Teora de la argumentacin jurdica.

Unidad N 1 1.- La argumentacin en general: 1.1 Por que argumentar? Dar argumentos significa ofrecer un conjunto de razones o pruebas en apoyo de una conclusin. Los argumentos son un intento de apoyar ciertas opiniones con razones. En este sentido, son esenciales. El argumento es esencial, en primer lugar, por que es una manera de tratar de informarse acerca de qu opiniones son mejores que otras. No todos los puntos de vistas son iguales. Tenemos que dar argumentos a favor de las diferentes conclusiones y luego valorarlos para considerar cun fuertes son realmente. En este sentido, un argumento es un medio para indagar. Argumentar es importante tambin por otra razn. Una vez que hemos llegado a una conclusin bien sustentada en razones, la explicamos y la defendemos mediante argumentos. Un buen argumento no es una mera reiteracin de las conclusiones. Si usted llego a la conviccin de que esta claro que debemos cambiar la manera de criar y usar a los animales, por ejemplo, debe usar argumentos para explicar cmo llego a su conclusin; de ese modo convencer a otros. Ofrezca las razones que a usted le convenzan. No es un error tener opiniones. El error es no tener nada ms. 1.2 Comprender los ensayos basados en argumentos: Las reglas que rigen los argumentos, no son arbitrarias: tienen un propsito especfico. Muchos estudiantes, invitados a argumentar a favor de sus opiniones respecto a determinada cuestin, transcriben elaboradas afirmaciones de sus opiniones, pero no ofrecen ninguna autntica razn para pensar que sus propias opiniones son correctas. Estos cursos se interesan por los fundamentos de nuestras creencias y exigen de los estudiantes que cuestionen sus propias creencias y que sometan a prueba y defiendan sus propios puntos de vistas. Los estudiantes tienen la tarea de aprender a pensar por s mismos, a formar sus propias opiniones de una manera responsable. La capacidad para defender sus propias opiniones es una medida de esa capacidad y por ello, los ensayos basados en argumentos son tan importantes. Para escribir un buen ensayo basado en argumentos usted debe usar argumentos tanto como un medio para indagar, como para explicar y defender sus propias conclusiones. Debe presentar un trabajo examinando los argumentos de sus contrincantes y luego debe escribir el ensayo mismo como un argumento defendiendo sus propias conclusiones con argumentos y valorando crticamente algunos de los argumentos de la parte contraria. 1.3 Reglas generales: 1.3.1 Distinguir entre premisas y conclusin: El primer paso al construir un argumento es preguntar: que estoy tratando de probar?; cual es mi conclusin? Recuerde que la conclusin es la afirmacin a favor de la cual usted est dando razones. Las afirmaciones mediante las cuales usted ofrece sus razones son llamadas PREMISAS.

Cuando usted utilice argumentos como medio de indagacin, puede comenzar, a veces, tan slo con la conclusin que quiere defender. Antes que nada expngala con claridad. Entonces pregntese a s mismo que razones tiene para extraer esa conclusin. Cual es su razn para pensar que debemos ser optimistas? Quizs su idea es que ser optimistas le da ms energa para trabajar en pos del xitos, mientras que los pesimistas se sienten derrotados desde el comienzo y por lo tanto, ni siquiera lo intentan. Entonces, usted tiene una premisa principal: los optimistas probablemente tienen ms xito en alcanzar sus objetivos. Si esa es su razn dgalo explcitamente. 1.3.2 Atender a la existencia de premisas implcitas. (entimemas). 1.3.3 Presente sus ideas en un orden natural: Usualmente los argumentos cortos se escriben en uno o dos prrafos. Ponga primero la conclusin seguida de sus propias razones, o exponga primero sus premisas y extraiga la conclusin al final. En cualquier caso, exprese sus ideas en un orden tal que su lnea de pensamientos se muestre de la forma ms natural a sus lectores. Intente reordenar varias veces su argumento con el objeto de encontrar el orden ms natural. Las reglas, puede usarlas no slo para reconocer que premisas necesita, sino tambin para saber cmo ordenarlas en el orden ms natural. 1.3.4 Parta de premisas fiables: An si su argumento, desde la premisa a la conclusin, es vlido, si sus premisas son dbiles, su conclusin ser dbil. A veces resulta fcil partir de premisas fiables. Puede tener a mano ej. bien conocidos, o autoridades bien informadas que estn claramente de acuerdo. Otras veces es ms difcil. Si usted no esta seguro acerca de la fiabilidad de una premisa, puede que tenga que realizar alguna investigacin y/o dar algn argumento corto a favor de la premisa misma. 1.3.5 Usar lenguaje concreto: Evite los trminos generales, vagos y abstractos. Sea conciso, la elaboracin densa slo hace que el lector se pierda en una mar de palabras. 1.3.6 Evitar un lenguaje emotivo: Generalmente las personas defienden una posicin por razones serias y sinceras. Trate de entender sus opiniones aun cuando piense que estn totalmente equivocadas. Si usted no puede imaginar cmo podra alguien sostener al punto de vista que usted esta atacando, es por que todava no lo ha entendido bien. En general, evite el lenguaje cuya nica funcin sea la de influir en las emociones, Por ejemplo: Tras permitir que sus antao orgullosos trenes de pasajeros cayeran vergonzosamente en el olvido, Amrica sta moralmente obligada a restablecerlos ya! Supuestamente este es un argumento para restablecer el servicio de los trenes de pasajeros. 1.3.7 Usar trminos consistentes: Los argumentos dependen de conexiones claras entre las premisas y la conclusin. Por esta razn es crucial utilizar un nico grupo de trminos para cada idea. 1.3.8 Usar un nico significado para cada trmino: La tentacin opuesta es usar una sola palabra en ms de un sentido. sta es la falacia clsica de ambigedad. Una buena manera de evitar la ambigedad es definir cuidadosamente cualquier trmino clave que usted introduzca: luego, tenga cuidado de utilizarlo solo como usted lo ha definido. Unidad N 2.

Argumentos deductivos, no deductivos y falacias. 2.1 Argumentos deductivos y no deductivos: Aunque todo razonamiento lleva implcita la afirmacin de que sus premisas ofrecen algn fundamento para la verdad de su conclusin, solamente los deductivos pretenden de sus premisas que ofrecen fundamentos concluyentes. En este caso se usan los trminos tcnicos valido e invalido en lugar de correcto e incorrecto. Un razonamiento deductivo es vlido cuando sus premisas brindan un fundamento seguro para la conclusin, esto es cuando las premisas y la conclusin estn relacionadas de tal manera que es absolutamente imposible que las premisas sean sean verdaderas sin que la conclusin tambin lo sea. Un razonamiento inductivo, no pretende que sus premisas ofrezcan fundamentos concluyentes para la verdad de su conclusin, sino solamente que ofrezcan algn fundamento para ella. Pueden estimarse como mejores o peores, segn el grado de verosimilitud o probabilidad que sus premisas confieren a sus conclusiones. En la deduccin inferimos verdades particulares a partir de verdades generales; mientras que en la induccin inferimos verdades generales de verdades particulares. Ej. Deductivo: Todo los hombres son mortales; Scrates es hombre. Por lo tanto Scrates es mortal. Ej. inductivo: Scrates es un hombre y es mortal. Platn es un hombre y es mortal. Aristteles es un hombre y es mortal. Por lo tanto, probablemente todos los hombres sean mortales. Algunos razonamientos deductivos vlidos pueden tener como conclusiones tanto como premisas proposiciones universales como as tambin particulares. Los razonamientos inductivos, pueden tener proposiciones universales en calidad de premisas tanto como de conclusiones y pueden tener proposiciones particulares. A continuacin sugerimos una manera ms adecuada de considerar la diferencia entre deduccin e induccin. Si un razonamiento deductivo es vlido, entonces su conclusin se sigue con igual necesidad de sus premisas independientes de toda otra cosa. Y si un razonamiento es vlido, nada puede hacerlo ms vlido: si la conclusin se sigue vlidamente de un conjunto dado de premisas, no puede seguirse de un conjunto ampliado de manera ms vlida, estricta o lgica. Caracterizamos un razonamiento deductivo como aquel cuya conclusin se desprende de sus premisas con absoluta necesidad. Razonamiento inductivo, aquel cuya conclusin se sigue de sus premisas slo con alguna probabilidad, probabilidad que es cuestin de grado y depende de otras cosas. 2.2 Argumentos deductivos tpicos: 2.2.1 Argumentos categricos: Contienen exclusivamente proposiciones categricas, las podemos considerar como simples en contraposicin con las compuestas (disyuntivas-alternativas). 2.2.2 Modus Ponens: La premisa categrica afirma la premisa antecedente del condicional y la conclusin afirma su consecuente. Todo razonamiento de esta forma es vlido y se dice que esta en modo afirmativo (o Ponens que significa afirmar). 2.2.3 Modus Tollens: La premisa categrica niega el consecuente de la premisa condicional y la conclusin niega su antecedente. Todo razonamiento de esta forma es vlido y se dice que esta en la forma modus tollens (negar). 2.2.4 Silogismo disyuntivo: Contiene dos proposiciones componentes, que son disyuntivas. La disyuncin no afirma categricamente la verdad sobre una u otra de sus disyuntivas, pero dice que al menos una de ellas es verdadera, admitiendo tambin la posibilidad de que ambas lo sean.

