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1 Resumo de Direito Constitucional IV 13/05 1 Controle de Constitucionalidade 1.

.1 Introduo O controle de constitucionalidade tem como base fundamental o princpio da supremacia da constituio. Sabe-se que esse princpio advm do fato da constituio ocupar o pice normativo de um ordenamento jurdico. Para que ele seja observado necessrio um mecanismo de controle, de cotejo das normas hierarquicamente inferiores com a norma constitucional, de modo a averiguar se aquela foi elaborada de acordo com os ditames desta ou se aquela possui um contedo que no contraria nenhum mandamento desta. O controle de constitucionalidade, como ser exposto, no realizado unicamente pelo poder judicirio, apesar de se dar muito nfase ao controle cujo sujeito ativo o rgo judicial. 1.1.1 Legitimidade do controle judicial de constitucionalidade Na literatura norte-americana, Alexander Bickel em seu livro The Least Dangerous Branch cunhou o termo que ficou conhecido na filosofia constitucional e mais especificamente na jurisdio constitucional, que a dificuldade contramajoritria do poder judicirio. Isso porque ao exercer o controle de constitucionalidade o juiz que no eleito, no ungido pelo batismo popular, invalida normas elaboradas pelo Parlamento, este sim composto pelos representantes do povo. Trata-se de um problema real que diz respeito ao grau de atuao do judicirio na apreciao da constitucionalidade das normas. H algumas respostas para a crtica da dificuldade contramajoritria: a) Parte da doutrina diz que se trata de uma questo de supremacia da constituio. No entanto, essa resposta no d conta de toda a complexidade do processo interpretativo, que envolve construo e desconstruo de significados, valorao de carga axiolgica subjacente determinada norma, criao de normas oriundas de dispositivos vagos e, at mesmo, o processo de descoberta de normas implcitas que impem uma proibio, uma permisso ou uma obrigao, enfim, dizer que o controle se fundamenta na

supremacia da constituio no elimina a dificuldade contramajoritria; b) Outra resposta possvel, mas inadequada, a que sustenta a irrelevncia da dificuldade contramajoritria, tendo em vista a previso do controle no nosso direito constitucional positivo. A resposta inadequada porque em nenhum momento se ps em discusso a legitimidade do controle em si (a no ser se se quiser adotar uma corrente mais extrema p.ex., a linha do constitucionalismo popular), mas sim o grau em que esse controle deve ser exercido. Essa resposta no pode ser alcanada apenas dizendo que h previso positiva do controle de constitucionalidade. 1.2 - Histria do controle de constitucionalidade Antecedentes Grcia antiga: no instituto do graph paronomon os representantes do povo editavam normas, chamadas cefismas, que deveriam estar de acordo com as nomoi, consideradas normas hierarquicamente superiores, caso houvesse incompatibilidade entre os cefismas e as nomoi, instaurava-se um processo no qual havia anulao do cefisma. Inglaterra: o juiz Edward Coke, no Dr. Bonhams Case, invocou princpios da common law para invalidar uma lei; no entanto, seu posicionamento foi voto vencido. Apesar desses antecedentes, entende a doutrina que o controle de constitucionalidade se inicia no cenrio norte-americano, no caso Marbury vs Madison. Antes desse caso, j havia no Federalista n 78 declarando que a constituio tem status superior de uma lei ordinria, podendo o judicirio afastar leis que sejam contrrias constituio. importante ressaltar que, apesar disso, no havia previso expressa de controle de constitucionalidade na constituio norte-americana. O que o Federalista n 78 tinha em mente era a proteo de minorias, alis, essa uma ideia muito presente no constitucionalismo norte-americano a conteno de poder como vacina contra os riscos do excesso e que gera um cenrio propcio para o controle de constitucionalidade (teria o condo de afastar leis elaboradas por uma maioria eventual que violassem os ditames da constituio. Por isso, o controle de constitucionalidade demorou a chegar na Europa, o constitucionalismo europeu tem uma preocupao democrtica legitimao do poder dos governantes pelo consentimento

dos governados - muito maior que o constitucionalismo norte-americano, este, por sua vez, possui uma viso mais liberal). No Marbury vs Madison se reconheceu a competncia da Suprema Corte para invalidar normas legais que fossem de encontro com a constituio, apesar de isso no ter sido feito no caso concreto em que foi meramente alegada a incompetncia da corte para julgar. 1.2.1 Caractersticas do controle de constitucionalidade norte-americano a) exercido no caso concreto. b) um controle difuso, no h monoplio da Suprema Corte. 1.2.2 Caractersticas do modelo austraco (kelseniano) do controle de constitucionalidade a) Analisa a norma em abstrato b) um controle concentrado na Corte Constitucional que um rgo poltico, composto por juzes eleitos, que possuem mandato. c) A Corte atua como legislador negativo. 1.2.2.1 Debate Kelsen vs Carl Schmitt Carl Schmitt tambm achava que deveria haver controle de constitucionalidade. No entanto, discordava de Kelsen no que tange a escolha de quem deveria ser o guardio da constituio. Para Schmitt, no uma Corte Constitucional, mas sim o chefe do Executivo, por encarnar a vontade da nao. Ele ia contra a jurisdio constitucional, por achar que ela geraria a politizao da justia e a judicializao da poltica. Aps a 2 Guerra Mundial, com a percepo de que os rgos majoritrios podem ser responsveis por violao aos direitos fundamentais, os pases comearam a prever o controle de constitucionalidade - de influncia kelseniana ou de influncia norte-americana em suas constituies (cada um no seu tempo, alguns aps descolonizao, outros no processo de redemocratizao, etc). 1.3 Histria do controle de constitucionalidade no Brasil

