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Generalidades La Posesin Puede Adquirirse No Slo Personalmente Sino Tambin Por Intermedio De Otra Persona.

Puede tomarse la posesin no slo por el que trata de adquirirla para s, sino por su mandatario, o por sus representantes legales (art. 720). Capacidad Del Adquirente. Como la posesin est constituida por el corpus y el animus, la aprehensin real o ficta de la cosa y la voluntad de poseer, resulta que las personas que carecen de la razn o del discernimiento necesario para darse cuenta del acto que ejecutan, no pueden adquirir la posesin. Por tanto, los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea para s mismos o para otros (art. 723, inc. 2). Dichos incapaces absolutos slo pueden adquirir la posesin por intermedio de sus representantes legales; la voluntad que a aqullos les falta es suplida por la de stos. Pero las personas que tienen el suficiente discernimiento para darse cuenta del hecho que ejecutan, pueden adquirir la posesin de las cosas muebles, sin autorizacin alguna. De ah que la ley disponga que los que no pueden administrar libremente lo suyo (personas bajo guarda, hijo de familia), no necesitan de autorizacin alguna para adquirir la posesin de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprehensin material o legal (art. 723, inc. 1, primera parte). Entre las personas que no pueden administrar libremente lo suyo se encuentra el incapaz absoluto llamado impber. Este, si no es infante o nio, o sea, si es un impber mayor de siete aos, puede adquirir la posesin de las cosas muebles; slo no puede adquirirla el impber menor de esa edad, el infante o nio (art. 26), por haberlo excluido expresamente la ley en razn de faltarle el discernimiento mnimo. Ntese que los que no pueden administrar libremente lo suyo, si bien estn capacitados para adquirir la posesin de las cosas muebles, no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorizacin que compete (art. 723, inc. 1, segunda parte), porque el ejercicio de los derechos de poseedor se traduce en actos jurdicos que esas personas no pueden realizar por s solas. La adquisicin de la posesin de las cosas inmuebles exige en el sujeto adquirente la plena capacidad de ejercicio o la autorizacin que corresponda tratndose de los incapaces que tienen el suficiente discernimiento, pues de esta autorizacin slo pueden prescindir, conforme a la ley (art. 723, inc. 1), para adquirir la posesin de una cosa mueble.

Momento En Que Opera La Adquisicin De La Posesin Realizada Por Intermedio De Otro; Distincin. a) Adquisicin de la posesin por medio de mandatario o representante legal. Si una persona toma la posesin de una cosa en lugar o a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesin del mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento (art. 721), inc. 1). b) Adquisicin de la posesin por medio de un agente oficioso. Si el que toma la posesin a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, tal persona no adquiere la posesin sino en virtud de su conocimiento y aceptacin; pero se retrotrae su posesin al momento en que fue tomada a su nombre (art. 721, inc. 2). La distinta solucin en uno y otro caso tiene su fundamento. La posesin del mandante principia en el mismo acto en que el mandatario toma la posesin de la cosa en lugar o a nombre de aqul, porque el mandato supone en el mandante la voluntad de adquirir la posesin de la cosa que el mandatario recibe para l y en su nombre; lo mismo ocurre con el representado legalmente: los actos del representante que obra dentro de los lmites de su representacin legal se reputan actos del representado.328 Pero cuando el que toma la posesin para otro no es su mandatario ni representante legal, sino un agente oficioso, la posesin de la persona en cuyo nombre se tom slo principia desde el momento en que conoce y acepta el hecho, pues slo desde entonces existe su voluntad de poseer; sin embargo, la posesin se retrotrae al momento en que fue tomada a su nombre, pues se considera que con la ratificacin acepta el acto del agente oficioso como si ella misma lo hubiera ejecutado desde el instante en que dicho agente tom la posesin. En todos los casos, para que opere la adquisicin de la posesin es preciso que el que obra a nombre de otro tenga la capacidad para adquirir la posesin en el momento de tomar sta y que su voluntad est dirigida a realizar la adquisicin para la persona en cuyo nombre obra. Esto ltimo es evidente en el agente oficioso. Principio General Relativo A La Adquisicin De La Posesin. Si por definicin la posesin supone la unin, en las mismas manos, de la tenencia de una cosa determinada (corpus) y el nimo de seor o dueo (animus), natural es que ella no se adquiera, en principio, sino a partir del instante en que se renan esos dos elementos constitutivos de la posesin. Por lo dems, la misma ley positiva as lo enuncia. Refirindose a los que no pueden administrar libremente lo suyo, dice que no necesitan de autorizacin alguna para adquirir la posesin de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad (animus) y la aprehensin material o legal (corpus) (art. 723).

Posesin De La Herencia. Como un caso de excepcin, en que para adquirir la posesin no se requiere corpus ni animus, se seala la herencia: su posesin se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore; si ste vlidamente repudia una herencia, se entiende no haberla posedo jams (art. 722). Sabido es que la herencia se defiere en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata (art. 956). Esta posesin, conferida por el solo ministerio de la ley, se llama legal; su objeto es evitar la solucin de continuidad en la posesin de los bienes del difunto: cesada la posesin de ste, comienza inmediatamente una nueva, la del heredero. Adquisicin De La Posesin De Los Bienes Muebles Y De Los Inmuebles. Fuera del caso de la adquisicin de la posesin de la herencia, siempre es indispensable que con la voluntad de poseer concurra la aprehensin material o legal de la cosa. Pero es forzoso, para precisar cmo se realiza la adquisicin de la posesin, distinguir entre la de los bienes muebles y la de los inmuebles. Otro tanto ocurre respecto de la conservacin y prdida de la posesin. De ah que estudiaremos todos estos puntos separadamente respecto de cada una de esas dos categoras de bienes. II. La posesin de los bienes muebles A. Adquisicin de la posesin CMO Y EN QU MOMENTO OPERA LA ADQUISICIN. La posesin de los bienes muebles se adquiere desde el momento en que concurren la voluntad de poseer y la aprehensin material o ficta. La tenencia corporal de la cosa mueble se efecta ordinariamente poniendo la mano sobre ella, tenindola real y materialmente el que adquiere la posesin u otra persona en lugar y a nombre de l, o por un medio equivalente que someta la cosa al poder de hecho de la persona que adquiere o para quien se adquiere la posesin, de que hemos hablado al ocuparnos de la tradicin de las cosas corporales muebles. 329 B. Conservacin de la posesin de los bienes muebles 737. LA POSESIN SE CONSERVA MIENTRAS SUBSISTA EL ANIMUS. Para adquirir la posesin es necesario, como se ha explicado, que concurran el corpus y el animus; pero para conservarla basta este ltimo, la intencin de comportarse como seor o dueo de la cosa, aunque momentneamente no se tenga el corpus. Y la voluntad de conservar la posesin subsiste mientras no se manifiesta una voluntad contraria. Por eso la ley dice que la posesin de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla

bajo el poder del poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su paradero (art. 727). Ejemplo: si he olvidado el sitio en que dej en mi casa el paraguas, no pierdo la posesin de ste por el hecho de no poderlo usar durante el tiempo en que ignoro su paradero. Y, entre parntesis, la rabia no me har creer nunca la afirmacin de un pensador chino segn el cual, despus de tres das, nada hay ms aburrido que la lluvia y la mujer.... 738. PERSISTENCIA DE LA VOLUNTAD DE CONSERVAR LA POSESIN. La persistencia de la voluntad de conservar la posesin no significa que deba ser continua, es decir, no es necesario que exista momento a momento una voluntad positiva y formal de poseer; la ley supone que se conserva esta voluntad mientras no aparezca una voluntad contraria. Por eso no puede ponerse en duda que conservamos la posesin durante el sueo, aunque en este estado seamos incapaces de tener voluntad positiva de poseer las cosas que poseamos antes de dormirnos. Del mismo modo la persona que queda privada de la razn y por tal hecho se hace incapaz de voluntad, conserva no obstante la posesin de las cosas que posea antes del trastorno. La voluntad de conservar la posesin se supone siempre, mientras no aparezca una voluntad contraria. Y esta voluntad contraria puede ser del mismo poseedor (como cuando enajena la cosa o la abandona para que la haga suya el primer ocupante), o de un tercero, y as se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya... (art. 726). 739. CONSERVACIN DE LA POSESIN A PESAR DE TRANSFERIRSE LA MERA TENENCIA. Se puede conservar la posesin lo mismo que puede adquirirse por intermedio de un tercero; ste es un instrumento inteligente de la posesin de aqul. De acuerdo con tal principio, la ley estatuye que el poseedor conserva la posesin, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo, comodato, prenda, depsito, usufructo o a cualquiera otro ttulo no traslaticio de dominio (art. 725). En todos estos casos el poseedor conserva la posesin, pues si bien se desprende de la tenencia de la cosa, conserva el nimo de seor y dueo; el mero tenedor o detentador tiene la cosa en su poder, pero en lugar y a nombre del poseedor. C. Prdida de la posesin de los bienes muebles 740. A) PRDIDA SIMULTNEA DE LOS DOS ELEMENTOS DE LA POSESIN. Ordinariamente el que pierde la posesin pierde al mismo tiempo el corpus y el animus. Este resultado se produce en dos series de casos diferentes: 1) Cuando hay enajenacin: el anterior poseedor de la cosa la entrega al adquirente, quien posee, en adelante, en su lugar. 2) Cuando hay abandono: el poseedor abandona su cosa, con la intencin de renunciar a ella; entonces sta se convierte en una res derelicta.330