Si tenemos una disyuncin como premisa y la negacin o contradictoria de una de sus dos disyuntivas como otra premisa, podemos entonces inferir vlidamente que es verdadera la otra disyuntiva de la disyuncin. Todo razonamiento de esta forma es un silogismo disyuntivo vlido, Ej: o bien fido se escap, o bien fido fue atropellado por un auto. Fido no se escap. Por lo tanto fido fue atropellado por un auto. 2.2.5 Silogismo hipottico: O condicional. Ej: si el primer nativo es poltico, entonces el primer nativo miente. Una proposicin condicional contiene dos proposiciones componentes: la que sigue a si es el antecedente y la que sigue a entonces el es consecuente. Un silogismo que contiene proposiciones condicionales exclusivamente recibe el nombre de silogismo hipottico puro; por ej: si el primer nativo es un poltico, entonces miente. Si miente, entonces niega ser un poltico. Por lo tanto, si el primer nativo es un poltico, niega ser un poltico. Un silogismo que tiene una premisa condicional y una premisa categrica es el llamado silogismo hipottico mixto. SILOGISMOS--------DISYUNTIVOS --------HIPOTTICOS ---PUROS ---MIXTOS ---PONENS ---TOLLENS. 2.2.6 El dilema: Forma comn de razonamiento del lenguaje ordinario. Hoy decimos de una manera vaga, que una persona est en un dilema cuando debe elegir entre dos alternativas que son ambas malas o desagradables. Tradicionalmente, el dilema es un razonamiento destinado a colocar al adversario en situacin de estar atrapado en los cuernos del dilema. En un debate se usa el dilema para presentar al adversario varias posiciones entre las cuales debe elegir y luego demostrar que, sea cual fuere su eleccin, esta obligado a llegar a una conclusin que es desagradable para el. Ej: si el arancel propuesto, produce escasez, ser intil. Ahora bien, producir escasez o no la producir. Por lo tanto, el arancel propuesto ser o bien perjudicial o bien intil. Tal razonamiento est destinado a arrinconar al contrincante (defensor de la ley) y all aniquilarlo. La primera premisa, la cual afirma que ambas alternativas tienen consecuencias ciertamente indeseables, consiste en dos proposiciones condicionales unidas por una conjuncin, ej y, pero, aunque. La conclusin de un dilema puede ser otra disyuncin que ofrezca alternativas, o puede ser una proposicin categrica. En el primer caso se dice que el dilema es complejo; en el segundo, que es simple. No es necesario que un dilema tenga una conclusin desagradable. Las tres maneras de frustrar o refutar un dilema son: escapar entre los cuernos, tomarlo por los cuernos y replicar con un contra dilema. Son maneras de evitar su conclusin sin poner en tela de juicio la validez formal del razonamiento. Se puede escapar entre los cuernos de un dilema rechazando su premisa disyuntiva. Ej. si a un estudiante le gusta estudiar no necesita ningn estmulo y si le disgusta no habr estmulo que le satisfaga. Pero, a todo estudiante, o bien le gusta aprender o bien le disgusta. Por lo tanto el estmulo o es innecesario o es ineficaz. Este razonamiento es formalmente vlido, pero podemos eludir su conclusin escapando entre los cuernos. La primera disyuntiva es falsa, pues los estudiantes tienen toda clase de actitudes ante la enseanza, a algunos puede gustarle, a otros puede disgustarle, pero la gran mayora son indiferentes. Debe recordarse que escapar entre los cuernos no significa demostrar que la conclusin es falsa, sino simplemente mostrar que el razonamiento no constituye base suficiente para aceptar la conclusin.

Si la premisa disyuntiva es inatacable, lo cual ocurre cuando las alternativas agotan todas las posibilidades, es imposible escapar de los cuernos. Debe buscarse otro mtodo para eludir la conclusin. Para negar una conjuncin basta con negar una de sus partes. Cuando tomamos el dilema por los cuernos tratamos de mostrar que al menos uno de los condicionales es falso. Replicar a un dilema por medio de una contradilema es el mtodo ms entretenido e ingenioso de todos; pero raramente es correcto. Para replicar a un dilema determinado se construye otro dilema cuya conclusin es opuesta a la original. En la rplica puede usarse cualquier contradilema, pero lo ideal es construir ste con los mismos ingredientes (proposiciones categricas) que el original. El contradilema sirve simplemente para establecer una conclusin diferente de la del dilema original. 2.3. La induccin: Hay muchos razonamientos que no aspiran a demostrar la verdad de sus conclusiones como derivacin necesaria de sus premisas, sino que solamente afirman su probabilidad, o sea que probablemente son verdaderas. Los razonamientos de este ltimo tipo reciben el nombre de inductivos y son radicalmente distintos de los de la variedad deductiva. La mayora de nuestras inferencias cotidianas la hacemos por analoga. As, infiero que un par de zapatos nuevos me darn buen resultado sobre la base de que otro pares de zapatos comprados anteriormente en la misma tienda me dieron buen resultado. No es este ltimo un razonamiento seguro, o demostrativamente vlido. Ninguna de sus conclusiones deriva por necesidad lgica de sus premisas. Los razonamientos analgicos no pueden clasificarse como vlidos o invlidos. Todo lo que se pretende de ellos es que tengan una cierta probabilidad. 2.4. Falacias formales y no formales: No hay ninguna clasificacin de las falacias universalmente aceptadas. Se usa la palabra falacia de varias maneras. Un uso perfectamente correcto de la palabra es el que se da para designar cualquier idea equivocada o creencia falsa, como la falacia de creer que todos los hombres son honestos. Una falacia es un tipo de argumentacin incorrecta. En el estudio de la lgica se acostumbra a reservar el nombre de falacia a aquellos razonamientos que, aunque incorrectos, son psicolgicamente persuasivos. Por lo tanto definimos falacia como una forma de razonamiento que parece correcto, pero resulta no serlo cuando se analiza cuidadosamente. Las falacias se dividen en dos grandes grupos, las formales y las no formales. Las no formales, errores de razonamientos en los cuales podemos caer por inadvertencia o falta de atencin al tema, o bien por que nos engaa alguna ambigedad en el lenguaje usado para formularlo. Podemos dividir a las falacias no formales en falacias de atenencia y falacia de ambigedad. Falacias de atinencia: La caracterstica comn a todos estos razonamientos que cometen falacias de atinencia es quesos premisas carecen de atinencia lgica con respecto a sus conclusiones y por ende, son incapaces de establecer su verdad. 1. Argumentum ad baculum (apelacin a la fuerza): Es la falacia que se comete cuando se apela a la fuerza, o a la amenaza de la fuerza, para provocar la aceptacin de una conclusin. Usualmente slo se recurre a ella cuando fracasan las pruebas o argumentos racionales. 2. Argumentum ad hominen (ofensivo): Significa literalmente argumento dirigido contra el hombre. Es susceptible de dos interpretaciones. Podemos designar a la primera variedad de esta falacia como la del tipo ofensivo. Se la comete cuando en vez de tratar de refutar la verdad de lo que se afirma, se ataca al hombre que hace la afirmacin. Argir que una proposicin es mala o una afirmacin falsa por que es propuesta o afirmada por los comunistas, es razonar falazmente y hacerse culpable de sostener un argumento ofensivo. Se dice que este tipo de razonamiento comete la falacia gentica. La manera en que puede persuadir a veces este razonamiento falaz es a travs del proceso psicolgico de transferencia.

3. Argumentum ad hominen (circunstancial): Corresponde a la relacin entre las creencias de una persona y las circunstancias que la rodean. As por ejemplo, si uno de los contendientes es un sacerdote, el otro puede argir que debe aceptar una determinada asercin porque su negacin es incompatible con las escrituras. Esto no es demostrar su verdad, sino urgir su aceptacin por que ese individuo particular debido a las circunstancias especiales en que se halla, en este caso su filiacin religiosa. El ejemplo clsico de esta falacia es la rplica del cazador al que se acusa de barbarie por sacrificar animales por su propia diversin. Tambin se lo usa como base para rechazar la conclusin defendida por un adversario, por ejemplo cuando se arguye que las conclusiones a las que llega el oponente estn dictadas por las circunstancias especiales que lo rodean, en lugar de basarse en la razn o en pruebas. En el primer uso del argumentum ad hominem circunstancial, se acusa de contradiccin a la persona que discute nuestra conclusin, o sea una contradiccin entre sus creencias o entre su prdica y su prctica, lo cual puede ser contemplado como genero de reproche o ataque. El segundo uso del argumentum ad hominem circunstancial acusa al adversario de tener tanto prejuicio que sus presuntas razones son meras racionalizaciones de conclusiones dictadas por el propio inters. Este ltimo recibe a veces el nombre de envenenar la fuente, por razones evidentes. 4. argumentum ad ignorantiam (argumento por la ignorancia): Podemos ejemplificarlo con el razonamiento de que debe haber fantasmas porque nadie ha podido demostrar nunca que los hay. Se comete esta falacia cuando se sostiene que una proposicin es verdadera simplemente sobra la base de que no se ha demostrado su falsedad, o que es falsa por que no se ha demostrado su verdad. Esta falacia suele cometerse con mucha frecuencia en temas relativos a los fenmenos extrasensoriales, la telepata, etc, donde no hay pruebas claras en pro o en contra. 5. Argumentum ad misericordiam (llamado de piedad): Se comete cuando se apela a la piedad para conseguir que se acepte una determinada conclusin. Este argumento es usado a veces de manera ridcula, como el caso del joven que fue juzgado por un crimen particularmente brutal, el asesinato de su padre y de su madre con un hacha. Puesto frente a pruebas abrumadoras, solicito piedad sobre la base de que era hurfano. 6. Argumentum ad populum: se define a veces como la falacia que se comete al dirigir un llamado emocional al pueblo o a la galera con el fin de ganar su asentimiento para una conclusin que no esta sustentada en pruebas. Esta definicin es tan amplia que incluye las falacias ad misericordiam, ad hominen (ofensiva) y mucha de las falacias de atenencia. Podemos definirla de una manera ms circunscrita, como el intento de ganar el asentimiento popular para una conclusin despertando las pasiones y el entusiasmo de la multitud. Es un recurso favorito del propagandista, del demagogo y del que pasa avisos. Enfrentado con la tarea de movilizar los sentimientos del pblico a favor o en contra de una medida determinada, el propagandista evitar el laborioso proceso de reunir y presentar pruebas y argumentos racionales y recurrir a los mtodos ms breves del argumentum populum. 7. Argumentum ad verecundiam (apelacin a la autoridad): Es la apelacin a la autoridad, esto es , el sentimiento de respeto que siente la gente por las personas famosas, para ganar el asentimiento a una conclusin. No siempre es estrictamente falaz, pero cuando se apela a una autoridad en cuestiones que estn fuera del mbito de su especialidad, se comete la falacia del argumentum ad verecundiam. 8. Accidente: consiste en aplicar una regla general a un caso en particular cuyas circunstancias accidentales hacen inaplicable la regla. Algunos ejemplos de esta falacia no son ms que bromas, Ej: lo que compramos ayer, lo comemos hoy, ayer compramos carne cruda, por lo tanto hoy comemos carne cruda.