A primeira previso de controle de constitucionalidade veio num decreto de 1890 que depois veio se incorporar a constituio de 1891. Constituio de 1891 criao do STF; previso do controle de constitucionalidade no modelo norte-americano. No entanto, sabemos que havia uma distncia muito grande entre constituio e realidade, de modo que o controle raramente foi exercido. Constituio de 1934 manteve o controle nos mesmos moldes, mas criou a competncia do Senado para suspender a eficcia de leis que o STF declarasse inconstitucional, para superar a lacuna da ausncia de vinculao por precedente. Alm disso, criou a reserva de plenrio. Constituio de 1937 manteve o controle nos moldes da constituio anterior, mas inovou ao prever o poder do presidente da repblica de provocar o congresso para que este, por maioria qualificada, reverta a deciso do STF (no Canad, hoje em dia, h uma clusula semelhante). Uma curiosidade era que o congresso estava fechado na poca. Constituio de 1946 eliminou a inovao trazida pela constituio de 1937 e trouxe a Representao Interventiva que estabelecia a legitimidade do PGR para ajuizar uma representao contra atos normativos estaduais que violassem princpios sensveis da constituio. Uma vez declarada a inconstitucionalidade pelo STF, a interveno federal seria feita. Emenda constitucional 16 de 1965 manteve a representao interventiva e trouxe tambm a representao de inconstitucionalidade, de legitimidade do PGR. A deciso tinha eficcia erga omnes. Dessa forma, passou a coexistir controle concreto, difuso, concentrado e abstrato, o Brasil adotou, portanto, um modelo misto. Apesar disso, o mais relevante ainda era o controle concreto/difuso, isso porque o PGR, por ser exonerado ad nutum pelo Presidente da Repblica, raramente iria propor representao de inconstitucionalidade contra leis feitas no regime ditatorial. Ademais, a constituio ainda no era vista como norma, mas sim como uma proclamao poltica, ainda no havia uma cultura de valorizao da constituio que, por sua vez, seria responsvel por reforar o controle. Constituio de 1988 refora o controle abstrato/concentrado so 9 legitimados do art. 103, CRFB; criaram-se novas aes: ADC com emenda 3 de 1993, ADPF, ADO, MI e ADI. No h mais representao de

inconstitucionalidade. O resultado desse sistema foi uma intensa judicializao da poltica e das relaes sociais. Todavia, isso no ocorreu de imediato, para tanto contriburam tambm: - mudana do quadro de ministros da poca da ditadura por outros que vinham com a cultura jurdica de reconhecimento da constituio como norma e que no tinham antipatia pelo novo sistema constitucional; - mudana para o regime democrtico, de modo que as pessoas no tinham mais medo de buscar o reconhecimento de seus direitos no judicirio. interessante notar que os campos de atuao do judicirio continuam aumentando, uma tendncia dos agentes polticos de no se demitirem do seu poder. Isso um dado descritivo, podemos, no entanto, analisar se isso bom ou ruim do mbito prescritivo, seja qual for a concluso se est certo porque o legislativo no tem representatividade ou se est errado porque antidemocrtico -, no podemos negar a expanso do poder Judicirio tendo como eixo o controle de constitucionalidade.

1.4 Classificao dos controles de constitucionalidade: 1.4.1 Jurisdicional/Poltico o jurisdicional feito pelo poder judicirio no exerccio da jurisdio, j o poltico feito fora do exerccio de jurisdio. O judicirio pode tambm fazer controle poltico, isto , fora da jurisdio, do processo. Essa distino, no entanto, no tem o condo de afastar o fato de que a jurisdio constitucional controle feito pelo poder judicirio no exerccio da jurisdio tem forte contedo poltico. 1.4.2 A priori ou preventivo/ a posteriori o repressivo o preventivo feito antes da norma entrar no ordenamento jurdico. O controle jurisdicional geralmente repressivo, salvo excees pontuais matria de clusula ptrea pode ser preventivo art. 60, 4 -, quando h violao do processo legislativo pode se instaurar controle jurisdicional preventivo. 1.4.3 Abstrato/Concreto o abstrato no tem lide, conflito intersubjetivo, o controle que Kelsen sugeriu, pegando a lei em tese. J no concreto, h uma lide e, para solucionar o conflito intersubjetivo, o juiz tem como itinerrio lgico resolver a questo de constitucionalidade, sendo esta, portanto, uma questo lgica e

