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Recueil Dalloz 1990 p. 199


La rgle de droit comme modle

Antoine Jeammaud
1. - La rgle de droit est une rgle de conduite dans les rapports sociaux, gnrale, abstraite et obligatoire, dont la sanction est assure par la puissance publique (1). Que l'on adopte cette dfinition ou qu'on lui prfre une variante marquant son appartenance un genre des ordres , commandements , impratifs ou encore des directives , il n'est gure contest que toute rgle juridique a pour objet une conduite, par l mme impose, interdite ou permise. Dans son champ de validit, tout ordre juridique rpartirait les actions humaines en licites (prescrites, positivement permises, ou indiffrentes) et illicites (actions prohibes ou abstentions d'accomplir ce qui est prescrit) ; encore que cette rpartition selon un code binaire puisse tre trouble par le sentiment d'un vide juridique rendant incertain le statut d'un comportement dont on souhaiterait qu'il ft explicitement command, interdit ou autoris. Cette conception des rgles de droit et de leur rapport aux actions relve de ce sens commun thorique des juristes , qui fournit la matire commune de la plupart des ouvrages et des enseignements d'introduction au droit. Elle est reue ou conforte par maintes productions de thorie ou philosophie du droit, commencer par le normativisme kelsnien. Les sociologues qui s'intressent la prsence du droit dans les relations sociales paraissent s'en accommoder, si mme ils n'en font le prsuppos d'une notion bien sommaire de l'effectivit (les comportements conformes) ou de l'ineffectivit (les comportements infractionnels) des normes. Soucieuses de dvoiler les fonctions socitales du droit au coeur d'un mode de production gnrateur d'ingalits et de domination, les approches critiques ne s'inquitent gure de sa pertinence. Il est vrai que, si nul ne dnonce plus dans le droit la volont masque de la classe dominante ou une pure varit de violence, cette vision de la norme juridique comme prcepte de conduite peut faciliter la dmonstration de sa vocation garantir et lgitimer un ordre social tabli tout en servant quelques changements dsirs par les dtenteurs du pouvoir. Nous voudrions pourtant convaincre de rejeter cette dfinition. Elle pche par simplisme et irralisme la fois. Notre conviction est que, si un ordre juridique comme le droit tatique franais de ce temps se prsente d'abord comme un ensemble de normes, celles-ci ne constituent pas toutes, tant s'en faut, des rgles de conduite. Il s'agit, tout au plus, de rgles pour des actions. C'est en cela qu'elles appartiennent au genre des normes thiques, et non en raison de ce que serait ncessairement leur objet (2). 2. - L'ambition de cette mise en cause parat d'abord limite. Elle ne prtend pas fournir une rponse exhaustive la question qu'est-ce qu'une rgle de droit ? , mais seulement montrer l'inadquation l'exprience la plus banale d'une dfinition reue par des juristes, thoriciens et philosophes du droit de diverses obdiences. Elle se veut modeste contribution cette manire de polyphonie qu'est tout naturellement la pratique de la thorie du droit, dans la mesure o cette dernire prtend moins dcouvrir la vrit du droit que proposer des concepts utiles un progrs continu dans sa comprhension. Ainsi ne pensons-nous pas que l'lucidation de la vocation spcifique des dispositions dont il est convenu qu'elles ont valeur normative engage ncessairement dans les dbats contemporains sur l'ontologie du droit. Quelle que soit la position prfre cet gard (3), la question qu'est-ce qu'une rgle juridique ? devrait demeurer pertinente pour quiconque admet que la Constitution, les codes, lois, dcrets, etc. ont voir avec le droit, mme s'ils ne le constituent pas en eux-mmes ou eux seuls. Douter que le droit (quoi qu'il soit en englobe d'autres) comprenne des rgles et que ces dernires soient l'un des aspects saillants du droit, semblerait trop violemment contraire l'exprience commune (4). Notre rejet de la conception dontique gnralement partage se rapporte l'exprience d'une socit tatique telle que la ntre. Rien n'autorise, en effet, prtendre que la normativit est de l'essence du juridique, donc que l'existence de rgles objectives et prposes est premire au point de rendre inconcevable un modle juridique charismatique (5). Ainsi n'implique-t-il pas de position particulire sur le dlicat problme des frontires de la juridicit, supposer que l'on s'entende pour le formuler utilement sur la base d'une hypothse raisonnable d'un pluralisme juridique qui ne condamne pas

sombrer, soit dans le panjurisme, soit dans un complet relativisme (6). Il ne commande pas davantage de position dtermine dans les discussions sur les fonctions du droit - quoi, qui sert le droit dans telle socit ? - dont l'lucidation demeure l'objectif primordial des dmarches critiques face ce qu'il faut bien nommer l'idologie juridique dominante . Toutefois, la distance que le rejet de la vision dontique conduit prendre avec la reprsentation courante d'un droit encadrant strictement les actions, et prenant en quelque sorte chacun de ses sujets par la main, oriente vers une comprhension plus raliste du modus operandi de ce droit dans le quotidien. La rigueur de la loi s'en trouve relativise et l'on pressent plus clairement la varit des voies de cette contrainte qu'voque l'ide mme de loi. En cela aussi, la thse trs partielle qui va tre expose inspire la dfiance l'gard de toute thorisation radicale de la systmaticit du droit et incite prfrer, moyennant sans doute quelques amendements, un recours au paradigme du jeu (7). Elle doit, tout le moins, prmunir contre une comprhension de type organisciste ou tlologique de la rgulation sociale laquelle concourt le droit et de sa manire spcifique d'y participer (8). 3. - Nous parlerons indiffremment de rgle ou norme juridique. L'extrme dispersion des distinctions parfois proposes entre des concepts que dsigneraient respectivement ces deux vocables recommande de s'en tenir l'usage terminologique le plus rpandu. Pour certains, normes et rgles constituent deux catgories diffrentes, mais l'accord cesse lorsqu'il s'agit de reprer le genre et l'espce. D'autres voient plutt dans la norme une composante de toute rgle. Voil qui est affaire de convention (9). S'il parat opportun de tenir pour synonymes les expressions rgle de droit et norme juridique , il ne faut pas mconnatre, en revanche, la distinction essentielle des rgles et des dcisions. Nous ne suivrons pas les auteurs qui regroupent ces deux espces dans un genre des normes (10). Cette option terminologique pourrait cependant se prvaloir d'une partielle analogie d'usage de la rgle (ou norme) et de la dcision. Cette dernire, dont on trouve maintes varits dans la vie du droit (dispositif d'un jugement, nomination, mais aussi disposition abrogatoire loge dans une loi ou disposition sur l'application d'une loi dans le temps, diction d'un transfert de proprit ou de capital inscrite dans une loi de nationalisation, amnistie dicte dans une loi, etc.), est certes un acte tendant modifier ponctuellement la situation ou l'objet qu'elle affecte et elle s'puise dans cette intervention (11). Ses effets, nanmoins, s'avrent durables, car tant qu'elle n'a pas t mise nant, il y a lieu de s'y rfrer pour dterminer la configuration ou la valeur juridique de la situation qu'elle a touche : telle personne doit-elle ou non des dommages-intrts telle autre, tel acte priv ou public demeure-t-il valide ou a-t-il t annul, quel est le titulaire de telle fonction ? Son usage est alors analogue celui d'une rgle. 4. - Celle-ci est en effet une espce de modle : c'est de sa vocation servir de rfrence afin de dterminer comment les choses doivent tre qu'un nonc tire sa signification normative, et non d'un prtendu contenu prescriptif, prohibitif ou permissif d'une conduite. Nous tenterons d'en convaincre (I), puis examinerons dans quelle mesure ou dans quel sens les rgles de droit, identifies comme des modles pour les objets les plus divers, prsentent les caractres qu'il est traditionnel de leur attribuer (gnralit, obligatorit, prsence d'une sanction) (II). I. - Une comprhension instrumentale de la normativit juridique. Les raisons ne manquent pas qui devraient convaincre d'abandonner la reprsentation courante des normes juridiques comme des rgles de conduite (A), et de les comprendre donc, aussi, de les identifier - comme des modles idels pour les objets les plus varis (B). A. - Les faiblesses d'une conception dontique. 5. - Dfinir la norme juridique comme une rgle (obligatoire) de conduite, c'est ncessairement postuler qu'elle a toujours pour objet un comportement, une action. Les spcialistes de logique juridique confortent cette vision, en tout cas ceux qui rattachent cette discipline la logique des normes (ou la logique dontique), parce qu' leurs yeux la logique formelle, dductive, gouverne pour l'essentiel le raisonnement juridique (12), au contraire de ce que soutiennent les antiformalistes, plus sensibles la place de la logique de la persuasion, de la rhtorique. En effet, les dmonstrations des premiers portent sur des propositions du type x doit faire a , liant un nom de sujet (x) un nom d'action (a) par un foncteur propositionnel normatif . De ce foncteur dpend la nature de la rgle norme prescriptive ( doit faire ), prohibitive ( ne doit pas faire ) ou permissive ( peut faire ) - qui peut cependant tre signifie par des expressions du genre Il est obligatoire ou interdit, ou permis de faire a . Or, les noncs composant le code civil, le code pnal, la Constitution, les lois, ne revtent