9. Accidente inverso (generalizacin apresurada): Al tratar de comprender y caracterizar todos los casos de cierta especie, podemos prestar atencin solo a alguno de ellos. Pero los casos examinados deben ser tpicos, no atpicos. Si solo consideramos casos excepcionales y generalizamos apresuradamente una regla que se adecua a ellos solamente, se comete la falacia del accidente inverso. Por ejemplo al considerar el efecto de alcohol slo sobre los que abusan de el, podemos concluir que todos los licores son dainos y requerir que su venta y su uso sean prohibidos por la ley. Tal razonamiento es errneo y ejemplifica la falacia de accidente inverso o la generalizacin apresurada. 10. La causa falsa: Esta falacia ha sido analizada de diversas maneras en el pasado y ha recibido distintos nombres latinos, tales como non causa pro causa y post hoc ergo Procter hoc. El primero de stos es ms general e indica el error de tomar como causa de un efecto algo que no es su causa real. El segundo designa la inferencia de que un acontecimiento es la causa de otro simplemente sobre la base de que el primero es anterior al segundo. 11. Petitio principii (peticin de principio): Al tratar de establecer la verdad de una proposicin, a menudo buscamos premisas aceptables de las cuales puede deducirse la proposicin aludida como conclusin. Si alguien toma como premisa de su razonamiento la misma conclusin que pretende probar, la falacia cometida es la petitio principii. Si la proposicin que se quiere establecer est formulada exactamente en las mismas palabras como premisa y como conclusin, el error ser tan manifiesto que no engaara a nadie. Pero a menudo dos formulaciones pueden ser suficientemente distantes como para oscurecer el hecho de que una y la misma proposicin aparece como premisa y como conclusin.. 12. La pregunta compleja: Todos sabemos que es un poco cmico hacer preguntas como: ha abandonado usted sus malos hbitos? O ha dejado usted de pegarle a su mujer? Las preguntas de este tipo suponen que se ha dado ya una respuesta definida a una pregunta anterior, que ni siquiera ha sido formulada. As, la primera supone que se ha respondido si a la pregunta no formu lada: Tena usted anteriormente malos hbitos? Si se contesta con un simple si o no a la pregunta tramposa, ello tiene el efecto de ratificar o confirmar la respuesta implcita a la pregunta no formulada. Una pregunta de este tipo no admite un simple si o no como respuesta, por que no es una pregunta simple o nica, sino una pregunta compleja, en la cual hay varias preguntas entrelazadas. 13. Ignoratio elenchi (Conclusin inatinente): Esta falacia se comete cuando un razonamiento que se supone dirigido a establecer una conclusin particular es usado para probar una conclusin diferente, por ejemplo cuando se halla bajo consideracin una propuesta particular de dictar una legislacin sobre la vivienda, puede levantarse un legislador para hablar a favor de la ley y argumentar que todo el mundo debe tener viviendas decentes. Estas observaciones carecen de atenencia lgica con respecto al punto de discusin, pues ste se refiere a las medidas particulares que se proponen. Presumiblemente todos estn de acuerdo en que todo el mundo debe tener viviendas decentes. La cuestin es: proveer de ellas esta situacin particular? Y si es as lo har mejor que cualquier otra alternativa prctica? La argumentacin del orador es falaz, pues comete la falacia de la ignoratio elenchi. Falacias de ambigedad: Aparecen en razonamientos cuya formulacin contiene palabras o frases ambiguas, cuyos significados oscilan y cambian de manera ms o menos sutil en el curso del razonamiento y por consiguiente lo hacen falaz. 1. El equvoco: La mayora de las palabras tienen ms de un significado literal. Un ejemplo tpico de esta falacia es el siguiente: el fin de una cosa es su perfeccin, la muerte es el fin de la vida; por lo tanto, la muerte es la perfeccin de la vida. Este razonamiento es falaz por que en el el se confunden dos sentidos diferentes de la palabra fin. Hay algunos ejemplos de la falacia del equvoco tan absurdos que son una especie de broma.

2. La anfibologa: Aparece cuando se argumenta a partir de premisas cuya formulacin es ambigua debido a su estructura gramatical. Un enunciado es anfibolgico cuando su significado es confuso debido a la manera descuidada o torpe en que sus palabras estn combinadas. Un enunciado anfibolgico puede ser verdadero en una interpretacin y falso en otra. Cuando se lo afirma como premisa en la interpretacin que lo hace verdadero y se extrae de l una conclusin basada en la interpretacin que lo hace falso, entonces se comete la falacia anfibolgica. 3. El nfasis: Como en el caso de todas las falacias de ambigedad, se comete la del nfasis en un razonamiento cuya naturaleza engaosa y carente de validez depende de un cambio o una alteracin en el significado. La manera en que los significados cambian en la falacia de nfasis depende de las partes de l que se recalquen o destaquen. 4. La composicin: Se aplica a dos tipos de razonamientos invlidos ntimamente relacionados entre s. El primero puede describirse como llevar el razonar falazmente a partir de las propiedades de las partes de un todo, a las propiedades del todo mismo. Un ejemplo consistira en argir que, dado que todas las partes de una cierta mquina son livianas de peso, la mquina como todo es liviana. El error se hace manifiesto cuando consideramos que una mquina muy pesada pueda estar compuesta por un gran nmero de partes livianas. El segundo tipo de falacia de composicin es estrictamente paralelo al que acabamos de describir. En este caso el razonamiento falaz procede a partir de las propiedades de los miembros o elementos individuales de una coleccin para pasar a las propiedades posedas por la coleccin o la totalidad de esos elementos. Por ejemplo: sera falaz argir, que puesto que un mnibus gasta ms nafta que un auto, todos los mnibus gastan ms nafta que todos los autos. Esta versin de la falacia de composicin depende de una confusin entre el sentido distributivo y el sentido colectivo de trminos generales. Este segundo tipo de falacia de composicin puede ser definido como la interferencia no vlida por la cual lo que puede ser predicado con verdad de una clase distributivamente, tambin puede ser predicado con verdad de esta clase colectivamente. 5. La divisin: Es la inversa de la falacia de composicin. En ella se presenta la misma confusin, pero la inferencia procede en la direccin opuesta. Se puede distinguir dos gneros: el primero, consiste en argumentar falazmente que lo que es cierto de un todo, debe serlo tambin de cada una de sus partes. Se comete esta primera variedad, en todo razonamiento tal que, por ejemplo, de la premisa de que cierta mquina es pesada, complicada o costosa se concluye que cualquier parte de la mquina tambin debe ser pesada, complicada o costosa. El segundo tipo, consiste en deducir de las propiedades de una coleccin de elementos las propiedades de los elementos mismos. Diferencia con la falacia de accidente; en esta ltima se arguye que, puesto que la mayora de los miembros de una clase tienen una propiedad especfica, por lo tanto todo miembro o subclase particular de miembros, por atpica que sea debe tener tambin esa propiedad. Pero la falacia de divisin se arguye que, como una clase misma (colectivamente) tiene una propiedad especfica, por ende todo miembro o subclase debe tener dicha clase. Unidad N 3 Derecho y argumentacin. 1. Introduccin: Nadie duda de que la prctica del derecho consiste, de manera muy fundamental en argumentar y todos solemos convenir en que la cualidad que mejor define lo que se entiende por un buen jurista tal vez sea la capacidad para idear y manejar argumentos con habilidad.

2. El mbito de la argumentacin jurdica: Tiene como objeto las argumentaciones que tienen lugar en contexto jurdicos. Pueden distinguirse tres distintos campos de lo jurdico en que se efectan argumentaciones. El primero es el de la produccin o establecimiento de normas jurdicas. Aqu a su vez, podra diferenciarse entre argumentaciones que se presentan en una fase prelegislativa y las que se producen en la fase propiamente legislativa. Las primeras se efectan como consecuencia de la aparicin de un problema social cuya solucin se piensa que puede ser la adopcin de una medida legislativa. Otro tipo de argumentaciones surgen cuando un problema pasa a consideracin del parlamento o de algn rgano de la administracin. Mientras que en la fase prelegislativa los argumentos tienen un carcter ms poltico y moral en la fase legislativa los papeles se invierten, de manera que son cuestiones de tipo tcnico-jurdico las que pasan a un primer plano. Un segundo campo en que se efectan argumentos jurdicos es el de la aplicacin de normas jurdicas a la resolucin de casos, bien sea esta una actividad que llevan a cabo los jueces en sentido estricto, rganos administrativos en el ms amplio sentido de la expresin o simples particulares. Aqu cabra distinguir entre argumentaciones en relacin con problemas concernientes a los hechos, o bien al derecho. Un tercer mbito es el de la dogmtica jurdica. La cual es una actividad compleja en la que cabe distinguir esencialmente estas tres funciones: 1)suministrar criterios para la produccin del derecho en las diversas instancias en que ello tiene lugar; 2) suministrar criterios para la aplicacin del derecho; 3) ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento jurdico. Mientras que los rganos aplicadores tienen que resolver casos concretos, el dogmtico del derecho se ocupa de casos abstractos. 3. Contexto de descubrimiento y contexto de justificacin: explicar y justificar: En la filosofa de la ciencia se suele distinguir entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificacin de las teoras jurdicas. As, por un lado est la actividad consistente en descubrir o enunciar una teora, por otro lado, esta el procedimiento consistente en justificar o validar la teora, esto es, en confrontarla con los hechos a fin de mostrar su validez; esta ltima tarea requiere un anlisis de tipo lgico y se rige por las reglas del mtodo cientfico. As una cosa es el procedimiento mediante el cual se llega a establecer una premisa o conclusin y otra cosa es el procedimiento que consiste en justificar dicha premisa o conclusin. Los rganos jurisdiccionales o administrativos no tienen, por lo general, que explicar sus decisiones, sino justificarlas. La distincin entre contexto de descubrimiento y contexto de justificacin no coincide con la distincin entre discurso descriptivo y prescriptivo. En todo caso la distincin entre contexto de descubrimiento y contexto de justificacin nos permite a su vez distinguir dos perspectivas de anlisis de las argumentaciones. En el campo del derecho uno de los modelos es el de la informacin integrada, elaborada por Kaplan. Segn l, el proceso de toma de decisin de un juez o un jurado es el resultado de la combinacin de los valores de informacin y de impresin inicial. El proceso de decisin comienza con la acumulacin de unidades de prueba o informacin, a ello le sigue el proceso de evaluacin en el que a cada tem informativo se le asigna un valor en una escala especfica para el juicio que se est desarrollando; el tercer paso consiste en atribuir un peso a cada informacin; luego se integra la informacin evaluada y sopesada en un juicio singular como, por ej, probabilidad de culpabilidad y finalmente, se toma en cuenta la impresin inicial, esto es, los prejuicios del juez o del jurado que pueden provenir tanto de condiciones situacionales(estado de humor), como de condiciones asociadas con su personalidad (prejuicios raciales o religiosos). Por otro lado, est la perspectiva de otras disciplinas que estudian bajo qu condiciones un argumento puede considerarse justificado. Aqu, a su vez cabra hablar de una justificacin formal de los argumentos (cuando es formalmente correcto) y una justificacin material (cuando puede