741. B) PRDIDA DEL ELEMENTO CORPORAL. La segunda manera de perder la posesin consiste en perder el corpus conservando el animus. Y esto acontece: 1) Cuando otro se apodera de la cosa poseda con nimo de hacerla suya (art. 726). 2) Cuando sin pasar la posesin a otras manos, se hace imposible el ejercicio de actos posesorios. Tal cuando una heredad ha sido permanentemente inundada (art. 2502, N 1); pero, como anotan los autores, debe entenderse por permanentemente inundada la heredad que lo ha estado por cinco aos o ms, pues antes de este trmino el terreno restituido por las aguas vuelve a sus antiguos dueos, y no accede a las heredades contiguas como aluvin (art. 653). Del mismo modo se pierde el corpus cuando un animal bravo recobra su libertad natural (art. 619), o un animal domstico pierde la costumbre de volver al amparo y dependencia de quien lo posea (art. 608, inc. 2). Tambin se pierde la posesin por no subsistir el corpus cuando se arrojan cosas a la mar para alijar la nave. Sin embargo, el dominio de tales cosas no se pierde por sus dueos, quienes pueden reivindicarlas si son salvadas por otra persona. La ley dice expresamente que no se presumen abandonadas por sus dueos las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave (art. 624, inc. final). De igual manera se pierde la posesin de las cosas materialmente perdidas y que no se hallan bajo el poder del poseedor. Ntese la diferencia de esta situacin con la contemplada por el artculo 727, segn el cual la posesin de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su paradero. Este ltimo es el caso del que tiene un objeto en su casa, pero no sabe dnde se encuentra o el lugar en que lo dej. En cambio, el primero es el caso, por ejemplo, del viajero a quien durante el trayecto caen las cosas del carruaje que las lleva. En todos los casos, dice Planiol, en que el poseedor no puede ejercer de hecho, sobre la cosa, los actos materiales que constituyen la posesin, queda vanamente animado del deseo de poseerla; pierde la posesin; su intencin no es suficiente para conservarla.331 742. C) PRDIDA DEL ELEMENTO INTENCIONAL. La tercera manera de perder la posesin por la prdida del animus solamente, es ms difcil de concebir; no se puede imaginar nunca una persona que deje de tener la intencin de poseer, y siga ejecutando los actos materiales de la posesin. Pero se puede suponer que el poseedor, al vender la cosa, consienta en conservarla por cuenta del comprador, cuando con anterioridad la posea por su propia cuenta. Esto es lo que los antiguos autores llamaban el constituto posesorio; el vendedor se constituye poseedor a nombre ajeno. Desde entonces la posesin verdadera pertenece al comprador, el vendedor que ha conservado el corpus, pierde la posesin al perder el animus.332

III. La posesin de los bienes races 743. DISTINCIN ENTRE LOS BIENES INMUEBLES INSCRITOS Y LOS NO INSCRITOS. Cuando estudiamos la institucin del Conservador de Bienes Races, hicimos presente que don Andrs Bello no se haba atrevido a exigir en forma imperativa la inscripcin de todos los bienes races, porque crey que era una medida demasiado radical que poda traer serias perturbaciones en la vida jurdica. Sin embargo, estim que con el devenir del tiempo llegaran a estar en Chile inscritas todas las propiedades. Desgraciadamente el vaticinio del seor Bello no se ha cumplido; y es as como actualmente subsisten en Chile dos clases de bienes inmuebles: los bienes inmuebles inscritos y los bienes inmuebles no inscritos. Para estudiar esta materia de la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, es necesario, pues, distinguir entre los inmuebles no inscritos y los inmuebles inscritos. A. Adquisicin de la posesin de los inmuebles no inscritos 744. DISTINCIN SEGN EL ANTECEDENTE QUE SE INVOQUE PARA POSEER. Cmo se adquiere la posesin de un bien raz no inscrito? La respuesta vara segn sea el antecedente que se invoque para poseer. Al respecto, es preciso distinguir: a) Cuando se invoca el simple apoderamiento de la cosa con nimo de seor y dueo; b) Cuando se alega un ttulo no traslaticio de dominio, y c) Cuando se hace valer un ttulo traslaticio de dominio. a) Simple apoderamiento de la cosa con nimo de seor y dueo. Si el que alega la posesin de un inmueble no inscrito invoca como antecedente de su posesin el simple hecho del apoderamiento material del bien raz con nimo de seor y dueo, la posesin se adquiere por ese hecho. La afirmacin anterior se desprende de los artculos 726 y 729. Dice el primero que se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya, menos en los casos que las leyes expresamente exceptan; y entre los casos exceptuados no se encuentran los inmuebles no inscritos. El artculo 729 no hace ms que confirmar el precepto recin transcrito, pues declara que si alguien, pretendindose dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pierde. Lgicamente, si el que tena la posesin la pierde, es porque la adquiere el que se apodera del inmueble no inscrito. No hay necesidad de realizar, en este caso, ninguna inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races. Parece que esta conclusin est en pugna con el artculo 724, segn el cual si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio. Pero ms adelante precisaremos el alcance del artculo 724 y veremos cmo se armoniza con el 729.

b) Ttulo no traslaticio de dominio. Ttulos no traslaticios de dominio son la sucesin por causa de muerte (que no es traslaticio sino transmisivo de dominio) y los ttulos constitutivos de dominio: ocupacin, accesin y prescripcin (art. 703, inc. 2). En ninguno de estos casos es necesario para adquirir la posesin de un inmueble no inscrito la inscripcin conservatoria. 1) En efecto, tratndose de la sucesin por causa de muerte, el heredero, aunque lo ignore, adquiere, por ministerio de la ley, la posesin de la herencia desde el momento en que le es deferida (arts. 688 y 722). Y recurdese para evitar la confusin de ideas que las inscripciones prevenidas en el artculo 688 no tienen por objeto otorgar al heredero la posesin de los bienes races hereditarios (que l adquiere por sucesin por causa de muerte) sino habilitarlo para disponer de los mismos. 2) Tampoco, como hemos dicho, es necesaria la inscripcin conservatoria cuando se invoca un ttulo constitutivo de dominio. Veamos. a) Desde luego, hay que descartar la ocupacin, que, por su propia naturaleza, jams puede invocarse como ttulo para adquirir la posesin de los inmuebles, ya que ese modo de adquirir el dominio slo opera respecto a bienes que no pertenecen a nadie, y sabido es que en Chile no hay inmuebles sin dueo, pues, a falta de otro, son bienes del Estado (art. 590). Empero, se ha opinado, en contra, que la ocupacin, si bien no sirve como modo de adquirir el dominio de las cosas races, puede invocarse como ttulo de su posesin, pues ningn precepto establece que el Estado tiene, por el ministerio de la ley, la posesin de las tierras que carecen de otro dueo; el artculo 590 se refiere nicamente al dominio. La verdad es que esto nadie lo pone en duda, pero la ocupacin, sea que obre como modo de adquirir el dominio, sea como ttulo de posesin, implica, por definicin, como objeto, una cosa sin dueo, y ya se ha dicho por el legislador que los inmuebles en Chile siempre tienen dueo. En la nomenclatura tcnica del Cdigo Civil la ocupacin supone cosas que no pertenecen a nadie (art. 606), y por eso cuando alguien se apodera de una cosa ajena con nimo de hacerla suya, el Cdigo no habla de ocupacin sino simplemente de apoderarse de la cosa (arts. 726 y 729). Los que aceptan que la ocupacin puede servir de ttulo a la posesin de un inmueble no inscrito, concluyen que esta posesin es irregular, porque en todo caso se adquirira de mala fe, sabiendo que el inmueble tiene por dueo, a falta de otro, al Estado (arts. 590, 708 y 8). Los que niegan que la ocupacin puede servir de ttulo a la posesin de un inmueble, expresan que cuando una persona se apodera de un bien raz no inscrito adquiere la posesin, no por ocupacin, sino precisamente por la concurrencia de los dos requisitos que constituyen la posesin, la aprehensin material (corpus) y el nimo de poseer como