pas toujours, tant s'en faut, cette forme prtendument canonique des propositions normatives. Nul ne doute pourtant qu'ils signifient des rgles de droit. L'omniprsence de l'indicatif dans le langage du droit a suscit bien des controverses et tentatives d'interprtation. Pour Michel Villey, les innombrables dispositions sous forme nonciative correspondaient l'authentique langage du droit : il est vrai que si le droit rside, comme le prtendait cet auteur, dans le juste objectif, rel , il appelle une simple constatation. Pour la plupart des protagonistes de cette dispute, au contraire, il conviendrait de distinguer le langage dans lequel s'exprime en fait le lgislateur et le langage normatif : si le premier n'emprunte pas toujours au second, il est loisible de dduire des prceptes lgaux de vritables propositions normatives, ou, mieux, de reconstruire partir d'eux des enchanements de normes (13). L'laboration de systmes informatiss d'aide la dcision juridique ou judiciaire conduit aujourd'hui quelques spcialistes mettre au point une analyse automatique des textes lgislatifs qui passe galement par une reconstitution des sources du droit postulant une intense prsence d'noncs qui lient un antcdent combinant diversement des conditions juridiques, des consquences, soit sous forme de statut juridique, soit sous forme de permission, d'interdiction ou d'obligation des actions humaines possibles (14). Si elle devient systmatique, cette traduction peut-elle aller sans trahison ou appauvrissement du sens de ces dispositions qui sont le langage phnomnal du droit contemporain ? Par exemple, il est clair qu'il y a dans la reconnaissance ou l'attribution d'un droit subjectif bien davantage que l'autorisation d'une conduite dtermine : c'est une habilitation garantie accomplir ou non des actes juridiques ou matriels dont l'numration exhaustive serait souvent inconcevable. Que l'on songe la proprit ou au droit de chacun au respect de sa vie prive (livrer ou laisser capter ou diffuser des informations sur sa vie prive relve de l'exercice de ce droit, et ne vaut en aucune manire renonciation sa titularit) ! Qui ne peroit combien serait rductrice la traduction systmatique de toutes les dispositions lgifres dont rsulte aujourd'hui l'attribution d'une prrogative juridique (droit, pouvoir) en propositions construites au moyen du foncteur peut faire ou de l'expression il est permis de faire et du nom d'une action dtermine ? On observe parfois que le droit est impratif-attributif et, quoi qu'on en pense sur le plan philosophique ou politique, le droit subjectif a rsist aux attaques de ses dtracteurs. Les temps sont mme la profusion des droits, encore qu'ils n'aient pas une gale consistance ou une identique efficience dans le jeu juridique. Ce que l'on appelle aujourd'hui le droit objectif use ici d'un procd d'agencement, encadrement et reproduction des rapports entre ses sujets , commode et riche de porte symbolique, que l'on ne retrouve gure dans d'autres rgulations sociales de type normatif, comme les morales (qui s'en tiennent aux simples facults : avoir le droit de faire quelque chose , est-ce la mme chose qu'tre titulaire d'une prrogative telle qu'un droit subjectif ?), les pures disciplines ou les usages mondains. 6. - Dduire des solutions implicites de textes lgifrs est pratique trop courante, et le plus souvent correcte sur le plan logique, pour que l'on dnie d'emble toute lgitimit des oprations de traduction au nom de la distinction du langage du droit et du langage des juristes (15). Encore faut-il s'expliquer sur ce qui fonde dduire une proposition normative d'une disposition nonciative, et vrifier que le changement du signifiant n'altre pas le signifi. Dira-t-on, en contemplant le clbre art. 2279 c. civ. ( En fait de meubles, la possession vaut titre ), que l'on se trouve en prsence d'une norme parce que ce texte implique dfense quiconque de mconnatre le droit ainsi confr au possesseur ou injonction tous de respecter ... cette norme ? Dfense ou injonction n'existent que parce qu'il y a rgle. Or, quoi tient cette signification normative du texte, seule apte fonder le passage de son tre indicatif une prescription ou prohibition de conduites ? La croyance qu'il n'y a norme que dans la prescription d'une action ou d'une abstention dans une permission d'agir aussi, pour la doctrine la plus audacieuse - contraint tenir pour objet de la rgle la conduite de ceux (sujets de droit ou bien organes d'application du droit) dont les rapports ou l'activit sont tributaires de son existence et, prcisment, de sa valeur de norme. Mais cette action ne consiste, en fin de compte, qu' respecter la rgle parce qu'elle est rgle ! Autre test : reconnatra-t-on la normativit de la proposition L'enfant conu pendant le mariage a pour pre le mari (art. 312 c. civ.) en expliquant qu'elle a pour synonyme l'nonc Tout le monde doit traiter l'enfant conu pendant le mariage comme l'enfant du mari de la mre ? En vrit, ce texte se borne attribuer l'intress la qualit d'enfant lgitime. L'obligation, pour chacun, de le traiter comme tel est exactement celle de tenir compte de la disposition lgale, de s'y conformer dira-t-on. N'est-ce pas postuler que cette disposition possde signification de norme, malgr sa structure, syntaxique, et abstraction faite de toute possibilit de la traduire en prescription de conduite ? Il convient donc de lier cette signification la fonction dvolue cet nonc, indpendamment de son

objet et de sa forme. 7. - On rencontre d'ailleurs, dans le champ de la thorie du droit, quelques minentes rticences l'gard de la reprsentation dontique des rgles juridiques, de chaque norme juridique. S'inspirant de la philosophie anglo-saxonne du langage ordinaire et de la thorie des actes de langage, certains mettent en vidence la place du performatif dans le langage du droit (16). D'autres distinguent, ct des rgles prescriptives (de conduite) de nombreuses rgles constitutives visant la dtermination de faits, processus ou situations ainsi pourvus d'effets par le systme juridique qui les contient (17). Plus significatifs encore nous paraissent les amendements que certains ralistes scandinaves ont d apporter la thorie imprativiste de John Austin, et surtout, sa rigoureuse critique par H.L.A. Hart. Au sicle dernier, le premier nomm avait soutenu que le droit relevait du commandement, qu'il constituait un systme d'ordres contraignants parce qu'appuys par des menaces. Plus prs de nous, quelques thoriciens sudois et danois ont prcis qu'il s'agissait, en vrit, de commandements autonomes , impersonnels et abstraits (et non de vritables commandements de sujet dtermin sujet dtermin), avant de distinguer, au sein de cette catgorie singulire, les commandements de comportement et les commandements performatifs oprant, par le seul effet de leur diction, attribution d'une qualit ou d'une comptence juridique (ex. : Ses descendants les plus proches succdent au dfunt , Le roi est le commandant en chef des forces armes ) (18). Plus radicale, mais encore insuffisante, est la critique adresse par Hart au modle austinien du droit comme ensemble d'ordres appuys de menaces. Le matre d'Oxford tablit que tout systme juridique se prsente sous la forme d'une union de deux catgories de normes : des rgles primaires imposant des obligations et des rgles secondaires, qui confrent des pouvoirs publics ou privs de cration et modification de ces obligations ou dterminent comment les normes primaires sont reconnues (19). Dans le cours de sa critique de l'imprativisme, qui dbouche aussi sur une version particulire de la dualit rgles prescriptives-rgles constitutives, il concde cependant une analogie entre la loi pnale assortie de ses sanctions ou les rgles de la responsabilit civile, d'une part, et un corpus d'ordres gnraux appuys de menaces, d'autre part. Or, si l'on s'en tient aux textes formuls dans le langage du lgislateur, force est de constater que les noncs du code pnal (franais) ou des innombrables dispositions d'incrimination non codifies contiennent bien peu de prohibitions ou prescriptions de comportements appuyes par la menace d'une peine. Les art. 1382 s. c. civ., quant eux, ne s'occupent en aucune faon d'interdire des conduites dommageables sous la menace de dommages-intrts : ils se bornent fixer les conditions dans lesquelles naissent des dettes de rparation. 8. - Ainsi les droits tatiques contemporains ne ressemblent-ils pas au Dcalogue et bien peu aux rglements disciplinaires des armes. L'observation vaut mme pour le code de la route o abondent cependant les occurrences du verbe devoir - mais la voix passive ou pour les dispositions du code du travail relatives l'hygine et la scurit. Il s'agit l, pourtant, de secteurs de rglementation (au sens matriel, et quelque peu pjoratif du terme) o se manifeste une claire vise de normalisation. Que cela tienne la complexit de nos socits, la varit des missions dvolues la puissance publique ou la sophistication des outils de la rgulation assume par le droit, ne dispense pas de quter un concept adquat de rgle de droit. C'est--dire un concept apte rendre compte de la normativit des innombrables dispositions lgifres ou propositions innovantes imputes la jurisprudence, voire la coutume, dans lesquelles on lit spontanment des rgles alors pourtant qu'elles ne revtent pas la forme prtendument canonique des propositions normatives ou ne pourraient l'emprunter qu'au prix d'une perte de sens ou d'utilit. La notion de modle prsente, cet gard, une remarquable vertu heuristique. B. - La normativit lie la fonction des noncs juridiques. 9. - Les auteurs ne sont pas rares qui qualifient la rgle de droit de modle (20). Mais ils la conoivent en gnral comme un modle de conduite. La rupture avec la conception dontique n'est pas consomme. Une riche analyse de M. P. Amselek (21) avait au contraire paru la rendre possible. C'est cette voie qu'il convient de suivre, bien que les crits ultrieurs de cet auteur autorisent penser qu'il s'est arrt en chemin (22). Situer la norme dans le genre des modles, c'est mettre en vidence sa nature instrumentale de mesure, d'talon. Ds lors, la normativit d'une proposition ne tiendraitelle pas simplement, y compris dans l'ordre des relations et activits humaines, la fonction d'instrument de mesure assigne cet nonc, indpendamment de son objet (une conduite ou autre chose) et de sa formulation ? La rponse affirmative fait accder une conception unitaire, simple en dpit des apparences, et fort clairante maints gards,