considerarse que un argumento, en un campo determinado, resulta aceptable). Ello permitira distinguir entre lgica formal o deductiva por un lado y lgica material o informal, por otro. La teora estndar de la argumentacin jurdica se sita precisamente en la segunda perspectiva, esto es, en el contexto de justificacin de los argumentos y, en general, suele tener pretensiones tanto descriptivas como prescriptivas. Se trata por lo tanto, de teoras (como las de Alexy o MacCormick) que pretenden mostrar no nicamente cmo se justifican de hecho las decisiones jurdicas, sino tambin como se deberan justificar. Parten del hecho de que las decisiones jurdicas deben ser y pueden ser justificadas y en ese sentido se oponen tanto al determinismo metodolgico, como al decisionismo metodolgico. La primera de estas dos posturas parece insostenible en el derecho moderno, en el que la obligacin que se establece de motivar justificar- las decisiones, no slo contribuye a hacerlas aceptables, sino tambin a que el derecho puede cumplir su funcin de gua de la conducta humana. Por otro lado, justificar una decisin en un caso difcil significa algo ms que efectuar una operacin deductiva consistente en extraer una conclusin a partir de premisas normativas y fcticas. Y otro tanto ocurre con la segunda postura, esto es, con la opinin de que los jueces, no justifican sus decisiones, sino que las toman como forma irracional y posteriormente las someten aun proceso de racionalizacin. 4. Correccin formal y correccin material de los argumentos: La caracterizacin de un argumento deductivo presenta, diversos motivos de insatisfaccin si se traslada al campo de los argumentos que se realizan normalmente en el campo del derecho o en la vida ordinaria. Un primer motivo de insatisfaccin deriva precisamente de que la lgica deductiva slo nos suministra criterios de correccin formales, pero se desentiende respecto de las cuestiones materiales o de contenido que, naturalmente son relevantes cuando se argumenta en contextos que no son las ciencias formales (lgica y matemticas). As por un lado a partir de premisas falsas se puede argumentar correctamente desde el punto de vista lgico y por otro lado, es posible que un argumento sea incorrecto desde el punto de vista lgico, aunque la conclusin y las premisas sean verdaderas por lo menos altamente plausibles. En unos casos la lgica aparece como un instrumento necesario pero insuficiente para el control de los argumentos. Plantearse la cuestin de la correccin de los argumentos significa plantearse el problema de cmo distinguir los argumentos correctos de los incorrectos, los vlidos de los invlidos. Aqu es posible todava distinguir entre argumentos manifiestamente invlidos y argumento que parecen vlidos pero que no lo son, y a los que se denominan falacias. El problema se plantea a propsito de la distincin entre argumentos vlidos y las falacias, lo que la lgica deductiva solo consigue hacer a medias. La razn de ello es que no slo existen falacias formales, esto es, argumentos que parecen correctos formalmente deductivamente- pero que no lo son, sino tambin falacias no formales. Estas ltimas, a su vez pueden subclasificarse en otras dos categoras, lo cual da lugar a las falacias de atenencia y de ambigedad en las primeras las premisas carecen de atenencia lgica con respecto a sus conclusiones y por ende, incapaces de establecer su verdad. Las segundas por lo contrario, aparecen en razonamientos cuya formulacin contiene palabras o frases ambiguas, cuyos significados oscilan y cambian de manera ms o menos sutil en el curso del razonamiento. 5. Argumentos tericos y argumentos prcticos: 6. El silogismo judicial y sus lmites: 7. Aspectos normativos y fcticos de la argumentacin jurdica: 8. Justificacin interna y justificacin externa: Unidad N 4: La Lgica de los sistemas normativos: 1. Introduccin:

El libro presenta un anlisis de la conocida tesis segn la cual las lagunas normativas no existen y, por consiguiente, todos los sistemas normativos son necesariamente completos. Esta tesis se basa a menudo en la interdefinibilidad de permitido y prohibido. Sostenemos que esta tesis deriva su plausibilidad del uso, sistemticamente ambiguo, del trmino crucial permitido, a consecuencia de la falta de una clara distincin entre normas y proposiciones normativas, es decir, proposiciones acerca de las normas. El llamado postulado de la plenitud hermtica del derecho -que no es ms que la versin jurdica de la misma tesis- fracasa en su empeo por sostener que todo sistema jurdico es completo. Es importante sealar la diferencia entre el postulado de la plenitud, de acuerdo con el cual todos los sistemas jurdicos son de hecho completos, y la exigencia de que lo sean. El primero es, en el mejor de los casos, una mera ilusin que no obstante desempea un papel ideolgico definido en el pensamiento jurdico, mientras que la segunda responde a un ideal puramente racional, independiente de toda actitud poltica. La exigencia de completitud de los sistemas normativos es un caso especial de un principio ms general inherente a toda investigacin cientfica en cuanto actividad racional. Se encuentra en el libro una teora del sistema u orden jurdico, de la norma jurdica y de la sentencia judicial, y se analizan tambin -aunque un poco al pasar- otros temas tradicionales de la teora general del derecho (validez, fuentes del derecho, interpretacin, etc.). No sera demasiado aventurado afirmar, pues, que el libro contiene el esbozo de una teora general del derecho, a pesar de que su inters principal va dirigido a la metodologa de la ciencia jurdica, donde por metodologa ha de entenderse, en trminos generales, el estudio de las pautas y de los procedimientos usados por los juristas para la justificacin de sus aserciones. 2. Consideraciones metodolgicas: Nuestro propsito inmediato es explicar el concepto de sistema normativo para analizar luego las propiedades formales de tales sistemas: completitud, coherencia e independencia. La explicacin o reconstruccin racional de un concepto es el mtodo por medio del cual un concepto inexacto y vago -que puede pertenecer al lenguaje ordinario o a una etapa preliminar en el desarrollo de un lenguaje cientfico- es transformado en un concepto exacto o, por lo menos, ms exacto que el primitivo. En lugar de la transformacin sera ms correcto hablar aqu de la sustitucin de un concepto ms o menos vago por otro ms riguroso. El concepto que se quiere explicar se denomina explicandum y el nuevo concepto que lo ha de sustituir, explicatum. El proceso de explicacin abarca dos etapas: 1. la elucidacin informal del explicandum, y 2. la construccin del explicatum. La importancia de la primera etapa no siempre es apreciada suficientemente; pero [30] para poder sustituir un concepto por otro, capaz de realizar con ventajas las tareas del primero, es necesario clarificar al mximo el alcance del explicandum, es decir, el significado del trmino que se usa para designarlo. Esto puede lograrse mediante diversos procedimientos, tales como la ejemplificacin y la descripcin de los usos de ese trmino en situaciones tpicas. La segunda etapa consiste en la construccin del explicatum, es decir, la formulacin de un nuevo concepto ms preciso que el anterior. El explicatum debe cumplir con ciertos requisitos, como: a) Debe ser lo ms exacto posible, es decir, las reglas de su uso deben estar formuladas explcitamente en la forma ms exacta posible (por ejemplo, por medio de definiciones explcitas). b) Debe tener el mximum de fecundidad, es decir, ser til para la formulacin del mayor nmero posible de enunciados universales (leyes empricas o teoremas lgicos). c) El explicatum debe, en lo posible, ser

similar al explicandum, en el sentido de que se lo pueda usar en la mayora de las ocasiones en que se usa este ltimo. En otras palabras, la extensin del explicatum debe acercarse en lo posible a la del explicandum. Desde luego, esa similitud no puede ser total: los dos conceptos no pueden ser idnticos y ni siquiera coextensivos, ya que entonces el explicatum no sera ms exacto que el explicandum. d) Por ltimo, cabe mencionar el requisito de la simplicidad, aunque su papel es ms restringido que el de los tres anteriores. En condiciones similares, cuando la exactitud, la fecundidad y la similitud con el explicandum corren parejas, es preferible un concepto ms simple a otro ms complicado. Pero la simplicidad puede ser sacrificada en aras de una mayor exactitud o fecundidad. Como ya se ha sealado en la Introduccin, los conceptos de sistema normativo, completitud, coherencia e independencia aparecen con frecuencia en el discurso jurdico, donde desempean un papel importante, y han sido muy debatidos en la ciencia jurdica (aunque no siempre bajo estos nombres). Parece razonable, pues, tomar como explicanda los conceptos jurdicos correspondientes. El concepto de laguna -tema controvertido y muy discutido en la literatura jurdica- nos servir en especial para la elaboracin de un explicatum para la nocin de completitud normativa. El concepto de laguna normativa resultara extraordinariamente fecundo y su utilidad se pondr de manifiesto en el tratamiento de muchos problemas metodolgicos de la ciencia jurdica, aparentemente ajenos a la problemtica de las lagunas. En cierto modo, el tema de las lagunas [31] (completitud) nos servir de hilo conductor a lo largo de todo el libro. El punto de partida para la explicacin del concepto de sistema normativo es la construccin de un modelo destinado a reproducir -aunque en forma algo simplificada, es decir, ms abstracta- un problema real tomado del Derecho Civil. Ese modelo nos permitir formular definiciones provisionales de todos los conceptos cruciales: sistema normativo, completitud, laguna, coherencia, independencia, redundancia, etc. (Cap. I). En los tres captulos siguientes se lleva a cabo una generalizacin de tales conceptos, procurando afinar las definiciones y hacerlas aplicables, no slo a las normas jurdicas, sino a cualquier tipo de sistemas normativos. Algunos filsofos sostienen que el mtodo de reconstruccin racional es radicalmente impotente para captar la totalidad de los fenmenos y conocer toda la realidad. Y esto porque la abstraccin como mtodo de conocimiento, aunque pueda servir para aumentar la precisin, conduce inevitablemente a un empobrecimiento del mismo. Como un ejemplo tpico suele citarse la aplicacin de la matemtica a las ciencias naturales. Al abstraer, la ciencia se desinteresara de toda una serie de elementos de la realidad y -es ste el punto decisivo de la crtica- ciertos aspectos de ella permaneceran totalmente inaccesibles al conocimiento cientfico. De ah que tales filsofos suelen oponer algn modo de intuicin directa al mtodo de abstraccin. Objeciones de esta ndole (que son particularmente frecuentes entre los juristas) estn basadas en una concepcin errnea de la abstraccin en general y del mtodo de la reconstruccin racional en particular. Sin duda, el explicatum -como todo esquema abstracto- no reproduce todos los aspectos y matices del concepto al que pretende sustituir. Pero ello no implica que haya algn aspecto de la realidad (es decir, del explicandum) que sea, en principio, inaccesible al mtodo de la abstraccin. Un modelo abstracto no puede reproducir toda la realidad, pero no hay ningn aspecto de la realidad que no pueda ser reproducido en algn modelo. Por lo tanto, para todo aspecto del concepto que nos interesa elucidar, puede construirse un explicatum adecuado. Por otra parte, conviene recordar que todo conocimiento racional requiere algn grado de abstraccin y -como lo seala R. M. Martin- el mtodo de reconstruccin racional refleja un aspecto esencial de todo pensamiento racional. [32]