seor y dueo. Y tal posesin sera irregular, no slo por la mala fe del adquirente, sino por la carencia de ttulo. Sea cual fuere la postura que se adopte en esta materia, lo cierto es que el apoderamiento de un inmueble no inscrito, realizado con nimo de seor y dueo, hace adquirir la posesin sin necesidad de inscripcin conservatoria, pues tal adquisicin se produce con el hecho del apoderamiento del inmueble no inscrito acompaado del nimo de seor y dueo. Debe advertirse que respecto de bienes races no inscritos la legislacin actual toma una serie de estrictas medidas, para resguardar los intereses del Estado, que hacen imposible la posesin y posterior adquisicin por prescripcin de las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, son del Estado por carecer de otro dueo. As fluye de varios preceptos del Decreto Ley N 1.939, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977, que establece normas sobre adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado. De ese decreto ley se desprende lisa y llanamente que el Estado, respecto a las tierras que la ley le atribuye el dominio a falta de otro dueo, no reconoce ninguna ocupacin ni adquisicin que no emane de una autorizacin, concesin o contrato otorgado conforme a las leyes. Nos remitimos a lo expuesto en nuestro nmero 206. b) La accesin (otro ttulo constitutivo de dominio) puede invocarse como fundamento o antecedente de la posesin; pero tampoco es preciso que se realice inscripcin conservatoria alguna, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal: si se posee lo principal, tambin se posee lo accesorio sin necesidad de ningn acto especial; si se reconoce la posesin de un inmueble principal no inscrito, por el mismo hecho se reconoce posesin sobre la parte que a l se junta por accesin.333 c) Finalmente, el ltimo ttulo constitutivo de dominio, la prescripcin, no puede considerarse como ttulo de adquisicin de la posesin, pues, por el contrario, es la posesin el antecedente necesario para que la prescripcin se produzca. Ntese que la exigencia legal de inscribir la sentencia que declara la prescripcin (art. 689) constituye slo un requisito para hacer oponible dicha sentencia a los terceros; pero no significa que la inscripcin sea un modo de adquirir el dominio, ya adquirido por la prescripcin, y menos un ttulo de posesin, como quiera que sta es el antecedente de la prescripcin. c) Ttulo traslaticio de dominio. Cuando para adquirir la posesin de un inmueble no inscrito se invoca un ttulo traslaticio de dominio, la inscripcin es necesaria siempre, segn algunos autores; otros afirman que slo lo es cuando se trata de adquirir la posesin regular, pero no la irregular. 1) Sabemos que posesin regular es la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe, siendo tambin necesaria la tradicin si el ttulo es traslaticio de dominio (art.

702). Ahora bien, la nica manera de efectuar la tradicin del dominio de los bienes races y de los derechos reales constituidos en ellos, salvas las servidumbres, es por la inscripcin del ttulo en el Conservador (arts. 686 y 698). Por tanto, resulta un corolario lgico la disposicin que precepta que si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por ese medio (art. 724). No hay duda, pues, que para adquirir la posesin regular de los bienes races no inscritos, cuando se invoca un ttulo traslaticio, es menester realizar la inscripcin conservatoria: la exigencia de la inscripcin la formula el artculo 686 sin distinguir entre inmuebles inscritos y no inscritos, siendo por tanto aplicable a ambos, y toda posesin de bienes races que procede de un ttulo traslaticio de dominio para poder calificarse de regular necesita la tradicin, o sea, la inscripcin conservatoria. Como en este caso se trata de la primera inscripcin, deben cumplirse con las formalidades propias de ella (arts. 693 del Cdigo Civil y 58 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races), estudiadas por nosotros al hablar de la tradicin. 2) Si bien nadie ha cuestionado la necesidad de la inscripcin para adquirir la posesin regular de un inmueble no inscrito cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, no sucede lo mismo para la adquisicin de la posesin irregular. a) Algunos estiman que tambin es necesaria en esta hiptesis la inscripcin. Aducen en pro la razones siguientes: Primera: La letra del artculo 724, que dice: Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por la inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio. La norma no distingue en cuanto a la naturaleza de la posesin y, por tanto, la exigencia de la inscripcin lgicamente debe aplicarse tanto para adquirir la posesin regular como para adquirir la posesin irregular. Segunda: Como la ley no hace esa distincin, resulta que la inscripcin, cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, no es un simple elemento de la posesin regular, sino un requisito indispensable para adquirir toda clase de posesin de propiedades races inscritas o no. De ah que sea inaceptable el argumento en contra de que, segn el artculo 702, la tradicin es slo un elemento constitutivo de la posesin regular y su falta, conforme al artculo 708, slo hace irregular la posesin sin inscripcin (tradicin), pero no impide adquirir la posesin del inmueble no inscrito. Tal conclusin, verdadera como regla general, encuentra su excepcin en el artculo 724 tratndose de inmuebles para cuya posesin se invoca un ttulo traslaticio de dominio. Tercera: El espritu del legislador es lograr que todas las propiedades se inscriban para que llegue una poca en que inscripcin, posesin y propiedad sean conceptos que se identifiquen. Por eso el artculo 724, con sus trminos ampliamente generales, tiende a

que cada vez que un inmueble cambie de poseedor a virtud de un ttulo traslaticio de dominio, se haga la inscripcin en el Registro Conservatorio. Si fuera posible adquirir la posesin de un bien raz no inscrito sin la correspondiente inscripcin cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, el espritu del legislador quedara en gran parte frustrado. b) Los que sostienen que no es necesaria la inscripcin para adquirir la posesin irregular de un inmueble no inscrito cuando se hace valer un ttulo traslaticio de dominio, apoyan su pensamiento en las razones que se exponen a continuacin: Primera: La disposicin del artculo 724, que, en sntesis, precepta que nadie podr adquirir la posesin de los inmuebles cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio sino por la inscripcin, se refiere slo a los bienes races que ya han entrado al rgimen de la propiedad inscrita. As lo confirmaran el inciso 2 del artculo 728 y el artculo 729. Dice el primero que mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin existente. Agrega el artculo 729: Si alguien, pretendindose dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pierde. Estos artculos indican que la garanta que otorga la inscripcin es para el poseedor inscrito y no para el poseedor de inmuebles no inscritos. Si se reconoce que la posesin de estos ltimos se pierde por el apoderamiento violento o clandestino, lgico es suponer que tambin se pierda en virtud de un ttulo traslaticio de dominio, cuando el adquirente toma posesin de la cosa. Segunda: La tesis de que no es necesaria la inscripcin para adquirir la posesin de un inmueble no inscrito cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, estara confirmada por el artculo 730, que dice: Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose por d ueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a la posesin anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin. Claramente aparece que el inciso 1 de esta disposicin no hace distincin alguna entre muebles e inmuebles y que el inciso 2, que exige la inscripcin del tercero adquirente, lo hace slo en el caso de que el usurpador tenga la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito. Hay congruencia, pues, entre el artculo 730 y los artculos 728, inciso 2, y 729, que slo al poseedor inscrito reconocen la garanta que otorga la inscripcin. Y no cabe otra interpretacin del artculo 730, porque si se pretendiera que en su primer inciso exige inscripcin para los inmuebles, forzosamente habra que concluir que el