des normes thiques en gnral et des rgles juridiques en particulier. Pour ce qui est, au moins, de ces dernires, l'intelligence de cette conception requiert d'emble deux prcisions : - la vocation d'un nonc servir de modle d'valuation rsulte de son insertion dans un ensemble socialement considr comme normatif, c'est--dire vou cette fonction spcifique de permettre de dterminer comment les choses doivent tre, ce qu'elles valent du point de vue propre de cet ensemble ; c'est manire de souligner qu'on ne conoit gure de rgle juridique isole, non intgre un systme normatif ; - cette insertion dpend son tour, soit de la comptence que d'autres dispositions de cet ensemble reconnaissent l'auteur de l'nonc (condition premire d'une validit des rgles lgifres, qui est, dans le droit tatique moderne, une validit de type formel), soit de la reconnaissance de son appartenance cet ordre par les membres du groupe (validit factuelle ou empirique) pour les normes constitutionnelles (alternative l'hypothse kelsnienne de la Grundnorm) ou les rgles non lgifres (23). Des explications complmentaires s'imposent, bien entendu, qui seront ordonnes autour des trois propositions. 1 En tant que norme, toute rgle de droit s'entend d'un modle idel. 10. - Reconnatre valeur normative un nonc, c'est comprendre qu'il est appel, la manire d'un modle matriel (querre, fil plomb, patron d'un vtement, etc.), servir de rfrence. Sa vocation sera de permettre l'valuation de situations, rapports, actes, actions, conduites, ou d'autres objets encore, c'est--dire de dterminer comment ils doivent tre, devront tre ou auraient d tre du point de vue du systme auquel appartient cette norme, afin d'tre conformes ses dispositions et de procurer, le cas chant, les rsultats attachs cette conformit. Cette fonction de rfrence s'accomplit travers des oprations de jugements, au sens logique et psychologique, dans des contextes et des buts fort divers. Cette opration de jugement s'inscrit parfois dans une activit institutionnelle activit administrative ou activit juridictionnelle (le jugement dans le processus de dcision ou le jugement au sens institutionnel) - mais tel n'est pas son contexte le plus quotidien. La perspective de mise en oeuvre de ce modle idel, de cette varit d'talon, peut tre celle d'une action venir, c'est--dire de la ralisation d'une opration dont on attend un certain rsultat ou de l'amnagement d'une situation juridique. Ainsi, lorsqu'une personne entreprend de conclure un contrat ou de constituer une socit, ou lorsqu'elle souhaite conformer son action personnelle, une situation ou une chose (un difice, des locaux industriels, un vhicule, etc.) aux rgles en vigueur, que ce soit par civisme ou souci d'viter les ennuis ; ou encore lorsqu'elle entend jouer avec habilet des normes en vigueur ; ou encore s'il lui plat de connatre ce qu'elle risque avant d'entreprendre une action ou la ralisation d'une situation irrgulire. S'il y a toujours, dans ces diverses circonstances, rapport de norme conduite, c'est en ce sens et toujours que la premire va servir pour diriger la seconde, mais non parce qu'elle l'a pour objet. A la diffrence d'intention prs, la rgle manifeste galement sa nature de modle lorsqu'elle est contemple par le juriste dogmaticien qui prpare, par exemple, un commentaire lgislatif ou quelque guide pratique exposant ce qu'il est possible de faire ou d'attendre selon le droit positif. Mais, la perspective de rfrence aux rgles peut tre aussi de contester ce qui a t fait, en vue de poursuivre ventuellement un rsultat pratique (cas de celui qui, souhaitant obtenir l'annulation d'un acte ou la rparation d'un dommage, confronte un acte dj accompli aux normes rglant sa validit ou une squence vnementielle aux rgles de responsabilit civile). Elle peut tre encore d'apprcier la conformit d'un certain tat de choses aux rgles en vigueur, en vue d'un constat aux usages variables (attitude lmentaire de l'inspecteur du travail visitant un tablissement, ou activit d'audit) . Cette dmarche d'valuation s'inscrit, le cas chant, dans la perspective d'laboration d'une dcision administrative ou d'une dcision appele trancher une contestation formalise (activit juridictionnelle, en tout cas dans un ordre o le juge tranche le litige conformment aux rgles de droit qui lui sont applicables , sachant qu'il est aussi convi se rfrer aux normes de procdure afin d'assurer la rgularit du droulement du procs). 11. - Couramment mobilises par sries en raison des connexits ou indivisibilits de leurs objets respectifs, ces normes ne le sont jamais que dans la mesure de leur pertinence dans le cas en question, c'est--dire de leur comptence normative. Celle-ci est, pour chaque rgle, fonction de ce dont elle traite, et tributaire de normes propres cette comptence (dispositions gnrales ou spciales relatives son application dans le temps ou ratione

materiae). Elle se vrifie par une confrontation, souvent rapide au point d'tre peine consciente, de cette teneur abstraite de la norme aux donnes concrtes. Il s'agit d'une varit d'opration de qualification. Au demeurant, cette comptence se trouve parfois discute et, dans nombre de circonstances, objectivement discutable (24). Acquise, elle rend la norme applicable au sens, par exemple, de l'art. 12, al. 1er, NCPC ( Le juge tranche le litige conformment aux rgles de droit qui lui sont applicables ). Ainsi l'application d'une rgle de droit doit-elle d'abord s'entendre de l'acte de rfrence au modle qu'elle constitue, aux fins d'valuation juridique dans une perspective quelconque. Mais se dessine aussitt une deuxime acception lgitime du terme. L'application d'une norme s'entend alors de l'opration d'valuation elle-mme, thoriquement dcomposable en deux moments : la mise en rapport du modle et de l'objet concret valuer, puis la constatation de ce rapport. Si elle reprsente l'opration centrale d'un jugement juridictionnel, l'application dans ce deuxime sens se trouve en principe tout entire loge dans sa motivation, car le dispositif est pure dcision fonde sur la conclusion de cette confrontation (encore que la pratique soit parfois de reprendre cette conclusion dans le dispositif du jugement ou de l'arrt). 2 Une rgle juridique peut avoir les objets les plus divers. 12. - La reconnaissance de la signification normative d'un nonc en langage du droit et, par l, sa contribution au gouvernement des actions, ne dpendent pas de la nature de son objet - de ce dont elle parle - puisqu'elle tient sa vocation de modle. Aussi, les noncs qui composent l'ordre juridique tatique franais de 1990 ( ne considrer que son segment lgifr) ont-ils, dans leur immense majorit, signification de normes, sans qu'il soit besoin de se demander s'ils peuvent tre traduits en propositions normatives au sens des logiciens des normes. Dans cet ensemble, on rencontre certes des modles de conduite (art. 212 c. civ.), mais aussi des modles de rapports entre des personnes (art. 312 ou art. 1382 c. civ.), de qualification d'un sujet de droit (art. 488 c. civ.), d'attribution d'une prrogative un sujet (art. 9 c. civ. ou tel article constitutionnel nonant que le Prsident de la Rpublique a le droit de faire grce ), d'effet d'un acte (art. 1165 c. civ.) ou d'une situation de fait (art. 2279 c. civ.). On repre galement des modles de choses matrielles (l'tat ou l'quipement des vhicules ou l'amnagement des locaux de travail) ou d'instruments spcifiquement juridiques (le rgime des crits contractuels ou celui des effets de commerce). Multiples sont galement les normes qui signifient des modles d'application d'autres rgles, d'oprations procdurales, etc. Il n'est pas question de nier la prsence de normes juridiques ayant une conduite pour objet, mais elles ne sont certes pas la majorit. Parmi celles qui semblent d'abord constituer des modles de comportement, un examen attentif enseigne que beaucoup traitent moins d'une conduite humaine que d'un acte, matriel ou juridique. L'objet du modle est alors le rsultat possible d'actions dont la consistance, les motivations et souvent mme les auteurs demeurent indiffrents. Nous pensons en particulier aux innombrables dispositions formules la voix passive . Lorsque des textes noncent que les locaux de travail doivent tre tenus dans un tat constant de propret et prsenter les conditions d'hygine et de salubrit ncessaires la sant du personnel et doivent tre amnags de manire garantir la scurit des travailleurs (art. L. 232-1 et L. 233-1 c. trav.), ils signifient, non des modles de conduites d'employeurs, mais des rfrences pour une situation de lieux qui doit tre , abstraction faite des activits humaines possibles ou indispensables cette fin. De mme, en statuant qu' aucun salari ne peut tre sanctionn ou licenci en raison de son origine, de son sexe, de sa situation de famille (...) , tel autre texte du code du travail vise la non-survenance d'un acte juridique caractris par certains motifs objectivables, plutt qu'il n'interdit une conduite dtermine l'employeur. Cette dmarche apparat fort banale dans nos systmes juridiques. Des normes de ce genre, certes, affectent en fin de compte des actions, mais celles-ci sont moins dtermines et potentiellement plus nombreuses qu'il ne semble. Par exemple, en disposant qu' il est interdit de faire apparatre, sous quelque forme que ce soit, l'occasion ou au cours d'une manifestation sportive, le nom, la marque ou l'emblme publicitaire d'un produit du tabac ou le nom d'un producteur, fabricant ou commerant de tabac ou produits du tabac , l'art. 10 de la loi du 9 juillet 1976 affecte l'activit de socits de programme de tlvision autant que celle des organisateurs de manifestations sportives, dans la mesure o les premires diffusent des images de ces dernires (25). Au demeurant, les sujets dont l'activit ou les actes sont justiciables de semblables normes juridiques sont plus souvent des personnes morales (concernes en qualit d'employeur ou un autre titre) que des individus. Or, peut-on parler du comportement d' acteurs qui ne seraient pas des tres physiques ? Une numration exhaustive des types d'objets dont les rgles de droit peuvent constituer

les modles serait vaine. L'essentiel est de souligner la varit de ces objets. Nous ajouterons seulement que les dfinitions des catgories juridiques nonces en langage du droit ont, elles aussi, valeur de normes, alors que la conception dontique de la normativit thique contraint, pour leur reconnatre valeur juridique , de les insrer dans des enchanements propositionnels compliqus conclus par des propositions normatives stricto sensu . Que les notions, donc les catgories juridiques, appartiennent en tout cas la famille des modles idels ne suffirait pas assurer la normativit de toute dfinition en langage du droit. Il y a surtout que cette dernire institue une quivalence entre la dnomination d'une catgorie et la runion d'lments, proprement juridiques ou factuels et plus ou moins nombreux, de sorte qu'elle a sens de modle d'attribution d'une qualification l'objet subsumable sous le concept nomm par le terme dfini. En ce sens, l'nonc signifie dj un modle pour des oprations de qualification. Mais, par une manire de rversibilit, il fonctionne aussi comme une rfrence pour l'imputation de certains effets juridiques une qualification acquise. A la question de savoir si le droit de proprit d'une personne la fonde accomplir, relativement sa chose, tel acte dont ne traite aucune norme particulire, la confrontation avec l'art. 544 c. civ. permet de rpondre qu'il lui est loisible de l'accomplir puisque la proprit est le droit de jouir et de disposer des choses de la manire la plus absolue (...) (26). Modles de qualifications, les noncs de type prdicatif (dont on trouve quelques remarquables exemples aux art. 516 s. c. civ. : Tous les biens sont meubles ou immeubles ; Les objets que le propritaire d'un fonds y a placs pour le service et l'exploitation de ce fonds sont immeubles par destination ) constituent plus certainement encore des normes. 13. - La conception fonctionnelle de la norme comme modle de conduite ou de tout autre objet simplifie la reconnaissance de la signification normative de l'immense majorit des noncs formuls en langage du droit. Il nous parat surtout qu'elle rend compte de l'exprience du rapport quotidien ces noncs. Pour autant, elle ne conduit pas doter de valeur normative toutes les propositions des textes constitutionnels, lgislatifs, rglementaires. En France, en particulier, les textes contemporains contiennent non seulement des dcisions mais aussi des dispositions ne signifiant, de prime abord, que des valuations thiques, des programmes de politique publique, des formulations d'objectifs. Cette pratique de la lgislation proclamatoire ou dclamatoire suscite l'ironie ou la perplexit de nombreux juristes, qui ne rencontrent pas dans les textes en cause ces rgles de conduite , moins encore ces commandements assortis d'une menace de sanction , qu'ils tiennent pour seules authentiques rgles de droit (27). Pourtant, certains de ces noncs finissent par jouer quelque rle dans l'amnagement des situations juridiques et le rglement des diffrends, qu'ils orientent l'interprtation des rgles ellesmmes ou que les tribunaux les investissent d'une valeur normative ou en dduisent des rgles implicites. En tmoignent les mutations smantiques et pragmatiques de diverses propositions du Prambule constitutionnel de 1946, au service des choix de politique jurisprudentielle du Conseil d'Etat et, plus encore, du Conseil constitutionnel. Certains peuvent s'en indigner au nom de l'indispensable scurit juridique ou regretter la dgnrescence de la pratique lgislative (28). Pour ce qui nous intresse ici, le phnomne prouve que la signification de norme, autant que l'interprtation des termes qui la formulent, constituent des enjeux des confrontations d'intrts, dont le champ de pratique rhtorique spcifique institu par le droit est le thtre (29). 14. - Cela tant, si toutes les rgles juridiques, quel qu'en soit l'objet, ont galement vocation affecter des actions, c'est d'abord et toujours partir des oprations de jugement par lesquelles elles sont mises en oeuvre. Passage oblig de leur usage, la rfrence ces modles acquiert un sens pratique particulier lorsqu'elle doit gouverner une dcision, institutionnelle ou prive, d'accomplir un acte juridique ou matriel. En effet, si la perspective de l'oprateur est celle de la rgularit juridique (cas du juge en particulier), cet acte consistera conformer la situation ces modles. Grande est la varit de ces actions de conformation des choses et vnements aux rgles applicables. Mais il s'agit moins d'actions-objets de ces normes que d'actions d'hommes-artisans, dont la position l'gard de ces instruments est analogue celle du tailleur face au patron : celui-ci gouverne l'action de celui-l, alors qu'il constitue un modle de vtement et non de conduite humaine. Une condamnation dommages-intrts, l'anantissement d'un acte, le prononc d'une injonction, mais aussi l'excution d'une dcision de justice, le paiement d'une dette, la prparation et la ralisation d'une opration rgulire propre obtenir les rsultats que les rgles pertinentes attachent cette rgularit (constitution d'une socit, rdaction d'un testament, clbration d'un mariage, ralisation d'un licenciement rgulier), l'octroi d'une autorisation dont les conditions se trouvent remplies, la ralisation d'amnagements matriels relvent galement d'une telle activit artisanale de conformation aux rgles. Elles illustrent le troisime sens qu'il convient de reconnatre l'expression application d'une norme juridique , celle laquelle certains agents du systme tatique sont chargs de veiller. Mais il ne s'agit pas exactement ou toujours d'une

