EL QUERELLANTE: UN SUJETO QUE BUSCA IDENTIDAD EN EL NUEVO PROCESO PENAL1 Anlisis de la situacin imperante en el orden procesal penal de la Nacin,

con especial referencia a la evolucin jurisprudencial en la materia y a la normativa internacional que sustenta la misma2.

INTRODUCCION El presente trabajo consiste en un anlisis pormenorizado de un sujeto del proceso penal, esto es, el querellante, particular ofendido, particular damnificado o como quiera llamrselo dentro de los innumerables apodos que sufri el mismo. Es de menester importancia aclarar que, a lo largo de esta exposicin, el lector no encontrar un detalle especfico de las funciones, requisitos para su constitucin ni toda otra temtica relacionada a cuestiones procedimentales que rigen la vida, por as decirlo, de este sujeto. Mucha literatura jurdica existe sobre ello y mi intencin aqu no es la de abrumar a aqul que preste su preciado tiempo y atencin a estas hojas. Lejos de ser este trabajo una especie de cdigo procesal comentado, una enumeracin y anlisis de las normas procesales que lo rigen y lo delimitan. El objeto del mismo es una cuestin ms actual, ms discutida, en la que actualmente existen posiciones encontradas3, me refiero mas bien, a la posicin que ha tomado este sujeto a raz de un fallo conocido por todos4, el que desencaden, a su vez, en mltiples interpretaciones jurisprudenciales por parte de los distintos tribunales de nuestro pas. Expondr un anlisis de la evolucin sufrida por este sujeto en cuanto a sus facultades de continuar con la marcha del proceso, cuando su opinin de proseguir resulta contraria a la propiciada por el Ministerio Pblico Fiscal (rgano acusador por excelencia), siempre (vale aclararlo) refirindome a los delitos de accin pblica. Querellante autnomo, querellante adhesivo, hasta qu punto incide su actuacin actualmente en el proceso penal de la Nacin, son algunas de las cuestiones que abordar e intentar dar mi punto de vista con apoyo en el ordenamiento legal nacional e internacional vigente. Asimismo, mostrar la evolucin jurisprudencial que se ha efectuado.

El trabajo original fue presentado para aprobar la materia Garantas Constitucionales y Proceso Penal a cargo de los Dres. Chiara Diaz y Obligado, en el marco de la especializacin de Derecho Penal de la UBA. Con algunas pequeas correcciones tipogrficas y una modificacin en la introduccin, se public en www.eldial.com, Suplemento de Administracin de Justicia y Reformas Judiciales, Ao XII, N 2905, 17/11/2009. 2 Concluido el trabajo advert que hubiese sido ms conveniente que el mismo se titulase de otra forma, no ya: El querellante: un sujeto que busca identidad, sino, ms bien, hubiese sido ms acorde la frase: El querellante: un sujeto que encontr identidad, porque si hicisemos un racconto de la evolucin jurisprudencial, en cuanto a la extensin que adquiri su obrar en el marco de un proceso, podramos concluir que, verdaderamente, ha encontrado cierta identidad. Finalmente decid conservar el ttulo original porque, como soy un obstinado defensor del sistema acusatorio, creo que, todava, podramos concederle algunas facultades ms, su autonoma an no resulta enteramente desarrollada, eso s, en un sistema donde prima facie no quebrante, en medida alguna, aqul abanico de derechos y garantas del que es portador todo sujeto imputado de un delito. 3 Conf. en especial la opinin de Julio B. J. Maier y Jose I. Cafferata Nores en Namer (compiladora), Las facultades del querellante en el proceso penal, Ed. Ad-Hoc. 4 Santilln, Francisco Agustn dictado por la CSJN el 13/08/1998.

Por lo pronto, anhelo de que el mismo llene las expectativas de quien tiene por destinatarios. EL OFENDIDO COMO SUJETO DEL PROCESO PENAL Si tomamos el concepto descriptivo de proceso penal que nos acerca Maier, vemos que para que se pueda hablar de proceso penal, es necesario la concurrencia de determinados sujetos que realicen una serie de actos regulados por la ley procesal penal, con el nico fin de lograr una decisin que solucione el caso que se plantea, esto es, el caso penal; as en palabras del prestigioso jurista: Consecuentemente con estas ideas, podemos definir ahora el proceso penal, segn su contenido descriptivo, como la secuencia de actos, definidos y ordenados por la ley procesal penal, que llevan a cabo rganos pblicos predispuestos y personas de Derecho privado autorizadas para ello, con el fin de lograr la decisin final que solucione el caso, mediante la aplicacin del Derecho penal material y sobre la base del conocimiento correspondiente, adquirido durante el transcurso del procedimiento5. Observemos como en el concepto trascripto, Maier ya hace una diferencia de los sujetos que intervienen en el proceso penal, por un lado menciona a los rganos pblicos predispuestos y por el otro a las personas de Derecho privado autorizadas para ello. As, el autor mencionado, contina diciendo: no toda persona que ejecuta actos procesales o que est autorizada a hacerlo ingresa ordinariamente a la denominacin genrica de sujeto procesal o es considerada como partcipe (interviniente) en el procedimiento. Para establecer quines son las personas estudiadas bajo esta denominacin no ayuda demasiado remitir al ejercicio independiente o autnomo de facultades concedidas por las reglas procesales o a los deberes impuestos por esas reglas... Sin embargo, parece existir una diferencia de rango que justifica un tratamiento especial para aquellas personas protagonistas principales del procedimiento: la importancia de su actividad en la tarea de conducir esa serie de actos encadenados hacia la decisin definitiva es evidente6. Nadie duda, por ejemplo, de la importancia que tiene el tribunal, refirindome genricamente a ste como el rgano juzgador, en el marco de un proceso penal, toda vez que este rgano ser el encargado de dilucidar las diversas cuestiones que se le presenten (verb. desde un pedido de excarcelacin hasta la sentencia que resuelva definitivamente la cuestin). La interrogante, mas que nada, nace con respecto a la vctima o el ofendido: es un protagonista secundario o principal del proceso?, dejo planteada, por ahora, la interrogante, la que luego abordar en forma detallada; simplemente acercar palabras de Julio B. Maier: Hoy, por ej., conforme a la orientacin clara de la poltica criminal actual, la vctima o el ofendido es llamado cada vez ms, a cumplir un papel protagnico en el procedimiento penal7. Hechas estas consideraciones preliminares, fcil es concluir en que la vctima (u ofendido) es un sujeto procesal, y que bajo la investidura del querellante o tambin
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Maier, Julio B. J.: Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Bs. As., 2004, 1 edicin, 1 reimp, t. II, pg. 21. 6 Idem, pgs. 40 y 41. 7 Idem, pg. 41 con cita de Hirsch, Hans-Joachim, Zur Stellung des Verletzten im Straf- un Strafverfahrensrecht y Eser, Albin, Zur Renaissance des Opfers im Strafverfahren. Nationale un internationale Tendenzen, ambos en el Gedchtnisschrift fr Armin Kaufmann, Ed. Carl Heymann, Kln-Berlin-BonnMnchen, 1989, ps. 699 y ss. y 723 y ss..; ver AA.VV., De los delitos y de las vctimas, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992.

llamado por otros cdigos particular damnificado8 puede convertirse en protagonista privado del procedimiento. Sin perjuicio de que los cdigos de procedimiento confieren determinadas facultades a la vctima, por el hecho de ser tal9, lo cierto es que si el inters de aquella es mayor, y me refiero, a la de querer participar activamente en el procedimiento, deber adquirir esa investidura a la que antes me alud, esto es, deber constituirse en parte querellante.10 OFENDIDO: APROXIMACION DE UN CONCEPTO La pregunta clave es: Quin es este sujeto que ltimamente es el centro de innumerables debates?, Quin es ste que al hablar de l se tiene la impresin de ser impulsado por una `nueva ola poltico criminal11? Los conceptos de vctima u ofendido se emplean como sinnimos. El concepto de vctima es uno de los ms antiguos de la humanidad. Etimolgicamente el trmino vctima (del Latn victima) se utiliz, en sus orgenes, para aludir a la persona que era sacrificada en rituales. A partir del siglo XVII, el vocablo se refera a aquella persona que era lesionada, torturada o asesinada por otra. En el siglo XVIII, el trmino se emple en relacin a la persona que era lesionada u oprimida por otra, o por alguno poder o situacin12. Comparto el criterio de Hortel en cuanto a que es vlida respecto de la vctima la cita de Oderigo, en relacin al particular damnificado: El que lo sera si el delito se hubiere cometido en la forma en que es presentado como tema de investigacin13; puesto que, parafraseando a Hortel, lo que llega al proceso como material de investigacin es un supuesto de hecho, una hiptesis de trabajo que deber ser verificada. Ensayando una definicin podemos decir que la vctima u ofendido es el sujeto pasivo del hecho punible que se investiga, portador del bien jurdico lesionado o puesto en peligro, quien sufre el menoscabo a sus intereses protegidos por la norma. A su respecto las Naciones Unidas da un concepto amplio de la vctima: Se entender por vctimas las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daos, inclusive lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislacin penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder. Podr considerarse vctima a una persona, con arreglo a la presente Declaracin, independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relacin familiar entre el perpetrador y la vctima. En la expresin vctima se incluye adems, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relacin inmediata con la

Nombre que utiliza el Cod. Proc. Penal de la Prov. de Bs. As. Vase CPPN (arts. 79 y sgts.) y CPPBA (art. 83 y sgts.). 10 Lo mismo ocurre si quisiese ejercer la accin civil en el marco del proceso penal, deber adquirir la calidad de actor civil. 11 Maier, ob. cit., t. II, pg. 582. 12 Conf. Voto Razonado del juez A.A. Canado Trindade en Caso de La Cantuta Vs. Per, Sentencia de la Corte I.D.H. de 30 de Noviembre de 2007 (Interpretacin de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas). El magistrado entiende por vctima a la persona humana victimada en los derechos que le son inherentes qua persona. 13 Oderigo con cita Hortel, Eduardo Carlos: Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, Ed. Universidad, Undcima Edicin Actualizada, pg. 143.
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vctima directa y a las personas que hayan sufrido daos al intervenir para asistir a la vctima en peligro o para prevenir la victimizacin14.

LA VICTIMA QUERELLANTE

COMO

PROTAGONISTA

DEL

PROCESO:

EL

Como se dijo anteriormente, cuando la vctima quisiese participar activamente en el proceso, cuando su anhelo es, ya no, el de ser un simple servidor de la justicia, deber la misma constituirse en parte querellante. Se trata, como mnimo, de mejorar su posicin [la de la vctima] cuando informa como testigo del hecho punible que, presuntamente, lo tiene a l como protagonista (vctima), para crearle cierta coraza de proteccin frente al abuso de los derechos defensivos por parte del imputado y su defensa y, ms all de ello, de reconocerle la posibilidad de perseguir en el procedimiento penal oficial (por delito de accin pblica), juntamente con el ministerio pblico o adhirindose a su persecucin, y de admitir su necesidad de conocer y controlar la clausura del procedimiento y el correcto ejercicio de los deberes de persecucin penal por parte del ministerio pblico15. Querellante es, a mi entender, la calidad que adquiere el ofendido (su representante legal o sus herederos), cuando en observancia de los requisitos establecidos por la ley adjetiva, se constituye como tal a efectos de participar activamente en el proceso, sea para impulsar el mismo, proporcionar elementos de conviccin, argumentar sobre ellos, formular acusacin o recurrir, con los lmites y alcances que el propio ordenamiento jurdico que lo regula le establezca. En nuestro derecho es querellante el particular que produce querella para provocar un proceso penal o que se introduce en un proceso en trmite como acusador, estando legalmente legitimado. Querella es la instancia introductiva del querellante, producida ante el rgano jurisdiccional de acuerdo con las formalidades legales, por la que formula una imputacin tendiente a iniciar un proceso penal. Es un acto imputativo que puede contener ya la acusacin o estar dirigido a provocar la obtencin de los elementos que sirvan para fundamentarla Para ser legitimado como querellante es de regla que se trate del ofendido, o sea del titular del bien jurdico que el delito afecta, y puede extenderse al representante legal y a los herederos. Queda excluido el simplemente damnificado, o sea el que por el hecho sufre solamente un detrimento patrimonial o moral. Lo comn es que el damnificado sea a su vez el ofendido, pero hay casos en que esa superposicin no se da. El "directamente damnificado", conforme limita la jurisprudencia al "damnificado" es en realidad el particularmente ofendido por un delito de accin pblica (art. 82, Cd. Proc. Pen. Nac.). Pueden ser ofendidas las personas jurdicas y por ello querellar por sus representantes legales (ley 21.338), salvo el Estado que ya lo hace en su funcin de ente pblico16. No quedan dudas de lo necesario que resulta la intervencin de la vctima en el proceso penal, mxime si reconocemos al proceso penal como el mbito ms propicio para solucionar el conflicto (de ndole penal por cierto) que se trae a estudio,
Conf. el Anexo de la Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso de poder. Adoptada por la Asamblea General en su resolucin 40/34, de 29 de noviembre de 1985, puntos 1 y 2. 15 Maier, ob. cit., t. II, pg. 587. 16 Clari Olmedo Jorge A.: Derecho Procesal Penal, t. II actualizado por Carlos Alberto Chiara Daz, Rubinzal-Culzoni Editores, pgs. 30 y ss.
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fundamentalmente porque ella es parte de ese conflicto, portadora del bien jurdico aparentemente lesionado o puesto en peligro. Vedndole la posibilidad de ingreso, confiscndole el conflicto en palabras de Foucault, no se consigue la solucin mas justa. As palabras de Maier: La vctima es, como consecuencia, un protagonista principal del conflicto social, junto al autor, y el conflicto nunca podr pretender haber hallado solucin integral, si su inters no es atendido, al menos si no se abre la puerta para que l ingrese al procedimiento, dado que, en este punto, gobierna la autonoma de la voluntad privada. Slo con la participacin de los protagonistas el imputado y el ofendido como hipotticos protagonistas principales resulta racional buscar la solucin del conflicto ptimamente, esto es, de la mejor manera posible17. Ahora bien, qu tan fuerte es la coraza de la vctima de la que habla Maier?. La respuesta a esta interrogante depender del sistema que se adopte. Bsicamente, y utilizo esta palabra porque hay autores que realizan una clasificacin ms exhaustiva18, existen (siempre visto desde el punto de los delitos de accin pblica) dos formas principales de incorporar a la vctima al proceso penal: ya sea confirindole la facultad autnoma de acusar, al lado del Ministerio Pblico Fiscal (acusador pblico) o, simplemente, permitiendo su intervencin al solo efecto de colaborar con el rgano encargado de efectuar la acusacin pblica y de efectuar el contralor de los actos realizados por ste ltimo. El primero de los sistemas enunciados instituye al querellante autnomo, sus facultades, la de acusar y recurrir, poseen una autonoma real. Ambos acusadores, tanto el privado como el pblico, caminan por la misma senda, pero llegado el caso de que el rgano pblico desee abandonar su camino, el querellante puede continuar por s solo. Su propia voluntad es portadora de una legitimacin tal que puede abrir, por s sola, el plenario (modernamente, elevar la causa a debate o a juicio oral); como, as tambin, habilitar la posibilidad de que el tribunal de juicio pueda imponer una condena, cuando en momentos de los alegatos finales el Ministerio Pblico Fiscal solicita la absolucin del acusado. Lo mismo vale decir para la posibilidad que tiene de recurrir autnomamente la sentencia. El segundo de los sistemas nos trae un querellante adhesivo, su facultad de perseguir penalmente es accesoria a la persecucin penal oficial19. El querellante adhesivo ya no podr acusar ni recurrir autnomamente, y con esto quiero decir, que depender de la actividad realizada por la acusacin pblica. Su intervencin quedar limitada a ser un colaborador del persecutor pblico con funciones de contralor de la toda actividad desplegada por este ltimo. EL SISTEMA ADOPTADO POR EL ACTUAL CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN El 21 de Agosto de 1991 se aprob el proyecto impulsado por el Dr. Ricardo Levene (h) con las modificaciones impulsadas desde el Ministerio de Justicia a cargo del Dr. Len Carlos Arslanian. El proyecto en su origen no contemplaba la figura del querellante, es decir, suprima a la vctima como acusadora en los delitos de accin pblica y aceptaba slo su inclusin como actor civil, al permitir el ejercicio de la accin civil ex delito en el procedimiento penal. Tan clara resulta la cuestin, si traemos las propias palabras de Levene (h) en la Exposicin de Motivos del proyecto, que luego de algunas
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Maier, ob. cit., t. II, pg. 611. Clari Olmedo, ob. cit., t. II, pgs. 31 y ss. 19 Conf. Maier, ob. cit., t. II pg. 624