inciso 2 estara de ms, pues el caso de que se ocupa estara implcitamente contenido en el inciso 1. El inciso 2 es una excepcin a ste, pues hace exigible la inscripcin, pero slo para los inmuebles inscritos.334 B. Adquisicin de la posesin de los bienes inmuebles inscritos 745. TEORA DE LA POSESIN INSCRITA. La teora de la posesin inscrita est formada por una serie de disposiciones que, diseminadas a travs del Cdigo, son perfectamente armnicas. 1) El artculo 686 del Cdigo Civil expresa que la tradicin de los inmuebles o derechos reales constituidos en ellos, se hace por la inscripcin en el Conservador de Bienes Races. 2) El artculo 696 dice que los ttulos cuya inscripcin se seala en los artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en los dichos artculos se ordena. 3) El artculo 702, inciso final, expresa que el que tiene la cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla, hace presumir la tradicin, a menos que sta se haya debido efectuar por la inscripcin del ttulo, es decir, salvo que se trate de la inscripcin de inmuebles. 4) El artculo 724 dice que si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio. 5) En franca armona con el artculo 724 est el artculo 728, segn el cual para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en que el poseedor incrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Y agrega este mismo artculo 728: Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella, ni pone fin a la posesin existente. 6) El artculo 730 afirma que si el que tiene la cosa en lugar o a nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin, ni se adquiere por otra. Y el mismo artculo 730 agrega, en el inciso 2: Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin, ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin. 7) El artculo 2505 manifiesta que no hay prescripcin contra ttulo inscrito, sino a virtud de otro ttulo incrito, y la prescripcin comienza a correr desde esta inscripcin. 8) Y finaliza esta serie de artculos armnicos, el artculo 924, segn el cual la posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin, y mientras sta subsista, y con tal

que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretende impugnarla. Vemos, entonces, que en el Cdigo Civil chileno la teora de la posesin inscrita se encuentra en las disposiciones de los artculos 686, 696, 702, inciso final; 724, 728, 730, inciso final; 2505 y 924. 746. INAPLICABILIDAD DE LAS DISPOSICIONES SOBRE POSESIN INSCRITA A LOS INMUEBLES POR DESTINACIN. Los artculos 724, 728 y 924 del Cdigo Civil se refieren a la posesin inscrita, que slo cabe hacer valer respecto de los inmuebles por naturaleza y no de cosas muebles que pasan a ser inmuebles por destinacin. As se desprende claramente del tenor literal de esas mismas disposiciones y del contexto de los artculos 568, 570 y 686 del Cdigo Civil.335 747. FINES DE LA INSCRIPCIN. De la serie de disposiciones citadas oportunamente se desprende lo que decamos al tratar de los bienes que deben inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Races; la inscripcin sirve como requisito y prueba de la posesin de los bienes races inscritos. 748. CMO SE ADQUIERE LA POSESIN DE UN INMUEBLE YA INSCRITO EN EL REGISTRO DEL CONSERVADOR; DISTINCIN. Para determinar cmo se adquiere la posesin de un inmueble ya inscrito en el Registro del Conservador de Bienes Races es preciso distinguir segn se invoque como antecedente para poseer un ttulo no traslaticio de dominio o uno traslaticio. a) Cuando se hace valer un ttulo no traslaticio de dominio no hay necesidad de inscripcin para adquirir la posesin del inmueble inscrito. Las razones son en general las mismas que dimos al tratar de los bienes no inscritos. El artculo 724, calificado como la llave de la posesin inscrita en nuestro Cdigo, dispone: Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripci n en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio. Valindose de un rodeo de lenguaje o circunloquio, esta disposicin legal expresa que la posesin de bienes races que procede de un ttulo traslaticio de dominio no puede adquirirse sino por medio de la inscripcin conservatoria. Por tanto, si no se hace valer un ttulo de esa especie, la adquisicin de la posesin no est sujeta a dicha inscripcin. El anlisis de los ttulos no traslaticios de dominio lleva a idntica conclusin y por las mismas razones generales que dimos al referirnos a la posesin de los inmuebles no inscritos. Si se invoca como ttulo de posesin la sucesin por causa de muerte, la inscripcin es innecesaria para adquirir la posesin, puesto que la posesin de la

herencia se adquiere por el ministerio de la ley en el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore (arts. 688, inc. 1, y 722). Entre los ttulos constitutivos de dominio el Cdigo seala la ocupacin, la accesin y la prescripcin (art. 703, inc. 2). La ocupacin no procede como ttulo de posesin de inmuebles, segn lo explicamos con anterioridad. La accesin no exige inscripcin conservatoria para adquirir la posesin del bien raz que accede, pues, conforme al adagio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, la inscripcin del inmueble principal cubre los aumentos que ste recibe por accesin. Finalmente, la prescripcin no es un ttulo de posesin; slo constituye un modo de adquirir el dominio, y nada ms: la posesin con otros elementos conduce a la prescripcin y, producida sta, surge el dominio. En consecuencia, si una persona posee despus de haber prescrito a su favor un bien, posee en razn de su dominio y no de la prescripcin. La sentencia judicial que declara la prescripcin debe inscribirse en el Registro del Conservador (arts. 689 y 2513); pero tal inscripcin se exige slo para que la prescripcin produzca efectos contra terceros y para mantener la continuidad de la historia de la propiedad raz: la inscripcin de la sentencia que declara la prescripcin no importa un modo de adquirir el dominio, pues ste ya est adquirido por la prescripcin, y tampoco es un medio de adquisicin de la posesin, ya que sta lgicamente debe existir en favor del que obtuvo la sentencia declaratoria de la prescripcin adquisitiva. b) Descartados los ttulos no traslaticios de dominio, quiere decir que la exigencia de la inscripcin conservatoria para adquirir la posesin de un inmueble (art. 724), queda restringida a los ttulos traslaticios de dominio. Nadie discute que para adquirir la posesin regular de un inmueble inscrito, cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, es necesaria la inscripcin conservatoria de dicho ttulo. La exigencia es indudable: la ley dice expresamente que para la existencia de la posesin regular es necesaria la tradicin cuando se hace valer un ttulo traslaticio de dominio (art. 702, inc. 3), y la tradicin del dominio de los bienes races se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador (art. 686, inc. 1). Pero, en cuanto a la posesin irregular, hay controversia. Una opinin minoritaria sostiene que la inscripcin conservatoria no se requiere para adquirir la posesin irregular de un inmueble inscrito cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio. La exigencia perentoria del artculo 724 slo comprende la posesin regular, porque slo en ella se necesita esencialmente la tradicin; la posesin irregular, la violenta y la clandestina no requieren de la tradicin, pueden existir sin la inscripcin en el Registro del Conservador, segn se deduce de diversas disposiciones (arts. 702, 708, 729 y 730).

La doctrina anterior est hoy abandonada. Casi todos nuestros autores y maestros piensan, en la actualidad, que tanto la adquisicin de la posesin regular como la de la irregular de un bien raz inscrito cuando se hace valer un ttulo traslaticio de dominio, necesitan de la inscripcin en el Registro del Conservatorio. Numerosas razones apoyan el aserto. 1a. Es verdad que la posesin no necesita de tradicin, de inscripcin; pero tambin lo es que la ley declara reiteradamente que el poseedor inscrito no pierde su posesin mientras subsiste la inscripcin a su favor, y para que sta no subsista es preciso que el adquirente realice una inscripcin nueva (arts. 728, 729 a contrario sensu, 730 y 2505). Sin una nueva inscripcin no se adquiere ninguna clase de posesin sobre un inmueble incrito cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, pues las mencionadas disposiciones declaran que el poseedor inscrito conserva su posesin mientras la inscripcin a su favor no se cancele. Siendo as, de seguir la opinin contraria, que estima innecesaria la inscripcin cuando se trata de adquirir la posesin irregular, resultara que el poseedor inscrito, conforme a los preceptos citados, conservara la posesin regular y, al mismo tiempo, segn la opinin que se combate, el que adquiere materialmente la cosa y la conserva bajo su poder fsico, tendra una posesin irregular. Es evidente el absurdo de admitir la posibilidad de la existencia simultnea de un poseedor regular y de otro irregular sobre la misma cosa. 2a. El artculo 2505 dispone que contra un ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo. Ahora bien, si la posesin irregular pudiera adquirirse sin la inscripcin, habra prescripcin contra ttulo inscrito sin otro ttulo inscrito, pues podra prescribirse extraordinariamente el inmueble inscrito a virtud de la posesin irregular adquirida sin inscripcin. La infraccin del artculo 2505 sera flagrante, ya que ste no distingue entre prescripcin ordinaria y extraordinaria; en la hiptesis que considera, rechaza ambas. 3a. El Mensaje del Cdigo Civil afirma que la inscripcin es la que da la posesin real, efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su ttulo no posee: es un mero tenedor. Se refuerza, pues, que el que no inscribe el ttulo no es siquiera poseedor irregular, puesto que se le califica de mero tenedor. 4a. Todo el sistema del Cdigo tiende a que los inmuebles se incorporen al rgimen del Registro Conservatorio, y sera absurdo pensar que el legislador dejara abiertas las puertas para que, despus que un inmueble ha entrado a ese rgimen, pudiera salir de l mediante la adquisicin de la posesin del bien raz sin inscripcin.