imitation du modle, analogue la coupe d'une pice de tissu suivant les contours du patron : la mtaphore a des limites, inhrentes la diffrence d'un modle idel et d'un modle matriel. 3 Les normes juridiques sont des modles simples ou complexes. 15. - Ils articulent le plus souvent deux ou plusieurs lments, selon une relation qui est frquemment d'imputation : imputation d'une sanction pnale un agissement, de la nullit d'un acte la prsence de certains vices ou de certaines irrgularits, d'une dette de rparation au fait dommageable d'une personne ou d'une chose, du pouvoir de faire un acte certaines circonstances, etc. Il y a place, cependant, pour des normes-modles la structure plus simple, tels les modles d'attribution de prrogatives reconnues tous ( Chacun a le droit au respect de sa vie prive ) ou, au contraire, un seul ( Le Prsident de la Rpublique exerce le droit de grce ), ou encore les modles de comportement qui ne sont subordonns aucune autre condition que l'existence de la situation juridique ou factuelle vise ( Les poux se doivent mutuellement fidlit, secours et assistance ; dispositions du code de la route sur la circulation des vhicules). La simplicit structurelle de l'instrument-norme ne signifie pas pour autant qu'il soit dot d'un sens clair, prcis, univoque. Tel est le cas de nombreux principes-rgles. Car si le terme principe connat une varit d'occurrences gnratrice d'une polysmie le plus souvent nglige - certains, qui plus est, opposent principes et rgles - il dsigne et qualifie le plus souvent d'authentiques normes juridiques positives. L'usage du vocable tend alors signaler la stabilit et la valeur particulires reconnues la rgle, qui vont parfois de pair avec une position leve dans la hirarchie des normes. Elle dnote en tout cas une remarquable gnralit de pertinence (de comptence) (30), lie une frquente indtermination de la teneur du modle. Au point que quelques-uns de ces principes sont nomms plutt que formuls, parce qu'ils paraissent bien difficiles noncer. Que l'on songe au principe d'galit, dont l'indtermination et les relations incertaines avec de multiples rgles expresses traitant d'objets plus limits sont aussi notoires que la positivit. 16. - Hors ce cas, le degr variable de complexit des rgles juridiques semble accrditer une analyse classique de leur structure. Pour de nombreux auteurs (31), une rgle de droit se composerait toujours (moyennant reconstruction des noncs) d'une hypothse ou prsupposition (ou encore : antcdent, prsuppos, fait juridique) et d'une consquence ou effet juridique (ou encore : consquent, dispositif). Fondamentalement hypothtique, elle pourrait donc s'exprimer sous la forme Si ..., alors ... . Au-del de divergences sur la consistance exacte de chacun de ces deux lments, tous les tenants de cette analyse voient dans l'hypothse ou prsupposition la dtermination des conditions d'application de la rgle. Ainsi, l'art. 1382 c. civ. pourrait-il s'noncer : Si une personne cause par sa faute un dommage autrui, alors elle est tenue de le rparer , la premire proposition fixant les conditions d'application d'une norme, qui serait donc inapplicable en l'absence de fait fautif du prtendu responsable. La rdaction mme d'un texte comme le clbre art. L. 122-12, al. 2, c. trav. - S'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par (...), tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise - incite tribunaux et gens de doctrine le dire non applicable lorsque l'vnement qui affecte une entreprise ne constitue pas une modification dans la situation juridique de l'employeur. Comment ne pas voir cependant que, si la transmission de plano des contrats de travail est alors carte, c'est en considration de cet art. L. 122-12, al. 2 et l'issue de sa confrontation aux donnes de l'espce, donc par l'effet de son application ? De mme, si en prsence d'un dommage, la responsabilit civile de l'auteur du fait auquel on l'impute se trouve carte au motif qu'aucune faute n'est tablie sa charge, n'est-ce pas prcisment en vertu de l'art. 1382 c. civ. ? Nous retrouvons ici la diversit, dj signale, des sens du terme application , que l'analyse thorique doit opposer aux errements terminologiques des rdacteurs de lois et des juristes. Surtout s'il s'agit de rendre compte de processus effectifs de maniement des rgles de droit. Concevoir celles-ci comme des modles permet de distinguer deux oprations dans le cours de leur mise en oeuvre : l'acte de s'y reporter en raison de leur objet, celui-ci tant cause de leur comptence, puis la confrontation des donnes empiriques aux modles qu'elles signifient. L'une et l'autre mritent, nous l'avons dit, le nom d'application. Bien que la structure dualiste releve par une doctrine classique se trouve dans nombre de rgles, elle risque, si on la prtend systmatique, de caractriser ce que Kelsen nommait Rechtsstze (propositions descriptives du droit) plutt que les Rechtsnormen (les normes juridiques elles-mmes). Surtout, comprendre l'hypothse ou prsupposition comme l'nonc des conditions d'application de la rgle mconnat la ralit et l'importance dcisive des deux oprations intellectuelles primordiales ncessairement

pralables toute conclusion d'applicabilit ou d'inapplicabilit de la norme au sens traditionnel de ces termes. En vrit, les conditions d'application d'une rgle (de sa comptence normative) sont runies lorsque se pose, dans les contextes les plus varis, le problme d'valuation auquel elle a pour sens d'apporter rponse : qui est responsable de tel dommage ? le contrat de travail conclu avec tel employeur se trouve-t-il transmis tel autre ? Autrement dit, cette comptence, ou applicabilit, dpend de l'objet de la norme-modle et non de la manire dont celle-ci informe celui-l ; ou, si l'on prfre, de ce dont traite la disposition signification normative et non de la faon dont elle le traite. L'hypothse de son application se trouve ainsi ralise chaque fois qu'une situation concrte fait surgir le problme en question. La prsupposition , telle qu'elle est habituellement conue, fixe plutt les conditions auxquelles est subordonn un certain effet : si celui-ci ne doit pas avoir lieu parce que celles-l font dfaut, c'est en vertu de la norme elle-mme, donc en consquence de son application. 17. - Ajoutons que la frquente complexit du modle port par toute rgle de droit s'accompagne d'une incertitude avre ou virtuelle de son exacte configuration. L'affirmation du sens clair d'un texte normatif tient du mythe ou, au mieux, de l'argument l'appui d'une lecture dtermine que l'on entend faire prvaloir. Il faut au moins reconnatre la texture ouverte du droit (32). Mme l'ide qu'il existe malgr tout un noyau de certitude inspire de lgitimes doutes. L'exprience atteste, qu' texte constant, la teneur attribue au modle avec l'autorit d'une solution de droit positif peut varier. Le sens d'une disposition, un temps vident faute d'intrt le discuter, se rvlera ambigu ou incertain dans une circonstance o son interprtation sera l'enjeu d'une opposition d'intrts. Les exemples abondent. Le Prsident de la Rpublique signe les ordonnances (...) : percevait-on l'quivoque de cet art. 13 de la Constitution de 1958 avant que les pripties politiques de la cohabitation 1986-1988 n'engendrent la controverse (le chef de l'Etat n'a-t-il qu'une comptence lie ou bien peut-il refuser sa signature) ? La dispute, qui ne concerne pas seulement le sens des rgles mais parfois aussi leur positivit - telle rgle est-elle bien consacre par une jurisprudence constante , telle proposition en langage du lgislateur a-t-elle signification normative ? - affecte d'autant plus la certitude commodment prte au droit que sa solution officielle (juridictionnelle) semble, en fin de compte, gouverne par de simples directives d'interprtation . Sans parler ni de l'effet des notions-cadres et standards (on parle encore de notions floues ou de concepts mous ), dont la notoire instrumentalisation du droit contemporain n'a en rien rduit l'importance (33), ni des perturbations induites par une impressionnante masse d'instruments internationaux ou communautaires, auxquels l'ordonnancement juridique doit une part de son flou . Celui-ci s'observe galement si l'on aborde les normes juridiques sous l'angle des caractres qui leur sont d'ordinaire reconnus. II. - Des caractres attribus aux rgles de droit. Ds lors que la signification normative d'un nonc en langage du droit est lie sa vocation instrumentale de modle pour les objets les plus divers, ces caractres mritent d'tre rexamins pour apparatre sous un jour ou avec un sens nouveaux. La rvaluation est moindre, cependant, en ce qui concerne la gnralit et l'abstraction prtes la rgle juridique (A) qu' propos de son caractre obligatoire (B) et, surtout, de cette sanction qui l'accompagnerait ncessairement (C). A. - Gnralit et abstraction. 18. - Toute rgle de droit tient ces deux qualits de sa nature gnrique de modle. En tant que tel, tout modle est abstrait, un modle idel plus encore. Il le demeure, aussi concret que puisse paratre son objet ou sa teneur. Parce qu'elle appartient ce genre, toute norme prsente un caractre essentiel de gnralit par son aptitude recevoir un nombre a priori indtermin, sinon illimit (il existe des rgles temporairement en vigueur), d'applications. Le procd de l'diction de rgles traduit, cet gard, une rationalisation, une conomie de moyens et contribue l'galit, quand on le compare ceux de l'impratif (ordre) et de la dcision qui ont besoin d'tre indfiniment ritrs. Ds lors, souligner la gnralit et l'abstraction de la norme juridique, en croyant relever ainsi l'un de ses traits spcifiques, s'avre pure tautologie. Cette gnralit demeure mme si la situation que vise la rgle n'est jamais, chaque fois qu'il y a lieu de l'appliquer, que celle d'une seule personne : les dispositions de la Constitution traitant de l'lection ou des pouvoirs du Prsident de la Rpublique prsentent, cet gard, le mme caractre de gnralit que, par exemple, l'art. 1382 c. civ. ! C'est dans un autre sens que l'on revendique , au nom de l'galit des citoyens ou des sujets (l'galit dans la loi), la gnralit des rgles de droit : celles-ci ne devraient pas tre

