos comentar que dejar a salvo el derecho quiere decir que el recurrente podr solicitar el pago de los ingresos devengados en la sede ordinaria laboral. Esta situacin a la acarrea el Tribunal Constitucional y el proceso laboral en la va ordinaria, para obtener el cobro de sus remuneraciones devengadas, con la consiguiente prdida de tiempo y dinero que esto acarrea. El mismo argumento se puede utilizar para los rganos jurisdiccionales (tanto en el TC como del PJ) que tiene que irrogar gastos en personal y en tiempo, para establecer dos procesos cuyo derecho se podra otorgar slo en uno. De acuerdo con lo anterior, creemos que debera otorgarse el pago de stas en el mismo proceso en que se declara la nulidad del despido por afectar derechos constitucionales porque as se le ahorra a los trabajadores el iniciar un nuevo proceso de ejecucin para el pago de estos ingresos con lo que tiene que incurrir en gastos mayores aunado a la prdida de tiempo que conlleva. Siguiendo este mismo razonamiento, PIZARRO DIAZ, propone la aplicacin del artculo 55 del Cdigo Procesal Constitucional, que menciona que el Juez determinar los dems efectos de la sentencia caso en concreto con lo que podra as establecer el pago de las remuneraciones dejadas de percibir. La misma autora expresa que: () el Juez que conoce el proceso de amparo, una vez declarada la nulidad del despido, debera tambin ordenar el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, que son un efecto de esa declaratoria de nulidad12

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PIZARRO DIAZ, Mnica, El carcter remunerativo de los pagos recibidos cuando no existe prestacin efectiva de servicios: el caso de despidos nulo. En: derechos laborales, derechos pensionarios y justicia constitucional. Segundo congreso nacional de la sociedad peruana de derecho del trabajo y de la seguridad social. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2006, pp. 758.

En cuanto a la va procesal que venimos comentando, la sentencia recada sobre el Expediente N 03052-2009-PA/TC, menciona las reglas en caso el trabajador solicite la reposicin al centro de trabajo. Se establece as de un precedente constitucional basado en las siguientes premisas:

a. El cobro de los beneficios sociales (compensacin por tiempo de servicios, vacaciones truncas, gratificaciones truncas, utilidades u otro concepto remunerativo) por parte del trabajador, no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por ende, no debe considerarse como causal de improcedencia del amparo. b. El cobro de la indemnizacin por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin incentivos supone la aceptacin de la forma de proteccin alternativa brindada por ley, por lo que debe considerarse como causal de improcedencia del amparo. c. El pago pendiente de la compensacin por tiempo de servicios u otros conceptos remunerativos adeudos al trabajador debe efectuarse de modo independiente y diferenciado al pago de la indemnizacin por despido arbitrario, esto es, el empleador deber realizar dichos pagos en cuentas separadas o a travs de consignaciones en procesos judiciales independientes, bajo su responsabilidad.

Las reglas antes mencionadas se aplican a los procesos que a la fecha de publicacin en la pgina web de esta sentencia se encuentran en trmite, tanto en el Poder Judicial, como en el Tribunal Constitucional y a aquellos que se interpongan en adelante. Adems en esta sentencia se solicita al Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo la difusin de las nuevas reglas sobre el cobro de los beneficios sociales adems de informar de las consecuencias que tendr escoger un proceso u otro. Sobre el tema concreto de las remuneraciones dejadas de percibir en ste precedente al igual que en las anteriores sentencias se niega su pago y se deja a la va ordinaria la posibilidad de que la trabajadora pueda solicitar.