Puede concluirse que la posesin, tanto regular como irregular, de un inmueble inscrito no se puede adquirir, cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, sino mediante la inscripcin de ste. En el mismo sentido se inclina la jurisprudencia dominante. As, un fallo de la Corte Suprema declara que el artculo 2505, al disponer que contra un ttulo inscrito no tiene lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races sino en virtud de otro ttulo, tambin inscrito, constituye una disposicin especial relativa a la propiedad del inmueble inscrito, que prevalece sobre la consignada en el artculo 2510, que rige la prescripcin extraordinaria de toda clase de bienes.336 C. Conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles no inscritos 749. LA FALTA DE ALGN ELEMENTO DE LA POSESIN HACE PERDER LA DE LOS INMUEBLES NO INSCRITOS. Los inmuebles no inscritos se encuentran en la misma situacin que los bienes muebles. Por tanto, su posesin se pierde si falta el corpus o el animus y, con mayor razn, si faltan ambos. A los inmuebles no inscritos se aplican los artculos 726 y 729. Dice el artculo 726: Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptan. Como vemos, aqu se pierde el corpus, el elemento material. Dice el artculo 729: Si alguien, pretendindose dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pierde. Porque tambin pierde el corpus, el elemento material. Adems, es evidente que si el dueo de un inmueble no inscrito lo enajena, tambin pierde la posesin, de acuerdo con las reglas generales. Y en este caso pierde la posesin, porque le falta el corpus y porque le falta el animus, es decir, los dos elementos de la posesin. En esto ninguna dificultad hay y nadie siquiera ha osado discutirlo. 750. USURPACIN DEL MERO TENEDOR. Dice el inciso 1 del artculo 730: Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a la posesin anterior. La norma es casi redundante, pues slo consagra principios ya establecidos en los artculos 716 y 719, inciso 2; reafirma, s, la caracterstica de indeleble que tiene la mera tenencia.

751. INSCRIPCIN DE UN TTULO RELATIVO A UN INMUEBLE NO INSCRITO QUE NO EMANA DEL POSEEDOR. Supngase que una persona, sabedora de que el poseedor de un inmueble no lo tiene inscrito, otorgue o celebre un acto o contrato y el adquirente inscriba a su favor el ttulo que comprende dicho predio no inscrito. Por virtud de esa sola inscripcin, perdera su posesin el poseedor no inscrito, a pesar de no haber intervenido para nada en el acto o contrato constitutivo del ttulo que se inscribi? Los que piensan que la inscripcin conservatoria es una ficcin legal que representa abstractamente los dos elementos de la posesin (corpus y animus, tenencia y nimo de seor y dueo) responden afirmativamente: la inscripcin hace adquirir la posesin. Y el poseedor no inscrito que de esta manera llega a perder su propiedad de nada tendra que quejarse, porque fue negligente al no realizar la inscripcin para gozar de todas las garantas que el Cdigo otorga a la posesin inscrita, y porque tambin incurri en otra negligencia al dejar que el falso adquirente inscribiera a su nombre sin formular oposicin. Los que sostienen que la inscripcin es slo una garanta de la posesin, es decir de un hecho real, responden negativamente: la inscripcin es un requisito legal para solemnizar la tenencia con nimo de seor o dueo y si esa tenencia no existe, si no hay una posesin material, la inscripcin por s sola nada significa, es una inscripcin de papel, o sea, una mera anotacin en el Registro del Conservador sin que el titular de ella tenga la posesin fsica y material del inmueble; nada contiene ni representa. De los artculos 683 y 730 prosiguen los defensores de esta tesis se deduce que, tratndose de inmuebles no inscritos, para que la tradicin (inscripcin) d al adquirente la posesin, es necesario que el tradente que la enajena como suya tenga la posesin material o, a lo menos, la mera tenencia, o bien que el adquirente haga esa aprehensin por s mismo. Consecuentemente, para que cese la posesin del bien raz no inscrito es necesario que haya apoderamiento material de l, conforme tambin lo precepta la regla general del artculo 726.337 En cuanto a la imputacin de negligencia del poseedor no inscrito, se ha contestado que la ley no hizo obligatoria la inscripcin inmediata de los inmuebles, por lo cual mal puede sancionarse tal imprevisin. Relativamente a la negligencia del poseedor material de no oponerse a la pretensin del falso adquirente de inscribir a su nombre la propiedad, se contesta que si bien es verdad que en las transferencias entre vivos la primera inscripcin se hace previa publicacin de avisos, este medio imperfecto de notificar al poseedor material no inscrito no puede producir el importante efecto de privarle de su posesin sin que medie el apoderamiento de que habla el artculo 726. No hay duda de que esta ltima refutacin carece de valor; no refuta nada.

Es verdad que el medio de noticiar a los posibles afectados es imperfecto, pero es el que ha establecido el legislador. En todo caso, como veremos oportunamente, el poseedor material, segn lo ha reconocido la jurisprudencia, tiene accin judicial para pedir que se le ampare en el ejercicio de su posesin, perturbado por la inscripcin. La jurisprudencia de estos ltimos tiempos se ha inclinado a la segunda de las tesis expuestas. Y as ha dicho: La inscripcin exigida por la ley para perfeccionar en ciertos casos la posesin de bienes races u otros derechos reales, no es por s sola medio constitutivo de una posesin que no se tiene, sino requisito legal para solemnizar la tenencia con nimo de seor, que es lo nico que caracteriza la posesin. Sin tenencia con nimo de dueo no hay posesin, y si bien es cierto que el artculo 724 exige inscripcin especialmente respecto de ciertos bienes, no es menos evidente que esta formalidad es requerida en concurrencia con el hecho y circunstancias constitutivas de la posesin, tal como se halla definida en el artculo 700. Otra interpretacin conduce al absurdo jurdico de que cualquier poseedor de propiedad no inscrito, aun cuando ejerza el pleno goce, tranquilo y no interrumpido de sus bienes, pueda perder su posesin porque otra persona sin conocimiento del poseedor verifica la inscripcin de un ttulo otorgado por tercero.338 Tambin se ha fallado que la persona que inscribe a su nombre un bien raz con posterioridad a la poca desde la cual posee el mismo bien otra persona, la posesin de la primera es de papel: no representa una realidad posesoria. Por ende, es inaplicable al caso el artculo 728 del Cdigo Civil, ya que no se trata de hacer cesar la posesin inscrita, pues no lo es la de papel. Tampoco resulta aplicable esa norma porque mal puede haberse apoderado de la cosa la persona que la posea desde antes y sigui poseyndola despus del otorgamiento de la escritura por un tercero, sobre el mismo bien, hecha a favor del que la inscribi. Si el vendedor del que tiene la posesin de papel no tena dominio ni posesin del predio, la escritura de venta inscrita no es propiamente un ttulo traslaticio. Tal vendedor nada transfiri y la respectiva inscripcin es ineficaz e inocua. En consecuencia, no procede aplicar el caso del artculo 2505 del Cdigo Civil, que dice que contra un ttulo inscrito no tiene lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito, ni empieza a correr sino desde la inscripcin del segundo.339 D. Conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles inscritos 752. NECESIDAD DE CANCELAR LA INSCRIPCIN PARA QUE CESE LA POSESIN INSCRITA; INEFICACIA DE LOS ACTOS FSICOS DE APODERAMIENTO. Dice el artculo 728 del Cdigo Civil: Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en