diffrentes selon l'origine, l'appartenance socio-professionnelle ou la localisation des individus et il faudrait bannir les rgimes particuliers, sauf ncessit de prendre en compte quelques diffrenciations naturelles (l'ge, la nationalit, le sexe ou la situation matrimoniale, selon les conceptions longtemps rgnantes). On sait que le manifeste recul de cette gnralit-l alimente, depuis G. Ripert au moins, la dnonciation d'un dclin du droit , c'est--dire d'un certain modle historique de droit (34). Il n'empche que les rgles particulires comme les rgles spciales (opposes aux normes valant pour une catgorie gnrique de rapports) prsentent, au mme titre que les normes champ d'application plus vaste, le caractre de gnralit inhrent tout modle promis un nombre indtermin de mises en oeuvre. Mme la norme visant la situation d'un individu dtermin reste, de ce point de vue, gnrale. A condition qu'il s'agisse bien d'une rgle, car si le concept de norme individuelle peut tre admis (35), bien des noncs qui sembleraient trouver place dans son extension relvent en vrit du genre des dcisions plutt que des normes. Nous songeons aux dispositifs des dcisions juridictionnelles ou administratives que la thorisation kelsnienne tient, tort selon nous, pour des actes crateurs de normes individuelles (36). 19. - Les rgles de droit manifestent, au demeurant, une autre forme de gnralit. On pourrait parler d'une gnralit de leur opposabilit, en ce sens qu'elles peuvent tre invoques dans les rapports les plus varis entre sujets de droit. Ce caractre prend tout son relief s'agissant des rgles constituant un modle de relation entre personnes abstraites occupant des positions dtermines, mais susceptibles d'tre mobilises dans le cadre d'un tout autre rapport. L'art. L. 122-12, al. 2, c. trav. illustrera, l encore, le propos : modle de relation entre des salaris et un nouvel employeur, il est frquemment invoqu entre employeurs, dont l'un prtend que l'autre doit ou aurait d reprendre tout ou partie de son personnel, ou bien soutient au contraire qu'il a indment support les cots du licenciement de salaris traits comme siens alors qu'il n'y avait pas modification dans la situation juridique de l'employeur au sens du texte. Il faut voir l une raison supplmentaire de rejeter toute assimilation des rgles de droit des ordres ou des commandements, qui informent essentiellement les rapports de ceux qui les formulent avec ceux auxquels ils s'adressent. Et l'on comprend que des thoriciens aient forg le douteux concept de commandements autonomes pour tenter de rendre compte de cette singularit. B. - Obligatorit. 20. - Dire que toute rgle de droit est obligatoire est truisme ou vain propos si l'on se rfre la substance de la norme comprise comme une rgle de conduite. La prescription ou la prohibition d'un comportement peut-elle tre autrement qu'obligatoire et que peut, en revanche, signifier pareil caractre attribu une permission ? Dans le cadre de la conception ici dveloppe, cette mme assertion au contraire fait sens, en soulignant ce que l'on pourrait comprendre comme un aspect de la validit des rgles. Il apparat en effet que cette obligatorit se rapporte l'usage des normes juridiques et non leur contenu : elles sont d'usage obligatoire, donc exclusif, l'gard de toute situation entrant dans le champ de validit de l'ensemble normatif auquel elles appartiennent. Elles et elles seules sont pertinentes et doivent tre appliques pour dterminer ce que valent actes et situations, ce qu'ils doivent tre ou comment les choses doivent se trouver ou tre agences afin d'assurer leur conformit l'ordre juridique. Elles diffrent en cela de simples voeux ou conseils, mais non des normes constitutives d'un systme moral ou disciplinaire quelconque, qui n'auraient gure de sens sans cette mme prtention l'obligatorit dans le cadre dudit systme. Si les rgles d'un ordre juridique tatique tel que le droit franais paraissent dotes d'un caractre obligatoire, intense au point de trouver place dans leur dfinition mme, c'est que cet ordre prtend se soumettre l'ensemble de la socit qu'encadre l'Etat - constituer le seul corpus normatif de rfrence, sous rserve de la place qu'il concde d'autres rfrences, juridiques ou non - et ne se met aucunement dans la dpendance d'adhsions volontaires. 21. - Mme ainsi comprise, l'obligatorit des rgles juridiques ne permet pas d'luder les problmes ns de l'apparition d'instruments recommandatoires. Reprs dans l'ordre interne, ils psent d'un poids plus remarquable dans la production des organisations internationales (des principes directeurs de l'OCDE l'intention des entreprises multinationales au code international de conduite pour le transfert de technologie de la CNUCED, en passant par la Dclaration de principes tripartite de l'OIT sur les entreprises multinationales et la politique sociale, sans oublier, bien entendu, les recommandations de la CEE). Dans une terminologie tributaire de la vision courante de la rgle de droit comme modle de comportement, on parle leur sujet de normes fonction directive souple par opposition aux normes fonction directive autoritaire que seraient les commandements , donc les normes juridiques classiques (37).

Il conviendrait pourtant de vrifier dans le dtail que la facultativit des modles en question affecte - comme ailleurs l'obligatorit - leur utilisation plutt que leur contenu. Cette tche excderait l'objet de la prsente tude. En second lieu, et l gt le vritable dfi thorique, il faudrait formuler adquatement la question de leur appartenance au domaine du juridique. Le dbat a lieu dans la doctrine de droit international et de droit conomique, propos de ce droit vert , droit mou ou soft law, opposant ceux qui rejettent ceux qui admettent l'ide d'une normativit ou, plus exactement, d'une juridicit relative (38). Il renvoie, au fond, l'exigence et aux difficults dj signales d'une dfinition stipulative du droit. Avouons seulement une inclination considrer que, mme d'usage facultatif, les modles ports par de tels instruments relvent d'un juridique dont on ne voit pas au nom de quoi l'on pourrait nier l'volutivit, y compris du point de vue de la nature des outils de la rgulation qu'il assume. Ce problme de construction d'une dfinition opratoire, c'est--dire apte fonder des investigations thoriques et empiriques sur les formes et transformations de la rgulation juridique, pourrait resurgir partir de l'lucidation de la sanction qui, selon l'opinion commune, assortirait ncessairement toute rgle de droit. C. - Sanction. 22. - Elle consisterait en un mal, ou au moins un dsagrment, inflig par l'autorit sociale institue - donc l'appareil de l'Etat dans le cas du droit tatique - et compris comme une raction la violation de la rgle. Peine, rparation, expulsion, destruction d'un difice, ou encore annulation d'un acte juridique, elle concrtiserait, tant dans son prononc que par son excution force, la prsence d'une contrainte consubstantielle la notion de droit. La menace de sa survenance serait le plus sr facteur de conformation spontane des comportements aux normes juridiques. En fin de compte, elle fournirait le critre mme de la juridicit de ces rgles. Cette reprsentation courante suscite des rserves, les unes classiques, les autres moins rpandues mais plus pertinentes. Mme si l'on ne tient pas pour vritable droit les lments de soft law voqus plus haut, peut-on vrifier que chacune des normes composant un ordre comme l'actuel droit franais se trouve assortie d'une sanction ainsi conue ? A supposer qu'il y ait lieu de distinguer normes de conduite (sanctionnes) et normes sanctionnatrices (gouvernant l'action des juges et des autorits d'application du droit), quoi tient la juridicit de ces dernires si la qualit de rgle de droit dpend de la prvision d'une sanction en cas de manquement au prcepte ? Les rgles d'incrimination pnale et, plus encore, les dispositions fixant les conditions de la responsabilit civile dlictuelle ont-elles toujours sens d'organiser une sanction de la violation de normes de comportement particulires ? Il faudrait considrer que chacune d'elles implique l'existence d'une norme prescrivant ou prohibant l'action dont l'abstention ou la commission serait ainsi sanctionne. Mais, induire de la positivit de l'art. 1382 c. civ. celle d'une interdiction implicite de causer par sa faute un dommage autrui, n'est-ce pas prcisment mconnatre les modalits d'une rgulation qui se dispense d'un tel dtour ? Surtout, si les diverses modalits regroupes sous le vocable sanctions juridiques entretiennent quelque rapport avec les ides de contrainte ou de coercition, l'intensit de ce rapport est fort variable et cette catgorie gnrique parat manquer d'unit. Qu'y a-t-il de vritablement commun entre la nullit d'un acte juridique, qui voque l'chec d'une opration, et une peine, mme de simple amende, ou la condamnation verser des dommages-intrts (39) ? Ph. Jestaz a nagure tent de renouveler l'analyse ou, au moins, d'chapper la circularit des rapports entre droit et sanction (40). Il conviendrait, selon notre collgue, de concevoir la sanction comme le tarif inhrent toute norme juridique et au contraire significativement absent du domaine de la morale ou des moeurs, tant entendu que les rgles se tarifient les unes par les autres et que chacune ne fixe pas ncessairement son propre tarif. On dcouvre toutefois que celui-ci rside, en dfinitive, dans l'ventualit du recours un juge susceptible d'en dduire, par voie de dcision, un effet prcis. Au total, conclut l'auteur qui reste par ailleurs attach une dfinition du droit par la sanction , la rgle juridique serait assortie d'une sanction - et par l digne de porter son nom - la double condition : qu'elle revte un caractre de prcision suffisant pour qu'un plaideur puisse formuler une prtention sur son fondement ; qu'il existe virtuellement un juge pour faire droit cette prtention, ft-ce d'une manire que l'on a dit tort symbolique . Mais que reste-t-il de l'ide de tarif, c'est--dire d'un prix affich sinon d'un prix payer ? De fait, notre collgue s'en dtourne dans le cours de sa dmonstration pour retenir, en fin de compte, un critre de l'eventus judicii, donc de l'ventuelle saisine d'un tribunal au lieu de celui d'une tarification qu'appliquerait ventuellement ce tribunal. Cette dviation lui vaut de toucher juste. Mais il convient, notre sens, d'accorder une importance centrale cette vocation qu'ont en commun les normes qualifies de juridiques et que l'on veut signaler en les nommant telles.