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cronologicamente anterior a questo principal da lide. O abstrato s o STF pode fazer, j o concreto, alm do STF, todos os juzes podem fazer. Concentrado/difuso concentrado o monopolizado por um rgo Alemanha, Itlia, Espanha, ustria -, j no difuso todos os juzes podem exercer. H uma tendncia na Europa, hoje em dia, em se adotar um modelo intermedirio ou de filtragem, em que todos os juzes podem conhecer da questo de constitucionalidade, mas tm que submet-la Corte Constitucional, o que no era permitido no modelo kelseniano puro. No Brasil o que temos um modelo misto, todos os juzes podem conhecer e decidir a questo de constitucionalidade, e, alm disso, o STF tambm exerce o controle concentrado quando da anlise da lei em abstrato. Controle forte/controle fraco no forte o juiz afasta por si s o ato normativo invalidado e sua deciso no pode ser revista por um rgo poltico. O controle no Brasil forte, ele foi fraco na constituio de 1937, como foi visto. No controle fraco, ou os rgos polticos podem reverter a deciso do judicirio de invalidao da norma (Canad notwithstanding clause), ou a prpria deciso de inconstitucionalidade do judicirio no consegue, ela prpria, invalidar a norma. Formal/Material formal no processo de elaborao da norma problemas de competncia e inobservncia de regras do processo legislativo -, sendo basicamente dois vcios: de procedimento e de competncia. A material quando a inconstitucionalidade est no contedo da norma. H uma terceira possvel categoria que est surgindo agora diante da AP 470 mensalo. Esto sendo descobertos certos vcios de vontade no processo legislativo, oriundos de suborno para aprovao de projetos de lei. Aqui no h vcio a regras de procedimento nem de competncia, e o contedo da lei pode no ser inconstitucional, mas ser que no se pode questionar a constitucionalidade das normas aprovadas dessa forma? uma questo para a qual ainda no se tem resposta. por ao/ por omisso por ao quando se elabora uma norma e esta viola a constituio formal ou materialmente. J por omisso, categoria surgida na constituio alem de 1950, ocorre quando se deixa de fazer algo que a constituio determina. Muitas vezes a

elaborao normativa imprescindvel para a concretizao constitucional, havendo circunstncias em que legislar no uma simples faculdade, mas um dever, sendo certo que nesses casos, se o legislador no se desincumbir desse nus de legislar, ele estar violando a constituio por omisso, estando sujeito censura judicial. Daniel Sarmento, diferente da doutrina tradicional, no acha que o dever de legislar cujo no cumprimento resulte em inconstitucionalidade por omisso tenha que estar previsto expressamente. Para ele, muitas vezes pode-se inferir da constituio como um todo o referido dever (por exemplo, a no existncia de polticas pblicas para concretizar o direito alimentao). 1.4.8 Por omisso: total/parcial na total no h ato normativo, no h proteo legislativa; j na parcial a proteo exercida de maneira deficiente se cotejada com os parmetros constitucionalmente estabelecidos, ficando aqum de onde se queria chegar. Como discernir inconstitucionalidade por omisso parcial da inconstitucionalidade por ao? Isso no uma questo meramente terica, porque vai influenciar o mecanismo processual a ser manejado (por omisso MI, ADO; por ao, ADI, ADC). A distino muito simples: enquanto que na inconstitucionalidade por ao, a regulamentao normativa simplesmente violou a constituio, na inconstitucionalidade por omisso parcial, a norma concretizou, ainda que insuficientemente, a constituio, de modo que se invalidla, ir haver um retrocesso na concretizao do desiderato constitucional (na por ao, se se invalidar a norma, no vai haver retrocesso, j que a norma sequer concretizou a constituio, apenas violou). O problema com a inconstitucionalidade por omisso, seja ela parcial ou total, como sanar a inconstitucionalidade. Isso passa por questes de capacidades institucionais muitas vezes s declarar a mora do legislativo no vai resolver. Daniel Sarmento discorda, no entanto, com a viso extremamente oposta que predominante na doutrina, de que sempre uma questo de concretizao normativa que o judicirio tem que intervir elaborando uma norma para ocupar o vcuo ali existente (na questo do salrio mnimo, p.ex., no h nada que o judicirio possa fazer, se ele mexer nesse tema, pode agravar o problema). Ele no comunga da viso do judicirio como responsvel por resgatar todas as promessas da constituio.

1.4.9 Inconstitucionalidade parcial por omisso: absoluta/relativa na absoluta, todos os destinatrios da norma so atingidos pela sua insuficincia (lei do salrio mnimo, p.ex.); j na relativa, o problema de insuficincia da norma no est no seu contedo material, mas na sua dimenso subjetiva ela no abrange todos os sujeitos que deveria abranger, da a sua inconstitucionalidade. Na relativa, um benefcio da norma por si vlido, mas no engloba todos os destinatrios que deveria englobar, sendo, por isso, inconstitucional (geralmente o fundamento jurdico violao da isonomia). Novamente, a soluo para os vcios de inconstitucionalidade por omisso no estabelecida a priori, vai depender do caso concreto, sendo uma questo to delicada quanto a dos direitos sociais. 1.4.10 - Inconstitucionalidade por ao: total/parcial - na total, toda a norma inconstitucional, j na parcial apenas uma parte inconstitucional, a outra constitucional. Aqui importante distinguir interpretao conforme constituio e declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto. Se o texto, o dispositivo da norma, comporta vrias interpretaes, ele vai originar diversas normas e algumas delas podem ser inconstitucionais, de modo que o STF extirparia das possibilidades semnticas do texto essas interpretaes inconstitucionais por meio da interpretao conforme constituio. Por outro lado, se aps interpretar o texto, j com a norma pronta, eu tiro do mbito de incidncia dessa norma algum contedo, estou manejando a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto (ex. aborto de feto anenceflico). Note que nesta no h discusso no campo lingustico, tudo feito no mbito de incidncia que pode ser reduzido no seu aspecto subjetivo, temporal ou espacial. 1.4.11 - originria/superveniente a originria nasce com o ato normativo, j na superveniente o ato entra no ordenamento com sua constitucionalidade inclume, no entanto, num momento posterior ele se torna inconstitucional. Inconstitucionalidade superveniente pode se dar por mutao constitucional (p.ex., unio homoafetiva) ou por mudanas fticas que faam com que no momento x, a norma seja constitucional e, no momento x+1, ela se torne inconstitucional (p.ex., uma lei feita num contexto de apago).