que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin existente. La Corte Suprema ha dicho reiteradamente, aplicando este artculo, que respecto de un inmueble sujeto al rgimen de la propiedad raz inscrita, la inscripcin otorga el goce de la posesin a favor de la persona a cuyo nombre se encuentra inscrita la propiedad, con exclusin de toda otra persona; para que termine tal posesin es necesario que se cancele la inscripcin a su favor, y mientras esto no suceda el que se apodera materialmente del predio no adquiere su posesin ni pone fin a la posesin existente.340 753. EL APODERAMIENTO MATERIAL, PERMITE LA POSESIN IRREGULAR? Algunos opinan que en los casos en que alguien se apodera materialmente de una cosa cuyo ttulo est inscrito, podra adquirir la posesin irregular de la cosa, opinin esta que se basa en el ya conocido argumento de que la posesin irregular es aquella a la cual le falta un elemento de la regular, y, por lo tanto, se dice, al aprehender materialmente, el ttulo del poseedor no podr ser regular, porque no tiene inscripcin; pero, en cambio, puede ser irregular. Esta manera de pensar va en contra de la letra misma del artculo 728, que dice que mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella, ni pone fin a la posesin existente. El artculo 728 rechaza la adquisicin de cualquiera posesin por parte del usurpador, pues no distingue entre la regular y la irregular. La doctrina que sostiene que el usurpador material del inmueble inscrito adquiere la posesin irregular de ste, atenta tambin contra la letra y el espritu del artculo 2505, segn el cual contra un ttulo inscrito no tiene lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito, pues permitira al usurpador material adquirir la posesin irregular del inmueble inscrito y, consiguientemente, adquirirlo por la prescripcin adquisitiva extraordinaria al cabo de diez aos. An ms, ya nosotros hemos explicado que la posesin tiene un gran parecido con el derecho de propiedad o el dominio, en el sentido de que la posesin es exclusiva y excluyente, que no puede haber dos poseedores absolutos con respecto a una misma cosa. Ahora bien, segn la opinin que comentamos, existiran aqu dos posesiones: 1) la posesin inscrita, que el artculo 728 dice que no cesa por el apoderamiento material, y 2) tambin existira la posesin del que se apodera de la cosa. Y esto constituye una aberracin, ya que no puede haber sobre una misma cosa dos poseedores absolutos. Pero la doctrina en anlisis se hace cargo de la objecin, y afirma que en este caso la posesin irregular viene a interrumpir la posesin del poseedor inscrito, de acuerdo con el

artculo 2502, N 2, del Cdigo Civil, que dice: La interrupcin es natural: 1 Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona. Sin embargo, en este caso, el mismo artculo 728 afirma que mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella, ni pone fin a la posesin existente. De modo que los propios trminos del artculo 728 estn demostrando que los actos materiales de apoderamiento no constituyen interrupcin de la posesin: porque la interrupcin surge cuando se ha perdido la posesin y otro ha entrado en ella; y el artculo 728 afirma expresamente que el poseedor inscrito, mientras subsista su inscripcin, no pierde la posesin por el apoderamiento fsico que un tercero haga del inmueble a que se refiere el ttulo inscrito. En suma, podemos llegar a esta conclusin: frente a una posesin inscrita, no valen absolutamente de nada los actos materiales de apoderamiento de la cosa que haga un tercero; ellos, por un lado, no hacen perder la posesin del poseedor inscrito, ni tampoco, por otro, le dan posesin alguna al tercero. Entre los ltimos fallos que no se apartan de esta lnea puede citarse uno de la Corte Suprema de 25 de noviembre de 1986, que declara: Segn se desprende del artculo 2505 del Cdigo Civil, la prescripcin extraordinaria no puede hacerse valer contra los ttulos inscritos y para que la aplicacin de esos ttulos cese, es necesario un nuevo ttulo, sin el cual aqul mantiene su vigencia. Por lo tanto, esa prescripcin extraordinaria no puede ser alegada para obtener el dominio o propiedad de un bien raz inscrito con anterioridad a nombre de un tercero.341 754. LA CANCELACIN DE LA INSCRIPCIN PONE FIN A LA POSESIN INSCRITA; CLASES DE CANCELACIN. Cmo se pone fin a la posesin inscrita? El artculo 728 responde con claridad: Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele. El mismo artculo indica las formas de cancelacin, que son tres: 1) voluntad de las partes; 2) una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro; 3) decreto judicial. 755. A) CANCELACIN VOLUNTARIA DE LAS PARTES. La voluntad de las partes a que alude el artculo 728 es la convencin o el acuerdo celebrado por dos o ms personas con el objeto de dejar sin efecto una inscripcin. Se presenta este caso, por ejemplo, si dos personas habiendo celebrado un contrato de compraventa de una casa y hecho la tradicin por la inscripcin en el Conservador de Bienes Races, con posterioridad acuerdan dejar sin efecto el contrato y cancelar la inscripcin que se haba hecho con motivo de la compraventa.

Tal acuerdo, en que necesariamente ha de tomar parte el poseedor a que la inscripcin se refiere (pues de lo contrario sera ilcito decir que una inscripcin ha cesado en forma voluntaria), carece de existencia legal si no consta en instrumento autntico, porque slo mediante su exhibicin puede el Conservador hacer la correspondiente inscripcin. Esta cancelacin debe efectuarse materialmente en el Registro del Conservador de Bienes Races. Sin embargo, una sentencia de la Corte Suprema342 acept la cancelacin virtual de la inscripcin por voluntad de las partes manifestada tcitamente, por haber tolerado, durante ms de treinta aos el titular de la inscripcin actos de dominio ejecutados por los poseedores materiales del predio. Este fallo aislado mereci muchas crticas, aunque morigeradas algunas en razn de que en el caso concreto del pleito concurran circunstancias de equidad.343 756. B) CANCELACIN POR DECRETO JUDICIAL. Se produce cancelacin por decreto judicial cuando se ha seguido un juicio y en l obtiene una de las partes el reconocimiento de la posesin que mantiene o la orden de que se le d o devuelva la posesin que mantiene ilegalmente la otra. As, por ejemplo, uno de los juicios en que se ordena cancelar la inscripcin conservatoria reconociendo la posesin existente es aquel en que los contendores tienen inscripcin y discuten cul de ellos es el poseedor. Y ejemplo de juicio para dar o recuperar la posesin poniendo fin a la posesin inscrita existente es el reivindicatorio: si el verdadero dueo interpone demanda reivindicatoria contra el poseedor inscrito y obtiene fallo en que se reconoce su derecho de dominio, el juez dicta un decreto en que ordena que se cancele la inscripcin del poseedor no dueo. Las cancelaciones voluntarias y por decreto judicial se hacen materialmente por medio de una subinscripcin al margen de la inscripcin (Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Races, arts. 88 y 91). La cancelacin material se contrapone a la virtual, que se produce en el caso a que nos referimos a continuacin. 757. C) CANCELACIN POR UNA NUEVA INSCRIPCIN EN QUE EL POSEEDOR INSCRITO TRANSFIERE SU DERECHO A OTRA PERSONA. Es el caso de ms ordinaria ocurrencia. Ejemplo: Pedro es dueo de una propiedad y la tiene inscrita en el Conservador de Bienes Races; si la vende a Juan, ste debe hacer su inscripcin, que constituye, como sabemos, la tradicin. Ahora bien, esta nueva inscripcin que se hace del inmueble a nombre de Juan, tiene la virtud de cancelar la inscripcin anterior. Propiamente, pues, esta cancelacin no es material sino virtual y se produce en forma automtica por el hecho de que el poseedor inscrito transfiera a otra persona su derecho: simultneamente con efectuarse la tradicin, mediante la inscripcin a favor del comprador, queda cancelada la inscripcin anterior. En la nueva inscripcin debe hacerse mencin a la inscripcin precedente (Cdigo Civil, art. 692, y Reglamento