modificaciones introducidas, se convertira en ley: Como lgica consecuencia de haberse eliminado el querellante particular en los delitos de accin pblica, slo se admite al damnificado como simple parte civil20. Dicha posicin tomada por Levene (h), en su proyecto, fue elogiada, a su vez, por la Comisin de Asuntos Penales y Regmenes Carcelarios de la Cmara de Senadores, en aquella oportunidad, el miembro informante del dictamen efectuado por la mayora de la comisin, Dr. Arturo J. Jimnez Montilla, se expres en estos trminos: Asimismo, valoramos la eliminacin de todo vestigio de venganza, suprimiendo esa verdadera rmora que constituye la presencia del querellante en paridad de condiciones y ejerciendo las atribuciones propias del Ministerio Pblico en cuanto defensor del inters social vulnerado por el hecho antijurdico21. La razn de esta exclusin, debe buscarse en las fuentes que sirvieron al autor para la confeccin del proyecto. El Dr. Ricardo Levene (h), lo hizo en base al CPP de Crdoba de 1939, con las modificaciones que el propio autor ya haba anticipado desde el CPP para la Provincia de La Pampa (1964). Recurdese que el cdigo de Crdoba del 39, siendo el primero de los cdigos modernos, no permita, para los delitos de accin pblica, la intervencin de ningn acusador privado (querellante), el ministerio pblico monopoliza el ejercicio de la persecucin penal. Antes de convertirse en ley vigente, el proyecto sufri una modificacin trascendental, en lo que aqu nos interesa. Debido a la presin ejercida por los colegios, que reclamaban una participacin an mayor de la vctima, se incluy en el proyecto al querellante. Se opt por un querellante adhesivo con amplias facultades, as palabras del propio Len Carlos Arslanian: La primera modificacin que sufre este proyecto es la introduccin de las normas referentes a la proteccin integral de vctimas y de testigos. Es verdad que nos hemos venido preocupando sobre las garantas y el estatuto del procesado. Hemos tratado siempre de concederles los mejores resguardos a sus derechos fundamentales, consagrados por la Constitucin. Pero nos hemos venido olvidando, hasta el presente, de las vctimas y del testigo. La mayora de las veces la vctima resulta ajena a los avatares del proceso. Tampoco comprende muy bien el valor que puede tener el enjuiciamiento penal, ni se aprovecha de los resultados de ste. Para atender estas situaciones se prev la creacin de oficinas vinculadas con la asistencia de la vctima en todas sus dimensiones. En los aspectos tcnicos, para que pueda tomar parte en el proceso asumiendo el rol de querellante Hemos sido receptivos de la demanda efectuada por el foro local en cuanto a la inclusin del querellante o acusador particular en el proceso penal. Ustedes saben que el proyecto del doctor Levene no lo contemplaba. Entonces creamos que era conveniente hacerlo. Tal vez no lo haya sido en la medida requerida por los colegios, que queran un querellante pleno como el que existe en este momento en el cdigo nacional. Slo le retaceamos una facultad: la de poder ejercer autnomamente la pretensin penal en el proceso. Lo hemos hecho no porque no creamos en la institucin del querellante sino porque su inclusin debe ser respetuosa del rgimen de la oralidad () No se puede conceder un escenario para que cualquiera ventile sus agravios o pujas personales exponiendo odios y dems. Hemos querido, entonces, que esa intervencin en el proceso oral est siempre acompaada de la intervencin del Ministerio Pblico Fiscal, que le d sustento a la pretensin punitiva. Por eso auspiciamos la figura del querellante adhesivo y no del querellante autnomo. Esto no significa que no le concedamos
Exposicin de motivos del proyecto del CPPN del Dr. Ricardo Levene (h.) en el voto del Doctor Alfredo H. Bisordi en Linares, Martn M. fallo dictado por la CNCP, Sala I, el 06/06/2005. Conf. voto del Dr. Alfredo H. Bisordi en Linares, Martn M. fallo dictado por la CNCP, Sala I, el 06/06/2005.
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grandes facultades de otro orden. Puede generar incidentes, puede apelar todo tipo de resoluciones; asimismo, puede provocar la intervencin de la Cmara de Apelaciones cuando el fiscal no formulara acusacin, a efectos de controlar, de esa manera, dicha decisin fiscal. Les hemos dado facultades plenas, inclusive puede interponer recurso de casacin u ofrecer medios de prueba e intervenir en la sustentacin de la misma22. Vale tambin traer algunas palabras del dictamen e informe efectuado por la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin: se ha considerado insuficiente la participacin de la vctima en el proceso que le acuerda la institucin del actor civil, ya que ste carece de facultades para opinar sobre el mrito de la instruccin y promover la elevacin a juicio, o recursivas frente a resoluciones judiciales que ponen fin o limitan la persecucin penal (desestimacin de la denuncia, sobreseimiento, absolucin). Se ha incorporado, entonces, como captulo IV inmediato al ya referenciado, la figura del querellante particular como parte eventual en el proceso, quien si bien no est munido de potestad acusatoria autnoma, tiene amplias facultades para apoyar la labor del ministerio fiscal en ese sentido y completar aquella carencia de instrumentos del actor civil a que aludimos. Se instaur un verdadero querellante y no un convidado de piedra y digo esto porque el Cdigo de Procedimiento Penal de la Nacin permite adquirir esa calidad a toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de accin pblica, en el caso de tratarse de un incapaz actuar por l su representante legal. Igual facultad otorga al cnyuge suprstite, sus padres, sus hijos o su ltimo representante legal cuando el delito propuesto como tema de investigacin haya tenido como resultado la muerte del ofendido; oportunidad que se extiende hasta la clausura de la instruccin, con recurso de apelacin a su favor para el caso de ser rechazada su presentacin. Del juego de las disposiciones legales resulta que toda persona ofendida por un delito de accin pblica puede llevar la notitia criminis a conocimiento de la autoridad; slo que esa presentacin no se considera ejercicio de la accin, puesto que sta solo puede ser ejercida por el Ministerio Pblico Fiscal (Conf. Art. 5 del CPPN). As, la desestimacin in limine de la denuncia efectuada, por no encuadrar en ningn tipo penal previsto por la ley sustantiva, como as tambin su remisin a otra jurisdiccin, es apelable aun por quien pretenda ser tenido como parte querellante. Por otro lado el artculo 195 del CPPN establece que la instruccin ser iniciada en virtud de un requerimiento fiscal, o de una prevencin o informacin policial y que el juez podr rechazar el requerimiento fiscal u ordenar el archivo de las actuaciones policiales cuando el hecho imputado no constituya delito o no se pueda proceder. A su vez, el mismo artculo concede recurso de apelacin al querellante contra esta resolucin que lo perjudica. Adems el cdigo de rito concede, a favor de querellante, el recurso de apelacin contra el auto de falta de mrito y el sobreseimiento. Puede, asimismo, plantear excepciones de previo y especial pronunciamiento, contestar las interpuestas por las otras partes, y est legitimada para interponer recurso de apelacin contra el incidente que resuelva las mismas. A su vez, tiene la facultad de expedirse sobre el hecho de si la instruccin se encuentra, a su criterio, completa y, en caso negativo, mencionar qu diligencias considera necesarias. Puede oponerse al sobreseimiento pedido por el Ministerio Pblico Fiscal, dando lugar a que el Juez de instruccin deba elevar las actuaciones en consulta a la Cmara de Apelaciones; si la Cmara entenda que le asista razn al
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Informe rendido por el Seor Ministro de Justicia de la Nacin, Dr. Len C. Arslanian, en la sesin del H. Senado celebrada el 21 de Agosto de 1991.

querellante apartaba al fiscal interviniente e instrua al que designe el fiscal de cmara o al que siga en orden de turno. En el debate tiene amplias facultades, entre otras, puede ofrecer prueba y alegar sobre la ofrecida por la parte contraria, plantear nulidades y excepciones, formular acusacin. En cuanto a la etapa de impugnacin puede interponer recurso de casacin (con los lmites y alcances que le confiere la ley adjetiva) y recurso de inconstitucionalidad. De lo expuesto precedentemente, se deduce que la figura del querellante, trada por la reforma, lejos estaba de ser un mero querellante adhesivode la actividad desplegada por el acusador pblico. Tal como surge de la Exposicin de motivos del Dr. Len C. Arslanian, slo se le confisc una facultad, la de ejercer autnomamente la accin penal. As, durante la etapa de investigacin, si la misma no es solicitada por el Agente Fiscal o es denegada por el Juez de Instruccin, el querellante no puede abrirla por s mismo, slo le resta efectuar el control por el rgano jurisdiccional respectivo; lo mismo ocurre si la denuncia es desestimada in limine o ante el dictado de un sobreseimiento. Algo similar pasa en la etapa intermedia entre la instruccin preparatoria y la apertura del juicio, si est en desacuerdo con el pedido de sobreseimiento del Ministerio Pblico Fiscal, slo tendr la posibilidad de que la Cmara de Apelaciones revise la cuestin. Por ltimo, surge el caso hipottico si durante el debate oral, al momento de realizar la acusacin final, el Ministerio Pblico Fiscal, solicitara el sobreseimiento y la querella, por el contrario, pidiese condena, la interrogante se habra en torno a si el tribunal de juicio estaba habilitado o no para dictar un pronunciamiento eventualmente condenatorio. Brevemente decir aqu, porque esto ser tratado ms adelante, que hasta el fallo Santilln de Agosto de 1998 la CSJN no haba tenido oportunidad de expedirse al respecto. Recordar solamente que desde 1989, se encuentra vigente la doctrina sentada por nuestro mximo tribunal en Tarifeo23, oportunidad en que dej sentada las bases de lo que se entenda por proceso acusatorio y estableci que para que se respete la garanta del debido proceso legal derivada del artculo 18 de nuestra Carta Magna era exigencia ineludible la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales. En dicha oportunidad la Corte Suprema de Justicia de la Nacin entendi que no haba acusacin si en el momento del alegato final el fiscal solicitaba la absolucin del imputado (vale aclarar que en aquellos casos no haba parte querellante constituida). A mi entender, este sujeto procesal instaurado por la reforma al proyecto original, se hizo sobre la base de un sistema de querellante adhesivo con mayores facultades que las que el propio gnero de la figura brinda, pero sin llegar a constituir un querellante autnomo. Una especie de figura impura.

EVOLUCION JURISPRUDENCIAL En este acpite se mostrar la increble evolucin que ha efectuado este sujeto procesal a los ojos de nuestros tribunales. Tratar de realizar un anlisis
Con una interrupcin de casi dos aos, cuando en Marcilese, la CSJN cambia de criterio habilitando al tribunal de juicio a condenar an mediando un pedido de absolucin por parte del MPF al momento de alegar sobre la prueba producida en el debate, doctrina que finaliz en Febrero de 2004 cuando nuevamente la CSJN se vuelve a pronunciar en Mostaccio, esta vez, retomando la doctrina sustentada en Tarifeo.
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pormenorizado de los fallos dictados por nuestro Mximo Tribunal de Justicia, la Cmara Nacional de Casacin Penal y la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Nacin. Comenzar por fallos de antao de la CSJN hasta llegar al caso Santilln, punto de inflexin para la vida jurdica del querellante, pasar por Storchi, continuar por Quiroga y finalizar con diversos pronunciamientos de la actualidad. Por ltimo cabe hacer mencin, que la jurisprudencia esta ordenada por etapas a efectos de que se pueda ver con mayor claridad los distintos escalones alcanzados por este sujeto procesal. Etapa Primera La etapa primera, agrupa fallos de antigua data de la CSJN arrancando por el ao 1962 hasta finales de 1964. Los fallos que componen esta etapa son: Egues, Ignacio Julio y otro, Silveira Mrquez, C. c/ Clemente, Oscar L., Parera, Andrs y otro y Boscana, Bernardino. En esta etapa, es clara la Corte al considerar al querellante como un sujeto carente de legitimacin para abrir la va extraordinaria, cualquiera sea el objeto de su pedido. Es criterio de la Corte, en estos precedentes, que el sujeto querellante es un sujeto cuya existencia depende de la ley procesal que lo rija. No existe para este Tribunal, conculcacin de derechos constitucionales ante la denegacin al ofendido de constituirse como parte querellante. Fallo Egues, Ignacio Julio y otro de la CSJN dictado el 23 Abril de 1962: La CSJN deja bien en claro que la obtencin de una condena no es un derecho que tengan los particulares; como as tambin, pone de resalto el carcter contingente de este sujeto procesal: Lo atinente a la obtencin de una condena criminal no es susceptible de amparo en beneficio de los particulares y con fundamento en los arts. 14, 17 y 18 de la C.N. es por eso que la jurisprudencia de la Corte ha declarado reiteradamente que la admisin del querellante particular, en los procesos que motivan los delitos de accin pblica, es cuestin librada a las leyes procesales respectivas y que su exclusin no compromete principio constitucional alguno; debiendo entenderse que la defensa de derechos patrimoniales que pueda asistir al recurrente es susceptible de tutela judicial en los procedimientos civiles a que pueda haber lugar en cada caso. Fallo Silveira Mrquez, C. c/ Clemente, Oscar L. de la CSJN dictado el 04 de Junio de 1962: La Corte reafirma el criterio anterior estableciendo que la admisin o denegatoria del ofendido como querellante en un proceso penal por delitos que dan lugar a la accin pblica no reviste carcter federal, as pues, no le abre la instancia extraordinaria para dilucidar ese tipo de cuestiones: Lo atinente al reconocimiento o a la denegacin de la calidad de parte querellante del particular damnificado, en los procesos por delitos de accin pblica, no reviste carcter federal ni compromete ninguna garanta constitucional. La solucin no vara en razn de invocarse la condicin de interesado civil en las resultas del proceso. Fallo Parera, Andrs y otro de la CSJN dictado el 28 de Noviembre de 1962: Contina con el criterio propiciado en Silveira Marquez, C. c/ Clemente, Oscar L. y, agrega que, en materia de impugnaciones, la legitimacin del querellante para interponer determinado recurso es cuestin de orden procesal: La extensin de los recursos deducidos por el particular querellante, en los delitos de accin pblica, es cuestin de orden procesal, ajena a la jurisdiccin extraordinaria de la Corte. Ello es

as porque no le asiste derecho esencial, con base en la Constitucin Nacional, a su intervencin en la causa. Fallo Boscana, Bernardino de la CSJN dictado el 21 Septiembre de 1964: En esta oportunidad la Corte reproduce lo dicho en Egues, Ignacio Julio y otro (Fallos, 259:388) de fecha 23 de Abril de 1962. Etapa Segunda La segunda etapa est dada por un cambio de criterio de nuestro mximo tribunal de justicia. La CSJN habilita al querellante a interponer recurso extraordinario cuando el caso en anlisis, exceda el mero inters de las partes, y revista, a criterio de la Corte, verdadera gravedad institucional. Para saber a qu se refiere la Corte cuando habla de gravedad o inters institucional podemos recurrir a Bidart Campos que nos trae el concepto suministrado por el propio tribunal: ello ocurre cuando lo resuelto en la causa excede el mero inters individual de las partes y atae a la colectividad24. Al explicar el concepto trascripto el distinguido autor contina diciendo: La pauta es muy elstica, y cubre supuestos variados: cuando se conmueve a la sociedad entera en sus valores sustanciales; o se comprometen las instituciones fundamentales del estado; o hay que preservar los principios bsicos de la constitucin; o est afectada la expedita prestacin de los servicios pblicos o la percepcin segura de las rentas pblicas, etctera. En aplicacin de esta doctrina, recursos extraordinarios prima facie improcedentes han sido admitidos, cada vez que la Corte ha entendido excepcionalmente que en la causa se hallaba implicada una cuestin institucional seria, o comprometidas las instituciones bsicas del estado, o en juego un inters institucional suficiente o una situacin de gravedad institucional, etc. Tras todas estas frmulas empleadas por la jurisprudencia de la Corte en forma anloga e indistinta se ha elaborado el criterio a que hacemos referencia, y en aplicacin del cual el derecho judicial ha admitido el recurso extraordinario para revisar sentencias no definitivas, para superar la ausencia de requisitos formales, para conocer de cuestiones procesales, o de hecho, o de derecho comn, etctera25. Los fallos que componen esta etapa son Toculescu, Esteban y otro y Cincotta, Juan Jos. Fallo Toculescu, Esteban y otro de la CSJN dictado el 20 de Noviembre de 1964: Dos meses ms tarde el Mximo Tribunal de Justicia de la Nacin cambia la direccin de su pensamiento optando por una postura no tan radical en cuanto a legitimacin del querellante de interponer recurso extraordinario federal. Ya la puerta de acceso a la instancia extraordinaria comienza a abrirse, por lo menos, por va de excepcin haciendo aplicacin de la doctrina del inters o gravedad institucional de creacin pretoriana: Si bien, por va de principio, es improcedente el recurso extraordinario deducido por el querellante con miras a la obtencin de una condena criminal, la jurisprudencia reconoce excepcin para los casos en que lo decidido, excediendo el inters de las partes, revista verdadera gravedad institucional. Cabe acudir a la Corte Suprema, por la va del recurso extraordinario, en procura de la revisin de una posible condena de un inocente, como as tambin de la absolucin de los partcipes declarados de hechos notorios y graves, en los supuestos en que la
24 Bidart Campos, Germn J.: Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ed. Ediar, Bs. As. 1998, t. II, pg. 475. 25 Idem, t. II, pg. 475.

sentencia adolezca de deficiencias susceptibles de afectar una irreprochable administracin de justicia. Fallo Cincotta, Juan Jos dictado por la CSJN el 12 de Julio de 1965: Aqu la Corte reitera lo dicho en Toculescu, Esteban y otro y habilita al querellante a deducir recurso extraordinario, aplicando al caso la doctrina del inters o gravedad institucional: Es arbitrario y debe ser dejado sin efecto el fallo mayoritario que, sin ningn razonamiento autnomo que explicite la doctrina legal del caso y los hechos principales de la causa, revoca el pronunciamiento de primera instancia y absuelve al procesado por aplicacin del art. 13 del Cdigo de Procedimientos en lo Criminal. Etapa Tercera Esta etapa es fundamental en la evolucin sufrida por el querellante, es un punto de quiebre donde, por lo menos, en cuanto a la interposicin del recurso extraordinario por parte de este sujeto procesal, la puerta se abre completa y definitivamente. Ya su posibilidad de acceso a la instancia extraordinaria no est dada por va de excepcin, sino que resulta ser la regla. La denegacin de acceder a la CSJN por va de recurso extraordinario, cuando la ley le reconoce personera para actuar en juicio, es violatoria de la garanta del debido proceso legal resultante del texto del artculo 18 de nuestra Constitucin Nacional. Integran esta etapa los siguientes pronunciamientos de la Corte: Otto Wald, Soc. Civil Dep. Morn v. E. Cigarroa, Panciroli, Higinio Osvaldo Cabrera v. Com. Tc. Mixta de Salto Grande y Oroz y Baretta, Jos Lorenzo. Fallo Otto Wald dictado por la CSJN el 21 Julio de 1967: Primeramente hay que destacar que la opinin del Procurador General de la Nacin, era correspondiente a la doctrina adoptada por el Supremo Tribunal de Justicia en Toculescu, Esteban y otro, as Eduardo H. Marquardt deca: comparto las razones en cuya virtud mi predecesor en el cargo estim pertinente, al dictaminar en el caso, de Fallos, 262:144, aconsejar que se revisara la jurisprudencia de la Corte Suprema segn la cual, a menos de existir inters institucional, es improcedente el recurso extraordinario deducido por particulares con miras a obtener una condena penal. En este caso, la Corte no sigue los lineamientos anteriores ni la opinin del Procurador General y, sta con composicin distinta, inicia un nuevo camino interpretativo. Ya no habla de inters o gravedad institucional sino que remarca el respeto y los alcances de la garanta del debido proceso legal y cmo puede ser violada al denegarle a un sujeto, que la ley le reconoce personera para actuar en juicio, la posibilidad de acceder a la instancia extraordinaria todo bajo el pretexto de no existir dicha gravedad mencionada: Que en tal sentido, esta Corte no comparte, en su actual composicin, las limitaciones afirmadas, en los pronunciamientos mencionados pues considera que todo aquel a quien la ley le reconoce personera, para actuar en juicio en defensa de sus derechos est amparado por la garanta del debido proceso legal consagrada en el artculo 18 de la C.N., sea que acte, como acusador o acusado, como demandante o demandado; ya que en todo caso media inters institucional en reparar el agravio si ste existe y tiene fundamento en la Constitucin. No se observa, en efecto, cual puede ser la base para otorgar distinto tratamiento a quien acude ante un tribunal peticionando el reconocimiento o la declaracin de su derecho as fuere el de obtener la imposicin de una pena y el de quien se opone a tal pretensin, puesto que la Carta Fundamental garantiza a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una