1.4.12 - direta/reflexa ou indireta a inconstitucionalidade direta quando o ato normativo legal viola a constituio, j na reflexa ou indireta, a violao do ato normativo constituio pode ser percebida em cotejo com outro ato normativo, de modo que o primeiro ato normativo tem hierarquia infralegal, sua violao indireta ou reflexa, no sendo afervel em sede de controle de constitucionalidade, j que uma questo de legalidade. Essa posio criticada, uma vez que nega um pouco a ideia de interpretao constitucional como responsvel por guiar o ordenamento jurdico como um todo, na medida em que limita a inconstitucionalidade reflexa ao mbito da legalidade.

1.5 Controle de Convencionalidade No h previso no ordenamento jurdico interno de existncia do controle de convencionalidade. No entanto, trata-se de uma questo de hierarquia de fontes. Os tratados internacionais de direitos humanos no Brasil, no ratificados na forma do art. 5, 3, tm fora supralegal, se alguma norma for contrria a um tratado internacional de direitos humanos, ela ser invalidada. Esse controle pode ser feito internamente controle de convencionalidade interno ou por um rgo externo (CIDH, CEDH) controle de convencionalidade externo. O medo no caso do Mensalo que haja recurso CIDH e ela invalide a deciso com base no Pacto de So Jos da Costa Rica.

1.6 Controle de constitucionalidade no direito constitucional positivo Controle abstrato no Brasil no mbito federal monopolizado pelo STF, j no estadual feito pelos TJ. O controle abstrato foi o que mais fortaleceu o STF no seu recente processo de empoderamento. Caractersticas das decises no controle abstrato: - Eficcia erga omnes: deciso vale para todos (j no concreto vale apenas para as partes da lide); - Em regra, possui eficcia ex tunc, retroagindo. Ela no , em regra, desconstitutiva, ela declaratria.

A ampliao do hall de legitimados na CRFB de 1988 foi a maior inovao em matria de controle, gerando um sistema misto com nfase no controle abstrato e no no concreto. H quem critique a nfase no controle abstrato, declarando que faz parte de uma estratgia de empoderamento do STF, colocando um risco de excessiva politizao institucional. O concreto, no entanto, deve continuar a existir por estar ao alcance de todos os cidados, sendo mais democrtico. Quem pode deflagrar o controle abstrato? O hall de legitimados est no art. 103 (serve para ADI, ADC, ADO e ADPF), aqui iremos analisar a peculiaridade de alguns deles: - art. 103, VI o PGR, a partir da CRFB de 1988, possui independncia com relao ao chefe do executivo; - art. 103, VIII partido poltico basta ter um deputado ou um senador; - art. 103, IX entidade de classe de mbito nacional: o STF tem uma viso restritiva que liga classe categoria econmica. Para Daniel Sarmento, essa viso tem que mudar, tem que se romper com o paradigma economicista, muitas vezes h embates culturais, conflitos sociais relevantes que no so profissionais. Quanto caracterstica de mbito nacional, h uma correlao com a lei dos partidos polticos. H uma distino jurisprudencial entre os legitimados universais: podem propor a ao sempre que for cabvel; no universais: necessitam provar um requisito a mais pertinncia temtica -, que a ligao entre o tema objeto de impugnao e os interesses institucionais da respectiva entidade. Os legitimados no universais so os do art. 103, IV, V e IX. Para Daniel Sarmento, essa restrio de pertinncia temtica no tem base constitucional, e foi construda num contexto de jurisprudncia defensiva.

1.6.1 ADI Art. 102, I, a) prev a competncia do STF de julgar ADI. 1.6.1.1 - Parmetro todo o bloco de constitucionalidade (ento, normas implcitas, tratados de direitos humanos aprovados na forma do art. 5,3, tudo isso est dentro). Note que se o texto da constituio se modificar, no estando mais a lei contrria constituio, seu vcio no convalidado, a lei j no havia sido incorporada validamente ao ordenamento, s que no