3. Un problema normativo
Para la construccin de nuestro modelo hemos elegido un tpico problema normativo, muy debatido en el Derecho Civil argentino. Es el problema de la reivindicacin de cosas inmuebles contra terceros poseedores. El problema surge cuando una persona que posee un inmueble -cuya propiedad no le pertenece- lo transfiere -a ttulo oneroso o gratuito- a un tercero. La cuestin que se plantea entonces es: en qu circunstancias el propietario del inmueble puede reivindicarlo contra el tercero poseedor? O, para plantear la pregunta en otros trminos, en qu circunstancias el tercero adquirente est obligado a restituir el inmueble a su propietario y cundo le est permitido retenerlo? Para responder a este interrogante tenemos que saber si una cierta accin (es decir, la conducta que consiste en la restitucin del inmueble) es obligatoria o no. Nos preocupa, pues, lo que podemos llamar el status normativo o dentico de una accin. Esta accin puede realizarse dentro de un conjunto de situaciones o estados de cosas que llamaremos Universo de Discurso (UD). Los estados de cosas que pertenecen al UD son los elementos del UD. Todos los elementos del UD comparten una cierta propiedad comn que es la propiedad definitoria del UD. El Universo de Discurso puede describirse, pues, como el conjunto de todos los elementos (estados de cosas) identificados por una determinada propiedad. En nuestro modelo, la propiedad definitoria del UD es la de ser una enajenacin (transferencia) de un inmueble que pertenece a un tercero. Por lo tanto, todo elemento del UD del modelo es un estado de cosas o situacin en que una cierta persona (el enajenante) transfiere a otra persona (el adquirente) la posesin de un inmueble que pertenece a una tercera persona. El Universo del Discurso del modelo es el conjunto de todas esas situaciones. Un problema normativo puede ser considerado como una pregunta acerca del status dentico de ciertas acciones o conductas, es decir, su permisin, prohibicin u obligatoriedad. Algunas de esas acciones son bsicas, en el sentido de que todas las dems son compuestos veritativo-funcionales de ellas. Todo conjunto finito de acciones bsicas constituye lo que llamaremos Universo de Acciones (UA). [33] En nuestro modelo hay una sola accin bsica: la accin del tercero adquirente que consiste en la restitucin del inmueble a su propietario. Para abreviar, llamaremos a esa accin Restitucin (R). De tal manera resulta que el UA del modelo es un conjunto unitario que posee slo un elemento: {R}. Los dos Universos que hemos caracterizado, el UD y el UA, delimitan el mbito del problema. Toda variacin del UD y tambin toda variacin del UA conduce a un cambio del problema. Por ejemplo, si cambiando el UA nos preguntramos, no ya por la reivindicacin, sino acerca de la apropiacin de los frutos y productos o acerca del pago del impuesto inmobiliario, el problema sera obviamente distinto, aun cuando no variara el UD. Del mismo modo, toda variacin introducida en este ltimo -por ejemplo, si la cosa enajenada fuese mueble o si en vez de la enajenacin se tratara de

locacin- tendra por efecto una alteracin del problema. En todos esos casos diramos que se trataba de un problema diferente. Si el Universo de Discurso permanece constante -cosa que acaecer en los anlisis siguientesentonces la identidad del problema estar determinada por el Universo de Acciones.

4. El mbito fctico del problema:

Consideraremos como relevantes para el problema las tres caractersticas siguientes: la buena fe del actual poseedor (al que llamaremos adquirente), la buena fe del poseedor anterior (enajenante) y el ttulo oneroso del acto de enajenacin; caractersticas que designaremos por BFA, BFE y TO, respectivamente. Para simplificar el modelo, estipularemos que la mala fe consiste en el conocimiento del hecho de que el dominio del inmueble pertenece a un tercero, y que la buena fe consiste simplemente en la ignorancia de tal hecho, es decir, en la ausencia de la mala fe. En consecuencia, las expresiones ~BFA y ~BFE simbolizarn la ausencia de la buena fe, es decir, la mala fe en el adquirente o en el enajenante, respectivamente. Para significar que el acto de enajenacin es a ttulo gratuito (es decir, no oneroso) usaremos el smbolo ~TO. Estas tres circunstancias (BFA, BFE, TO) son propiedades de los elementos del UD. Toda propiedad divide los elementos del Universo de Discurso en dos clases: la clase de aquellos elementos en los que esa propiedad est presente y la de aquellos en los que est ausente. La ausencia de una propiedad equivale a la presencia de su propiedad complementaria. La propiedad complementaria es la negacin de la propiedad en cuestin; por ejemplo, ~BFA es la propiedad complementaria de BFA y viceversa. Se desprende de ello que para toda propiedad P vale que todo elemento del UD tiene P o su complementaria (~P). Todo conjunto de propiedades que pueden estar presentes o ausentes en los elementos de un UD se denominar Universo de Propiedades (UP). En el modelo, el Universo de Propiedades comprende solamente tres propiedades: buena fe del adquirente (BFA), buena fe del enajenante (BFE) y ttulo oneroso (TO). Toda propiedad de un UP y todo compuesto veritativo-funcional de tales propiedades -siempre que ste no sea tautolgico ni contradictorio- define un caso (posible). Por consiguiente, la propiedad definitoria de un caso puede ser simple o compleja. Cuando la propiedad definitoria es una conjuncin que contiene todas las propiedades del UP o sus negaciones (pero no ambas), diremos que el caso definido por esa propiedad es elemental. Los casos que no sean elementales sern complejos. El conjunto de todos los casos elementales (correspondientes a un UP) se denominar Universo de Casos (UC). El nmero de [35] todos los casos elementales posibles puede determinarse fcilmente, pues es funcin de las propiedades del UP. Si n es el nmero de las propiedades del UP, entonces 2n

es el nmero de los casos elementales, es decir, de los casos del correspondiente UC. La nocin de UC es, junto con el nmero de los casos elementales, relativa a un UP. En el modelo, casos tales como BFA, ~BFE, TO. ~BFE, etc., son complejos. Los casos elementales estn representados en la Tabla I-1 (donde el signo + simboliza la presencia de la correspondiente propiedad y el signo - su ausencia).

La tabla indica cules son los casos posibles (en el modelo) y pone adems de manifiesto que esos son todos los casos elementales posibles. El conjunto de todos los casos posibles determina lo que vamos a llamar el mbito fctico del modelo. En la caracterizacin del mbito fctico slo hemos tomado en cuenta los casos elementales. Ello es as porque son las propiedades ms fuertes que pueden definirse en trminos del correspondiente UP. Los casos elementales son simples en el sentido de que no pueden subdividirse en otros casos, mientras que todos los casos complejos son analizables en trminos de casos elementales. Puede mostrarse fcilmente que todo caso complejo equivale a la disyuncin de dos o ms casos elementales. Por otra parte, todo elemento del UD tiene que poseer necesariamente una y slo una propiedad definitoria de un caso elemental. En otras palabras: todo elemento del UD pertenece a un caso elemental y no ms que a uno (cfr. infra, Cap. II, Sec. 2). [36]

5. El mbito normativo del problema: En la seccin precedente hemos determinado el mbito fctico del problema considerado. En otras palabras, hemos identificado los casos posibles en relacin a los cuales procede la pregunta acerca de la obligatoriedad de la restitucin del inmueble. Tenemos que considerar ahora cules son las respuestas posibles a ese interrogante. Como nuestra pregunta es normativa, es decir, se refiere al status normativo de ciertas acciones, el mbito de todas las respuestas posibles a esa pregunta puede llamarse el mbito normativo del problema. Una respuesta satisfactoria a la pregunta planteada es una solucin del problema. Las respuestas posibles constituyen el conjunto de las soluciones posibles. En lo sucesivo, pues, usaremos la palabra solucin, al igual que caso, como trminos tcnicos.

El Universo de Soluciones Maximales es el conjunto de todas las respuestas completas a la pregunta formulada. Una solucin maximal es una respuesta completa en el sentido de que, cuando ella est correlacionada con un caso, todas las acciones posibles (todos los contenidos) estn denticamente determinadas en ese caso. Si la solucin no fuese maximal, la respuesta no sera completa, porque entonces habra alguna accin cuyo status dentico no estara determinado. Consideremos, por ejemplo, la solucin PR; de ella nada se puede inferir acerca del status dentico de ~R, mientras que las soluciones maximales determinan tanto R, como ~R. Las soluciones que no sean maximales, sern llamadas parciales. En la construccin del modelo slo tomaremos en cuenta las soluciones maximales. (Como puede mostrarse fcilmente, toda solucin parcial es equivalente a una disyuncin de dos o ms soluciones maximales, de modo que toda solucin parcial es definible en trminos de las soluciones maximales.) El USmax, es decir, el conjunto de todas las soluciones maximales posibles, determina el mbito normativo del problema. 6. Reconstruccin de un sistema normativo: Llamaremos normas a los enunciados (es decir, a las expresiones lingsticas) que correlacionen casos con soluciones. Todo conjunto de normas constituye un sistema normativo. (Como veremos ms adelante -Cap. IV-, la inversa no vale: un sistema normativo puede contener otros enunciados adems de normas.) Veamos ahora un ejemplo de sistema normativo. El problema que consideramos se halla regulado en el Cd. Civil argentino por los arts. 2777 y 2778(2). Estos dos artculos reconocen su fuente inmediata en el famoso proyecto de Cdigo Civil del Jurista brasileo Freitas. Dado que la comparacin de ambos sistemas, el de Freitas y el del Cdigo Civil argentino, es sumamente instructiva, comenzaremos por la reconstruccin del sistema de Freitas. (No pretendemos que nuestras interpretaciones sean reflejo fiel y nico posible de los sistemas mencionados; nuestros ejemplos pueden considerarse, si se quiere, como meramente imaginarios.) Los artculos pertinentes del Cdigo de Freitas son los siguientes(3): Art. 3877, inc. 29: Compete la reivindicacin, cuando la cosa demandada fuere inmueble... contra el actual poseedor, aunque la hubiese de buena fe por ttulo oneroso, si la hubo de enajenante de mala fe... Art. 3878: Compete la reivindicacin, ya sea mueble o inmueble la cosa demandada:... Inc. 2: Contra el actual poseedor, que de mala fe la hubo de enajenante obligado a restituirla al reivindicante. Inc. 3: Contra el actual poseedor, aunque la hubiese de buena fe de enajenante de buena fe, si la hubo por ttulo gratuito...