sentencia, fundada previo juicio llevado en legal forma, cualquiera sea la naturaleza del procedimiento civil o criminal de que se trate. Fallo Soc. Civil Dep. Morn v. E. Cigarroa dictado por la CSJN el 12 Mayo de 1977: Este fallo es muy importante por el criterio adoptado por la Corte en concordancia con el dictamen efectuado por el Procurador General. El caso en anlisis trata la siguiente cuestin: el querellante apela un sobreseimiento dictaminado por el Juez de grado, la cuestin llega a la Cmara de Apelacin en lo Penal de Morn y sta resuelve que para poder ser tenido como particular damnificado por un delito de los que dan lugar a la accin pblica debe probarse por lo menos la existencia del corpus delicti; y concluye no slo declarando mal concedida la apelacin contra el sobreseimiento sino tambin revocando el auto que se lo tuvo por presentado al particular damnificado, el cual, haba adquirido firmeza en su oportunidad. El Procurador General, Elas P. Gustavino, tomando la postura contraria a lo resuelto por la Cmara dice: La decisin de fs. 42 del principal condiciona el ejercicio de las facultades que al particular damnificado reconoce, el art. 80 del CPP de la Provincia de Buenos Aires a la previa demostracin de que se ha cometido un delito, punto que es, precisamente, el objeto de la actuacin en el proceso a que habilita dicha norma. Llevada a sus ltimas consecuencias esa tesis, conduce a negar, al particular daminificado su derecho a legitimarse como tal hasta el momento en que se dicte una sentencia condenatoria firme. Si a ello se agrega que esa resolucin ha sido adoptada excediendo los lmites de la competencia devuelta a la Cmara a travs del recurso sometida a su conocimiento por el propio afectado, se hace evidente que lo decidido comporta un agravio definitivo a la garanta de defensa en juicio que debe encontrar remedio por la va del art. 14 de la ley 48. La Corte hace suyos los fundamentos dados por el Procurador General, declara procedente el recurso extraordinario interpuesto por el particular damnificado y revoca la resolucin apelada. A su vez remarca que el caso guarda estrecha analoga con lo dictaminado en Otto Wald. Fallo Panciroli, Higinio Osvaldo dictado por la CSJN el 15 Septiembre de 1981: La cuestin aqu vuelve a reiterarse: corresponde concederle el recurso extraordinario, contra la sentencia que absuelve al imputado, al particular damnificado?. Si bien aqu, la decisin de la Corte fue desfavorable al querellante, por considerar que la arbitrariedad basada en los agravios invocados no era apta para descalificar el fallo, la misma le concede el recurso extraordinario siguiendo la lnea de lo resuelto en Otto Wald. A su vez, el procurador general, Mario Justo Lpez, se pronuncia a favor de la legitimacin del querellante para habilitar la va extraordinaria, sin perjuicio de que luego aconseje rechazar la queja por no ser arbitraria la sentencia de grado: No comparto las razones que fundaron la denegatoria, pues pienso que si la ley procesal local reconoce al particular damnificado la facultad de tomar intervencin en el juicio, a punto de que puede recurrir ante la Cmara el fallo de primera instancia, no existen razones valederas para establecer un lmite a esa atribucin, impidindole llegar a esa instancia extraordinaria en procura de la tutela de sus interese cuando en el proceso se haya resuelto una cuestin federal en contra de sus intereses. Fallo Cabrera v. Com. Tc. Mixta de Salto Grande dictado por la CSJN el 05 de Diciembre de 1983: Lo destacable en este fallo es la opinin del Procurador General, que comienza a hablar del derecho a la jurisdiccin y es, a mi entender, un pequeo avance ms en la cuestin que terminar desembocando en lo resuelto en

Santilln. Es importante la opinin del Procurador porque sus fundamentos encuentran sustento en los instrumentos internacionales que menciona y trae al debate: La segunda cuestin concierne a la privacin del derecho a la jurisdiccin que podra afectar al actor en el caso de autos. Se ha dicho con razn que en nuestra Constitucin hay un verdadero derecho a la jurisdiccin, o sea, a demandar la prestacin del amparo jurisdiccional () y que una de las mejores garantas para la seguridad jurdica es la de poder acudir a los rganos jurisdiccionales para obtener, mediante adecuado proceso, el pronunciamiento que en justicia corresponda (Bidart Campos, Germn J.: Derecho Constitucional, t. II, p. 473). Ese derecho, que integra el de la defensa en juicio, consiste, pues, en la posibilidad efectiva (la Declaracin Internacional de los Derechos Humanos de 1948 dice al respecto en el art. 8: Un recurso efectivo ante los tribunales nacionales, competentes lo que cumplimenta el art. 10 al reconocer a toda personal el derecho a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente o imparcial para la determinacin de sus derechos y obligaciones) de ocurrir ante algn rgano competente judicial, administrativo o arbitral, en su caso que permita ejercer todos los actos razonablemente encaminados a una cabal defensa de la persona o de sus derechos. Decididamente, no puede hablarse del derecho de defensa ni de debido proceso, como garanta adjetiva, sin la presencia de un tribunal, que, de acuerdo a un procedimiento legal, d cauce a las acciones enderezadas a hacer valer eficazmente los derechos individuales. En tal sentido, tiene repetidamente dicho esta Corte que la garanta constitucional de la defensa en juicio, consagrada por el art. 18, supone elementalmente la posibilidad de ocurrir ante algn rgano jurisdiccional en procura de justicia (Fallos, 193:135; 199:618; 246:87, entre muchos ms). Fallo Oroz y Baretta, Jos Lorenzo dictado por la CSJN el 13 de Abril de 1989: Esta causa lleg a conocimiento del Mximo Tribunal de Justicia de nuestro pas, en virtud de una queja por recurso denegado interpuesta por el particular damnificado. En aquella oportunidad, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, haba rechazado el recurso de inaplicabilidad de ley deducido por aqul considerando que, en virtud de lo que dispona el art. 87 del CPP de aquella provincia, el particular damnificado, no se encontraba legitimado para interponer recurso extraordinario, toda vez que el artculo mencionado enumera en forma taxativa las facultades de las cuales es titular y entre ellas no se encuentra sta. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin le acord otro cauce al art. 87 del CPPBA: Que, en virtud de esta doctrina, corresponde declarar que la validez constitucional del art. 87 del CPP de la Provincia de Buenos Aires, se halla supeditada a que la limitacin de las facultades del particular damnificado para interponer recursos extraordinarios locales que contiene, sea obviada cuando estn involucradas aquel tipo de cuestiones. Toda vez que en el presente caso no han sido tratados, de acuerdo con la interpretacin que la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires dio a esa norma, los agravios de ndole federal oportunamente introducidos, el recurso de inaplicabilidad de ley ha sido mal denegado. Etapa Cuarta: el caso Santillan La cuarta etapa la inaugura el fallo Santilln dictado por la CSJN el 13 Agosto de 1998. La cuestin federal introducida radicaba sobre la base del alcance que tiene el artculo 18 de la Constitucin Nacional. La problemtica que se suscit fue la siguiente: el fiscal, al momento de alegar sobre la prueba producida en el juicio oral, solicit la absolucin del procesado por considerar atpicos los hechos sobre los cuales se haba

fundado la imputacin; el tribunal de juicio analizando el ordenamiento procesal vigente entendi que la actuacin del querellante particular no era autnoma respecto del ministerio pblico, por ende, postulada la absolucin por el titular de la accin pblica, el pedido de condena por parte de la querella no era suficiente para habilitar al tribunal a emitir un pronunciamiento condenatorio. Por tal motivo absolvi a Santilln por inobservancia de una de las formas sustanciales del juicio (falta de acusacin)26. La Corte entendi que en el caso haba cuestin federal suficiente y habilit la instancia extraordinaria27. Al pronunciarse empieza manifestando las diferentes circunstancias entre Santilln y la doctrina sentada en Tarifeo, toda vez que en este ltimo, las partes legitimadas no haban formulado acusacin alguna contra el imputado28. Contina diciendo que el artculo 18 de nuestra Carta Magna exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia; pone de resalto que, con respecto a la acusacin, no hay que efectuar distingo alguno respecto del carcter pblico o privado de quien la formula29. Afirma la doctrina sustentada en Otto Wald30 y trae a colacin el derecho a la jurisdiccin (algo ya nos haba hablado el Procurador General en el caso Cabrera v. Com. Tc. Mixta de Salto Grande) como la posibilidad de ocurrir ante algn rgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de l sentencia til relativa a los derechos de los litigantes31. Finalmente, por los fundamentos vertidos precedentemente, resuelve anular el fallo, ordenando la remisin de la causa al tribunal de origen para que, por intermedio de quien corresponda, dicte un nuevo fallo conforme a derecho. Santilln es, a mi entender, uno de los fallos ms trascendentes de la Corte de los ltimos tiempos. No por el carcter innovador de sus fundamentos (vase como se reproduce lo dicho en Otto Wald), sino, ms bien, por las cuestiones a las que puede derivar la aplicacin extensiva de su doctrina. As pues, si a partir de Santilln no quedan dudas de que un tribunal de juicio puede condenar a un procesado a pesar del pedido de absolucin, por parte del fiscal al momento de los alegatos finales, siempre y cuando exista querella debidamente constituida y la misma solicite la condena de ste, el interrogante se traslada a cuestiones procesales anteriores (verb. puede ingresar una causa a debate oral con el solo requerimiento del querellante? o, ms an, puede iniciarse la instruccin con la sola presentacin y solicitud del querellante?). Como era de esperar, estas cuestiones fueron objeto de mltiples y diversos pronunciamientos de nuestros tribunales de justicia, los que poco a poco fueron unificando sus criterios. Por lo pronto, la cuestin an no quedo completamente solucionada, siguen subsistiendo interpretaciones dispares. Etapa Quinta Efectivamente lo resuelto por la Corte en Santilln se aplic extensivamente a otras etapas procesales, esto es, al momento del requerimiento de elevacin a juicio o al inicio de la instruccin. La quinta etapa la inaugura un fallo de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, el caso Storchi; primera oportunidad en la que un tribunal aplica, lo decidido en Santilln, a otra etapa del procedimiento. A raz

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Conf. fallo Santilln, considerando 3. Conf. fallo Santilln, considerando 6. 28 Conf. fallo Santilln, considerando 7 y 8. 29 Conf. fallo Santilln, considerando 9 y 10. 30 Cont. fallo Santilln, considerando 11 y fallo Otto Wald, considerando 2. 31 Conf. fallo Santilln, considerando 11.

de este pronunciamiento, se suscitaron muchos ms, los cuales sern analizados algunos con mayor extensin que otros debido a la importancia que revisten. Fallo Storchi, Fernando dictado por la CNCrim. y Correc., Sala I, el 08 de Marzo de 2004: En este fallo se resuelven tres cosas trascendentales, la primera es que se declara la inconstitucionalidad del 2do prrafo del artculo 348 del CPPN, la segunda es que se posibilita ingresar a juicio una causa donde se debe juzgar un delito de accin pblica con la sola acusacin del querellante y la tercera que a consecuencia de la segunda cuestin decidida, se opta por apartar al Ministerio Pblico. Una de las razones por las que se decidi la inconstitucionalidad del 2do prrafo del artculo 348 del CPPN fue la estricta violacin del artculo 120 de la Constitucin Nacional, en cuanto a la independencia acordada al Ministerio Pblico, el juez Bruzzone dijo: En primer lugar, ello resulta as, debido a que el mecanismo de control jurisdiccional previsto en la actual ley procesal en la segunda parte del art. 348, CPPN al establecer, un sistema de elevacin en consulta por parte del rgano jurisdiccional, juez de instruccin, al rgano jurisdiccional, cmara de apelaciones, puede imponerle al Ministerio Pblico Fiscal la obligacin de impulsar la accin penal, lo cual resulta contrario a lo establecido en el mencionado art. 120, C.N. Esa norma, por un lado, le otorga a ese ministerio carcter de autnomo, y por otro, tal procedimiento interfiere con el papel acusador y requirente que, con carcter general y ms all de la disposicin constitucional, debe llevar a cabo de manera exclusiva el Ministerio Pblico fiscal. Asimismo, se mencion que del juego armnico de los artculos 5 y 180 del CPPN se desprende el principio ne pocedat iudex ex officio32. Se fundamenta tambin en violacin a la garanta del debido proceso y una consecuente lesin a la defensa en juicio: sta es la misin que la Constitucin Nacional tiene asignada a los jueces, no la de perseguir los delitos, y por ese motivo toda usurpacin que el Poder Judicial realice de esa funcin constituir tanto una lesin a la independencia del Ministerio Pblico, violando lo dispuesto en el art. 120 de la C.N., como una lesin a la garanta implcita del debido proceso, al constituirse los jueces en rgano de acusacin (art. 33, C.N.) y, consecuentemente, lesionar irreparablemente la defensa en juicio al verse confundidas en un mismo rgano ambas funciones, convirtiendo al Poder Judicial en parcial y vedndole al imputado la posibilidad de defenderse de la acusacin que, un rgano diferente al que debe juzgar, le dirige33. Asimismo Bruzzone, deja en claro que el procedimiento de elevacin a consulta no constituye un supuesto de control de los actos de gobierno sino una manifiesta intromisin inconstitucional de un poder sobre la esfera de accin de otro: El segundo prrafo del art. 348, lejos de constituir un supuesto asimilable al control de los actos de gobierno, supone una intromisin inconstitucional que erige a un poder diverso y ajeno al ejercicio de la accin, directamente en acusador por la afectacin de las garantas en las que deriva. En cuanto a la cuestin que aqu ms nos interesa, esto es, la posibilidad de ingresar a juicio una causa donde se debe juzgar un delito de accin pblica con la sola acusacin del querellante se opt, por mayora de votos, por la afirmativa. El voto de Bruzzone, al que adhiere Elbert con algunos fundamentos mas, analiza a dicho sujeto procesal desde el comienzo de su introduccin en la reforma al proyecto de Levene (h) hasta llegar a la posicin adquirida por ste luego del caso Santilln. El magistrado entiende que debe hacerse extensivo lo resuelto en Santilln a otros momentos previstos en el Cdigo porque, de no ser as, lo resuelto por el Mximo Tribunal de Justicia de nuestro pas, quedara vacuo de contenido. Es
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Del voto de Bruzzone, punto II. dem.

preciso citar algunos prrafos de su voto que resultan ilustrativos de su opinin vertida en el fallo: () como se advierte, la capacidad de rendimiento del precedente Santilln retrotrae sus efectos a todos aquellos momentos previstos en el cdigo donde se requiere el impulso del estado constituido en la parte acusadora; es decir: al comienzo de la instruccin en relacin a lo previsto en los arts. 180 y 188, CPPN; al final de la instruccin en relacin a lo previsto en los arts. 346 y 348 de ese cuerpo legal; como fue expresamente resuelto en el fallo en cuestin, al momento de lo dispuesto en el art. 393, CPPN, y, por ltimo, en el mbito recursivo correspondiente () Ahora bien, para poder llegar a ese momento el del art. 393, CPPN, los efectos del fallo Santilln deben retroceder a las situaciones indicadas ms arriba, porque, de lo contrario, lo resuelto por la Corte no tendra los alcances indicados. El voto en disidencia lo efecta Donna. De acuerdo a su opinin, el control debe darse dentro del propio Ministerio Pblico, un control interno que ante la corrupcin de los rganos encargados de ello existen las sanciones y ellas debern ser aplicadas a tal fin. Entiende que la persecucin y sancin de los delitos y la imposicin de pena a los autores y cmplices es una funcin del estado y que, con ello, adems, se evita el hecho de la venganza privada a travs de los propios jueces. Termina haciendo referencia al fallo Santilln diciendo que en aquella oportunidad la Corte tambin exiga la acusacin fiscal como en Tarifeo por ej., solo que se conforma con la elevacin a juicio solamente34. Criterio que no comparto y al que luego har referencia ms adelante. Por su parte, Elbert, como se dijo, adhiri al voto de Bruzzone con algunos aditamentos. Primordialmente, su anlisis se enfoca desde un punto criminolgico y sociolgico al poner de resalto el nivel de corrupcin imperante en las sociedades modernas y como aquello puede afectar a los particulares afectados. En palabras del propio magistrado: El nivel de corrupcin de las sociedades del siglo XXI no permite tampoco garantizar que no pueda haber connivencia entre funcionarios para cerrar definitivamente alguna causa. En el caso del Ministerio Pblico podra ocurrir, por ejemplo (imagino una hiptesis) que, deliberadamente, no se apelase una resolucin, para dar por concluido un proceso, sin que los particulares afectados, puedan hacer otra cosa que contemplar, en el colmo de la impotencia. He aqu una situacin en la cual el carcter eminentemente pblico de las acciones puede resultar un arma de doble filo y la esperanza del castigo de los malos funcionarios un consuelo vano () La etapa histrica que atraviesa el pas y la debilidad de sus instituciones, en medio del desprestigio de las estructuras judiciales, hacen aconsejable asegurar al ciudadano todas las formas posibles de impulso procesal, (aunque ello no pueda conformar una regla general ni compulsiva) para compensar su debilidad real, su insignificancia frente a la abrumadora hegemona de estructuras estatales que, lamentablemente, no gozan, como dije, del mejor predicamento. En mi modesta opinin, los automatismos que puedan fulminar la vida de la accin penal, por loables que pudieran ser las intenciones sistmicas que los impulsen, abren espacios que aumentan el poder de los funcionarios, en desmedro de los particulares, inermes y eternamente postergados ante la justicia. Con respecto a la cuestin restante, simplemente decir que, en el caso, se decidi apartar al Ministerio Pblico Fiscal. Bruzzone nos deca que para el supuesto en que corresponda a la querella impulsar el procedimiento su obrar era contenedor de ciertas limitaciones, a saber: no puede operar la delegacin de la instruccin, o el supuesto de

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Conf. voto de Donna.