vai poder se impugnar esse vcio em sede de ADI talvez em ADPF -, em ADI o parmetro o bloco de constitucionalidade atual. 1.6.1.2 - Objeto lei ou ato normativo federal ou estadual, emenda constituio (j texto originrio no pode). Lei OU ATO NORMATIVO, ou seja, qualquer ato que contenha generalidade e abstrao - pode ser um decreto desde que autnomo -, parecer de AGU, ato interno de tribunal, deciso do TCU. A questo a seguinte: se a forma do ato normativo for de lei em sentido formal, mesmo que seja uma lei concreta, estar ela suscetvel a controle. Se for ato normativo que no seja uma lei, necessrio estar de acordo com 2 requisitos grau mnimo de generalidade e abstrao; e, segundo o STF, preciso que sejam atos normativos primrios mesmo que de forma ilegtima (p.ex., foi editado com a forma de ato normativo primrio, mas na verdade deveria ter sido ato normativo secundrio) -, caso contrrio uma questo de legalidade. Esse segundo requisito absurdo, o STF fez isso para filtrar a quantidade de aes que chegam l sob um argumento formalista kelseniano. 1.6.1.3 - Petio inicial fundamento do pedido. Esse fundamento vincula? No, s o pedido da norma impugnada que vincula no pode ir alm dos atos normativos impugnados, o princpio da inrcia da jurisdio no permite -, mas o fundamento no vincula, trata-se do princpio da causa petendi aberta. O STF, portanto, no est adstrito s razes aduzidas pelo autor, o motivo disso bastante simples se a deciso vincula a todos e tem eficcia erga omnes, a sociedade no pode ser penalizada porque o advogado, numa questo constitucional importantssima, se esqueceu de colacionar um fundamento determinante. 1.6.1.4 - Cautelar o pedido de deferimento cautelar, muito comum, feito com o intuito de se preservar a utilidade do provimento jurisdicional at o julgamento/ fim da cognio plena ou exauriente. Para que seja deferido o pedido cautelar, necessrio o atendimento de 3 requisitos: fumus boni iuris fumaa do bom direito, que nada mais do que a plausibilidade do direito que foi alegado, na ADI aferida pela fora dos argumentos no sentido da inconstitucionalidade; periculum in mora riscos muito srios de que danos sejam perpetrados at que a demanda seja julgada; e inexistncia de um periculum in mora inverso ou seja, s vezes se voc conceder a cautelar e l no final o pedido seja julgado improcedente, a concesso pode ter vindo a causar danos irreversveis, ento no pode

existir a possibilidade desse dano. Na prtica, coteja-se o periculum in mora inverso com o periculum in mora luz da intensidade do fumus bonu iuris. 1.6.1.5 - Efeito da cautelar na ADIn suspenso da eficcia da norma, suspenso essa que ex nunc. No entanto, da mesma forma que se pode conceder eficcia prospectiva deciso de mrito, possvel conceder eficcia retroativa cautelar. Quem tem a competncia de concesso da cautelar? O plenrio do STF. No entanto, em casos muito urgentes o relator pode conceder a cautelar ad referendum do plenrio automtico, no precisa interpor recurso para o plenrio apreciar depois -, caso o risco seja excessivamente grave (ex. royalties). 1.6.1.6 - Efeito repristinatrio da deciso em ADIn se uma cautelar suspende a eficcia de uma Lei B, a Lei A, anterior lei B, volta a valer provisoriamente. O nome tcnico para isso no repristinao, uma vez que esta est relacionada revogao, ento se fala em efeitos repristinatrios. Isso vale tanto para a cautelar quanto para a deciso de mrito. 1.6.1.7 - AGU e PGR Art. 103, 1 e 3. O PGR atua como custos legis. J o AGU tem que defender o ato normativo impugnado. No entanto, o STF vem temperando esse dever, dizendo que se o AGU estiver convicto da inconstitucionalidade do ato normativo, ele no precisa defend-lo. Em geral, o AGU exerce o contraditrio, mas h casos que ele no precisa defender o ato normativo. Por isso se fala em uma certa aproximao do AGU e do PGR em controle abstrato de constitucionalidade. 1.6.1.8 - Instruo processual/ amicus curiae/ audincia pblica a viso tradicional de controle de constitucionalidade era de mera apreciao comparativa do ato normativo impugnado com a constituio, numa avaliao estritamente jurdica. No entanto, entende-se atualmente que isso no corresponde mais realidade, isso porque cada vez mais a avaliao adequada dos atos normativos e dos seus efeitos na realidade depende de conhecimento tcnico especializado, repousando ainda assim, em premissas empricas incertas. Dessa forma, necessria a instruo processual, produo de prova, tem que haver abertura interdisciplinaridade at mesmo para se saber se houve violao constituio. Ento tem se admitido a produo de provas e a entrada de entidades representativas dos