23. - La rcurrence de l'ide de sanction ds qu'il est question de ce que nos socits nomment droit traduit, l'vidence, l'inhrence ce mode de rgulation sociale de la possibilit de recourir un tiers appel juger pour trancher les contestations. Encore fautil comprendre exactement cette ventualit : notre sens, elle est celle du procs plutt que de la sanction au sens trivial du mal qu'infligerait, le cas chant, la dcision clturant ce procs. Enoncer qu'une norme est une rgle de droit, c'est--dire un lment d'un ordre juridique dtermin, signifie qu'elle servira ventuellement, en fonction de son applicabilit, d'instrument de mesure un juge institu par cet ordre, dans le cadre d'une activit de rglement des contestations amnage par ce mme ordre. C'est signifier, du mme coup, que cette norme est susceptible de voir son sens et sa porte dans des situations concrtes discuts dans le cadre ainsi institu. Cette caractrisation vaut aussi bien pour les rgles de procdure rgissant ce cadre - les disputes leur sujet sont monnaie courante et les voies de recours autorisent la contestation de la manire dont les tribunaux peuvent les interprter ou mettre en oeuvre - que pour les normes substantielles. Mme les dispositions lgales amnageant des rglements extrajudiciaires et non juridictionnels partagent cette vocation servir de rfrences pour apprcier des oprations ou actes relevant de leur comptence normative. Les procs judiciaires ne manquent pas, qui donnent lieu l'application contentieuse des art. 2044 s. c. civ. propos d'une transaction dont la qualification, la validit, la porte sont discutes (41). Ces rgles manifestent en pareille circonstance leur juridicit , leur appartenance au systme de droit, que la dcision mettant fin au procs estime que l'acte contest vaut bien comme transaction et en produit tous les effets, ou qu'elle adopte la solution contraire en rejetant l'exception de chose juge souleve par le dfendeur qui invoquait l'art. 2052, al. 1er, c. civ. ou, encore, annule cet acte ( rat ) attaqu par voie d'action. Si l'on tient conserver le terme, elles sont galement sanctionnes dans l'un et l'autre cas. Elles le sont de la mme manire que toutes les autres rgles du systme juridique, y compris celles de la Constitution (42) : en servant d'talons pour juger comment les choses auraient d, doivent ou devront tre du point de vue de cet ordre juridique, dans le cadre et aux fins du rglement d'une contestation - donc dans le cadre d'un jugement institutionnel - indpendamment de la teneur du dispositif de la dcision intervenir (rejet de la demande, relaxe ou condamnation, annulation, ordonnance d'une mesure en vertu d'un pouvoir reconnu en rfr, etc.). Autrement dit, la sanction des normes de droit se manifeste davantage dans la motivation de la dcision que dans son dispositif. 24. - Voil qui parat bien sans quivalent dans le domaine des diverses morales, des prceptes de biensance ou des rgles de l'art. S'il advient que ces normes trouvent quelque pertinence l'occasion du traitement de contestations sur le terrain du droit, c'est dans la mesure seulement o les rgles juridiques alors applicables y renvoient explicitement ou travers une catgorie comme celle de faute ; elles ne sont pas pour autant juridicises . Cependant, la spcification que nous venons de tenter est celle d'un caractre attribuable une norme tenue pour juridique - ds lors qu'elle est tenue pour telle par l'effet des critres de validit admis par l'ordre considr - et non de ce qui pourrait tre le critre mme de sa juridicit. Notre perspective n'est donc pas celle des habituelles considrations sur le rapport entre rgle de droit et sanction . Selon nous, dire qu'une rgle de droit est justiciable , ce n'est pas noncer ce qui permettrait d'identifier, dans une cohorte quelconque de normes, celles qui sont juridiques et celles qui ne le sont pas, mais dduire une consquence de cette qualification. Dgager un critre gnrique du juridique est un autre problme, qui relve d'une dmarche, dj voque, de construction d'une dfinition stipulative du droit, opratoire pour certaines investigations aux confins de la thorie du droit et de la sociologie juridique thorique, de pure sociologie du droit (vrification de l'hypothse et recherche des modalits empiriques d'un pluralisme juridique dans un espace social donn), voire d'anthropologie juridique. Sans entrer en qute d'une telle dfinition, rappelons que l'hypothse du procs, la vocation une mise en question devant un tiers, le recours mme ce tiers intervenant, exercent de ce point de vue une forte attraction. Que l'on songe aux crits de quelques minents auteurs engags dans une lucidation des raisons d'tre du droit, de sa singularit ou, simplement, dans la recherche d'un critre universel du juridique, de Pachoukanis M. Carbonnier, en passant par A. Kojve et certains sociologues amricains ou anthropologues (43). Si des thoriciens et sociologues la ngligent aujourd'hui dans leurs propositions de dfinition stipulative, il nous parat que celles-ci auraient beaucoup gagner prendre en considration, plus encore que la normativit (44), la contestabilit ou la justiciabilit qui caractrise les rgles la lumire de l'exprience de phnomnes de rgulation qui sont le plus indiscutablement tenus pour du droit . Mais il s'agit l d'une simple remarque en marge d'un propos qui est de rechercher quelles conditions les assertions ordinaires sur les caractres ncessaires des rgles d'un ordre comme le droit tatique franais peuvent trouver un sens ds lors qu'est

admise leur nature de modle agissant partir d'oprations d'valuation. A cet gard, affirmer que toute norme juridique se trouve sanctionne est inexact si la sanction s'entend d'une pression contraignant au comportement conforme cette norme ou du chtiment de sa violation. Il est prfrable de constater que toute rgle rpute appartenir un tel ordre a, par l mme, vocation servir de rfrence dans le traitement institutionnalis des diffrends dans le champ de cet ordre, et voir, dans cette circonstance ou dans cette perspective, discuter sa signification et sa porte. 25. - Que reste-t-il de l'ide de contrainte dans tout cela ? Sa prsence au sein des ordres juridiques ne fait gure de doute, pas plus que les rapports polymorphes de ces ordres avec les phnomnes de pouvoir ou de domination. Tout suggre que ces derniers passent autant par le discours que constituent les noncs du langage du droit, ou qui se dploie pour les lgitimer, et par la force symbolique de l'ordonnancement des normes, que par la teneur mme des rgles, l'objectivit qu'elles tendent confrer l'ordre tabli, les obligations et restrictions dcoulant de leur combinaison ou de leur usage, les actes de coercition qu'habilitent certains d'entre eux ou par l'effet de reproduction inhrent tout modle. Mais s'il y a beaucoup retenir de ce qui a pu tre crit sur cette question (45), c'est la condition de ne jamais ngliger l'ambivalence du droit soulign, notamment, par les approches critiques (46). Plus encore : l'lucidation de la part et des voies de la contrainte exerce par ou travers les dispositifs juridiques commande que l'on se dfie tout particulirement des interprtations globales, celles qui visent le droit , ou le droit moderne , ou mme le droit positif franais . Elle requiert d'abord, au stade de l'analyse thorique comme de l'investigation empirique, la considration srieuse de l'outillage concret des corpus normatifs, donc de la diversit de leur technologie. Dans cette perspective, les distinctions selon les types de rgles, les analyses par squences de dispositions et secteurs qu'elles apprhendent, et plus encore la mise plat des conditions techniques de mise en oeuvre ou mobilisation des normes, seront rarement superflues. Ici comme ailleurs le progrs de la connaissance suppose l'abandon des propos gnraux sur la force du droit , quelle que puisse tre leur vertu dmystificatrice ou leur aptitude suggrer des hypothses qui restent, ds lors, vrifier. Qui en disconviendra ? Un minimum d'attention pour cette technologie de la rgulation juridique fait douter que le droit assure l'encadrement normatif des conduites humaines, en imposant le respect de modles de comportement (47). Veut-on dire qu'il impose en fait ou seulement qu'il prescrit ? Mme en retenant la seconde interprtation, l'assertion s'avre largement inexacte ou quivoque. Inexacte si l'on a gard l'extrme diversit des objets d'noncs ayant vocation de rfrence pour agir, pour le guidage des actions, sans tre tous, tant s'en faut, des modles de conduites. Inexacte, parce que si, dans cette varit de leurs objets et dots d'une obligatorit d'usage et d'une aptitude tre dduits en justice, ces modles sont, bien entendu, destins peser sur les comportements effectifs dans les rapports sociaux, ils le font en habilitant et encourageant certains actes ou actions plus souvent qu'en dissuadant certains agissements. Equivoque, l'affirmation l'est dans sa concision, car elle nglige ce fait que les conduites encadres sont parfois des actes matriels ou juridiques que l'on entend garantir, encourager ou radiquer, mais parfois aussi des oprations spcifiquement juridiques (accomplissement de formalits ou d'une procdure, prvision de clauses) orientes vers la ralisation d'actes du mme ordre ou de dcisions dont la validit dpend de ces oprations : nombre de rgles de droit ont statut de normes techniques, de normes de technique juridique (48). Equivoque, elle l'est enfin parce qu'elle ne peut rendre compte de la varit des modalits selon lesquelles les rgles de droit en vigueur tendent exercer une pression effective en vue de l'accomplissement ou de l'abstention d'actions aussi diverses, pas plus que des diffrences d'intensit de cette pression. Nous croyons que la conception raliste de la rgle de droit dveloppe dans cette tude favorise la prise en compte de cette diversit, qui caractrise la teneur des normes autant que les contextes et les finalits de leur utilisation comme modles, comme rfrences. Elle autorise la comprhension de la variabilit de leur relation tlologique (avre ou suppose) aux actions qu'elles ont vocation guider. Par exemple, est-il indiffrent d'observer que la dissuasion de nombre d'agissements jugs socialement nocifs est recherche par la formulation de normes d'incriminations qui dispensent de leur prohibition formelle ? Ou que la promotion de certaines pratiques souhaites, notamment au titre des politiques publiques (songeons aux formules atypiques de mise au travail inventes par les successives politiques de l'emploi ou de traitement social du chmage), passe par l'diction de rgles toutes techniques qui les dotent d'un rgime juridique particulier, leur attachent des avantages pour les acteurs qu'elles sollicitent sans le dire, en les assortissant de quelque contrle public ? Il importe plus encore d'avoir gard aux conditions dans lesquelles les rgles, substantielles