los artculos 196 bis y 353 bis, ni podr acordar la celebracin de un juicio abreviado con el imputado35. Fallo Sotomayor, Oscar A. dictado por la CNCP, Sala II, el 30 de Noviembre de 2004: Llega esta causa a conocimiento de la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin, en virtud del recurso de casacin interpuesto por el representante del Ministerio Pblico a razn de lo resuelto por la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la ciudad de Buenos Aires. En dicha oportunidad la CNCrim. y Correc. resolvi tener por apartado al rgano acusador pblico y orden se prosiga la causa con la sola intervencin de la querella impulsando la accin bajo la direccin del Juez a cargo de la instruccin. La CNCP revoca el fallo dictado por el a quo. Entiende que, tratndose de delitos de accin pblica, no puede proseguir la investigacin con la sola y exclusiva intervencin del ofendido constituido en parte querellante; lo contrario, significara (un) menoscabo de la necesaria intervencin asignada al Ministerio Pblico en el proceso penal como titular de la vindicta pblica (arts. 5 y 65 del cdigo procedimental, y 120 de la C.N.)36. Contina diciendo que en virtud del principio de oficialidad la persecucin penal se hace ex oficio y que este principio slo admite dos excepciones: los delitos dependientes de instancia privada y los delitos de accin privada37. En cuanto a la intervencin del querellante en el proceso, el rgano jurisdiccional, concluye que su naturaleza es conjunta o adhesiva carece de autonoma en el ejercicio de la pretensin penal pues las nicas dos formas de iniciacin del proceso son a travs de un requerimiento fiscal de instruccin o de prevencin policial y carece (el querellante) de la facultad de llevar la causa a juicio por su propia decisin38. La solucin contraria, es decir, conceder al querellante particular la exclusividad del impulso de la accin penal pblica significa contradecir los principios rectores de nuestro sistema penal, y consecuentemente, las normas procesales vigentes, convirtiendo en los hechos a todos los ilcitos en delitos de accin privada, constituyendo en regla general lo que hoy es una excepcin39. Concluye que los efectos de Santilln slo se aplican a la ltima etapa del proceso, esto es, al momento de alegar sobre la prueba producida en el debate oral y que si nuestra intencin es la de instituir un querellante autnomo habra que modificar la ley adjetiva vigente40. El fallo Quiroga dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el 23 de Diciembre de 2004: Si bien este fallo dictado por nuestro mximo tribunal de justicia, no hace al objeto principal del presente trabajo lo traigo porque en l se resuelve y se pone fin a la cuestin tan debatida de la constitucionalidad o inconstitucionalidad del art. 348 del CPPN, cuestin que resulta conexa a lo abordado aqu. La Corte resolvi declarar la inconstitucionalidad del art. 348, segundo prrafo, primera alternativa, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en cuanto autoriza al juez de instruccin, en los casos en que no est de acuerdo con el pedido de sobreseimiento del fiscal, a elevar en consulta a la Cmara de Apelaciones y, en caso de que sta
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Conf. voto de Bruzzone. Del voto de Madueo. 37 Conf. voto de Madueo. 38 Del voto de Madueo. 39 Idem. 40 Conf. voto de Madueo.

entienda que asiste razn a su inferior, tiene la facultad de apartar al fiscal de grado e instruir al que designe el fiscal de cmara, a fin de producir la elevacin a juicio. El ncleo de la cuestin radic en considerar que, el artculo en cuestin, en su parte pertinente, chocaba contra el actual artculo 120 de la Constitucin Nacional toda vez que el rgano jurisdiccional no tiene potestad para inmiscuirse en la esfera de accin del Ministerio Pblico: los poderes que necesariamente deben serle acordados al juez de instruccin con relacin a las personas y los bienes a fin de que puedan cumplir su obra entraan riesgos inevitables; su objetivo debe ser el triunfo de la verdad y la justicia, pero un paso ms o menos convierte un acto en injusto, y a veces el exceso de celo lo enceguece, lo alucina y no puede distinguir las dos opuestas zonas de la justicia y la injusticia41. Y cabe agregar tambin: la separacin del juez y acusacin es el ms importante de todos los elementos constitutivos del modelo terico acusatorio, como presupuesto estructural y lgico de todos los dems...La garanta de la separacin as entendida representa, por una parte, una condicin esencial de la imparcialidad (terziet) del juez respecto de las partes de la causa, que, (...) es la primera de las garantas orgnicas que definen la figura del juez; por otra, un presupuesto de la carga de la imputacin y de la prueba, que pesan sobre la acusacin42. As, bajo esta lnea de razonamiento esgrimida por la Corte, se entendi que, mediante el procedimiento de elevacin a consulta a la Cmara de Apelaciones, las funciones de acusar y juzgar quedaban confundidas en un mismo rgano: Que ello es as por cuanto en el marco de un sistema procesal regido por el principio de legalidad procesal, en el cual la pretensin penal pblica es llevada adelante por dos representantes del Estado (el fiscal y el juez), la exigencia de que las funciones de acusar y juzgar se encuentren, al menos formalmente, en cabeza de funcionarios distintos queda completamente diluida si tambin el tribunal de alzada puede, en contra del criterio del Ministerio Pblico, decidir, por s solo, que se produzca la acusacin y la apertura del debate43. Nuestro mximo tribunal de justicia entendi tambin que la desaparicin del procedimiento de consulta ante la Cmara no torna, al obrar del Ministerio Pblico, en omnipotente y as lo expres: Que no es posible alegar, en contra de tal conclusin, que la desaparicin del mecanismo de consulta permitira al Ministerio Pblico una libertad absoluta, incompatible con la situacin en que se encuentra todo funcionario dentro de un estado derecho. Ciertamente, el sistema republicano supone que los funcionarios estn sujetos a algn mecanismo de control institucional relativo a cmo ejercen su funcin, pero ello no puede llevar a autorizar su sustitucin en las funciones que le son propias por parte de quienes son ajenos a ellas. Por lo dems, el argumento de la "falta de control" es inadmisible, puesto que la ley procesal permanentemente somete a los fiscales al control jurisdiccional, en cuanto son los jueces quienes tienen la facultad de decidir si corresponde que la persecucin penal siga progresando44. A su vez, puso de resalto que, cuando el artculo 120 de la C.N. menciona que el Ministerio Pblico actuar en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica, lejos esta de convertirlo en un rgano receptor de rdenes provenientes de otro poder: Que el deber del Ministerio Pblico de actuar en coordinacin con las dems autoridades de
Vlez Mariconde, Alfredo (con remisin a la opinin de Hlie): Derecho Procesal Penal, Lerner Ediciones, 2da. ed., Buenos Aires, 1969, T. I, pg 386 en Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa 4302 consid. 14 del voto del ministro Petracchi. 42 Ferrajoli, Luigi: Derecho y Razn: Teora del Garantismo Penal, Ed. Trotta, Madrid, 1995, pgs. 564 y sgtes. en Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa 4302 consid. 15 del voto del ministro Petracchi. 43 Del voto de Petracchi en Quiroga, considerando 18. 44 Del voto de Petracchi, considerando 31.
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la Repblica no puede ser convertido en subordinacin, a riesgo de neutralizar el sentido mismo de su existencia. La posicin contraria (), es la que conduce, finalmente, a admitir la consecuencia extrema de que en el debate la imputacin provenga, en definitiva, del propio tribunal que debe juzgar sobre su admisibilidad45. Finalmente, el Ministro Petracchi, deja bien en claro que la declaracin de inconstitucionalidad no comprende a la primera alternativa del segundo prrafo del artculo 348 del CPPN, esto es, cuando exista discrepancia entre querellante y Fiscal: Que, finalmente, corresponde aclarar que lo dicho precedentemente no resulta aplicable a los supuestos en los que la discrepancia se plantea entre el fiscal que se manifiesta en favor del sobreseimiento y el querellante, que pretende que la causa sea elevada a juicio. En tales casos, en principio, no es posible suponer una afectacin genrica de la imparcialidad del tribunal, en la medida en que su intervencin quede limitada a asegurar que el querellante pueda ejercer el derecho que la ley le concede a ser odo en juicio oral y pblico (conf. doctrina caso "Santilln", Fallos: 321:2021) ni una afectacin intolerable a la independencia del Ministerio Pblico46. Fallo Mattio, Celina Edith s/ Recurso de Queja dictado por la CSJN el 23 de Diciembre de 2004: La cuestin que se plante aqu es sustancialmente anloga a lo resuelto en Quiroga con la salvedad de que, en este caso, es el querellante el que solicita la elevacin a juicio en contraposicin del criterio adoptado por el Ministerio Pblico, quien luego es apartado de la causa. La Corte confirma lo resuelto en Quiroga, declarando que no resulta vinculante para el juez de grado el dictamen desincriminatorio del Fiscal al momento de requerir la elevacin a juicio y la validez del procedimiento de elevacin a consulta para estos casos, como as tambin, destaca una vez ms, que pese a aquello no es posible apartar al MPF, toda vez que aquel es un rgano distinto y autnomo. En palabras del ministro y destacado jurista Eugenio R. Zaffaroni: Que tal como se consign en el voto mencionado precedentemente, habiendo querellante, la discrepancia se plantea entre la pretensin de ste de elevar la causa a juicio y el pedido de sobreseimiento fiscal. En tal caso, no puede presumirse parcialidad en el tribunal, ya que su intervencin slo tiene por objeto, asegurar al querellante el derecho que le otorga la ley a ser odo en juicio oral y pblico. Que aun cuando la elevacin en consulta a la cmara de apelaciones resulta viable en este supuesto, ello no habilita al rgano judicial a ordenar el apartamiento del fiscal actuante, facultad de la que carece por tratarse del representante de un organismo distinto y autnomo. Fallo Bayo Hanza, Mara C. dictado por la CNCrim. y Correc., Sala VII, el 22 de Febrero de 2005: En este caso se ve como la doctrina del caso Santilln se aplica al momento de inicio de las actuaciones. Particularmente, lo que aqu sucedi fue lo siguiente: el fiscal solicit la desestimacin por inexistencia de delito, el Juez de instruccin obr en consecuencia a lo solicitado por aqul, argumentando que es ste quien tiene facultad de impulsar la accin penal. Aquella resolucin fue apelada por la querella. La Cmara entiende correctamente que no es de aplicacin al caso, la reciente inconstitucionalidad declarada en Quiroga; asimismo, aplica extensivamente las conclusiones arribadas en Santilln: es posible su aplicacin al caso de autos, toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva implica que la razn principal por
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Del voto de Petracchi, considerando 34. Anlogamente, Zaffaroni en Quiroga, considerando 24.

la que el Estado debe perseguir el delito es la necesidad de dar cumplimiento a su obligacin de garantizar el derecho a la justicia de las vctimas, entendiendo a la persecucin penal como un corolario necesario del derecho de todo individuo a obtener una investigacin judicial () Esta interpretacin resulta lgica si se repara en que los derechos de las vctimas, a una investigacin judicial, mal podran ser garantizados si sus pretensiones no pueden ser odas por un juez competente con anterioridad al juicio, ya que es evidente que la conclusin del sumario en la etapa instructoria impide su anlisis en el debate, cercenndose de ese modo, y bajo un pretexto meramente formal, la garanta aludida47. Fallo Taha, Csar Y. dictado por la CNCrim. y Correc., Sala VII el 21 de Marzo de 2005: Nuevamente la misma sala se vuelve a pronunciar. Simplemente destacar, que este caso difiere del anterior toda vez que, aqu, se elevaron las actuaciones en consulta a la Cmara a razn de existir un pedido de sobreseimiento por parte del Ministerio Pblico y un requerimiento de elevacin a juicio por parte de la querella. La Cmara resuelve la consulta ya que la declaracin de inconstitucionalidad del segundo prrafo del artculo 348 resuelta por la Corte, abarco solamente a la primera alternativa, es decir, cuando exista un pedido de sobreseimiento por parte del Fiscal y no est de acuerdo con el mismo el Juez de Instruccin; por lo dems, en cuanto a la segunda alternativa, esto es, cuando existiendo pedido de sobreseimiento por parte del Ministerio Pblico haya como contrapartida un requerimiento de elevacin a juicio por parte de la querella, la Corte entendi que el procedimiento de elevacin a la Cmara no vulnera ningn precepto Constitucional. Finalmente, el tribunal colegiado entendi que asista razn a la querella y resolvi remitir las actuaciones al Fiscal General a los fines dispuestos por el artculo 348, prrafo segundo. Fallo Linares, Martn M. dictado por la CNCP, Sala I, el 06 Junio de 2005: La situacin aqu es la siguiente: Durante la etapa intermedia, el fiscal solicita el sobreseimiento del procesado mientras que, a contrario sensu, el querellante solicita la elevacin de la causa a juicio. El juez de instruccin eleva las actuaciones, en consulta, a la Cmara de Apelaciones. La Cmara resuelve declarar la inconstitucionalidad del 2do prrafo del artculo 348 del CPPN, apartar al agente Fiscal y ordena correr traslado a la defensa de la acusacin particular. El fiscal general interpuso recurso de casacin que, queja mediante, fue concedido; fundament el mismo en que hay expresa violacin de normas constitucionales al apartar al Ministerio Pblico y en el hecho de que la querella bajo ningn modo puede suplir la actividad concerniente al rgano pblico de acusacin. La Cmara Nacional de Casacin entendi por mayora que, haciendo un anlisis de la doctrina sentada en Santilln, el proceso puede avanzar a la etapa de juicio con el requerimiento del querellante conjunto. Lo que anul, del fallo del a quo, fue la disposicin que tena por apartado al Ministerio Pblico entendiendo, en simples palabras, que el querellante no se halla legitimado para actuar en solitario: Este apartamiento resulta inadmisible, con arreglo a la Constitucin Nacional, la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, y el Cdigo Procesal Penal de la Nacin () la intervencin del fiscal es indispensable, aunque ms no sea para defender aquella legalidad y los indicados intereses, en las causas como esta, en que, promovida la accin procesal por ese funcionario, luego se negare a ejercitar la pretensin punitiva,
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Doctrina del fallo Bayo Hanza.

y tal accin prosiguiese su curso porque otro sujeto habilitado la hubiese ejercitado48. En consecuencia, se resuelve continuar con el trmite del proceso con la debida y legal intervencin del Ministerio Pblico Fiscal. Fallo Lih Yuh Lin dictado por la CNCP, Sala II, el 21 Septiembre de 2005: Este fallo es similar al anteriormente citado. Es la misma situacin con igual criterio aplicado. Lo destacable aqu es que, el presente, es resuelto por otra Sala de la Cmara de Casacin, quien reconoce tambin las facultades del querellante, en cuanto al hecho de avanzar a la etapa de juicio, an con la opinin contraria del Ministerio Pblico. Asimismo, la sala II de la Cmara de Casacin entendi que no caba tener por apartado al Ministerio Pblico Fiscal por los mismos fundamentos dados por sus pares de la Sala I en Linares, Martn M., los cuales fueron transcriptos precedentemente. Fallo Perversi, Jorge L. dictado por la CNCrim. y Correc., Sala I, el 06 de Octubre de 2005: En este caso la instruccin fue delegada por el juez de grado al fiscal, este ltimo, luego de realizadas ciertas medidas probatorias, solicit el sobreseimiento. Posteriormente el Juez reasumi la investigacin y orden la prctica de ciertas medidas probatorias. Mientras tanto se tuvo por constituida a la querella. La Cmara entendi que el a quo no se arrog funciones acusadoras puesto que en el caso exista uno particular (el querellante). Vuelve a recalcar la facultad del querellante para continuar solitariamente pese al criterio sustentado por el Ministerio Pblico. Fallo Lpez Gonzlez, Mirta dictado por la CNCP, Sala I, el 08 de Febrero de 2006: Este fallo es otro de los que se ve un pequeo avance en cuanto al reconocimiento, por parte del mximo tribunal de justicia penal de la nacin, de las facultades de las cuales es portador el sujeto procesal, cuyo estudio es objeto del presente. Digo esto porque, en este caso, se aplic la doctrina sustentada en Santilln al inicio de la instruccin. Precisamente, se destac que no resulta vinculante para el juez instructor el dictamen del agente fiscal que insta la desestimacin de las actuaciones si existe querella debidamente constituida que sostiene lo contrario. La CNCP entiende que, si se tiene en cuenta lo resuelto en Linares, Martn Maximiliano, con mayor razn, resulta aplicable en el caso, la doctrina de Santilln puesto que los intereses de los imputados que podran afectarse resultaran de menor entidad. Asimismo, la Sala pone de resalto otro fundamento y, esto es, que de no ser as, existira una contradiccin con el cdigo adjetivo, cuando reconoce al querellante la potestad de recurrir ante la Cmara de Apelaciones respectiva con el objeto que se ordene la realizacin de la instruccin (conf. Art. 180 in fine del CPCC): Si el juez dispone la desestimacin, de conformidad con el pedido fiscal, el archivo es ineludible, a menos que el querellante en cierne impugne, con miras a lograr la apertura del proceso por la Cmara de Apelaciones49. Fallo Masola, Mirta dictado por la CNCrim. y Correc., Sala VII, el 24 de Mayo de 2006: La CNCP tras un excelente anlisis doctrinario, jurisprudencial y de los
Del voto del Dr. Alfredo H. Bisordi al cual adhiere el Dr. Juan C. Rodrguez Basavilbaso. Dalbora, Francisco J.: Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Anotado. Comentado. Concordado, 5 ED., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 365 en Lopez Gonzalez, Mirta s/ Recurso de Casacin.
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instrumentos internacionales que integran nuestro ordenamiento jurdico como de las interpretaciones que realizan los organismos internacionales de los mismos, afirma lo resuelto por el mximo tribunal de justicia en Santilln, Quiroga y Mattio, aplicando los efectos del primero de los mencionados al inicio de la instruccin. En consecuencia, la Sala VII de la CNCP, entiende tambin, que pese al dictamen desincriminatorio del Fiscal, cuando existe querella debidamente constituida que impulsa la accin, ya sea al inicio de la instruccin, al momento de solicitar el requerimiento de elevacin a juicio o en los alegatos finales, ste no resulta vinculante para el Juez de grado, lo cual no significa que el mismo tenga la potestad de apartar al MPF de la causa, puesto que ste es un rgano autnomo e independiente de acuerdo a lo normado por el artculo 120 de la Constitucin Nacional. Fallo Aramburu, Gustavo L. dictado por la CNCrim. y Correc., Sala I, el 07 de Junio de 2006: Lo destacable aqu es que se adopta lo resuelto por la Sala VII de la Cmara por ser cuestiones anlogas. Vemos como las distintas Salas que componen la Cmara Nacional de Apelaciones comienzan a unificar criterios. Fallo Mena, Pablo J. dictado por la CNCrim. y Correc., Sala I, el 19 Octubre de 2006: La situacin que se plantea es la existencia de un querellante que presenta el requerimiento de elevacin a juicio, en contra del criterio sustentado por el MPF, quien solicita el sobreseimiento de los imputados. El juez de grado advirtiendo las posiciones encontradas y, estando l tambin, en desacuerdo con la posicin sostenida por el rgano pblico de acusacin, decide elevar en consulta a la Cmara de Apelaciones. La Cmara entendi que la evacuacin de la consulta prevista por el artculo 348, debe efectuarla el Fiscal General y no el rgano jurisdiccional. As se expres Bruzzone: Frente a estos casos el juez no debe evaluar lo dictaminado por el agente fiscal, sino que, objetivamente, constatada la contradiccin existente entre los acusadores, y por estar expresamente previsto en la parte que ha quedado fuera de la declaracin de inconstitucionalidad de la Corte, elevar, sin otro comentario, el asunto para que sea el fiscal general de Cmara el que controle lo propuesto por su inferior, a efectos de zanjar la contradiccin y, eventualmente, evitar que se dae la intervencin del MP fiscal en la etapa de juicio por no haber requerido el agente fiscal la elevacin Con igual criterio se expres Rimondi: a efectos de armonizar la norma legal con los principios constitucionales que fundaron el precedente del Superior Tribunal (refirindose a Quiroga)50, obvio resulta decir que es el fiscal general el encargado de revisar la postura de su colega de grado (art. 120, C.N.). Fallo Scandroglio, Lidia D. dictado por la CNCrim. y Correc., Sala VII, el 24 de Mayo de 2007: En la presente causa se resuelve una cuestin anloga al fallo anteriormente explicado, simplemente destacar que la Sala VII entiende que en los casos en que la discrepancia se d entre Fiscal y querellante la Cmara de Apelaciones se encuentra facultada y habilitada para evacuar la consulta prevista por el artculo 348 del CCPN. Los Cmara aplica lo resuelto en Quiroga y Mattio ambos precedentes de la Corte Suprema de la Nacin. As se ve la diferencia de criterios sustentados por la Sala I y la Sala VII. La primera entiende que, para estos casos, es el Fiscal General quien debe evacuar la
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La aclaracin me pertenece.

consulta, mientras que la Sala VII opina que es la propia Cmara quien esta facultada para ello.