interesses em jogo no caso concreto; no se trata, a rigor, do que entendemos hoje por interveno de terceiros que vedada pelo art. 7, lei 9868 -, mas sim da entrada dos amici curiae art. 7, 2 lei 9868. Isso alm de permitir que o contraditrio seja mais bem informado, democratiza internamente o processo, por estar promovendo a participao da sociedade civil. O STF vem adotando uma interpretao ampla do art. 7, 2, reconhecendo que o despacho irrecorrvel aquele que defere a participao do amicus, j o que indefere passvel do recurso de agravo. A participao do amicus reduz um pouco o problema democrtico de legitimidade dificuldade contramajoritria -, uma vez que permite a participao de vozes geralmente no ouvidas no debate parlamentar. O amicus pode se habilitar no processo at que este seja posto em pauta para julgamento, e, em alguns casos, permite-se que ele faa sustentao oral. O art. 9 da lei 9868 prev a realizao de audincias pblicas para ouvir especialistas da matria em questo sob diferentes perspectivas. 1.6.1.9 - A lei 9868 prev tambm a prestao de informao do rgo elaborador do ato normativo impugnado. H relao entre a causa de pedir aberta e a prestao de informaes, uma vez que ao prestar informaes, o rgo relata o processo elaborao da norma, de modo que, mesmo se no for alegado, o STF pode reconhecer um vcio formal no processo de elaborao. 1.6.1.10 - Televisionamento das audincias do STF argumentos a favor: maior transparncia, fomento da cultura constitucional nos cidados. Argumentos contrrios: perda na racionalidade decisria (os ministros passam a ser redundantes, apenas para mostrar a peculiaridade do seu voto, quando podiam dizer meramente voto com o relator), consequente perda de objetividade e de tempo; perdem-se as virtudes da colegialidade, perdese o debate, as decises so muito mais agregativas do que deliberativa. Daniel Sarmento ainda no tem uma posio formada sobre o tema, mas acha que da perspectiva descritiva, o Brasil no vai voltar atrs, no vai acabar com o televisionamento. 1.6.2 - Deciso do controle de constitucionalidade: O plenrio do STF que julga, sendo ele composto de 11 ministros. Para julgar ADI o STF precisa de um qurum de presena no mnimo 8 ministros, mas de um qurum de deliberao de no mnimo 6. Se com 8

ministros no se consegue formar maioria de 6 ministros num sentido, suspende-se o julgamento at a formao do qurum necessrio: art. 22 e 23 lei 9868, e art. 97 CRFB (reserva de plenrio e maioria absoluta). Efeito dplice ou ambivalente das decises art. 24 lei 9868. Isso importantssimo, at porque uma exceo regra geral do processo civil de correlao/congruncia/adstrio do pedido e a sentena. Se o pedido em sede de ADI for julgado improcedente, no s a lei no mais constitucional, mas tambm a sua presuno de constitucionalidade se torna absoluta e no mais relativa, a situao diametralmente oposta pretendida pelo autor. Portanto, a adstrio s serve para delimitar quais os atos normativos a serem analisados pelo STF, no entanto, o que se vai fazer com esses atos se vai haver modulao de efeitos, interpretar conforme constituio no previamente demarcado. Art. 26, lei 9868 a deciso do STF tem efeito por si s, ipso iure, no precisa de nenhum ato posterior para a produo de efeitos, j tem eficcia contra todos e efeito vinculante. Isso relevante principalmente se se analisar o art. 52, X CRFB. Esse dispositivo vale s para o controle concreto, j que incontroverso que no controle abstrato o Senado no tem participao alguma, a deciso produz efeitos automaticamente quando publicada no D.O. O nico recurso cabvel contra a deciso o de embargos de declarao, no cabe mais nenhum, nem ao rescisria. O uso clssico dos embargos para suprir omisso ou esclarecer uma contradio, no entanto, tem sido usado em sede de controle abstrato para se requerer modulao de efeitos. Art. 27, lei 9868 trata-se talvez do artigo mais controverso da lei. O vcio da norma inconstitucional a nulidade, ou seja, a deciso em ADI reconhece um vcio pr-existente, declaratria, eficcia ex tunc, retroativa. O problema de se adotar a anulabilidade simples, uma questo de supremacia da constituio estar-se-ia reconhecendo que por um momento a lei prevaleceu sobre a constituio. Por outro lado, a regra da eficcia ex tunc comporta excees, exatamente porque h situaes em que a concesso de eficcia ex tunc danifica, viola mais a constituio do que se se concedesse eficcia ex nunc ou pro futuro. Dessa forma, s vezes necessrio proferir decises intermedirias que modulem os efeitos, mas como isso excepcional, a lei prev um qurum privilegiado de 2/3 para tanto. A eficcia pro futuro mantm a norma constitucional at um

momento no futuro, normalmente utilizada em casos que o vcuo normativo vai ser extremamente nocivo (mais do que quando se confere eficcia ex nunc) para dar um tempo para o legislador sair da inrcia e corrigir a inconstitucionalidade. Ainda no mbito dos efeitos temporais, cabe ressaltar que, ainda que com eficcia ex tunc, a deciso no tem o condo de afetar situaes juridicamente consolidadas acobertadas pela coisa julgada, a nica forma de tentar desconstituir essas decises por meio de ao rescisria, at porque violaria a segurana jurdica e a confiana legtima se isso fosse um efeito automtico da deciso em sede de controle abstrato. possvel, ainda, modular os efeitos da deciso que afirma a constitucionalidade de uma norma essa questo ainda no est resolvida, mas Daniel Sarmento concorda com o STF no sentido de que h situaes em que a norma gerou uma forte expectativa nos seus destinatrios com relao a sua inconstitucionalidade, o governo diversas vezes se manifestou pela inconstitucionalidade, a doutrina tambm, enfim, o nus argumentativo para se modular os efeitos na ao declaratria de constitucionalidade muito maior. Por fim, pode-se dizer que cabe modulao de efeitos no controle concreto de constitucionalidade, apesar de no haver previso positiva disso, pode pelos mesmos motivos da modulao em controle abstrato. Art. 28 eficcia erga omnes simples, significa que a deciso tem efeito diante de todos (no que nem num caso em que tem uma lide e s tem efeitos para as partes). Efeito vinculante plus eficcia erga omnes - h duas teses sobre esse efeito: a tese minimalista diz que no h vinculao ao fundamento, mas apenas ao dispositivo da deciso do STF, caso a administrao ou algum outro juiz viole a deciso do STF, cabe Reclamao Constitucional que um recurso direto para o STF para que este mantenha a autoridade da sua deciso; j a tese maximalista incorpora no s o dispositivo, mas tambm os fundamentos determinantes no efeito vinculante, aproximando-se do modelo da common law. No d para saber qual tese o STF adota at pelo carter catico de suas decises. Portanto, no h clareza quanto ao que deve ser abrangido no contedo da reclamao se apenas o dispositivo, ou o dispositivo E os motivos determinantes. Ainda no art. 28, de se notar que o Poder Legislativo no est vinculado pela deciso do STF, o que denota que este no d a ltima palavra em matria constitucional, j que h possibilidade de reao legislativa.