Art. 3882, inc. 1: Tampoco compete la reivindicacin, ya sea mueble o inmueble la cosa demandada, contra el poseedor de buena fe que la hubo por ttulo oneroso de enajenante de buena fe... Tratemos de determinar ahora el sentido de estas disposiciones. [39] El art. 3877, inc. 2, puede interpretarse de distintas maneras. En una interpretacin restringida; el artculo dice que la reivindicacin es procedente cuando se dan las tres condiciones siguientes BFA, TO y ~BFE. Sin embargo, el uso de la palabra aunque parecera indicar que la buena fe del adquirente y el ttulo oneroso slo se mencionan a ttulo de ejemplo (para indicar un caso lmite) y que la nica condicin que la norma estipula para la reivindicacin es la mala fe del enajenante. En esta interpretacin amplia, la norma dice que la mala fe del enajenante es condicin suficiente para la obligacin de restituir, cualesquiera que sean las otras circunstancias: aunque hubiese buena fe en el adquirente y el ttulo fuese oneroso. Vamos a adoptar nosotros esta segunda interpretacin. (Como, veremos en seguida, la interpretacin amplia conduce a algunas redundancias, pero ello no constituye un defecto muy grave.) En consecuencia, simbolizaremos la norma expresada por el art. 3877, inc. 2, mediante la frmula OR/~BFE. El sentido del art. 3878, inc. 2, es bastante claro: la mala fe del adquirente es condicin suficiente para la procedencia de la reivindicacin. En smbolos: OR/~BFA. Con respecto al art. 3878, inc. 3, se plantea un problema similar al del art. 3877, inc. 2. Tambin esta disposicin es susceptible de una interpretacin restringida, OR/BFA.BFE.~TO, en la que hay tres condiciones para la reivindicacin, y de una interpretacin amplia, OR/~TO, en la que la gratuidad del acto de enajenacin es la nica condicin requerida (condicin suficiente) para la procedencia de la reivindicacin. Tambin aqu nos decidiremos por la interpretacin amplia. El sentido del art. 3882, inc. 1, parece ser unvoco: buena fe del adquirente, buena fe del enajenante y ttulo oneroso, son las condiciones que la norma exige para que el tercero poseedor no tenga la obligacin de restituir el inmueble, es decir, para que la restitucin sea facultativa. En smbolos: FR/BFA.BFE.TO. Resulta, por lo tanto, que el sistema de Freitas est constituido, en nuestra interpretacin, por las normas siguientes: N1: OR/~BFE N2: OR/~BFA N3: OR/~TO N4: FR/BFA.BFE.TO Qu soluciones pueden inferirse de estas normas para los casos del modelo? La norma N1 establece que la restitucin es obligatoria cada vez [40] que se da la mala fe del enajenante. Por lo tanto, de esta norma puede inferirse una solucin (OR) para todos aquellos casos en que figure ~BFE, que son los casos 2, 4, 6 y 8 (Vase Tabla I-2). En consecuencia, la norma N1,

que correlaciona los casos 2, 4, 6 y 8 con la solucin OR, puede representarse grficamente de la siguiente manera:

En forma similar, de la norma N2 se infiere la solucin OR para todos aquellos casos en los que figura ~BFA, es decir, para los casos 3, 4, 7 y 8. La norma N3 correlaciona los casos 5, 6, 7 y 8 con la solucin OR, es decir, soluciona todos los casos en los cuales aparece ~TO. Por ltimo, de la norma N4 se infiere la solucin FR para el caso 1, que es el nico que las propiedades BFE, BFA y TO mencionadas por la norma N4. El sistema de Freitas, que en lo sucesivo denominaremos sistema S1, est compuesto por las normas N1, N2, N3 y N4. S1 = {N1, N2, N3, N4} Para la representacin grfica del sistema S1 elegiremos un mtodo distinto, que tiene la ventaja de indicar con mayor claridad las soluciones que se infieren de cada una de las normas y permite identificar con facilidad las propiedades del sistema. [41]

Llamaremos matriz al grfico representativo de un sistema. En la columna de la izquierda figuran los ocho casos elementales posibles en el sistema S1. Las cuatro columnas siguientes corresponden a las cuatro normas del sistema. En las intersecciones de una lnea correspondiente a un caso con las columnas de cada norma se colocan las soluciones. Las soluciones que se hallan en la misma columna son las que se infieren de la norma a la cual corresponde la columna. Las soluciones que se encuentran en la misma lnea son las soluciones del caso en cuestin que se infieren del sistema. La Tabla I-3 sugiere la formulacin de las siguientes definiciones (vlidas para el modelo): Cuando en la lnea correspondiente a un caso no aparece ninguna solucin, se dir que ese caso es una laguna (normativa). Un sistema normativo es incompleto si, y slo si, tiene por lo menos una laguna. Un sistema que no tiene lagunas es completo. Un sistema normativo es incoherente en un caso Ci si, y slo si, figuran dos o ms soluciones diferentes (e incompatibles) en la lnea correspondiente a Ci. Un sistema es incoherente si, y slo si, existe por lo menos un caso en el cual el sistema es incoherente. El sistema es coherente si, y slo si, no existe ningn caso en que el sistema sea incoherente. Se dir que un sistema es redundante en un caso Ci si, y slo si, la misma solucin figura ms de una vez en la lnea correspondiente [42] a Ci. Las normas del sistema son independientes si, y slo si, no existe ningn caso en el cual el sistema sea redundante. Si existe por lo menos un caso en que el sistema es redundante, las normas de este sistema son redundantes.

8. Variaciones del modelo:

De las definiciones dadas en la seccin precedente se desprende que el sistema S1 es completo y coherente, pero redundante.

El sistema es completo porque no hay ningn caso al cual no est correlacionada alguna solucin, ya que en todas las lneas aparecen soluciones. Por consiguiente, el sistema S1, carece de lagunas. El sistema es coherente porque en ningn caso aparecen dos soluciones diferentes. El caso 1 esta solucionado con FR; todos los dems casos, con OR. Sin embargo, el sistema S1 no es independiente. Varios casos estn solucionados de la misma manera por normas distintas. As, las normas N1 y N2 son redundantes en los casos 4 y 8; N2 y N3 lo son en 7 y 8, y las normas N1 y N3 en 6 y 8. Slo la norma N4 es independiente de las dems normas del sistema. Si se quiere eliminar la redundancia preservando la completitud, hay que proceder con cuidado, pues la supresin de la norma N1 producira una laguna en el sistema, a saber, en el caso 2. Lo mismo ocurrira si se suprimiese la norma N2, ya que el caso 3 quedara sin solucin. Resulta claro, pues, que ninguna de las normas de Freitas puede ser suprimida sin que el sistema deje de ser completo. Lo nico que se puede hacer para eliminar la redundancia es reformular las normas a fin de restringir su alcance. Esto se puede lograr de diferentes maneras. Una manera de eliminar la redundancia del sistema S1, sin modificar las soluciones del mismo, consiste en mantener las normas N3 y N4 y sustituir las normas N1 y N2 por las dos normas siguientes: N5: OR/~BFE.BFA.TO N6: OR/~BFA.TO Llamaremos S2 al sistema constituido por las normas N3, N4, N5 y N6. S2={N3, N4, N5, N6} [43] (La matriz del sistema S2 aparece en el cuadro comparativo de los sistemas: Tabla I-4.) El sistema S2 es completo, coherente e independiente. En efecto, las normas del sistema correlacionan cada uno de los ocho casos con una solucin; no hay ningn caso que tenga ms de una solucin, ni hay caso alguno solucionado por ms de una norma. A pesar de que las normas que integran el sistema S2 no son las mismas que las de S1 (pues hemos sustituido N1 y N2 por N5 y N6, que son diferentes), la matriz de S2 muestra que S2 soluciona del mismo modo los mismos casos. Ello quiere decir que los dos sistemas regulan en el mismo sentido las mismas conductas o, como podramos decir tambin, que sus consecuencias normativas son idnticas. Por lo tanto, los sistemas S1 y S2 son, en un sentido importante, normativamente iguales; en vez de hablar de dos sistemas, podramos decir tambin que se trata de dos presentaciones del mismo sistema. A fin de ejemplificar casos de laguna y de incoherencia recurriremos a un sistema puramente imaginario. El sistema S3 est compuesto por las siguientes normas:

N2: OR/~BFA (Compete la reivindicacin contra el actual poseedor de mala fe.) N3: OR/~TO (Compete la reivindicacin si la enajenacin se hizo a ttulo gratuito.) N7: FR/BFE.BFA (No compete la reivindicacin contra el actual poseedor de buena fe, que hubo la cosa de un enajenante de buena fe.) S3 = {N2, N3, N7} Examinemos la matriz del sistema S3 (vase Tabla I-4). S3 es incompleto, incoherente y redundante: en los casos 7 y 8 hay soluciones redundantes; el caso 2 no tiene solucin alguna; se trata, pues, de una laguna; el caso 5 se halla solucionado de distinta manera (con OR y FR) por las normas N3 y N7. El hecho de que el sistema S3 sea incompleto, incoherente y redundante no es, sin embargo, obvio, en el sentido de que no es [44] fcil darse cuenta de ello por la mera lectura de las normas (que parecen bastante razonables). Pero la matriz del sistema al poner de manifiesto todas las consecuencias (es decir, todas las soluciones deducibles de las normas), muestra con claridad las propiedades del sistema. Parece innecesario insistir en la diferencia que hay entre casos de laguna (ausencia de solucin) y casos de incoherencia (superabundancia de soluciones). Sin embargo, muchos juristas tienden a asimilar los casos de incoherencia a los casos de laguna(4). Pero, aunque en ocasiones las consecuencias prcticas de ambas situaciones pueden ser similares, cabe insistir en que se trata de dos fenmenos distintos, como son distintos los procedimientos que los juristas usan para resolver tales problemas. En casos de laguna los juristas se enfrentan con el problema de hallar una solucin, ya sea introduciendo nuevas normas, ya sea extendiendo el alcance de las normas existentes. Los procedimientos que los juristas usan -o dicen que usan- para tal fin (argumento por analoga, argumento a contrario, principios generales del derecho, naturaleza jurdica de una institucin, la naturaleza de las cosas, etc.) no sern examinados en este trabajo. En casos de incoherencia, el problema consiste en la eliminacin de las soluciones superfluas: se trata, en cierto modo, de un fenmeno inverso. Aqu los juristas procuran restringir el alcance de alguna de las normas y a veces suprimirla del todo. Tambin para esta tarea se usan procedimientos especiales, en cuyo examen no entraremos aqu (las reglas lex specialis, lex posterior derogat priori, lex superior, etc.)(5). En el sistema S3 la incoherencia que aparece en el caso 5 podra eliminarse dando preeminencia a la norma N3 sobre N7, es decir, modificando esta segunda de tal manera que su alcance quedara reducido al caso 1, esto es, al caso en que se dan BFE, BFA y TO. Ms difcil es llenar la laguna del caso 2. El razonamiento a contrario a partir de la norma N7 (Como la norma N7 exige para que no proceda la reivindicacin la buena fe tanto en el adquirente como [45] en el enajenante, y en el caso 2 el enajenante es de mala fe, la reivindicacin debe prosperar) es igualmente -o tan escasamenteconvincente, como el argumento a contrario a partir de las normas N2 y N3: Como N2 y N3 exigen

para la procedencia de la reivindicacin ya la mala fe del adquirente ya la gratuidad del ttulo y ninguna de estas dos condiciones concurre en el caso 2 -en el cual el adquirente es de buena fe y el ttulo es oneroso-, la reivindicacin no debe prosperar. Esto muestra, de paso, que la posicin de aquellos autores que sostienen la posibilidad de solucionar todos los casos mediante el empleo del argumento a contrario(6) es injustificada, ya que el mismo argumento puede conducir -como en nuestro ejemplo-, a soluciones incompatibles. El resultado depender de las normas que se elijan como premisas del argumento. Y aqu hay que tener presente que muchas veces no se pueden elegir todas las normas del sistema como premisas del argumento a contrario ni existe razn lgica alguna para preferir unas normas a otras.

8. Un ejemplo de lagunas en el Cdigo Civil argentino:

Pasemos ahora a la reconstruccin del sistema del Cdigo Civil. ste contiene solamente dos artculos referentes al problema que nos ocupa: Art. 2777: Compete tambin [la reivindicacin] contra el actual poseedor de buena fe que por ttulo oneroso la hubiere obtenido de un enajenante de mala fe... Art. 2778: Sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicacin compete... contra el actual poseedor, aunque de buena fe, si la hubo por ttulo gratuito... Comparando estos dos artculos con los de Freitas -que es su fuente inmediata-, encontramos un notable empobrecimiento. De cuatro normas de Freitas quedan apenas dos; Vlez Srsfield suprime totalmente los arts. 3878, inc. 2, y 3882, inc. 1. De las dos normas restantes slo una -el art. 3878, inc. 3- es reproducida, prcticamente sin modificaciones, en el art. 2778 del Cd. Civil. El art. 3877, inc. 29, sufre una modificacin importante al [46] ser trasvasado al art. 2777 del Cd. Civil: Vlez suprime la palabra aunque, con lo cual parece restringir el alcance de la norma. En efecto, con respecto al art. 2777 ya no estara justificada la interpretacin amplia que hemos adoptado a propsito del art. 3877, inc. 2, que se basaba justamente en la presencia de dicha conjuncin. Aparentemente el sentido del art. 2777 es que la reivindicacin es procedente cuando se dan las tres condiciones: mala fe del enajenante, buena fe del adquirente y ttulo oneroso. De acuerdo con esta interpretacin, el sistema del Cdigo Civil -que llamaremos S4- estara formado por las dos normas N5 y N3. S4 = {N5, N3} En el cuadro comparativo siguiente figuran las matrices de los cuatro sistemas analizados:

La matriz del sistema S4 muestra la existencia de tres lagunas: en los casos 1, 3 y 4. El sistema es incompleto, pero coherente e independiente. No nos interesa aqu la cuestin de saber cmo han de llenarse esas lagunas; lo importante es destacar que el sistema formado por las normas N5 y N3 tiene lagunas. Esto no es lo mismo que decir que el Cdigo Civil argentino tiene lagunas con respecto al problema [47] de la reivindicacin de inmuebles contra terceros poseedores. No sostenemos tal cosa; nuestra tesis es mucho ms cautelosa: slo decimos que los arts. 2777 y 2778, interpretados de una manera determinada (como normas N5 y N3), no contemplan ciertos casos y, por lo tanto, el sistema formado por estos dos artculos tiene lagunas. Es muy posible que si el sistema S4 se integrara con alguna otra norma (por ejemplo, con alguna otra disposicin del Cdigo), las lagunas desapareceran. Pero entonces se tratara de otro sistema distinto. Esto muestra la importancia de ponerse de acuerdo acerca de qu normas (es decir, acerca de que sistema normativo) se est hablando cuando se afirma o se niega la existencia de lagunas. En la doctrina argentina se ha producido una larga discusin acerca de la solucin que corresponde dar el caso 1, es decir, al caso de enajenante de buena fe, adquirente de buena fe y ttulo oneroso. No nos interesan los argumentos esgrimidos en favor o en contra de la reivindicacin en esas condiciones; lo importante es el hecho de que virtualmente todos los autores reconocen, explcita o implcitamente, la existencia de una laguna en ese caso. As, por ejemplo, dice Dassen: Como vemos, resulta evidente que estos dos artculos no comprenden el caso del adquirente de buena fe a ttulo oneroso que hubo el bien de un enajenante de buena fe(7). Obsrvese que Dassen habla tan slo de los arts. 2777 y 2778. Si existe o no algn otro artculo del Cdigo aplicable al caso 1, es otra cuestin diferente, que no debe confundirse con la primera. Cabe mostrar que los autores que niegan la existencia de una laguna en el caso que estamos considerando, integran los arts. 2777 y 2778 con alguna otra norma (por ejemplo, el art. 3279 o el art. 599). Resulta particularmente instructivo confrontar dos relativamente recientes contribuciones a la polmica: la de Allende(8) y la de Molinario(9). Ambos autores sostienen que no hay laguna en el caso considerado, y ambos llegan a conclusiones opuestas en lo referente a la solucin del caso.

Allende sostiene que la reivindicacin es improcedente porque tal supuesto no est previsto entro los que corresponde la accin reivindicatoria. Tanto en el art. 2778 como en los anteriores se [48] determinan ms o menos exhaustivamente los casos en que procede la accin reivindicatoria; en los dems supuestos, por tanto, no procede. Es claro que Allende integra los arts. 2777 y 2778 con una norma que dice que la reivindicacin es improcedente, a menos que algn artculo del Cdigo la autorice expresamente. Lo que es completo para Allende es, pues, el sistema formado por los arts. 2777 y 2778 ms la norma general indicada; sin el agregado de esta norma, el sistema tendra una laguna. Para Molinario, en cambio, procede la reivindicacin: La reivindicacin inmobiliaria procede en todos los casos que no estn excluidos por una disposicin legal(10). Esta norma es opuesta a la que invoca Allende, y es esta norma (y no los arts. 2777 y 2778 por s solos) la que permite a Molinario decir que no hay laguna. Al invocar esta norma, Molinario admite implcitamente que los arts. 2777 y 2778 no solucionan, por s solos, el caso en cuestin. Cabe agregar, por ltimo, que aunque todos los juristas argentinos parecen estar de acuerdo sobre la procedencia de la reivindicacin en los casos 3 y 4, tambin aqu hay lagunas en el sistema S4 (si bien no necesariamente en el Cdigo Civil). Y aunque para el caso 4 puede resultar convincente la argumentacin analgica a fortiori a partir del art. 2777 -S, siendo el adquirente de buena fe, procede la reivindicacin cuando hay mala fe en el enajenante, con mayor razn (a fortiori) debe otorgarse la reivindicacin si media mala fe del adquirente, siendo iguales las otras circunstancias-, no resulta tan fcil justificar satisfactoriamente la misma solucin para el caso 3, ya que aqu varan las dems condiciones: la mala fe del enajenante en el caso 2 pasa a ser buena fe en el caso 3. Uno de los resultados ms importantes de los anlisis precedentes es que la cuestin acerca de la existencia de las lagunas es siempre relativa a un sistema normativo. El mismo caso puede tener soluciones distintas en sistemas diferentes. Pero tampoco cabe preguntar si un sistema normativo es completo o coherente antes de haber determinado primero el mbito de todos los casos posibles (un UC) y el de todas las soluciones posibles (un USmax). Como ya se ha sealado, la idea de completitud requiere, no slo que todos los casos tengan una solucin (lo cual implica que tenemos que saber cules son todos los casos posibles), sino tambin que las soluciones correlacionadas con los casos sean completas, en el [49] sentido de que todas las acciones posibles estn normativamente determinadas. En otras palabras, el concepto de completitud normativa tiene una estructura relacional, y como tal, slo puede ser definido en trminos de los tres elementos que hemos distinguido: un Universo de Casos, un Universo de Soluciones Maximales y un sistema normativo. Estamos en condiciones ahora de dar definiciones generales de los conceptos de laguna y de completitud. Decir que un caso Ci de un U Cj es una laguna del sistema normativo a en relacin a un USmaxk significa que a no correlaciona Ci con ninguna solucin del USmaxk. Un caso Ci de un UCj es una laguna parcial del sistema en relacin a un USmaxk, si, y slo si, Ci es una laguna en en relacin a USmaxk, pero Ci es correlacionado por con una disyuncin (que no es denticamente tautolgica) de dos o ms soluciones del USmaxk.