EL DEBER SER DEL QUERELLANTE En los prrafos anteriores se describi la realidad imperante en torno a este sujeto procesal. Primeramente se aludi al sistema propuesto por el proyecto presentado por el Dr. Levene (h) con la consecuente reforma introducida por el entonces Ministro de Justicia de la Nacin, Dr. Carlos Len Arslanian. Posteriormente se hizo un extenso recorrido jurisprudencial comenzando por fallos antiguos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tratando de mostrar al lector la evolucin que sufri este sujeto procesal para terminar desembocando en pronunciamientos variados y actuales de los distintos tribunales de justicia de la Nacin. Se lleg, as, a poder ver como, en principio, este sujeto, no tena facultad para interponer recurso extraordinario federal; para luego mostrar como creci su accionar dentro del marco de un proceso penal, todo a partir de esa luz que apareci en su vida que es la doctrina sentada en Santilln. Santilln nos trajo una paradoja: el querellante adhesivo trado por Arslanian es el sistema ms acorde a los principios, derechos y garantas contenidos en nuestra Constitucin Nacional y Tratados Internacionales con igual jerarqua?. La discusin es compleja, existen argumentos para ambas posiciones. Como el ttulo de este acpite menciona, se tratar aqu de presentar mi posicin que lejos est de ser la correcta. Ya se mostr como era la realidad de este sujeto, ahora simplemente acercar una idea de cmo debe ser. I.- Querellante autnomo Me inclino por el querellante autnomo, es decir, pleno, con facultades propias de acusacin y no un mero servidor del Ministerio Pblico. Al querellante instaurado por Arslanian agregarle la facultad que le quit, injustamente a mi criterio. Los fundamentos de mi posicin o los contra fundamentos a la opinin divergente son varios y tratar de exponerlos con un orden esquemtico. Comenzar por exponer los fundamentos para luego precisar como, segn mi parecer, a quedado configurado el sistema procesal. Antes que nada aclarar, que luego de hacer una lectura profundizada del precedente Santilln y compararlo con la doctrina sustentada por la Corte en Tarifeo, llegu a la conclusin de que el Mximo Tribunal de Justicia de la Nacin se inclin, al momento de resolver el primero de los casos mencionados, por concederle, al querellante, facultades autnomas. En principio esto puede sonar como una interpretacin apresurada, ligera, carente de sustento; pero es que hay algo que me hizo reflexionar mucho y fue justamente la comparacin de ambos precedentes de la Corte. En Tarifeo se dijo que en materia criminal la garanta consagrada por el artculo 18 de nuestra Carta Magna exige la observancia plena de las normas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales51. Luego la Corte, en Santilln, habilit al tribunal a dictar un pronunciamiento, posiblemente condenatorio, an cuando al momento de alegar, el fiscal, solicit la absolucin del procesado pero, en este caso, con la presencia de una querella debidamente constituida que solicit pena en orden a los delitos imputados.
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Conf. doctrina sustentada en Tarifeo, considerando 3.

Entonces me pregunt si la Corte haba olvidado que la doctrina de Tarifeo se encontraba vigente o si la haba obviado prefiriendo tomar un nuevo camino. Rpidamente di cuenta a lo que apuntaba Santilln y llegu a la conclusin mencionada. Santilln reafirma lo dicho en Tarifeo, y esto no slo porque el precedente indicado es mencionado en los considerandos del primer fallo citado, sino porque vuelve a remarcar la necesidad de observar fielmente las formas sustanciales del juicio. Recurdese que en Tarifeo el Fiscal haba solicitado la elevacin de la causa a juicio y que durante el debate el Fiscal solicita la absolucin del imputado, entonces la Corte entendi que la acusacin no estaba dada. Por ello no es exacta la interpretacin que hizo Donna al respecto: Es que la cuestin es simple, en Santilln tambin dice lo mismo, ya que se exige que exista acusacin del fiscal. Lo que pasa es que se conforma con la elevacin a juicio52; digo esto porque si la Corte primero entiende que para que haya acusacin vlida el requerimiento de elevacin a juicio debe ser complementado con la acusacin efectuada luego de recibir la prueba en el debate, luego no puede decir, posteriormente, con cita del primero de los pronunciamientos, que la acusacin est dada con el solo requerimiento de elevacin. De as serlo, la propia Corte Suprema se estara contradiciendo. La cuestin aqu, resulta tan cristalina como el agua, puesto que surge de las propias palabras de nuestro ms alto tribunal de justicia y no de meras conjeturas u opiniones personales. En Santillan se reafirma la postura de que la acusacin se completa con la hecha al momento de alegar sobre la prueba producida, el propio requerimiento de elevacin no constituye, por si slo, acusacin vlida con miras al respeto de las formas sustanciales del juicio (art. 18 C.N.). Simplemente, y aqu est el quid de la cuestin, es que la CSJN no hace distingo en el carcter pblico o privado de aquella acusacin efectuada. El requerimiento de elevacin a juicio efectuado por el acusador pblico es completado con la acusacin privada al momento de los alegatos finales y, con esto, la Corte entiende que existe una acusacin vlida que permite al tribunal de juicio emitir, si considera oportuno, un pronunciamiento condenatorio. Por lo dems como se pudo ver en el anlisis jurisprudencial efectuado, la doctrina sustentada en Santilln se hizo extensiva a otras etapas del procedimiento (verb. oportunidad prevista por los arts. 180 y 348, ambos del CPPN). Visto desde este ngulo, me permite afirmar que la CSJN se inclina por un sistema que prevea un querellante con facultades autnomas de acusacin. Los fundamentos de fondo vertidos en Santilln sern analizados en su oportunidad puesto que comparto en su totalidad los mismos y sern parte de la propia defensa que, a partir de aqu, se har de la posicin que sustento. II.- Fundamentos Como se sabe existen varios de ellos tantos para los que afirman querer un querellante adhesivo como para los comparten mi posicin. Por lo pronto aqu se traern algunos de ellos, los que a mi entender, son los ms trascendentes y se revisar algn que otro punto que puede sostener la posicin contraria. 1. El proceso penal como sistema de garantas bilaterales La comisin de un delito y el consecuente inicio de un proceso penal ponen ya, en sus comienzos, a dos sujetos distintos en situacin perjudicial. Por un lado la vctima, quien sufri un menoscabo a sus bienes jurdicos protegidos por la norma y, por el otro,
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Conf. esa posicin sustentada por Donna en Storchi, Fernando de la CNCrim. y Correc, Sala I, punto VIII.

al imputado quien soporta el motor de la persecucin penal que, enciende contra l, el Estado mismo. Para que sus derechos, que a propsito resultan contrapuestos desde un primer momento, no se vean alterados, para que prime la justicia como virtud (entendindose por sta la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo jurdico53), sin que se menoscabe la dignidad humana y el respeto por la persona del hombre, el ordenamiento jurdico reconoce, en cabeza de ambos, ciertas garantas como modo ms perfecto de protegerse ante una eventual vulneracin de sus derechos. Bien sabemos que sin las crticas de Santo Toms Moro al sistema que gobernaba aquella realidad tan injusta, sin el ideario sustentado por Beccaria, en fin, sin el concurso de todos aquellos que fueron abrazados por el aura de la Ilustracin ninguna de las garantas y derechos, de los que es portador un sujeto imputado de un delito, no ya por el hecho de ser un sujeto procesal sino ms bien por el hecho ante todo de ser persona, existiran. Pero yo me pregunto y la vctima qu?, acaso el nico derecho que tiene sta es a aceptar la nica posibilidad que le ofrecen, cuando le dicen: ud. qudese ah tranquila, el estado va a investigar lo que puso en conocimiento, ya no es un problema suyo sino del estado, la verdad que esto no me convence tanto. Menos an en estos tiempos donde prima la corrupcin en todos los mbitos de poder y el de ejercer la accin penal es uno de los ms grandes de todos. Retomando un poco sobre el concepto de bilateralidad, el mismo fue dado por el maestro cordobs cuando, aludiendo a ella, dice: la bilateralidad del sistema se manifiesta, principalmente, en la existencia de algunas garantas judiciales genricas, comunes para la vctima y el acusado: ellas son las de igualdad ante los tribunales, acceso a la justicia y defensa en juicio, e imparcialidad (e independencia) de los jueces54. Interesa destacar, en honor a la brevedad, slo una de ellas: acceso a la justicia y defensa en juicio. El derecho de defensa en juicio, consagrado por el artculo 18 de la Constitucin Nacional cuando reza es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos, nos dice que toda persona tiene el derecho de defenderse, en el marco de un proceso (juicio), ante los ataques efectuados contra ella o sus derechos, y remarco toda persona porque la Constitucin no pone en cabeza de determinado sujeto la titularidad del derecho; lo reconoce a todos. De este modo, la defensa abarca la atribucin de tener libre acceso a los tribunales para procurar y lograr el reconocimiento y la proteccin, an penal, del derecho que se afirme violado, o de poder resistir la pretensin de restriccin de derechos que implica la imposicin de una pena (y el desarrollo mismo del proceso)55. Ahora bien, y para que quede bien en claro, esta bilateralidad de la que se habla no es absoluta en el sentido de decir que tanto vctima como imputado tienen a lo largo del proceso penal, desde que comienza con cualquier acto que se considere vlido para su inicio hasta el pronunciamiento por parte del rgano jurisdiccional que le pone fin, iguales garantas o mejor dicho las mismas garantas. Por eso es que no comparto la interpretacin que hace Maier al respecto cuando dice: A tal involucin se la denomina bilateralidad: las vctimas poseeran, incluso, los mismos derechos y garantas que el sospechoso, que el autor y, quizs, que el penado, a pesar de que las situaciones por las
As la define Ulpiano (Constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi; D.1.1.10 pr. = Inst.1.1.pr.). Es tomado del concepto que ensay Platn el dar a cada uno lo suyo jurdico (Rep., 331 e). Al respecto conf. Di Pietro, Alfredo: Derecho Privado Romano, Ed. Desalma Buenos Aires, 2001, 2 ed., reimp., pg. 39). 54 Cafferata Nores, Jose I.: Proceso penal y derechos humanos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pg. 23. 55 Cafferata Nores, ob. cit., pg. 29.
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que ellas y ellos atraviesan por tanto, la adjudicacin de derechos y garantas a cada posicin, de manera evidente, no son parangonables (nulla poena sine lege praevia, estado de inocencia, in dubio pro reo, nemo tenetur, etctera), ni siquiera comparables56. La interpretacin de Maier no es a lo que alude Cafferata Nores con bilateralidad ni tampoco a lo que por ello entiendo yo. Lo que se quiere decir con esto es que hay ciertas garantas que son comunes a ambos por ello se habla de bilateralidad, pero esto no implica que todas las garantas sean comunes, es decir, a modo de ejemplo, es obvio que el in dubio pro reo como el principio de nulla poena sine lege praevia rigen slo para el imputado; resultando as un sistema que reconoce garantas comunes y garantas propias a cada sujeto de esta relacin jurdica, cual es el proceso. La garanta de acceso a la justicia, que bien nos trae Cafferata Nores, no es ni ms ni menos, que el derecho a la jurisdiccin que ha sido definido por la Corte Suprema como el derecho de ocurrir ante un rgano judicial en procura de justicia57. En resumen, al justiciable, sea vctima o imputado, lo ampara la garanta del debido proceso legal que asegura a todos los litigantes por igual derecho a obtener una sentencia (que dilucide la controversia y ponga fin a la cuestin) fundada en ley, previo juicio llevado en forma legal. Por ltimo, dentro de este apartado, creo necesario citar en forma textual a Cafferata cuando, en alusin a Santilln nos dice: El fallo nos dio pie para conjeturar que la Corte as lo decidi porque quizs compartiera una muy interesante corriente del pensamiento (en la que nos sentimos expresados) que postula que el derecho penal tiene por fin la tutela (subsidiaria) de los intereses generales en los bienes jurdicos, pero que tambin debe tutelar los intereses concretos de la vctima, y en condiciones de igualdad, ya que el delito no es slo una lesin a un bien abstractamente protegido como tal por la ley penal (v.gr., la propiedad), sino que es tambin una lesin al derecho concreto del ofendido (v.gr., su propiedad)58.

2. El artculo 71 del Cdigo Penal El tratamiento de esta cuestin no puede dejarse de lado cuando se habla de las facultades que tiene el ofendido de un delito de accin pblica en torno al ejercicio de la accin penal. Del texto literal del artculo 71 se desprende que debern iniciarse de oficio todas las acciones penales con excepcin de las que dependan de instancia privada y las acciones privadas. Esto llevo a grandes autores a decir que para esta clase de delitos, el estado tiene el monopolio de la persecucin penal59, por monopolio entiendo a la exclusividad de ejercicio con independencia de la concurrencia de cualquier otra voluntad ajena. Esta regla como dice Maier se completa, en su significado, con su consecuencia procesal, el llamado principio de legalidad. l comprende la afirmacin, contenida en las leyes procesales penales, del carcter obligatorio de la persecucin penal para los rganos estatales predispuestos para ese fin60.
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Maier, Julio B. J., Una tarde con la vctima (Apuntes), pg. 118, publicado en Namer Sabrina E. (compiladora) Las facultades del querellante en el proceso penal. Desde Santillan a Storchi, Ed. AdHoc, Buenos Aires, 2008. 57 Conf. Bidart Campos, Germn J., ob. cit., t. I, pg. 440. 58 Cafferata Nores, ob. cit., pg 50. 59 Al respecto, conf. Maier, Julio B. J.: Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Bs. As., 2004, 1 edicin, 1 reimp, t. II, pg. 639. 60 Maier, ob. cit., t II, pg. 638.