ou procdurales, sont mobilises par les sujets . Ces conditions rsultent pour partie de dispositifs juridiques procduraux, mais elles tiennent aussi aux possibilits ou limitations d'action qu'amnagent les normes substantielles, considres dans leur articulation. Car, si l'on ne peut mconnatre la force symbolique de l'ordre normatif - pas plus que l'vident et naturel phnomne de l'ignorance ou de la connaissance approximative, mythique, de son contenu (49) - la premire exigence est de se souvenir que les normes ne se mettent pas d'elles-mmes en mouvement. Leur mobilisation suppose des initiatives, normalement tributaires des besoins, des intrts, des connaissances des acteurs, seraient-ils magistrats du parquet ou des agents chargs de veiller au respect de ces rgles. Ce rappel n'est jamais inutile. Pour la thorie du droit, il peut tre l'utile enseignement d'une sociologie juridique elle-mme attentive aux donnes normatives par rapport auxquelles nombre d'actions prennent sens, mme si elles n'y trouvent pas toujours leur cause. La question des relations entre ensemble de rgles juridiques et actions nous parat en effet situe sur un terrain o ces deux disciplines sont ncessairement complmentaires si l'on dsire que leurs enseignements aient quelque validit (50). Le travail de thorie ne peut ignorer la varit des usages sociaux des rgles de droit (51) - l'utilisation argumentative dans la ngociation ou pour la justification d'actes autant que la poursuite du rsultat juridique promis par leur application (au troisime des sens plus haut distingus) - et l'ampleur des phnomnes de ngociation quotidienne sur les normes, y compris tatiques (52). La sociologie juridique, pour sa part, serait vaine si elle ne prenait en compte la complexit et les subtilits de la technique des ordres juridiques de rfrence, la mcanique de leur mise en oeuvre, ou encore les intentions qui peuvent plus ou moins clairement prsider leur production (53). Diversit, tel est dcidment le matre mot ! Aussi bien lorsqu'il s'agit de dcrire l'agencement interne des systmes juridiques contemporains qu'au moment de construire les mthodes d'investigations dont on espre un progrs dans l'intelligence de la rgulation juridique de nos socits. Mots cls : LOI ET DECRET * Norme juridique * Rgle * Ordre * Fonction * Modle (1) Lexique de termes juridiques, 8e d., Dalloz, 1990. (2) L'analyse ici propose a t entreprise pour les besoins d'une thse de doctorat soutenue en 1975. Elle a t prcise, prouve, au sein du CERCRID, la lumire d'investigations sur la part du droit dans le rglement des diffrends et dans le cadre d'un enseignement doctoral. Une occasion supplmentaire de mise au point a t fournie par un sminaire (janvier 1990) du Centre de thorie du droit de l'Universit de Paris X. (3) V. Controverses autour de l'ontologie du droit, PUF, 1989 (signe des temps, ce recueil ne fait aucune place l'approche matrialiste du droit), et Dfinir le droit/1, Droits, 10/1989. (4) Mac Cormick, La texture ouverte des textes juridiques, in Controverses ..., prc., p. 115. (5) J. Carbonnier, Sur le caractre primitif de la rgle de droit, in Flexible droit, 5e d., LGDJ 1983.87 ; L. Raucent, Pour une thorie critique du droit, Bruxelles, Duculot, 1975, p. 99 s. (6) Des corps de rgles identifiables au sein des entreprises ou d'autres groupes infratatiques, ou encore la lex mercatoria, sont-ils du droit ? Tel processus de rgulation repr au sein de communauts paysannes ou de socits primitives relve-t-il du juridique ? S'il n'y a aucune raison d'affirmer que le droit formul et sanctionn par l'Etat mrite seul cette qualification, il convient de construire un critre gnrique aux fins de reprage et d'analyse compare des phnomnes de droit. Mais la dfinition ainsi requise par certaines investigations historiques, sociologiques et anthropologiques ne peut tre que stipulative au sens o l'indique M. Troper (Pour une dfinition stipulative du droit, Droits, 10/1989, p. 101). (7) Pour diffrents points de vue : Le systme juridique, Arch. philo. droit, t. 31, Sirey, 1986. Pour une opportune critique de la thorie autopotique de l'cole de N. Luhmann, V. M. van de Kerchove et F. Ost, Le systme juridique entre ordre et dsordre, PUF, 1988 (spc. p. 149 s.). (8) V. Dictionnaire..., v Rgulation sociale, par J. Commaille. D'abord emprunt par la biologie la mcanique, puis adopt en sciences sociales o il connat une belle fortune, le terme rgulation dsigne parfois un phnomne touchant la vie des rgles (tel systme normatif est-il auto-co- ou htro-rgul ?) ou le processus dans lequel elles sont cres, transformes, supprimes (ex. : J. D. Reynaud, Les rgles du jeu. L'action collective

et la rgulation sociale, A. Colin, 1989, p. 31). Nous l'employons ici pour qualifier l'action de ces normes l'gard des relations qu'elles visent, parce qu'il nous parat voquer, la fois, la reproduction d'un ordre, la possibilit de son amendement (le droit est, par ses rformes ou par certaines procdures qu'il institue, instrument d'un certain changement), mais aussi celle d'un jeu , y compris d'un jeu avec les normes juridiques. C'est sans doute avec une autre acception encore que publicistes et spcialistes de science administrative en usent lorsqu'ils travaillent sur l'volution de l'intervention tatique (V. J. L. Autin, Du juge administratif aux autorits administratives indpendantes : un autre mode de rgulation, Rev. dr. publ. 1988.1213, et les rfrences). (9) On trouve des distinctions, non concordantes, par exemple chez L. Duguit, H. Motulsky ou F. Luchaire. - Comp. Dictionnaire..., prc., v Rgles, par J. Wroblewski, et v Norme, par M. Troper et D. Loschak. (10) P. Mayer, La distinction entre rgles et dcisions et le droit international priv, Dalloz, 1973 ; G. de Geouffre de la Pradelle, Essai d'introduction au droit franais-I, d. Erasme, 1990, n 37 (qui distingue principes , rgles et dcisions au sein d'un genre normes ). Accueillant une conceptualisation illustre par Kelsen, J.F. Perrin distingue les normes gnrales, ou rgles, et les normes individuelles, telles que les ordres ou injonctions (Pour une thorie de la connaissance juridique, Genve, Droz, 1979, p. 45 s.). (11) Il n'est pas de dcision sans acte. Mieux : la dcision est un acte (y compris la dcision implicite que des rgles rputent avoir t prise) produisant, par son accomplissement mme, l'effet qu'elle recherche sur une situation concrte. C'est son sujet que l'ide de performatif dveloppe par la thorie des speech acts a la plus indiscutable pertinence. Au contraire, la norme ne nat pas ncessairement d'un acte (ex. des rgles jurisprudentielles, au moins dans les systmes ignorant le stare decisis). Si elle procde d'un acte de lgislation (au sens matriel), la seule performance certaine de celui-ci est prcisment de la poser, d'en faire un lment de l'ordre normatif en vigueur. Elle va ensuite vivre et agir comme simple produit de cet acte d'diction, acqurir une paisseur et une efficience propres, par sa vocation affecter un nombre a priori indtermin de situations concrtes (V. infra, n 18). (12) Cf. les nombreux travaux de G. Kalinowski, commencer par son Introduction la logique juridique, LGDJ, 1965. On se souvient de ses controverses avec l' antiformaliste Cham Perelman. (13) La question avait t aborde par J. Ray (Essai sur la structure logique du code civil franais, Alcan, 1926). Pour des rfrences aux crits sur ce thme de M. Villey, d'une part, de Motulsky, de MM. Kalinowski et J. L. Gardies, de divers thoriciens trangers, d'autre part, V. notre thse : Des oppositions de normes en droit priv interne, Lyon III, 1975, n 4 s. Pour d'autres modalits de reconstruction : R. Guastini, Lezioni sul linguaggio giuridico, Turin, Giappichelli, 1985, et Dalle fonti alle norme, Turin, Giappichelli, 1990, p. 13 s. (14) A. A. Martino, Analyse automatique de textes juridiques et aide la dcision, Annales de l'IRETIJ, n 1, Montpellier, 1989, p. 59. (15) Implicitement opre, ds 1923, par Kelsen (distinction des Rechtsnormen et des Rechtsstze), la distinction de ces deux degrs du langage juridique aurait t explicitement nonce pour la premire fois en 1948, par B. Wroblewski. Sur l'ensemble du thme, V. Le langage du droit, Arch. philo. droit, t. XIX, Sirey, 1974. Pour une diffrenciation plus complexe, J. Wroblewski, Les langages juridiques : une typologie, Droit et socit, n 8, 1988, p. 13. (16) C. Grzegorczyk, Le rle du performatif dans le langage du droit, Arch. philo. droit, t. XIX, Sirey, 1974, p. 229, et L'impact de la thorie des actes de langage dans le monde juridique : essai de bilan, in Thorie des actes de langage, thique et droit, PUF 1986, p. 165. (17) Pour une critique radicale de la distinction des rgles normatives et des rgles constitutives, V. P. Amselek, Philosophie du droit et thorie des actes de langage, In Thorie des actes de langage, thique et droit, prc., p. 109 (spc., p. 143 s.). - Contra C. Grzegorczyk, L'impact de la thorie des actes de langage ..., p. 192-193. (18) S. Strmholm et H. H. Vogel, Le ralisme scandinave dans la philosophie du droit, LGDJ, 1975, n 97 s. (19) Le concept de droit, trad. M. van de Kerchove, Bruxelles, Fac. univ. Saint-Louis,