del Registro del Conservador de Bienes Races, art. 80) para mantener la continuidad de la historia de la propiedad raz. 758. PRODUCE EL TTULO INJUSTO LA CANCELACIN DE LA INSCRIPCIN ANTERIOR? Se presenta el problema de determinar qu efectos produce la inscripcin de un ttulo injusto, como el conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo; el que adolece de un vicio de nulidad, etc. En un principio la Corte Suprema estableci que, exigiendo el artculo 728 para la cancelacin de la inscripcin una nueva en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, y no teniendo el ttulo traslaticio injusto tal virtud, no produce el efecto de cancelar la inscripcin, ni, consiguientemente, el de poner fin a la posesin existente.344 Con posterioridad, la jurisprudencia ha establecido lo contrario, esto es, que la inscripcin de un ttulo injusto sirve para cancelar una inscripcin anterior y hacer cesar la posesin inscrita que a ella corresponda. Razones: a) si puede prescribirse sin ttulo alguno (art. 2510, N 1), con mayor razn se podr prescribir con un ttulo injusto, que, cancelando la posesin inscrita anterior, d nacimiento a una posesin irregular, que sirva de base a la prescripcin extraordinaria; b) los artculos 728 y 2505, que se refieren a la cancelacin de la posesin inscrita por la inscripcin de un nuevo ttulo traslaticio de dominio, no distinguen entre ttulos justos e injustos, y c) el artculo 730 considera precisamente un caso de cancelacin de una inscripcin mediante la inscripcin de un ttulo injusto, como es el ttulo que deriva del usurpador, que ms injusto no puede ser.345 759. INSCRIPCIN TOTALMENTE DESLIGADA DE LA ANTERIOR; INTELIGENCIA DE LA FRASE COMPETENTE INSCRIPCIN. Para que una inscripcin ponga fin a la posesin anterior y d origen a una nueva, es necesario que esta nueva inscripcin guarde relacin, aunque sea slo aparente, con la anterior? Cuando una persona suplanta al poseedor y se presenta como mandatario suyo sin serlo, aparentemente es siempre el poseedor inscrito el que transfiere su derecho; en el Registro del Conservador no hay solucin de continuidad, la cadena de poseedores inscritos no se interrumpe. Pero si la inscripcin nueva ni siquiera aparentemente guarda relacin con la antigua, puede aqulla cancelar sta y permitir la posesin del titular de la nueva inscripcin? Supngase que el inmueble est inscrito a nombre de Primus; algn tiempo despus Secundus, arrendatario de aqul, se dice dueo del inmueble y se lo vende a Tertius. Este inscribe. La cuestin se plantea en esta forma: la inscripcin de Tertius produce o no el efecto de cancelar la inscripcin de Primus? Dice el inciso 1 del artculo 730: Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere

por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a la posesin anterior. Un mero tenedor que, precisamente, es el que tiene la cosa a nombre de otro, aun cuando la usurpe, no mejora su ttulo: porque la mera tenencia es inmutable, y porque es un principio universalmente reconocido que nadie puede mejorar su propio ttulo. Pero, en cambio, si el mero tenedor enajena a su propio nombre la cosa, segn el artculo, se pone fin a la posesin anterior y se da nacimiento a una nueva posesin: porque el artculo 717 establece que la posesin es personal, que no se transmite ni se transfiere. Luego, no obstante que el ttulo emana de un mero tenedor, la persona a quien se enajena pasa a ser poseedor. Y es tambin por esto que el artculo 683 establece que si bien el tradente no puede ganar la cosa por prescripcin, el adquirente puede ganarla; en otras palabras, cuando el tradente es mero tenedor, si transfiere a otra persona, sta puede ganar la cosa por prescripcin. Como la disposicin del inciso 1 del artculo 730 no distingue, se aplica tanto a los bienes muebles como a los races no inscritos. El inciso 2 del artculo 730 contempla el caso referente a los bienes races inscritos, y dice: Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin. Ejemplo: Pedro, dueo y poseedor inscrito, me arrienda un inmueble. Yo, arrendatario, descubro que el ttulo de Pedro tiene cierto defecto legal y, sintindome con mejor derecho, le hago entrega material de la propiedad a Juan. Ahora bien, esta entrega material que yo, mero tenedor, hago a Juan, no hace que Juan adquiera la posesin, y tampoco que Pedro pierda la suya sin la competente inscripcin; en otros trminos, con la competente inscripcin cesa la posesin anterior inscrita del poseedor, y la adquiere el adquirente del mero tenedor. Y aqu surge la cuestin planteada ms arriba: qu entiende el legislador por competente inscripcin? Se han formulado dos interpretaciones: 1) la competente inscripcin de que habla el artculo 730, inciso 2, es la inscripcin que emana del verdadero poseedor; 2) competente inscripcin es la realizada con las solemnidades legales por el funcionario competente, en el Conservador del departamento de la ubicacin del inmueble que se transfiere. 1) La primera doctrina sostiene que competente inscripcin es la adecuada para poner fin a la posesin existente y dar origen a una nueva; tal inscripcin slo puede ser aquella en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otra persona, porque si bien es cierto que

hay dos medios ms por los cuales se puede cancelar una inscripcin y hacer cesar la posesin inscrita existente (voluntad de las partes y decreto judicial), ellos, por su propia naturaleza, no proceden en el caso del mero tenedor de un inmueble inscrito que se da por dueo de l y lo enajena. Slo considerando como competente inscripcin la que emana del poseedor inscrito anterior se puede mantener la continuidad de la propiedad inscrita y la cadena eslabonada de las inscripciones. Puede que parezca extrao dicen los sostenedores de esta doctrina que se exija que la inscripcin sea la del poseedor inscrito que transfiere su derecho a otra persona cuando justo se trata de la hiptesis del usurpador que, pasando sobre el poseedor inscrito, enajena la cosa. Sin embargo, hay casos que explican esta aparente contradiccin: a) el del poseedor inscrito que ratifica la venta hecha por el usurpador del inmueble (C. Civil, art. 1818); b) el del usurpador que, despus de enajenar el inmueble, lo adquiere por acto entre vivos o por sucesin por causa de muerte, validndose entonces retroactivamente la venta (C. Civil, art. 1819), y c) el caso del usurpador que, tomando el nombre del verdadero dueo, hacindose pasar por l, suplantndolo, vende el inmueble usurpado inscrito: la inscripcin de este ttulo injusto cancela la inscripcin anterior, sin perjucio de que el verdadero dueo conserve su derecho para impetrar judicialmente la cancelacin de la nueva inscripcin, realizada dolosamente, mientras no se extinga tal derecho por prescripcin. Esta restringida aplicacin del inciso 2 del artculo 730 a que conduce la doctrina de que competente inscripcin es slo la que emana real o aparentemente del poseedor inscrito anterior, ha sido refutada. Dicen los impugnadores que los casos a) y b) tienen ms relacin con el dominio que con la posesin y que el caso de la letra c) est expresamente excluido por la letra de la disposicin citada, que se refiere al usurpador que, dndose por dueo de la cosa raz, la enajena a su propio nombre. En resumen, la doctrina en comento afirma que la competente inscripcin de que habla el artculo 730 no puede ser otra que la que segn el artculo 728 es capaz de cancelar la inscripcin anterior. Slo as se armonizan los dos preceptos. 2) La segunda doctrina afirma que la competente inscripcin a que se refiere el inciso 2 del artculo 730, necesaria para que la persona que adquiere un inmueble de manos del usurpador que se da por dueo de l entre en posesin y ponga trmino a la posesin anterior inscrita, es la inscripcin de la enajenacin en el Registro que corresponda segn la ubicacin del inmueble, efectuada con las solemnidades legales. La ley admite que el poseedor inscrito pueda perder la posesin como consecuencia de la enajenacin de la cosa por el usurpador, seguida de la competente inscripcin, y, por consiguiente, esta inscripcin no puede ser otra que la del ttulo de enajenacin derivado del usurpador. No ha podido referirse la ley a una inscripcin que proceda del poseedor