Con respecto a esto quiero hacer una salvedad ya que no comparto la opinin mentada, puesto que considero que esto no es tan as. El cdigo penal regula tres tipos de acciones a saber: accin pblica, accin dependiente de instancia privada y accin privada. Empezando de atrs para adelante, podemos decir que la accin privada la ejerce con exclusividad el ofendido ya que el estado no tiene inters en la persecucin penal de este tipo de delitos; por la segunda (accin dependiente de instancia privada), decimos que la ley penal establece una condicin de procedibilidad para que el estado le imprima a este delito el trmite de persecucin de los delitos de accin pblica, esto es, la anuencia de la vctima ya sea al denunciar el hecho, o si se inici la investigacin de oficio (verb. por prevencin policial), manifestar expresamente que desea instar la accin penal; por ltimo, tenemos a la accin pblica que el Cdigo Penal define por exclusin, toda vez que debern iniciarse de oficio todas las acciones penales que no comprendan algunas de las categoras mencionadas anteriormente. Es cierto que esto se relaciona con el principio de legalidad como obligacin impartida al rgano pblico pertinente de iniciar la persecucin penal. Hechas estas consideraciones, me pregunto Qu pasa cuando el MPF, encargado de efectuar la persecucin penal, por imperio del artculo 71 del CP, entiende que lo propuesto como tema de investigacin no encuadra en ningn tipo penal o que no existen elementos suficientes como para elevar la causa a juicio (por citar algunos ejemplos) y por otro lado existe una vctima constituida en querellante que propugna el criterio contrario? Es vlido, en estos caso, cerrarle a la vctima, la puerta de acceso a la justicia? Creo que la respuesta es negativa, mxime cuando nuestro ms alto tribunal de justicia expres: Que de ello se sigue que la exigencia de acusacin, como forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito tenga otro alcance que el antes expuesto o contenga distingo alguno respecto del carcter pblico o privado de quien la formula61. El artculo 71 del Cod. Penal pone en cabeza, del rgano pblico acusador, la obligacin de perseguir penalmente esta clase de delitos pero, de ningn modo, sta obligacin instaurada por la ley, puede entenderse como una negativa al reconocimiento del derecho que tiene toda persona a pedir al rgano jurisdiccional competente que resuelva una situacin jurdica determinada. No hay nada ms claro que las palabras que hace unos aos pronunciaba Bidart Campos: Tardamente hemos comprendido con profunda conviccin que ninguna ley ni el Cdigo Penal ni en los cdigos procesales, puede constitucionalmente privar la legitimacin procesal a la vctima de un delito en el proceso penal, por ms que ese delito sea de accin pblica y que sta corresponda al Ministerio Fiscal, para luego rematar: La legislacin del querellante en los delitos de accin pblica, razonablemente regulada por la leyes procesales, conduce a sostener que, con o sin acusacin del Ministerio Pblico, el proceso penal debe ser impulsado, tramitado y concluido, pues de lo contrario, se afectara el derecho de defensa en juicio y la vctima quedara indefensa cuando faltare la acusacin fiscal62. Dentro de esta postura tambin se enrolaban los clsicos as, el maestro italiano expresaba en su obra magistral del derecho criminal: segn los principios constitutivos y esenciales del derecho es preciso reconocer que, desde un punto de vista meramente abstracto, el derecho de promover querella contra el agresor y de perseguirlo ante el poder pblico hasta que se obtenga su castigo, no puede admitir ni restricciones ni
Conf. Doctrina sustentada en Santilln, considerando 10 (el resaltado me pertenece). Bidart Campos Germn J. citado por Juan E. Cicciaro publicado en Namer Sabrina E. (compiladora) Las facultades del querellante en el proceso penal. Desde Santillan a Storchi, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008.
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lmites. La Ley Suprema otorga tambin, como contenido necesario de ese derecho, el poder tutelarlo, y por eso la facultad de perseguir judicialmente a quien viole tal derecho, es una emanacin de esa ley suprema (la) autoridad social s es tirnica cuando en algn caso le niega al individuo la facultad de perseguir, inclusive de manera legal, las ofensas inferidas a su propio derecho; y es tirnica, porque despoja al derecho primitivo de su contenido necesario, es decir, de la potestad de defenderse63. En trminos anlogos se expresaba Bielsa hace algunos aos: Aseveran tambin aquellos que no hay nada ms lgico, jurdico y moral (sobre todo moral) que la admisin del querellante particular cuando el delito afecta un inters jurdico, sea patrimonial o moral. Siendo sta una cuestin directamente vinculada a los derechos y garantas personales que tienen su proteccin en la Constitucin Nacional ante el Poder Judicial, los lesionados no pueden ser privados de ellas atribuyendo exclusivamente al Ministerio Pblico el derecho de acusar, pues esto implicara cercenar una garanta sin ningn motivo jurdico ni poltico que lo justifique64. De lo expuesto surge que si dejamos solo en las manos del MPF la potestad de perseguir penalmente, pueden vrseles conculcados, a la vctima, derechos de raigambre constitucional tales como la defensa en juicio y el derecho a la jurisdiccin, contemplados tanto en el ordenamiento nacional como en el supranacional de jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 de la C.N.). El artculo 71 del Cdigo Penal es una especie de mandato de la ley al Estado, en el que le ordena el deber de iniciar de oficio todas las acciones penales con la salvedad de las excepciones que el propio cdigo da, pero en modo alguno, esto confiere un monopolio todopoderoso al MPF. Lo que digo bsicamente es que, el ordenamiento jurdico, no puede por un lado reconocer derechos, tales como la defensa en juicio y el derecho a la jurisdiccin o acceso a la justicia y, por el otro, poner al ofendido en una situacin tal que si el propio estado no tiene inters en perseguir penalmente porque entiende, por ejemplo, que no hay elementos suficientes para elevar una causa a juicio, ste no pueda hacer nada al respecto, es decir, su derecho a la defensa en juicio y a la jurisdiccin como posibilidad de ocurrir ante los rganos jurisdiccionales en procura de una solucin justa y adecuada al caso, quedaran virtualmente condicionados a que el acusador pblico mantenga una posicin incriminatoria. En sntesis, para que no se me malinterprete, aqu no se est diciendo que la vctima tiene el poder de saltar todas las formalidades que establece la ley adjetiva para llegar a una sentencia, sino, ms bien, se est propugnando el derecho que tiene ella a ser oda por un tribunal imparcial ms all de la posicin que adopte el Ministerio Pblico Fiscal, al derecho de pedir, poder de decidir, en palabras de Cafferata Nores. 3. Los instrumentos internacionales He de mencionar aqu algunas de las disposiciones contenidas en los instrumentos internacionales que fueron incorporados, en su oportunidad, al ordenamiento jurdico argentino, algunos de ellos con jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 de la C.N.) Comenzar por mencionar que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH), con jerarqua constitucional, en su artculo 8 titulado Garantas
Carrara, Francesco: Programa de derecho criminal, Bogot, 1972, t. II, ps. 319 y 322 citado por Cafferata Nores, Jose I.: Proceso penal y derechos humanos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pg. 47, cita 101. 64 Bielsa, Rafael: Derecho constitucional, Bs. As., Depalma, 1959, p. 293 y 294.
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Judiciales menciona una de expresa relevancia para el objeto de este trabajo y es justamente el primer inciso que contiene el artculo: Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. El derecho al que alude la disposicin transcripta es el de acceso a la jurisdiccin que consiste, bsicamente, en el derecho que tiene toda persona de acudir, con las debidas garantas y en el marco de un debido proceso, al rgano jurisdiccional competente en procura de justicia, sea para rebatir una acusacin penal en su contra o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de cualquier carcter. El acceso a la jurisdiccin no es un derecho que tenga slo el imputado sino tambin la vctima. Su ejercicio es diferente puesto que el imputado lo har en pos de refutar una imputacin en su contra en cambio, el ofendido, para la determinacin de sus derechos y, es para este ltimo (al igual que para el imputado), un derecho fundamental65. Lo dicho anteriormente se relaciona ntimamente con otra disposicin contenida en la Convencin, la del artculo 25 inciso primero: Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. De lo trascripto, resulta a las claras que la convencin reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, es decir, el derecho a obtener una respuesta de los rganos jurisdiccionales, y la misma lo hace a toda persona sin ningn tipo de distincin. Recordemos que por el artculo 1 de la CADH los estados signatarios se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona, es decir, a todo ser humano. Por otro lado, tenemos otro instrumento, tambin con jerarqua constitucional, cuya disposicin del artculo 14 .1 es imprescindible no dejar de mencionarla. As el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su primera parte, reza: Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil La primera parte ya nos dice todo, puesto que sta marca la igualdad procesal que gobierna a toda persona con respecto a sus pares. Luego se desprende que por este instrumento tambin se reconoce el derecho a ser odo, es decir, un derecho a la jurisdiccin o, en otras palabras, el derecho de acceso a la justicia. Tambin tenemos el Proyecto de Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de la Justicia Penal, las famosas Reglas de Mallorca, que, si bien nunca fueron aprobadas, las mismas sirven como parmetros de consulta puesto que son el producto de una elaboracin jurdica de los ms distinguidos profesionales del derecho. stas, en su apartado H dedicado enteramente a la vctima, nos mencionan

En igual sentido: Fappiano, Oscar L. y Loayza T., Carolina: Repertorio de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Aos 1971 a 1995, Ed. baco de Rodolfo De Palma, Bs.As., pg 275: El acceso a la jurisdiccin por parte de la vctima de un delito deviene en un derecho fundamental del ciudadano y cobra particular importancia en tanto impulsor y dinamizador del proceso criminal.

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especficamente en el artculo cuadragsimo segundo, que toda vctima de un delito tiene el derecho a ser oda. Quiero tambin hacer una reflexin trayendo a colacin el artculo primero inc. 3 de las Reglas de Mallorca que dice: En tanto la funcin acusadora incumba a rganos estatales, se establecern mecanismos de control judicial para el supuesto en el que el ejercicio de la accin penal por aquellos sea omitido o denegado y, digo yo, no ser la mejor manera de cumplir con este control del que se habla, permitirle al ofendido que insista en abrir una instruccin, efectu un requerimiento de elevacin o realice la acusacin final, a pesar del criterio contrario de la fiscala, a efectos de que sea el rgano jurisdiccional quien diga si le asiste razn a sta o al rgano pblico y no vedndole directamente el acceso a la justicia cuando es la fiscala la que desestima la denuncia in limine, no efecta el requerimiento de elevacin o no acusa luego de alegar sobre la prueba producida en el debate. La letra de estos textos transcriptos es bien clara y se deduce que a la luz del Derecho Internacional, no solo dentro de un proceso el acusado tiene derechos, sino tambin la vctima, portadores, como se dijo, de garantas comunes a ambos (bilateralidad) y especficas de cada uno por la calidad que presentan. Con respecto al alcance de estos derechos, reconocidos por estos instrumentos internacionales al ofendido, es de entera aplicacin el principio pro homine lo que significa que debe acudirse a la norma ms amplia, o a la interpretacin extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e, inversamente, a la norma o a la interpretacin ms restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensin extraordinaria66. a. La Corte Interamericana de Derechos Humanos y la interpretacin de los artculos 8.1 y 25 de la CADH. La Corte Interamericana constituye el organismo jurisdiccional por excelencia a nivel regional. La CSJN ha dicho en la causa Giroldi, Horacio David y otro (sentencia del 7 de Abril de 1995) que la jurisprudencia de los Tribunales Internacionales, competentes para la aplicacin e interpretacin de la Convencin Americana de Derechos Humanos, deba servir de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoci la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana. Atento lo expuesto anteriormente y siendo reconocida la validez e importancia de los fallos de la Corte Interamericana por nuestro mximo tribunal de justicia, har una breve resea sobre algunas consideraciones que hizo la Corte Interamericana, en cuestiones que llegaron a su conocimiento, sobre los artculo 8.1 y 25 de la CADH. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras, Sentencia de 26 de junio de 1987 (Excepciones Preliminares): La Corte I.D.H. resalta la obligacin de los Estados Partes de suministrar recursos judiciales hbiles y efectivos a las vctimas de derechos humanos y manifiesta, a su vez, que stos deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso en consonancia con el artculo 8.1 de la CADH dando efectivo cumplimiento a la obligacin general contenida en el 1.1 del citado cuerpo normativo: los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las vctimas de violacin de los derechos humanos (art. 25), recursos que deben ser
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Pinto citado por Cafferata Nores, Jose I.: Proceso penal y derechos humanos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pg. 19, cita 48.

sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art. 8.1), todo ello dentro de la obligacin general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convencin a toda persona que se encuentre bajo su jurisdiccin (art. 1) (Prrafo 91). Y agrega: Pero debe tenerse tambin en cuenta que la fundamentacin de la proteccin internacional de los derechos humanos radica en la necesidad de salvaguardar a la vctima del ejercicio arbitrario del poder pblico. La inexistencia de recursos internos efectivos coloca a la vctima en estado de indefensin y explica la proteccin internacional. Por ello, cuando quien denuncia una violacin de los derechos humanos aduce que no existen dichos recursos o que son ilusorios, la puesta en marcha de tal proteccin puede no slo estar justificada sino ser urgente (Prrafo 93). Caso Fairn Garbi y Sols Corrales Vs. Honduras, Sentencia de 26 de junio de 1987 (Excepciones Preliminares): En esta ocasin reitera, utilizando las mismas palabras, lo dicho en Velsquez Rodrguez Vs. Honduras Excepciones Preliminares. (Vase Prrafos 90 y 92). Caso Godnez Cruz Vs. Honduras, Sentencia de 26 de junio de 1987 (Excepciones Preliminares): Vuelve una vez ms a afirmar lo dicho en Velsquez Rodrguez Vs. Honduras Excepciones Preliminares y reiterado en Fairn Garbi y Sols Corrales Vs. Honduras Excepciones Preliminares (Vase Prrafos 93 y 95). Caso Castillo Pez Vs. Per, Sentencia de 3 de noviembre de 1997 (Fondo): Aqu la Corte I.D.H destaca la importancia del art. 25 de la CADH, otorgando a su reconocimiento y respeto, el fundamento mximo que surge, naturalmente, del propio Estado de Derecho: Esta disposicin sobre el derecho a un recurso efectivo ante los jueces o tribunales nacionales competentes, constituye uno de los pilares bsicos, no slo de la Convencin Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrtica en el sentido de la Convencin. (Prrafo 82 in fine) Caso Surez Rosero Vs. Ecuador, Sentencia de 12 de noviembre de 1997 (Fondo): Se vuelve a pronunciar, aludiendo al artculo 25 de la CADH, en trminos idnticos a lo expresado en Castillo Pez Vs. Per Fondo. (Vase Prrafo 65) Caso Blake Vs. Guatemala, Sentencia de 24 de enero de 1998 (Fondo): Este fallo es muy importante en lo que concierne al derecho reconocido por el artculo 8.1 de la CADH. En este caso la Corte I.D.H realiz una interpretacin sistemtica y extensiva del artculo mencionado y concluy de que el mismo tambin comprende el derecho de los familiares de la vctima a las garantas judiciales: Este Tribunal considera que el artculo 8.1 de la Convencin debe interpretarse de manera amplia de modo que dicha interpretacin se apoye tanto en el texto literal de esa norma como en su espritu, y debe ser apreciado de acuerdo con el artculo 29, inciso c) de la Convencin, segn el cual ninguna disposicin de la misma puede interpretarse con exclusin de otros derechos y garantas inherentes al ser humano o que se deriven de la forma democrtica representativa de gobierno. As interpretado, el mencionado artculo 8.1 de la Convencin comprende tambin el derecho de los familiares de la vctima a las garantas judiciales, por cuanto todo acto de desaparicin forzada sustrae a la vctima de la proteccin de la ley y le causa graves sufrimientos, lo mismo que a su familia (subrayado no es del original) (Declaracin de Naciones Unidas

sobre la Proteccin de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas artculo 1.2). (Prrafos 96 y 97) Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Per, Sentencia de 30 de mayo de 1999 (Fondo, Reparaciones y Costas): Es importante destacar que la Corte I.D.H pone de resalto que, no basta solamente con la existencia formal de un recurso, sino, antes bien, es necesario de que ste sea vlido materialmente, que produzca efectos en la realidad prctica: la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convencin constituye una transgresin de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situacin tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que est previsto por la Constitucin o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idneo para establecer si se ha incurrido en una violacin a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. (Prrafo 185) Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala, Sentencia de 19 de noviembre 1999 (Fondo): La Corte I.D.H, en este caso, interpreta que del artculo 8.1 de la CADH se desprende el derecho de toda vctima y sus familiares a ser odos y a actuar en los respectivos procesos, contando con amplias posibilidades para ejercerlos: Por otra parte, del artculo 8 de la Convencin se desprende que las vctimas de las violaciones de los derechos humanos, o sus familiares, deben contar con amplias posibilidades de ser odos y actuar en los respectivos procesos, tanto en procura del esclarecimiento de los hechos y del castigo de los responsables, como en busca de una debida reparacin. (Prrafo 227). A su vez, en cuanto al art. 25 de a CADH, reiter lo dicho en Castillo Petruzzi y otros Vs. Per Fondo, Reparaciones y Costas (Vase Prrafo 235), y agreg: Este Tribunal ha establecido que el artculo 25 se encuentra ntimamente ligado con la obligacin general del artculo 1.1 de la Convencin Americana, al atribuir funciones de proteccin al derecho interno de los Estados Partes67, de lo cual se desprende que el Estado tiene la responsabilidad de disear y consagrar normativamente un recurso eficaz, pero tambin la de asegurar la debida aplicacin de dicho recurso por parte de sus autoridades judiciales. (Prrafo 237) Caso Durand y Ugarte Vs. Per, Sentencia de 16 de agosto de 2000 (Fondo): Aqu la Corte I.D.H vuelve a reiterar el sentido de la interpretacin extensiva que debe drsele al artculo 8.1 en relacin a las restantes disposiciones contenidas en la CADH, afirmando nuevamente la titularidad de las garantas establecidas no slo con respecto a las vctimas sino tambin con respecto a sus familiares: La Corte ha dicho que el artculo 8.1 de la Convencin debe interpretarse de manera amplia de modo que dicha interpretacin se apoye tanto en el texto literal de esa norma como en su espritu68. Interpretado de esa manera, el mencionado texto comprende tambin el derecho de los familiares de la vctima a las garantas judiciales (Prrafo 128) Y agrega: En consecuencia, el artculo 8.1 de la Convencin Americana, en conexin con el artculo 25.1 de la misma, confiere a los familiares de las vctimas el derecho a que la desaparicin y muerte de estas ltimas sean efectivamente investigadas por las autoridades del Estado; se siga un proceso contra los responsables de estos ilcitos; en
Caso Cesti Hurtado, Caso Castillo Petruzzi y otros, Caso Paniagua Morales y otros, Caso Blake, Caso Surez Rosero y Caso Castillo Pez (todos de la Corte I.D.H.). 68 Conf. Caso Blake de la Corte I.D.H.
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su caso se les impongan las sanciones pertinentes, y se reparen los daos y perjuicios que dichos familiares han sufrido. (Prrafo 130) Caso Barrios Altos Vs. Per, Sentencia de 14 de marzo de 2001 (Fondo): Vuelve la Corte I.D.H. a afirmar el criterio sustentando en anteriores pronunciamientos: Pese a lo anterior, en las circunstancias del presente caso, el derecho a la verdad se encuentra subsumido en el derecho de la vctima o sus familiares a obtener de los rganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes, a travs de la investigacin y el juzgamiento que previenen los artculos 8 y 25 de la Convencin (Prrafo 48) Caso Bulacio Vs. Argentina, Sentencia de 18 de septiembre de 2003 (Fondo, Reparaciones y Costas): Nuevamente la Corte I.D.H resalta el derecho de acceso a la justicia que tiene toda vctima de violaciones a derechos humanos y de los familiares de aquellas, consagrado en el art. 8.1 de la CADH: Esta Corte ha sealado en diversas ocasiones que el Estado parte de la Convencin Americana tiene el deber de investigar las violaciones de los derechos humanos y sancionar a las autores y a quienes encubran dichas violaciones. Y toda persona que se considere vctima de stas o bien sus familiares tienen derecho de acceder a la justicia para conseguir que se cumpla, en su beneficio y en el del conjunto de la sociedad, ese deber del Estado. (Prrafo 110) Y agrega: Esta manera de ejercer los medios que la ley pone al servicio de la defensa, ha sido tolerada y permitida por los rganos judiciales intervinientes, con olvido de que su funcin no se agota en posibilitar un debido proceso que garantice la defensa en juicio, sino que debe adems asegurar en tiempo razonable, el derecho de la vctima o sus familiares a saber la verdad de lo sucedido y que se sancione a los eventuales responsables. El derecho a la tutela judicial efectiva exige entonces a los jueces que dirijan el proceso de modo de evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos, conduzcan a la impunidad, frustrando as la debida proteccin judicial de los derechos humanos. (Prrafos 114 y 115). Asimismo pone de manifiesto la obligacin por parte del Estado de permitir a los familiares de la vctima el pleno acceso a todas las etapas e instancias de las investigaciones practicadas: Los familiares de la vctima debern tener pleno acceso y capacidad de actuar en todas las etapas e instancias de dichas investigaciones, de acuerdo con la ley interna y las normas de la Convencin Americana (Prrafo 121). Finalmente se transcribe el punto 4 de la parte resolutiva de la sentencia: el Estado debe proseguir y concluir la investigacin del conjunto de los hechos de este caso y sancionar a los responsables de los mismos; que los familiares de la vctima debern tener pleno acceso y capacidad de actuar, en todas las etapas e instancias de dichas investigaciones, de conformidad con la ley interna y las normas de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; y que los resultados de las investigaciones debern ser pblicamente divulgados, en los trminos de los prrafos 110 a 121 de la presente Sentencia.. Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador, Sentencia de 1 de Marzo de 2005 (Fondo, Reparaciones y Costas): La Corte I.D.H. reitera la doctrina sustentada en Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala Fondo y Durand y Ugarte Vs. Per Fondo, en cuanto a que las vctimas de las violaciones de los derechos humanos, o sus familiares, deben contar con amplias posibilidades de ser odos y actuar en los respectivos procesos. (Vase Prrafo 63)