Art. 102, 2 CRFB tambm no contempla o poder legislativo. Interessante notar que nem no dispositivo constitucional, nem no legal, consta o STF como vinculado pela sua deciso. Ele pode voltar atrs nos casos em declara a constitucionalidade da lei (j se declarar a inconstitucionalidade, no h nada que ele possa fazer), apesar de ter que prestar deferncia sua deciso anterior. Portanto, tem que trazer motivos muito fortes para mudar o precedente/superar o nus argumentativo mutao constitucional, mudanas fticas, mudana abrupta de cultura constitucional -, sob pena de violar a segurana jurdica e o dever de coerncia.

1.6.2.1 - Novas tcnicas de deciso Sabe-se que a antiga concepo do judicirio como legislador negativo (Kelsen) um dogma descritivamente incorreto, da a tendncia de abandon-lo. impossvel, ao analisar a constitucionalidade de uma norma, o juiz no participar do seu processo de elaborao. Com efeito, toda interpretao tem uma dimenso criativa. Ao lado dessa constatao, h maior receptividade com relao a determinadas tcnicas de deciso que envolvam certa influncia/ingerncia do judicirio na produo normativa do legislador. Eis algumas tcnicas: - Deciso aditiva agrega algo ao ordenamento jurdico, uma deciso que acrescenta alguma coisa no que a norma dispe (ex. voto vencido do Gilmar Mendes no caso de aborto de feto anenceflico). As decises aditivas se subdividem em: de garantia no envolve prestao material, serve para estender alguma garantia constitucional; de prestao necessria a formulao de alguma poltica pblica que envolve gastos efetivos; de princpio no estabelece o contedo acrescentado norma, mas cria diretrizes que o legislador deve seguir quando for disciplinar a matria (p.ex., proposta de Daniel Sarmento na representao de financiamento de campanha). A tcnica de deciso que se deve usar, no entanto, vai depender do caso concreto, da considerao das capacidades institucionais e da legitimidade do judicirio para intervir de forma mais ativa naquele caso concreto, no algo dado a priori, tem que ser analisar o contexto.

- Decises substitutivas envolvem uma parte invalidatria (tal como a deciso clssica em ADIn) e uma parte aditiva. Trata-se, em tese, da deciso em que o juiz mais manipula a norma, mais age como legislador. No entanto, importante notar que essa a regra geral, podem ter casos em que uma mera deciso invalidatria em sede de controle de constitucionalidade possui um teor menos invasivo do que uma deciso aditiva ou substitutiva, na qual o juiz agiu com maior self-restraint. - Norma ainda constitucional h casos em que o tribunal pode constatar que a norma no inconstitucional, mas que num momento futuro poder se tornar inconstitucional em virtude de mudanas fticas ou axiolgicas na sociedade. Por esse motivo, o tribunal profere uma deciso de apelo ou exortao ao legislador para que ele regulamente a questo novamente, caso contrrio, numa apreciao futura provavelmente a norma j vai ter se tornado inconstitucional (ex. alemo da dcada de 1950, das normas quanto ao direito de famlia).

1.6.3 - ADC A ao declaratria de constitucionalidade no consta no texto original da constituio, ela veio com a emenda 3 de 1993, com o intuito de encerrar cenrios de insegurana jurdica em que no se sabia se a norma tinha que ser respeitada por possuir constitucionalidade duvidosa. No contexto da poca, havia interesse federal na criao de uma ao com essa finalidade, no por outro motivo que, antes da emenda 45 de 2004, os legitimados para a propositura eram bem mais restritos. A ADC hoje est prevista no art. 102, I, a). 1.6.3.1 - Objeto a diferena com relao a ADIn que no inclui direito estadual, mas apenas federal. Parmetro igual a ADIn Possui efeito dplice, assim como na ADIn. Legitimados aps a emenda 45, igual a ADIn 1.6.3.2 - H quem critique a constitucionalidade da ADC com o argumento de que ela viola o contraditrio na ADC, o AGU no se manifestaria, ento quem estaria defendendo a sua inconstitucionalidade? O STF no

acolheu a tese, alegando que em processo objetivo no necessrio contraditrio. Isso, no entanto, uma viso restrita do contraditrio, que violado pela deficincia da dialtica processual um dos braos do contraditrio. A soluo que Daniel Sarmento achava mais adequada, mas que no foi acolhida quando aventada pelo Ministro Seplveda Pertence, era a realizao de uma deciso com efeitos aditivos, prevendo a publicao de um edital para que quem quisesse figurar como defensor da lei se habilitasse. 1.6.3.3 - Cautelar art. 21 lei 9868 seu contedo de suspenso dos processos que envolvam a aplicao da norma, at o julgamento de mrito. Isso contraditrio, para Daniel Sarmento, o que deveria ser feito apenas a suspenso do controle difuso e concreto de constitucionalidade; caso contrrio, numa ponderao, totalmente desproporcional da perspectiva da durao razovel do processo que todos os processos que envolvam a norma sejam suspensos.