1976, p. 33 s. (20) K. Olivecrona, H. L. A. Hart, M. Virally, Mac Cormick notamment. (21) Mthode phnomnologique et thorie du droit, LGDJ, 1964 (spc. p. 217 s.), dont l'influence sera aisment identifiable dans nos dveloppements. (22) En ce qu'il ne parat pas concevoir que les normes juridiques puissent tre autres choses que des modles de conduite (V. en particulier, La phnomnologie et le droit, Arch. philo. droit, t. XVII, 1972, p. 185 ; Philosophie du droit et thorie des actes de langage, prc. ; Le droit technique de direction publique des conduites humaines, Droits, 10/1989, p. 7). M. J. L. Sourioux accueille l'ide de modles de rfrence , mais propos de propositions normatives de comportement (Introduction au droit, PUF, 1987, n 24). L'interprtation que nous soutenons semble assez proche, en revanche, de celle de J. F. Perrin (prc., p. 21 s.). (23) L'incertitude sur ce qu'est ce milieu (milieu social global, milieu judiciaire, milieu des professionnels spcialistes de la matire ?) emporte toutes les consquences que l'on sait sur la positivit des rgles imputes cette pratique dnomme jurisprudence , qui tient la fois du phnomne de presse, de l'autorit (des recueils et des commentateurs autant que des juges), de la croyance partage (E. Serverin, De la jurisprudence en droit priv. Thorie d'une pratique, P. U. Lyon, 1985 ; Ph. Jestaz, La jurisprudence, ombre porte du contentieux, D. 1989. Chron. 149). (24) Dans les configurations empirico-juridiques dont naissent ces conflits de comptence normative que sont les conflits de lois dans le temps ou dans l'espace et les conflits de rgles rsultant d'un concours de qualifications. (25) Cf. l'affaire de la diffusion d'images du rallye Paris-Dakar 1986, donnant voir des vhicules porteurs de publicits prohibes par cette loi anti-tabagisme (Paris, 10 janv. 1986, D. 1986, Flash n 4 ; Gaz. Pal. 1986.1.76). (26) G. Cornu, Les dfinitions dans la loi, in Mlanges ddis Jean Vincent, Dalloz, 1981, p. 77 (qui tient la dfinition pour une norme juridique, un nonc de droit positif , mais opre une convaincante distinction entre dfinition relle et dfinition terminologique qui appellerait, ici, un dveloppement plus nuanc). (27) J. B. Auby, Prescription juridique et production juridique, Rev. dr. publ. 1988.673. Il est tonnant que, partant d'une conception trs austinienne de la norme juridique, l'auteur ne dcouvre pas davantage de normes non prescriptives . (28) C. Atias, Normatif et non normatif dans la lgislation rcente de droit priv, Droit prospectif 1982-2, p. 219 ; A. Viandier, La crise de la technique lgislative, Droits, n 4, 1986, p. 75 ; J. B. Auby, prc. (29) A. Jeammaud, Conscration de droits nouveaux et droit positif. Sens et objet d'une interrogation, in Conscration et usage de droits nouveaux, CERCRID, Universit de SaintEtienne, 1987, p. 9 s. - Sur la pratique des normes programmatiques : Les formulations d'objectifs dans les textes lgislatifs, Droit prospectif 1989-4. (30) Les principes font une perce dans les arrts de la Cour de cassation (B. Oppetit, Les principes gnraux en droit international priv, Arch. philo. droit, , t. 32, Sirey, 1987, p. 139, et Les principes gnraux dans la jurisprudence, Rapport aux entretiens de Nanterre, JCP d. E, Suppl. 5/1989). Il est essentiel de distinguer les sens dans lesquels le terme est utilis. - V. par exemple A. Jeammaud, Les principes dans le droit franais du travail, Dr. soc. 1982.618 ; Dictionnaire ..., v Principes du droit, par J. Wroblewski. (31) Motulsky, du Pasquier, J. Dabin, P. Pescatore, R. Lukic, dans la thorie de langue franaise. Mais aussi MM. A. Decocq, M. Puech, P. Mayer, et en dernier lieu J. Hron (Etude structurale de l'application de la loi dans le temps, RTD civ. 1985.277). (32) H. L. A. Hart, prc., p. 155 s. ; Mac Cormick, prc. (qui distingue utilement texte de rgle et contenu de rgle ). (33) V. CERCRID, Pour une rflexion sur les mutations des formes du droit, Procs 9/1982, p. 5 ; Les standards dans les divers systmes juridiques, Droit prospectif 1988-4. (34) B. Oppetit, L'hypothse du dclin du droits, Droits, n 4, 1986, p. 9.

(35) Les contrats modernes, surtout lorsqu'ils sont models par des contrats types ou renvoient des conditions gnrales, donnent sans doute naissance des normes individuelles qui s'ajoutent aux obligations contractes par les parties ou les quipent , en fixant les modalits de leur excution ou les consquences de leur inexcution. (36) Thorie pure du droit, trad. Ch. Eisenmann, Dalloz, 1962, spc. p. 318 s. (37) P. Amselek, Norme et loi, Arch. philo. droit, t. 25, Sirey, 1980, p. 89, et L'volution gnrale de la technique juridique dans les socits occidentales, Rev. dr. publ. 1982.275 (spc., p. 285 s.). (38) V. en particulier G. Farjat, Rflexions sur les codes de conduite privs, et P. Sanders, Codes of conduct and sources of law, in Le droit des relations conomiques internationales, Etudes offertes B. Goldman, Litec, 1982, p. 47 et 281 ; M. Bettati, Rflexions sur la porte du code international de conduite pour le transfert de technologie : loge de l'ambigut, in Etudes offertes C. A. Colliard, Pdone, 1984, p. 83 et les rfrences. (39) H. L. A. Hart, Le concept de droit, prc., p. 51 s. (40) La sanction ou l'inconnue du droit, D. 1986. Chron. 197. (41) E. Serverin, P. Lascoumes et transactionnelles, Economica, 1987, p. 6 s. Th. Lambert, Transactions et pratiques

(42) Si la contrarit d'une loi la Constitution ne peut ce jour tre sanctionne que dans une mesure limite tenant au rgime d'accs la juridiction constitutionnelle, les normes de la Constitution et de son Prambule ont vocation tre manies par les autres juridictions, administratives ou judiciaires, pour valuer des actes administratifs ou privs (mais non des rgles valeur lgislative), interprter d'autres rgles, etc. (43) V. E. B. Pasukanis, La thorie gnrale du droit et le marxisme, EDI, 1970, p. 83 ; A. Kojve, Esquisse d'une phnomnologie du droit, Gallimard, 1981, p. 18 s. ; J. Carbonnier, Sociologie juridique, Thmis, PUF, 1978, p. 193 s. (et la rfrence H. Kantorowicz) ; N. Rouland, Anthropologie juridique, PUF, 1988, n 40 s. - V. galement, F. Ost et M. van de Kerchove, Juris-dictio et dfinition du droit, Droits, 10/1989, p. 53. (44) Ce qui permettrait d'apprhender dans le champ les formes de droit charismatique . (45) Notamment, D. Loschak, Le droit discours de pouvoir, in Itinraires. Etudes en l'honneur de Lo Hamon, Economica, 1982, p. 429 ; CURAPP, Le droit en procs, PUF, 1983 (spc. les tudes de J. Chevallier et D. Loschak) ; G. Rocher, Droit, pouvoir et domination, Sociologie et socits (Montral), vol. XVIII, n 1/1986, p. 33. (46) A. Jeammaud, Critique du droit en Francia : de la busqueda de una teoria materialista del derecho al estudio critico de la regulacion juridica, Anales de la Catedra Francisco Suarez (Grenade), n 25/1985, p. 105. - Sur l'importance de cette ambivalence du droit moderne dans la rflexion d'un philosophe considrable de ce temps, V. P. Guibentif, Et Habermas ? Le droit dans l'oeuvre de Jrgen Habermas, Droit et socit, n 11/12, 1989, p. 159. (47) J. Chevallier, Droit, ordre, institution, Droits, 10/1989, p. 19. (48) Ainsi les rgles de nos systmes de droit ne relvent-elles pas exclusivement du monde thique. (49) Nous ne voyons pas en quoi ce phnomne tablirait la fausset sociologique de la rgle couramment dsigne par l'adage Nemo censetur legem ignorare. En effet, la teneur de cette norme est en ralit que l'ignorance des rgles juridiques ne saurait soustraire aux consquences de leur application. (50) Cf. tout un front de recherches franaises de ces dernires annes, dont les principaux animateurs sont P. Lascoumes et E. Serverin. On se reportera utilement un rcent article de ces chercheurs : Le droit comme activit sociale. Pour une approche wbrienne des activits juridiques, Droit et socit, n 9, 1988, p. 165. (51) CURAPP, Les usages sociaux du droit, PUF, 1989.

(52) J. D. Reynaud, prc. (53) Certaines distinctions, qui s'attachent au fait que la conformation effective des choses aux normes semble plus ou moins intensment recherche ou attendue, peuvent alors fournir une intressante grille d'interprtation. Ainsi A. Supiot a-t-il oppos rgles de droit et rgles de normalisation (Dlgalisation, normalisation et droit du travail, Dr. soc. 1984.296, spc., p. 304 s.) pour tayer une lecture (un peu sombre) de l'volution lgislative du droit du travail. Une telle opposition nous parat discutable, en particulier par le choix de dnier l'appartenance au vrai droit de prceptes inscrits dans les lois et engendrant un maillage serr d'obligations. Il reste qu'elle correspond une plausible diffrence entre des dispositifs dont les auteurs entendent que les pratiques s'y conforment absolument (ex. : les rgles du code de la route ou celles relatives la scurit du travail) ils poursuivent une normalisation des actions - et ceux qui ouvrent des facults ou, mme impratifs , ont surtout pour sens pratique d'apprcier ex post les situations ou les actions (ex. : l'art. 212 c. civ. selon lequel les poux se doivent mutuellement fidlit, secours et assistance ). Il vaudrait de rechercher systmatiquement dans quelle mesure cette distinction se manifeste au sein de corps de rgles rputes d'ordre public (ex. : dans la lgislation du travail, y compris dans ses secteurs aux allures les plus rglementaristes ). Mais la signification de modles de rfrence est, bien entendu, commune tous les noncs en cause.

RecueilDallozEditionsDalloz2012