Caso Balden Garca Vs. Per, Sentencia de 6 de abril de 2006 (Fondo, Reparaciones y Costas): La Corte I.D.H. afirma la obligacin a cargo de los Estados de combatir la impunidad y, en esta oportunidad, dicha impunidad se ve plasmada justamente en la falta de un recurso efectivo que configura una violacin al derecho de acceso a la justicia de los familiares de la vctimas: En reiteradas oportunidades el Tribunal ha sealado que el Estado tiene el deber de evitar y combatir la impunidad (Prrafo 164) La impunidad en este caso se refleja en la falta de un recurso efectivo y por lo tanto de un derecho de acceso a la justicia de los familiares del seor Bernab Balden Garca. (Prrafo 165). Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, Sentencia de 4 de julio de 2006. Voto Separado del Juez A.A. Canado Trindade: La opinin del magistrado resulta, verdaderamente, trascendental. Primeramente destaca el alcance que tiene el derecho de acceso a la justicia, entendiendo por ste, bsicamente, un derecho al Derecho, es decir, un derecho al propio ordenamiento legal que protege los derechos esenciales de las personas: "En los Informes que present, como entonces Presidente de la Corte Interamericana, ante los rganos competentes de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA), e.g., los das 19.04.2002 y 16.10.2002, sostuve mi entendimiento en el sentido del amplio alcance del derecho de acceso a la justicia a nivel internacional, del derecho de acceso a la justicia lato sensu. Tal derecho no se reduce al acceso formal, stricto sensu, a la instancia judicial (tanto interna como internacional), sino que comprende, adems, el derecho a la prestacin jurisdiccional, y encuntrase subyacente a disposiciones interrelacionadas de la Convencin Americana (como los artculos 25 y 8), adems de permear el derecho interno de los Estados Partes. El derecho de acceso a la justicia, dotado de contenido jurdico propio, significa, lato sensu, el derecho a obtener justicia. Configrase, as, en suma, como el derecho a la propia realizacin de la justicia. Uno de los componentes principales de ese derecho es precisamente el acceso directo a un tribunal competente, mediante un recurso efectivo y rpido, y el derecho a ser prontamente odo por dicho tribunal, independiente e imparcial, a niveles tanto nacional como internacional (artculos 25 y 8 de la Convencin Americana). Como me permit sealar en una obra reciente, podemos aqu visualizar un verdadero derecho al Derecho, o sea, el derecho a un ordenamiento jurdico - a niveles tanto nacional como internacional - que efectivamente salvaguarde los derechos fundamentales de la persona humana69 (Prrafo 20 de su voto separado). Luego, no conformndose con aquello, eleva este derecho al Derecho, a la categora de imperativo del jus cogen, en palabras del magistrado: Finalmente, en el mismo Voto Separado del caso Massacre de Pueblo Bello, me permit reiterar mi entendimiento en el sentido de que el derecho al Derecho constituye un imperativo del jus cogens: La indisociabilidad que sostengo entre los artculos 25 y 8 de la Convencin Americana (supra) conlleva a caracterizar como siendo del dominio del jus cogens el acceso a la justicia entendido como la plena realizacin de la misma, o sea, como siendo del dominio del jus cogens la intangibilidad de todas las garantas judiciales en el sentido de los artculos 25 y 8 tomados conjuntamente. No puede haber duda de que las garantas fundamentales, comunes al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, tienen una vocacin universal al aplicarse en todas y cualesquier circunstancias, conforman un derecho imperativo (perteneciendo al jus cogens), y acarrean obligaciones erga omnes de proteccin. (Prrafo 21 de su voto separado)
El magistrado cita su obra: A.A. Canado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, tomo III, Porto Alegre/Brasil, S.A. Fabris Ed., 2002, cap. XX, p. 524, prr. 187.
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Caso Zambrano Vlez y otros Vs. Ecuador, Sentencia de 4 de julio de 2007 (Fondo, Reparaciones y Costas): Es importante destacar lo dicho por la Corte I.D.H en este caso, puesto que si bien entiende que la obligacin de investigar se encuentra en cabeza del Estado, ello no se contrapone al derecho que tienen las vctimas y sus familiares a ser odos y a participar ampliamente en el procedimiento: La Corte ha establecido que el deber de investigar no debe ser asumido por el Estado como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa, o como una mera gestin de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de las vctimas o de sus familiares o de la aportacin privada de elementos probatorios. Esto ltimo no se contrapone con el derecho que tienen las vctimas de violaciones a los derechos humanos o sus familiares, a ser escuchados durante el proceso de investigacin y el trmite judicial, as como a participar ampliamente de los mismos. (Prrafo 120) Caso Garca Prieto y Otro vs. El Salvador, Sentencia de 20 de noviembre de 2007(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas): Considero relevante traer unas breves lneas del fallo de la Corte I.D.H en el que se destaca cul es la finalidad de la intervencin de las vctimas y sus familiares, constituidos en querellantes. El fundamento de la Corte I.D.H es importante a efectos de refutar todas las teoras que afirman el sentimiento de venganza de la vctima y el peligro que conlleva darle participacin activa. El tribunal interamericano sostiene que la intervencin de stos ser con la finalidad de esclarecer la verdad de los hechos, cuestin que considero innegable desde una perspectiva racional y lgica: Cabe sealar que la obligacin de investigar no slo se desprende de las normas convencionales de Derecho Internacional imperativas para los Estados Parte; sino que adems se deriva de la legislacin interna que haga referencia al deber de investigar de oficio ciertas conductas ilcitas y a las normas que permiten que las vctimas o sus familiares denuncien o presenten querellas, con la finalidad de participar procesalmente en la investigacin penal con la pretensin de establecer la verdad de los hechos. (Prrafo 104) Caso Kawas Fernndez Vs. Honduras, Sentencia de 3 de Abril de 2009 (Fondo, Reparaciones y Costas): Una vez ms la Corte I.D.H. ratifica el derecho que tiene toda vctima a participar en todas las etapas del proceso con plena capacidad de acceso y actuacin en los mismos: Con base en la jurisprudencia de este Tribunal, el Estado debe asegurar que las vctimas del presente caso tengan pleno acceso y capacidad de actuar en todas las etapas e instancias de las investigaciones y procesos internos, de manera que puedan hacer planteamientos, recibir informaciones, aportar pruebas, formular alegaciones y, en sntesis, hacer valer sus intereses. Dicha participacin deber tener como finalidad el acceso a la justicia, el conocimiento de la verdad de lo ocurrido y el otorgamiento de una justa reparacin... (Prrafo 194)

b. Los artculos 8.1 y 25 de la CADH y su interpretacin por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Teniendo en cuenta la doctrina sustentada por la CSJN en el caso Bramajo, Hernn Javier (sentencia del 12 de Septiembre de 1996), la opinin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos debe servir de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoci la

competencia de aqulla para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana, art. 2 de la ley 23.054. Bajo esta lnea de pensamiento es necesario citar el Informe 28/92 en el cual, dicho organismo expres que en buena parte de los sistemas penales de Amrica Latina existe el derecho de la vctima o su representante a querellar en el juicio penal. En consecuencia, el acceso a la jurisdiccin por parte de la vctima de un delito, en los sistemas que lo autorizan como el argentino, deviene un derecho fundamental del ciudadano y cobre particular importancia en tanto impulsor y dinamizador del proceso criminal y mediante el Informe 29/92 este organismo ratific lo dicho anteriormente, esta vez refirindose a la legislacin uruguaya: La Comisin no discute la publicidad y oficialidad de la accin penal. Sin embargo, en Uruguay la vctima o damnificado tiene derecho a participar en el proceso penal, ms all de la formulacin de la denuncia. El Cdigo del Proceso Penal uruguayo faculta al damnificado a solicitar durante el sumario todas las providencias tiles para la comprobacin del delito y la determinacin de los culpables (Art 80). En consecuencia, en los sistemas que los sistemas que lo autorizan, el acceso a la jurisdiccin de la vctima de un delito deviene un derecho fundamental del ciudadano y cobre particular importancia en tanto impulsor y dinamizador del proceso criminal. Tres aos ms tarde, la Comisin siguiendo la lnea de pensamiento tomada en los informes 28/92 y 29/92 dijo: El derecho a un proceso judicial independiente e imparcial implica no solo el derecho a tener ciertas garantas observadas en un procedimiento ya instituido; tambin incluye el derecho a tener acceso a los tribunales, que puede ser decisivo para determinar los derechos de un individuo, o en el caso de un proceso penal en el cual se le niega a la parte lesionada la oportunidad de acusar. El derecho de la parte afectada a hacer una acusacin en un juicio penal est reconocido por el sistema jurdico ecuatoriano. El Captulo V del Cdigo de Procedimiento Penal de Ecuador establece las condiciones en las cuales las vctimas, sus representantes legales o sus familiares inmediatos podrn presentar una acusacin de carcter penal. En este caso, se impidi a la familia de la vctima ejercer el derecho de participar en un juicio penal contra los responsables de la aprehensin ilegal, la detencin ilegal y la muerte de Manuel Bolaos dado que no se le permiti el acceso a toda informacin pertinente a dicha acusacin. Tras numerosas consultas, informales o formales, no lograron obtener informacin alguna sobre el paradero de Manuel Bolaos. Cuando la familia se enter, a travs de canales no oficiales () de la muerte del seor Bolaos, el asunto estaba sujeto a una investigacin penal militar. Si bien los peticionarios solicitaron examinar el expediente o las decisiones tomadas respecto del caso, les fue imposible determinar en qu situacin se encontraba la investigacin.70. Con relacin al artculo 25 de la CADH la Comisin Interamericana dijo: los Estados partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las vctimas de violacin de los derechos humanos (art. 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (artculo 8.1), todo ello dentro de la obligacin general a cargo de los Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convencin a toda persona que se encuentre bajo su jurisdiccin (artculo 1.1).71.

Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 1995. Res. 10/95. Caso 10.580. Ecuador. 71 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 1993. Res. 4/94. Caso 10.517. El Salvador.

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Por ltimo la Comisin deja bien en claro los alcances del artculo 25 de la CADH: el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado en el artculo 25 de la Convencin, el cual impide que el acceso a la justicia se convierta en un desagradable juego de confusiones en detrimento de los particulares. Las garantas a la tutela judicial efectiva y al debido proceso imponen una interpretacin ms justa y beneficiosa en el anlisis de los requisitos de admisin a la justicia, al punto que por el principio pro actione, hay que extremar las posibilidades de interpretacin en el sentido ms favorable al acceso a la jurisdiccin 72. 4. El problema de la venganza privada Voy a comenzar con citar palabras de Donna para luego hacer una reflexin crtica al respecto: insisto con la idea que la persecucin y sancin de los delitos y la imposicin de la pena a los autores y cmplices es una funcin del Estado, que adems de lo ya expresado con anterioridad evita la venganza. Me resisto a pensar que ser moderno y progresista es volver a darle a la parte privada el derecho de la venganza por intermedio de los jueces73. Se habla mucho de este derecho de venganza o el peligro de autorizar a la vctima a que participe activamente en un proceso penal por temor a que su accionar busque solo ejercer la venganza contra su victimario. Por ello es que recorriendo la historia hasta llegar a tiempos muy remotos se puede ver como en principio el sistema procesal que gobernaba en las comunidades era el acusatorio, luego paso a ser el inquisitivo para terminar en un sistema mixto o inquisitivo reformado, con ansias de transformarse en un acusatorio puro nuevamente, pero esta vez, adecuado a los principios actuales que nos rigen. En este recorrido74, encontr un sistema en el cual la venganza era parte del mismo: El derecho germano y su sistema acusatorio privado. El derecho germano antiguo no conoca la separacin entre ilcitos civiles y penales sino que, toda infraccin, era considerada como un quebranto de la paz comunitaria, perdiendo el infractor la proteccin jurdica de la comunidad, como consecuencia, implicaba para el infractor, la prdida de la paz. Esta prdida de la paz poda ser absoluta o relativa dependiendo la gravedad de la infraccin cometida75. Si la prdida era absoluta, quedaba el infractor, a merced de cualquier integrante de la comunidad que poda perseguirlo hasta quitarle la vida; si era relativa, slo se autorizaba la reaccin del ofendido y su parentela o tribu. Para satisfacer el inters menospreciado por el infractor, se autorizaba a la vctima y a su familia a restablecer la paz mediante la venganza familiar. No creo que sea lgico traer a colacin el proceso de solucin de conflictos de los germanos76 para trazar una especie de comparacin con el resultado que podra desencadenar la admisin de una querella autnoma en el proceso penal contemporneo. Primeramente porque este sistema germnico se desarroll en el siglo VII y anteriores,
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, (Narciso Palacios v. Argentina, Caso 10.194, Informe N 105/99). 73 Conforme lo expresa Donna en su voto (punto VIII) en Storchi, Fernando dictado por la CNCrim. y Correc., Sala I, el 08/03/2004. 74 Conf. Maier, Julio B. J.: Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Bs. As., 2004, 2 edicin, 3 reimp, t. I, pgs. 264 y 265. 75 Siempre y cuando no se hubieran comprometido contractualmente a vivir en paz mediante un arreglo entre partes. 76 Conf. Maer, Julio B. J.: Una tarde con la vctima (Apuntes), pg. 119 publicado en Namer Sabrina E. (compiladora) Las facultades del querellante en el proceso penal. Desde Santillan a Storchi, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008.
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poca de la historia en que an no haban sido creados los estados nacionales. Los individuos se agrupaban en comunidades o tribus, no exista lo que hoy conocemos como estados o sociedades modernas poltica y jurdicamente organizadas. En segundo lugar, me parece que de la comparacin, nos estamos olvidando de detalles de suma importancia: la existencia de un proceso penal y de un juez. El primero de ellos como el nico mbito para resolver una contienda penal o un caso penal, construido en base a principios y garantas contenidos en nuestra Carta Magna y en los instrumentos internacionales en pos del respeto y reconocimiento de los derechos que emanan de un Estado Liberal y Democrtico de Derecho. En segundo lugar, el juez como tercero imparcial, cuya funcin esencial, adems de la de juzgar y aplicar el derecho, es la de controlar el respeto a esos principios, derechos y garantas cuya observancia resulta ineludible, mxime cuando se trata de una persona sometida a un proceso penal. Proceso penal y tercero imparcial estn ausentes en el sistema de solucin de conflictos del derecho germnico son, hoy en da, indispensables y su carencia resulta impensada. Por ello, creo que no es posible obtener una conclusin lgica y racional sobre una comparacin de esquemas que se encuentran separados por catorce siglos de cultura y de progresos sobre todo en el campo jurdico humanitario77. Dicho esto me pregunto: a qu venganza le tememos? Permitirle al rgano jurisdiccional revisar la peticin acusatoria de la vctima para, tras un examen de hecho y de derecho, verificar si le asiste razn o no, es darle a sta un derecho de venganza?. Y all donde el subjetivismo invada el criterio del ofendido, all donde su meta sea nicamente la de ver al acusado tras los duros barrotes de una celda y, esto mismo, se plasme en el proceso con peticiones infundadas y acusaciones exageradas, all mismo est la persona del juzgador, el rgano jurisdiccional cuya funcin primordial es la de juzgar y decidir conforme a un criterio imparcial y ajustado a derecho. No veo ningn perjuicio extra para el imputado, el hecho de que soporte una acusacin privada en vez de una pblica. No comparto en absoluto lo dicho por Maier: Porque si no se puede, al principio, archivar el procedimiento porque no constituye delito, porque hay un particular querellante que quiere seguir adelante; si tampoco puede cuando hay una acusacin del querellante dictar el sobreseimiento pues tampoco va a poder absolver por qu razn se puede pensar que los otros tribunales, cuya funcin es precisamente archivar denuncias o querellas que no constituyen delitos, sobreseer casos que por alguna razn no deben llegar al debate o al juicio: por qu vamos a tener que pensar, si eso es cierto, que alguien va a tener que absolver al final cuando el querellante acuse? Es decir, cuando el querellante siga hasta el final buscando el castigo78. Creo que las conclusiones del prestigioso jurista son equivocadas, por lo menos desde el sistema que defiendo personalmente y que es bsicamente el que propugna Cafferata Nores. No es acertado afirmar que no se puede archivar un procedimiento porque la hiptesis de hecho planteada no constituye delito79, o que no se vaya a poder sobreseer al imputado porque en ambos caso existe un querellante que quiere continuar. Menos cierto que no se vaya a poder absolver porque hay un querellante que busca el castigo. Lo que se plantea aqu es que, para los casos en que exista un querellante debidamente constituido y el ministerio pblico mantenga una
Plasmados tanto en el Derecho Penal sustancial como en el Derecho Procesal Penal. Maier, Julio B. J.: Exposicin oral efectuada en la Primera Jornada de Anlisis y Crtica de Jurisprudencia, organizada por la Secretara de Jurisprudencia y Biblioteca de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, reproducida en Namer Sabrina E. (compiladora) Las facultades del querellante en el proceso penal. Desde Santillan a Storchi, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008, pgs. 24 y 25. 79 Que nada tiene que ver con el archivo de las actuaciones por la aplicacin de criterios de oportunidad.
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posicin desincriminante, sea el juez como tercero imparcial, que decida archivar porque el hecho no encuadra en una figura penal o sobreseer porque entiende que la causa no debe llegar a debate y, en ultima instancia, decida absolver porque no se demostrado con certeza los extremos de la imputacin efectuada, por ejemplo. Bajo el pretexto de venganza se repudia la figura del querellante autnomo y con ello se convierte a la vctima en un adherente del persecutor oficial, menoscabando, as, derechos de raigambre constitucional e internacional. No advierten que, como dice muy bien De Luca: ... (la venganza) puede ejercerse con o sin el instituto del querellante, autnomo o adhesivo80. Que adems, como se dijo, cualquier vestigio de venganza tiene su lmite en la imparcialidad e independencia del rgano jurisdiccional. Tambin se habla de la influencia o presin de las vctimas sobre los funcionarios judiciales81. Creo que el problema no se resuelve negando derechos consagrados por lo Pactos Internacionales, es ms bien, un problema que atae a los propios jueces82 y que perjudican a la sociedad entera. El verdadero fundamento del derecho de acceso a la justicia, que conlleva para el ofendido, la facultad de participar activamente en el procedimiento sin estar comprometido su accionar a la postura que adopte el ministerio pblico, radica en el derecho que tiene toda persona vctima de un delito a que, en el marco de un proceso penal justo, se esclarezca la verdad de los hechos acontecidos; es decir, derecho a la verdad y a la justicia. Por ltimo, dejo una interrogante abierta y que es digna de reflexin en los delitos de accin privada, cuya persecucin est nicamente en cabeza del ofendido, se permite la venganza de ste hacia el acusado?. SISTEMA ACTUAL En breves lneas aqu, creo oportuno, considerar como, a mi entender, luego de los precedentes de la Corte Federal, debera quedar configurada la cuestin en torno al querellante y su posibilidad de acusacin ya sea al inicio de la instruccin, al momento de requerir la elevacin a juicio o al realizar el pedido de condena en el alegato final. Comienzo aclarando que la doctrina sustentada en Santilln tuvo efectos extensivos a momentos anteriores del procedimiento. Creo que esto es acertado puesto que de nada servira lo dicho por la Corte en el precedente mencionado, si, previamente, no le permitimos al querellante ingresar al juicio oral, es de entera aplicacin la mxima que establece que quien quiere lo ms, quiere lo menos. La cuestin producto de los innumerables pronunciamientos de los distintos tribunales de la nacin ha quedado, en algunos matices, controvertida por lo que considero dar mi punto de vista al respecto.
De Luca, Javier A.: Exposicin oral efectuada en la Primera Jornada de Anlisis y Crtica de Jurisprudencia, organizada por la Secretara de Jurisprudencia y Biblioteca de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, reproducida en Namer Sabrina E. (compiladora) Las facultades del querellante en el proceso penal. Desde Santillan a Storchi, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008, pg. 28. 81 Situacin que destaca De Luca en la que concluye que no guarda relacin directa con la consagracin del querellante, sino que se produce a travs de los lobbies en los despachos judiciales y a travs de los medios de comunicacin.: De Luca, Javier A.: Exposicin oral efectuada en la Primera Jornada de Anlisis y Crtica de Jurisprudencia, organizada por la Secretara de Jurisprudencia y Biblioteca de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, reproducida en Namer Sabrina E. (compiladora) Las facultades del querellante en el proceso penal. Desde Santillan a Storchi, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008, pg. 29. 82 A los que yo llamo jueces sin conciencia de judicatura.
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Momento del art. 393 del CPPN: Si el MPF solicita la absolucin en contrapartida del pedido de condena por parte de la querella, el acto de sta ltima de por s es vlido para habilitar al tribunal a emitir eventualmente un pronunciamiento condenatorio. Momento del art. 348 del CPPN: Caso sin querella: Si el Fiscal solicita el sobreseimiento del imputado, el juez de instruccin en caso de discrepancia con el criterio sustentado por ste, deber elevar en consulta al Fiscal General para que se expida. Si este ltimo entiende que debe elevarse la causa a juicio instruir a otro fiscal para que realice aquel cometido. Si, en cambio, opta por el sobreseimiento, corroborando el criterio sustentado por su inferior, el Juez de Instruccin tiene que sobreseer al imputado por acuerdo de fiscales Caso con querella: Si el Fiscal solicita el sobreseimiento a contrapartida del requerimiento efectuado por el querellante, el Juez de Instruccin debe primero elevarlo al Fiscal General, si ste comparte el criterio sostenido por la querella, no hay problema porque instruye a otro. Si por el contrario, comparte la opinin de su inferior, el Juez de grado debe elevar en consulta a la Cmara de Apelaciones quien tiene la palabra final. Ahora, si la Cmara entiende que asiste razn al querellante, puede ingresar la causa a debate con la sola acusacin de ste. El MPF contina, puesto que su apartamiento, por parte del rgano jurisdiccional, constituye una expresa violacin a su autonoma e independencia funcional consagrada en el art. 120 de la Constitucin Nacional83. Ms all de los excelentes fundamentos dados por la Corte en Quiroga al considerar inconstitucional el apartamiento del MPF, agrego otros ms por los cuales su actuar deviene necesario a pesar de su criterio desincriminante. Simplemente que su presencia es necesaria porque su actuacin est dada en defensa de la legalidad, por esto, deber expedirse cuando en el proceso haya alguna cuestin que atae al orden pblico (verb. nulidades, incompetencia, etc.) Tambin deber estar presente para el hipottico caso que se pida la suspensin del juicio a prueba, como as tambin, para el caso de que se celebre un abreviado. Consideracin especial entorno a la libertad del imputado durante el proceso, para el caso de que no haya acusacin del MPF: Ms all de lo dicho creo que, en aras de la proteccin de los derechos del ofendido, no debemos empeorar la situacin en la que se encuentra una persona que sufre una imputacin penal. Por ello entiendo que, si ingresa al debate una causa (luego de todo el procedimiento propuesto), con la sola acusacin particular (aunque no sea y no deba ser separado el MPF), el imputado, durante la sustanciacin de mismo, deber permanecer en libertad a efectos de no imprimirle una situacin ms gravosa. Para ello apoyo enteramente a la solucin que propone Javier A. de Luca y es, para estos casos, mantener en libertad al imputado con fundamento en lo prescripto por el art. 317 inc. 3 que permite conceder la excarcelacin al imputado cuando ste hubiese