1.6.4 - ADO Pela primeira vez prevista numa constituio brasileira. Art. 103, 2. Os legitimados so os mesmos da ADIn. Contedo da deciso reconhecimento da omisso inconstitucional. O STF aqui s pode notificar da sua mora o rgo incumbido de legislar rgo administrativo tem prazo de 30 dias para legislar, j rgo poltico no tem prazo. Apesar disso, o STF vem mitigando a ausncia de prazo para rgo poltico, um exemplo o da criao de novos municpios em que estabeleceu prazo de 2 anos. H muitas crticas quanto efetividade da ADO e sua deciso dialgica, uma vez que no contexto brasileiro, os poderes responsveis por editar normas no se sentem constrangidos com a mera notificao do Poder Judicirio.

1.6.5 - MI Art. 5, LXXI. o remdio mais eficaz para combater inconstitucionalidade por omisso, uma vez que a constituio no previu o

contedo da deciso de MI. A partir de 2007, o STF passou a elaborar a norma, com o suprimento da lacuna geradora da omisso inconstitucional. Pode-se impetrar MI at em casos de omisso parcial, a omisso no precisa ser total. 1.6.5.1 - Legitimados os impetrantes do MI so aqueles que tm o seu direito obstado pela ausncia de norma regulamentadora importante notar que s nesse caso que pode haver propositura do MI: direito obstado por ausncia de norma regulamentadora. A jurisprudncia vem reconhecendo, no entanto, a possibilidade de existir Mandado de Injuno Coletivo que seguiria uma regra semelhante a do Mandado de Segurana Coletivo. 1.6.5.2 - Objeto normas de eficcia limitada, no podem ser de eficcia plena nem contida. Essa a viso do STF e da doutrina majoritria. Daniel Sarmento, por outro lado, discorda totalmente com essa viso, ele acha que aqui no uma questo de eficcia normativa, mas de eficcia social, de efetividade (p.ex., quando no h poltica pblica que busque fomentar o direito moradia, que de eficcia plena, segundo Daniel Sarmento possvel sim entrar com MI, para que sejam transferidas as promessas da constituio para o mundo da vida). Para Sarmento, deve-se aferir se h uma inrcia legislativa em sentido amplo quanto a normas e quanto a polticas responsvel por frustrar a fruio de algum direito constitucional. Note-se que no qualquer omisso do legislador que gera inconstitucionalidade, mas sim a omisso quando ele tinha um dever de legislar e no mera faculdade. Canotilho diz, sendo seguido por toda a doutrina, que tem de existir dispositivo constitucional expresso alegando a necessidade de se legislar para que esteja caracterizada a omisso. Sarmento discorda, ele acha que o dever de legislar pode ser aferido da interpretao da constituio e dos seus dispositivos de maior valor axiolgico, como a dignidade humana, mnimo existencial e etc. Outro detalhe que na ADO pode-se analisar uma omisso quanto a qualquer dispositivo constitucional, j em MI s em normas que contemplem direitos.

1.6.5.3 - Polo ativo da ao autor -, polo passivo h quem diga que deva ser o devedor do direito material no caso concreto; para o STF, no entanto, deve ser o rgo que o autor acusou de estar em mora na produo legislativa. A definio do polo passivo importantssima para se averiguar de quem a competncia para julgar o MI, j que ela no exclusiva do STF art. 102, I, q) prev quais MI o STF deve julgar. 1.6.5.4 - Contedo da deciso nos primeiros anos, o STF entendeu que o uso era de mera notificao, assim como em ADO. Com a crtica constante da doutrina, a substituio de alguns ministros em 2003 e 2004, o STF comeou a mudar de posio e substituiu o legislador em casos pontuais, p.ex. greve e aposentadoria de servidores portadores de necessidades especiais. Temos 3 linhas, portanto, para o que se pode fazer com a deciso em MI: mera notificao do rgo em mora; formulao especfica para o respectivo impetrante de uma norma para viabilizar o seu direito, essa a majoritria, a concretista individual; elaborao de soluo geral e abstrata pelo STF que vai valer para todos at que sobrevenha edio de norma pelo rgo que deveria legislar, a concretista geral. A doutrina tem optado pela concretista individual ou pela concretista geral. Daniel Sarmento, no entanto, tem uma posio particular no sentido de que no se deve vir com um contedo estabelecido a priori, a soluo mais adequada vai depender de uma anlise de legitimidade democrtica e de capacidades institucionais que vai variar no caso concreto: s vezes no vai haver outra sada que no a mera notificao. Enfim, Daniel Sarmento considera, portanto, virtuosa a lacuna constitucional quanto ao que se fazer com a deciso em sede de MI, porque permite vastas possibilidades, fomentando, se bem utilizadas, o dilogo constitucional.