inscrito, pues a ese caso alude el artculo 728, y el artculo 730 se coloca en el supuesto de que no es el poseedor inscrito el que enajena la cosa, sino, por el contrario, el que la pierde por obra del usurpador. De otro modo la disposicin del artculo 730, inciso 2, no tendra aplicacin y estara de ms, porque se ocupara de un caso ya previsto y resuelto por el artculo 728. Y la verdad es que el alcance de uno y otro precepto es diverso. En tanto el artculo 728 se refiere a la cesacin de la posesin inscrita a virtud de una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, el artculo 730 alude, en cambio, a la prdida de la posesin por parte del poseedor inscrito, a virtud de la inscripcin de un ttulo de enajenacin conferido a un tercero, por el que tena la cosa en lugar y a nombre del poseedor inscrito. La competente inscripcin de que habla el inciso 2 del artculo 730 no puede ser otra que la que se efecta con las solemnidades legales por el funcionario competente, en el Conservador del Departamento de la ubicacin del inmueble que se transfiere. La nueva inscripcin as practicada tiene la virtud de cancelar la inscripcin anterior que existe sobre la misma propiedad. La jurisprudencia ha oscilado entre las dos doctrinas; pero ltimamente ha venido uniformndose en favor de la segunda.346 760. CANCELACIN DE LA INSCRIPCIN EN EL CASO DEL ARTCULO 730. En el caso del artculo 730 del Cdigo Civil la nueva inscripcin practicada de acuerdo con los requisitos exigidos por el Reglamento del Conservador de Bienes Races tiene la virtud de cancelar la inscripcin anterior existente sobre la misma propiedad. No es necesaria la cancelacin material de la inscripcin anterior, pues ella no podra ser vlidamente cancelada por el que enajen la cosa.347 761. APLICACIN RESTRICTIVA DE LA DISPOSICIN DEL INCISO 2 DEL ARTCULO 730 AL CASO QUE CONTEMPLA. El inciso 2 del artculo 730 es una disposicin excepcional y, por tanto, debe aplicarse restrictivamente al caso que contempla. Y no sera ste, por ejemplo, el de una persona que sin ser arrendatario ni detentador de la cosa por cualquier otro ttulo de mera tenencia, aprovechndose de que al fallecimiento de una persona, haban quedado momentneamente vacantes los bienes, y mientras estaba pendiente el caso de aceptacin por su legtimo heredero, hace la transferencia a un tercero segn documentos que no testimonian dominio anterior del vendedor. La inscripcin de ese ttulo no puede producir efectos legales y debe considerarse inexistente; la inscripcin legtimamente hecha a favor del heredero subsiste en todo su vigor. As lo ha declarado la Corte Suprema.348

Sin embargo, algunos autores dan al inciso 2 del artculo 730 una interpretacin amplia: no circunscriben su aplicacin al tenedor de la cosa a nombre de otro que la usurpa, sino que la extienden a todo tenedor material de un inmueble que lo enajena a su propio nombre. Estiman que aunque la letra del artculo 730 no autoriza esta inteligencia amplia, la legitima o justifica el espritu del legislador, el cual sera que toda inscripcin habilita para adquirir la posesin, siempre que concurran los requisitos de la tenencia y de nimo de seor y dueo. 762. EL ADQUIRENTE DEL USURPADOR DE UN INMUEBLE NO INSCRITO, NECESITA INSCRIBIR SU TTULO PARA ADQUIRIR LA POSESIN? La competente inscripcin, debe realizarla tambin el adquirente del usurpador de un inmueble no inscrito? Supngase que Primus sea dueo de un bien raz no inscrito y que Secundus sea su arrendatario. Si el ltimo, dndose por dueo, lo vende a Tertius, para que ste adquiera la posesin y Primus la pierda, ser necesaria o no la competente inscripcin? 1) La respuesta, segn algunos, es de carcter afirmativo, porque el legislador no ha podido querer decir que slo necesite el adquirente inscribir su ttulo cuando se trata de un inmueble inscrito, sino que, refirindose a un caso en que el poseedor tiene inscrito el ttulo sobre la cosa que a su nombre detenta otro y que ste usurpa y enajena, manifiesta que la posesin inscrita perdura mientras el adquirente no inscriba a su vez. El artculo 730 est contemplando particularmente la prdida de la posesin, no su adquisicin sobre la cual ya se ha establecido en el artculo 724 la regla general, que si la posesin procede de un ttulo traslaticio de dominio, la posesin tratndose de inmuebles no puede adquirirse sino por la inscripcin en el Registro del Conservador; nadie podr adquirir la posesin de la cosa sino por este medio....349 2) A juicio de otros, no es forzoso que el adquirente del usurpador de un inmueble no inscrito realice la inscripcin de su ttulo para adquirir la posesin. Razones: a) el inciso 2 del artculo 730 se refiere al caso de un poseedor inscrito y no puede extenderse la exigencia de la inscripcin al caso de un poseedor no inscrito; b) habra inconsecuencia en exigir la inscripcin si se toma en cuenta que los artculos 726 y 729 expresan que el simple apoderamiento material de una cosa es suficiente para adquirir la posesin de un inmueble no inscrito. Segn Somarriva, si se usurpa un inmueble no inscrito y el usurpador lo enajena, hay que distinguir si el adquirente va a adquirir la posesin regular o la irregular. Si la regular, se precisa la tradicin hecha por medio de la inscripcin, que debe realizarse, no en mandato del artculo 724, sino en el del artculo 702, como quiera que cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, debe haber tradicin, y la forma de hacerla, tratndose de inmuebles, es por medio de la inscripcin en el Registro del Conservador de

Bienes Races. Pero no es menester la inscripcin si el adquirente del usurpador adquiere la posesin irregular de la cosa. 6. FICCION Y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA PRUEBA 763. RECUPERACIN DE LA POSESIN PERDIDA; FICCIN DE HABERLA TENIDO DURANTE TODO EL TIEMPO INTERMEDIO. La ley concede las acciones posesorias para conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos. Y el que recupera legalmente la posesin perdida, se entiende haberla tenido durante todo el tiempo intermedio (art. 731). Esta ficcin de la ley cobra importancia para la prescripcin adquisitiva, que se funda en un estado posesorio continuado, sin interrupcin durante el tiempo fijado por la ley. Existe una de las especies de interrupcin natural de la posesin cuando se ha perdido por haber entrado en ella otra persona (art. 2502, N 2). Y esta interrupcin natural proveniente de un acto humano produce el efecto de hacer perder todo el tiempo de la posesin anterior, a menos que se haya recobrado legalmente la posesin, conforme a lo dispuesto en el ttulo De las acciones posesorias, pues en tal caso no se entender haber habido interrupcin para el desposedo (art. 2502, inc. final). Ntese que la ficcin legal del artculo 731 no es una simple aplicacin de la presuncin probatoria que establece el inciso final del artculo 719 al disponer que si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesin en el tiempo intermedio, porque la prueba del despojo o usurpacin de la cosa en el tiempo intermedio destruira los efectos de la presuncin simplemente legal; sino que importa establecer que no ha existido interrupcin para el desposedo si legalmente ha recuperado la posesin.350 764. PRESUNCIONES PARA FACILITAR LA PRUEBA DE LA POSESIN. 1) Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesin ha continuado hasta el momento en que se alega (art. 719, inc. 1). Basta, pues, que el que invoca la posesin a nombre propio pruebe que en esa calidad empez a poseer para que la ley presuma la continuidad de la posesin propia hasta el momento en que se alega. Tal presuncin es simplemente legal y la parte contraria podra destruirla demostrando que la posesin inicial se transform despus en mera tenencia. 2) Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno,351 se presume igualmente la continuacin del mismo orden de cosas (art. 719, inc. 2). Por tanto, el que alega que actualmente posee a nombre propio, habiendo empezado a detentar la cosa a nombre de otro, deber probar la existencia de un ttulo nuevo que le atribuya carcter de poseedor a nombre propio. Guarda armona el inciso 2 del artculo 719 con el artculo 716, segn el cual, el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesin....

3) Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesin en el tiempo intermedio (art. 719). Por tanto, en este caso, para que entre en juego la presuncin hay que demostrar previamente dos extremos: el hecho de la posesin actual y el de que el poseedor actual ha posedo anteriormente. Con la presuncin de la posesin en el tiempo intermedio la ley favorece al poseedor, pues a ste sera muy difcil, y a veces imposible, demostrar la continuidad de la posesin en todos los instantes del tiempo requerido. Esta presuncin, como todas las del artculo 719, es simplemente legal que cede ante la prueba contraria.