83 Cabe aclarar que anteriormente opin, en otro trabajo, que deba apartrselo al Ministerio Pblico, pero que luego de un examen exhaustivo de la cuestin di cuenta de mi error, y, como toda persona tiene el derecho a la evolucin de su pensamiento, rectifico mi postura anterior.

cumplido en detencin o prisin preventiva la pena solicitada por el Fiscal (y como el fiscal no va a solicitar pena no hay razn para coartarle su libertad ambulatoria)84.

Momento del artculo 180 del CPPN: No resulta vinculante para el juez instructor el dictamen del agente fiscal que insta la desestimacin de las actuaciones por inexistencia de delito cuando habiendo querella debidamente constituida, la misma, sostiene lo contrario. An as, cabe destacar que, en virtud de lo establecido por el artculo en tratamiento, asiste recurso de apelacin contra la resolucin que desestima la denuncia por aquel que pretenda ser tenido como parte querellante.

Con respecto a la potestad recursiva del querellante, en nada se modifico el rgimen establecido por la ley 23.984 y sus modificaciones, puesto que las facultades conferidas por el CPPN son amplias en este aspecto y, en general, como se dijo, en otros85. Simplemente aclarar que su capacidad impugnativa no est subordinada al accionar del ministerio pblico fiscal, puesto que es el mismo cdigo de procedimientos que confiere, al querellante, la posibilidad de interponer recurso de casacin en los mismos casos en que autoriza al rgano pblico de acusacin (art. 460 CPPN). Del artculo mencionado, se deduce que su potestad para recurrir es, claramente, autnoma86. CONCLUSIONES FINALES Se ha demostrado, a lo largo de estas pginas, lo importante que resulta reconocerle a la vctima, que decide participar activamente en el procedimiento, facultades autnomas y, tambin, lo terrible que sera desconocrselas. La inclusin del querellante y el correspondiente reconocimiento de sus derechos, esto es, el acceso a la justicia y a un recurso adecuado y efectivo, en pos de proteger sus intereses vulnerados, derivan de la forma republicana de gobierno siendo un medio de participacin ciudadana en los procesos judiciales, y justamente, la participacin ms importante o, por lo menos, la ms necesaria, la del propio sujeto que ha sufrido de modo ms directo e inmediato el dao al bien jurdico penalmente tutelado. Estos derechos de los que es titular tanto el imputado como la propia vctima, tienen no ya, solamente, raigambre constitucional, sino, antes bien, reconocimiento internacional. Ello trae como consecuencia el deber de respetarlos doblemente, tanto a nivel extrasistemtico87 como intrasistemtico88. No existe razn valedera para negarle a la vctima la posibilidad de participar activa y autnomamente en el procedimiento. Es inconstitucional toda interpretacin restrictiva que se haga del artculo 71 del cdigo penal, que conlleve a negarle al ofendido su capacidad de participar en el proceso, o a subordinarlo al proceder del ministerio pblico y, as, ya lo haba expresado
Conf. la posicin sustentada por Javier de Luca en Namer, ob. cit., pg. 50, nota 26. Con respecto a las facultades que tiene el querellante en el procedimiento penal, ver la sntesis realizada en el Captulo: EL SISTEMA ADOPTADO POR EL ACTUAL CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIN de este trabajo. 86 Lo dicho vale para el recurso de inconstitucionalidad por una interpretacin extensiva. 87 El legislador al crear la ley. 88 El juez al interpretar y aplicar la ley.
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Bidart Campos: no es constitucional, no concuerda con el derecho internacional de los derechos humanos, no es justa, la solucin que proveniente de una ley o del derecho judicial niega a la vctima del delito su amplia legitimacin para impulsar, intervenir, acusar y participar con eficacia como protagonista activo en el proceso penal que le atae89, para luego preguntarse: Para qu hablar de derecho de acceso a la justicia, o de derecho a la tutela judicial eficaz, o de derecho a una va til para defender sus derechos, si en el proceso penal no se le suministra a la vctima la llave procesal que constitucionalmente le es debida con el fin de que tome parte en la defensa del bien jurdico penalmente tutelado en la incriminacin pertinente, cuando nadie sera capaz de rebatir la nocin de que el dao a ese bien jurdico como consecuencia de un delito, perjudica en primer lugar a la vctima?90. Por ello creo que el artculo 71 del CP no debe interpretarse en forma aislada de modo que resulte de ello una clara contradiccin a los Pactos Internaciones y a la propia Constitucin Nacional91. Recordemos que en cuanto a la relacin existente entre el derecho internacional y el derecho nacional hay tres principios rectores: el de progresividad, el de irreversibilidad y el de interaccin. Por el primero se quiere referir a que el sistema internacional establece un piso mnimo de garantas y que el derecho nacional debe respetarlo y puede aumentarlo, pero nunca disminuirlo. Irreversibilidad quiere decir que una vez adoptado un cierto plexo de garantas y derechos luego, posteriormente, no se puede intentar disminuirlo o acotarlo. Por ltimo, el principio de interaccin significa, bsicamente, que se crea una nueva legislacin integrada con normas internacionales y nacionales, cuya violacin genera responsabilidad internacional. Ahora bien, relacionndolo con la cuestin en anlisis, se puede decir que el derecho de acceso a la justicia y el correlativo recurso efectivo que reconoce la Convencin Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no pueden, bajo ningn pretexto, desconocerse en el mbito nacional. Resulta claro advertir, la violacin de dichas garantas, si el accionar de la vctima en un proceso penal est subordinado al actuar del MPF; y, es deber de los jueces, bregar por la observancia y el respeto incondicionado de la Constitucin y los Tratados Internacionales: los jueces han de usar, no anteojeras sino anteojos, para con un cristal ver bien la Constitucin, y con el otro ver bien el derecho internacional de los derechos humanos, de forma que en mirada convergente hacia el sistema de valores procuren encontrar la solucin ms justa posible en cada caso, conforme a sus circunstancias92. Toda norma que reglamente el actuar de la vctima, en el marco de un procedimiento penal, vedndole participacin activa y autnoma contradice la Constitucin y el espritu de la misma violando el principio de razonabilidad contenido en el artculo 28 de la Carta Magna: La Constitucin debe dar garantas de que sus leyes orgnicas no sern excepciones derogatorias de los grandes principios consagrados por ella, como se ha visto ms de una vez93.
Bidart Campos, Germn J.: Los roles del ministerio pblico y de la vctima querellante en la acusacin penal, L.L. 1998-E, pg. 434. 90 dem. 91 En cuanto a la interpretacin de la ley, la CSJN tiene dicho que se deben computar la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurdico restante y con los principios y garantas de la Constitucin Nacional (Fallos: 312:111, considerando 8), evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando, como verdadero, el que las concilie, y deje a todas con valor y efecto (Fallos:1:297, considerando 3). 92 Bidart Campos, Germn J.: Los roles del ministerio pblico y de la vctima querellante en la acusacin penal, L.L. 1998-E, pg. 434. 93 Alberdi, Juan Bautista: Bases y Puntos de Partida para la Organizacin Poltica Argentina, Ed. Libertador, Bs. As., 2005, pg. 73.
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Por otro lado, como se manifest anteriormente, no puede seguir hablndose de venganza, mxime cuando lo que se defiende es el reconocimiento de facultades autnomas a la querella, que deber desplegarlas dentro del marco de un proceso penal pensado para evitar abusos de cualquier ndole. No creo que sea justo vedar su participacin con el fundamento del temor en que el proceso se convierta en una lucha de pasiones, temor que resulta infundado puesto que debe recordarse bien, que la accin penal se ejerce dentro de un procedimiento que se encuentra regulado por la ley. Es preciso destacar aqu, que la vctima no tiene derecho a la pena, sino, ms bien, tiene derecho a que se esclarezca la verdad de los hechos, es decir, el derecho a que se le proporcione una solucin justa a la cuestin que plantea. No descarto, por supuesto, la probable vctima vindicativa cuyo comportamiento, durante el procedimiento, pudiese afectar el normal desenvolvimiento del mismo; pero aqu, como se dijo, est el juez: l es el encargado de controlar estos excesos y suprimirlos, l es el encargado de velar por la obediencia estricta a los principios que fundamentan un derecho penal liberal y humanitario y l es el encargado de cuidar que no se vulneren las garantas del imputado ni las de la vctima, en fin, l es, el que en definitiva debe vigilar, ante todo, que se respete a la persona del hombre. No convirtamos en regla lo que puede ser una excepcin. Es hora de una reforma legislativa que adopte la postura tomada por la jurisprudencia de los tribunales de justicia, cuya interpretacin es la adoptada aqu y la que considero ms acorde a la luz del derecho constitucional y el derecho internacional. El cdigo de Levene (h) ha quedado vetusto en este y otros aspectos de suma importancia que deben necesariamente ser reformados. Vase como el nuevo cdigo de la provincia de Chubut adopta el sistema del querellante autnomo94 y tambin la provincia de Buenos Aires luego de la reforma introducida por la ley 13.94395. Por otro lado, considero que el proceso de elevacin en consulta a la Cmara de Apelaciones no resulta el ms adecuado; por ello, estimo que sera ms conveniente reformar el CPPN y establecer que si el fiscal sostiene una posicin desincriminatoria, el juez deber dar
El artculo 38 del CPP Chubut establece: DELITOS DE ACCIN PBLICA. EJERCICIO POR EL FISCAL. QUERELLANTE. Todos los delitos sern perseguibles de oficio por el fiscal, excepto aquellos cuya persecucin corresponda exclusivamente a la vctima. Tambin tendr derecho a hacerlo, mediante querella, toda persona definida en esta ley como vctima, en las condiciones que ella fija y las dems personas a las que se faculta expresamente. Podr actuar en conjunto con el Ministerio Pblico Fiscal, pero en ningn caso se podr subordinar su actuacin a directivas o conclusiones de ste. Si un representante del Ministerio Pblico Fiscal se negara a investigar los hechos contenidos en la querella, la vctima podr ocurrir ante un superior jerrquico de aqul, el que deber ordenar a otro fiscal que inicie la investigacin si ello correspondiere. Si en las oportunidades procesales que correspondan, el fiscal no formaliza la acusacin [artculo 291] o no requiere el dictado de una sentencia condenatoria [artculo 327], las peticiones del querellante en cualquiera de estos sentidos habilitarn a los tribunales a abrir el juicio [artculo 298], a juzgar y a condenar [artculos 329 a 345], con arreglo a lo que se dispone en este cdigo, salvo lo dispuesto por el artculo 44. (El subrayado me pertenece). 95 Dentro del Captulo VI titulado El particular damnificado, el artculo 79 del CPP Buenos Aires (Texto segn ley 13.943, art. 1) establece: Derechos y facultades 4 Formular requerimiento de elevacin a juicio con los alcances del artculo 334 bis e intervenir en la etapa de juicio. La reforma es positiva pero con una deficiente tcnica legislativa, puesto que por el artculo 334 bis se faculta, al Juez de Garantas, a declarar el cese de la intervencin del Ministerio Pblico en el proceso, en los casos de que ste no formule acusacin y haya un particular damnificado. Si bien el mximo tribunal de justicia de la Nacin tiene dicho que la imprevisin del legislador jams debe suponerse ni aceptarse, es claro que aqu algo de ello hay, ya que la ley 13.943 se sanciona en el ao 2009 y ya por el ao 2004 la Corte (precedentes Quiroga y Mattio) haba sostenido que es manifiestamente contrario a la C.N. concederle al rgano jurisdiccional la potestad de apartar al MPF.
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vista al Fiscal General a fin de que se expida al respecto. Si su criterio convalida la postura del inferior y no existe querella constituida, al rgano jurisdiccional no le quedar otra opcin que dictar el sobreseimiento. Si por el contrario, en el caso hay querella, el juez a fin de evitar un exceso de formalismo y ritualismo innecesario, deber notificarla con el objeto de que efecte96, en un plazo determinado, el requerimiento de elevacin a juicio a su costa; cumplido aquello se deber conferir traslado al imputado y su defensor a fin de que oponga las defensas y excepciones que estime oportunas97. Del requerimiento de elevacin de la querella y las defensas opuestas por el imputado, el juez decidir si considera pertinente elevar la causa a juicio o dictar el sobreseimiento. Resolucin que debe ser pasible de impugnacin tanto para el imputado como para la querella. No se est bregando por la desaparicin paulatina del Ministerio Pblico, es ms, considero que su introduccin en el proceso, fue decisiva para mantener en cabeza de rganos distintos las funciones de acusar y juzgar y, evitar as, en palabras de Beccaria, que el juez se convierta en enemigo del reo asumiendo el proceso una estructura ofensiva en vez de asumir un carcter cognositivo98. Por ello estimo razonable lo decidido por la CSJN en los precedentes analizados por cuanto consideraron inconstitucional la separacin del Ministerio Pblico an cuando no tuviese intenciones de llevar adelante una acusacin. Otorgarle facultades acusatorias al MPF no significa desplazar a un lado a la vctima, verdadero y real sujeto perjudicado, por eso, afirmo lo sostenido por Bidart Campos: Nadie repele la intensa capacidad procesal que ha de investir y desplegar el Ministerio Pblico para defensa de la sociedad, pero no se trata de desvestir a un santo para vestir a otro. Vistamos bien el Ministerio Pblico, pero no dejemos desnuda a la vctima99.

Estamos aqu dentro de la esfera de la autonoma de la voluntad de la vctima constituida en querellante, por lo que no resulta, obviamente, obligatorio para ella efectuar el requerimiento de elevacin a juicio. 97 En respeto al derecho de defensa en juicio (art. 18 C.N.). 98 Guzmn, Nicols: La verdad en el proceso penal. Una contribucin a la epistemologa jurdica, Editores del Puerto s.r.l., Bs. As., 2006, pg. 170, con cita de Ferrajoli y Beccaria. 99 Bidart Campos, Germn J.: Los roles del ministerio pblico y de la vctima querellante en la acusacin penal, L.L. 1998-E, pg. 434.

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