Un sistema normativo es completo en relacin a un UCj y un USmaxk si, y slo s, no tiene lagunas en UCj en relacin al USmaxk. Cuando un sistema tiene por los menos una laguna en UCj en relacin a USmaxk, se dir que es incompleto (en relacin a UCj y USmaxk). Estas definiciones son generales en el sentido de que son independientes del modelo y tambin en el de que son aplicables, no ya slo a las normas jurdicas, sino a cualquier conjunto de normas que califiquen acciones humanas de permitidas, obligatorias o prohibidas. La estructura relacional del concepto de completitud aparece explcitamente en estas definiciones; la completitud o incompletitud de un sistema normativo es siempre relativa a un Universo de Casos y un Universo de Soluciones Maximales. En los captulos siguientes analizaremos estas nociones con ms detalle. [50] [51]

Unidad N 5: Cuestiones de vida o muerte. Sobre el alcance del derecho a la vida. 1. La huelga de hambre de los presos del GRAPO: Diversos jueces de vigilancia penitenciaria y varias audiencias provinciales tuvieron que pronunciarse acerca de si caba o no autorizar la alimentacin forzada de los reclusos cuando su salud se vea amenazada. los rganos jurisdiccionales al igual que la opinin pblica y la opinin esclarecida de juristas, filsofos, etc- no llegaron a una misma conclusin, sino a las dos o tres siguientes (la tercera no fue sostenida por ningn rgano jurisdiccional, pero s por algn sector de la opinin pblica y de la doctrina penal), incompatibilidades entre s: 1) la administracin esta autorizada a (lo que significa tambin , tiene la obligacin de) alimentar a los presos por la fuerza, an cuando stos se encuentren en estado de plena consciencia y manifiesten, en consecuencia, su negativa al respecto; 2) la administracin slo est autorizada a tomar este tipo de medidas cuando el preso ya ha perdido la conciencia; y 3) la administracin no est autorizada a tomar tales medidas, ni siquiera en este ltimo supuesto. 2. Las soluciones judiciales: 2.1. Derecho a vivir y obligacin de mantener la vida: Hay que distinguir tres lneas de argumentacin. 2.1.1 La primera es la seguida por un auto del juez de vigilancia penitenciaria de Cdiz. LA base de la argumentacin, en todos los casos, es el carcter sagrado de la vida que lleva a considerarla como un bien del que no cabe disponer libremente y que est en una situacin de preeminencia frente a cualquier otro: derecho a la vida debe prevalecer siempre frente a cualquier otro derecho con el que entre en conflicto. En el caso del juzgado de Cdiz, el derecho a la vida implica tambin la obligacin de hacer lo posible para conservarla, pues en rigor nadie es dueo absoluto de su propia vida, ya que no la crea, sino que la recibe. En el caso de los autos de la audiencia provincial de Zaragoza, contienen el mismo fundamento de derecho (el segundo) y en el que se hace referencia a que la vida es la base y fundamento del ejercicio de todos los derechos individuales; es algo ms que un derecho. Es un estado de la persona humana inmanente a la misma. Antolgicamente es el primero y fundamental derecho humano, propiamente dicho, que prima sobre todos los dems, que no existen sin aqul, ya que es el origen, emanacin y fin de todos ellos. Esta declaracin de principios se completa en ambos casos con una misma apelacin al derecho natural.

El tercero de los autos est redactado en trminos ideolgicamente ms comedidos y en l no aparece ya ninguna referencia al derecho natural. Su fundamento de derecho segundo establece que la vida es la base y fundamento del ejercicio de todos los derechos individuales y el derecho a la vida es, antolgicamente, el fundamental, pues sin ste no pueden ejercerce los dems. De ello se deduce la preeminencia de este derecho sobre cualquier otro y as resulta del texto constitucional que antepone en su art. 15, el derecho a la vida a todos los dems y el art 3 de la declaracin universal de los derechos humanos. 2.1.2 La segunda lnea de argumentacin se basa, en reconocer una prioridad al derecho a la vida frente a los otros derechos que puedan entrar en coalicin con l. En este sentido del auto de la sala segunda de la Audiencia Provincial de Madrid siguiente argumentacin: a) Cualquier recluso tiene derecho a la huelga de hambre, pero ello no quiere decir que no pueda actuarse sobre el huelguista en ningn momento ni de ninguna forma; b) cuando la vida del huelguista corre peligro, la Administracin puede y debe intervenir para evitar la muerte, pues en otro caso cometera un delito de omisin del deber de socorro del art. 489 ter del Cd. penal; c) La razn de esto ltimo es que el bien jurdico protegido en el art. 489 es la solidaridad humana, que es irrenunciable. Ello significa que el bien se lesiona tambin si el sujeto en peligro trata de poner fin voluntariamente a su vida; d) La obligacin de actuar que tiene la administracin y los derechos constitucionales del huelguista (derecho al libre desarrollo de la personalidad del aro 10 de la constitucin, derecho a la vida del art. 15 y derecho a la libertad ideolgica del art 16) son conciliables de la siguiente forma: respeto absoluto a la manifestacin del sujeto de no alimentarse cuando de forma libre y consciente as lo haya asumido y mientras se mantenga en ese estado de libre determinacin y conciencia, con lo cual conseguir los fines de la manifestacin que se propone, mas cuando esa situacin por continuidad en el tiempo llegue al grado de poner en peligro su vida, surgir la obligacin de la administracin penitenciaria de asistirle mdicamente conforme a criterios de la ciencia mdica, que en modo alguno pueden consistir en la obligacin de hacer ingerir alimentos por va bucal, con lo que el sujeto en huelga prolongar en el tiempo su postura reivindicativa. 2.1.3 Una forma muy distinta a las dos anteriores de llegar a esta misma solucin la ofrece un art. de Miguel Aparicio, que se basa en considerar que la huelga de hambre constituye un supuesto de abuso de un derecho fundamental. Las lneas esenciales de su argumentacin podran sintetizarse as: a) el problema que aqu se plantea concierne al ejercicio del derecho a la vida canalizado a travs del principio-derecho al libre desarrollo de la personalidad, pero no nos hallamos ante el ejercicio del derecho a la libertad ideolgica y/o de expresin; b) El derecho a la vida es un autentico derecho subjetivo cuyo contenido es el de vivir o dejar vivir de manera semejante a como ocurre con los otros derechos fundamentales. El estado no puede intervenir en dicho contenido; c)Aunque el estado no pueda intervenir, por lo que se refiere a su contenido, todo derecho est limitado en cuanto a su ejercicio a que se desenvuelva mediante una actividad lcita y conforme a unos fines tolerados por el ordenamiento constitucional; d= La huelga de hambre no es lcita, sera constitucionalmente lcita si lo que se pretende es morir, no si lo que se intenta es presionar y se convierte en este sentido en uno de los supuestos ms claros de abuso de los derechos fundamentales; y el fin perseguido de presionar sobre la poltica penitenciaria del gobierno, choca con el propio esquema de los bienes constitucionales protegidos; e) en conclusin: el ejercicio del derecho a la vida y el libre desarrollo a la personalidad de los huelguistas en hambre se halla especialmente limitado, hasta hacerlo compatible con los bienes constitucionalmente protegidos. Lo cual implica que constitucionalmente es legtimo imponer mediante sistemas que no vulneren frontalmente la dignidad del recluso, su alimentacin obligatoria. 2.2 Derecho a vivir y autonoma del individuo: la obligacin de mantener la vida en estados de inconsciencia: La segunda postura aparece plasmada en los autos de los jueces de

vigilancia penitenciaria de Valladorid, Zaragoza y n 1 de Madrid. En el auto de la audiencia provincial de Zamora se sealan los siguientes argumentos: A) El art. 2.4 de la ley orgnica general penitenciaria establece el deber de la administracin de velar por la vida, salud e integridad de los internos. Dicha obligacin asistencial se deriva de la especial situacin en la que se encuentra el recluso, que por su privacin de la libertad no puede por sus propios medios atender al cuidado de su salud acudiendo a los mecanismos asistenciales ordinarios de todo ciudadano. B) Dicha obligacin debe verse, desde una perspectiva garantista e implica el deber de ofrecer prestaciones sanitarias o alimentarias, pero en absoluto autoriza a imponerlas contra la voluntad del recluso. C) El internado en un centro penitenciario goza de los mismos derechos fundamentales que el ciudadano libre, en la medida en que estos sean compatibles con el cumplimiento de la pena. Legalmente, es imposible actuar mdica o asistencialmente contra la voluntad expresa de un ciudadano consciente. D) El deber asistencial de la administracin debe ceder ante el derecho del interno a que se respete su decisin libre y voluntaria. La alimentacin forzada ira contra el art. 10 de la CE, podra constituir un trato degradante, esta tipificado como delito de coacciones e incluso como tortura. E) El deber de velar por la integridad y salud de los internos reaparece, sin embargo, en el caso de prdida de la conciencia por parte del huelguista. La razn para ello es que nunca podremos afirmar ni conocer cual hubiera sido la voluntad del interno en ese momento y en esa circunstancia. La prdida de consciencia le priva la posibilidad de modificar su criterio y estamos entonces ante una voluntad presunta que, ahora s, cede ante el deber asistencial. F) El ordenamiento jurdico otorga especial relevancia a la vida humana, pero la proteccin penal se confiere tanto en cuanto los ataques a la vida provienen de interferencias de terceros, la persona tiene, capacidad de disposicin sobre su vida. G) La alimentacin cuando el recluso pierde la conciencia, permite un autntico respeto de huelga de hambre reivindicativa como ejercicio de los derechos fundamentales del recluso: su capacidad de presin slo se mantiene si, por un lado, la administracin no puede tolerar la muerte del huelguista y por otro, se le impide alimentarle en la fase de consciencia y se le obliga en la fase de inconsciencia a sanarle. H) La exigencia de actuar tras la prdida de consciencia evita que se habrn paso a razones de estado encaminadas a desembarazarse por esta va de reclusos considerados como indeseables, como sucedi con la actitud del gobierno de la seora thacher con 8 huelguistas del IRA en 1980. 3. Posicin crtica: 3.1.1 Por que es equivocada la primera solucin: La forma ms expeditiva de defender que la administracin est autorizada a alimentar a los presos por la fuerza, sin que importe el que stos se encuentren o no en estado de consciencia, sino simplemente el que su vida corra peligro, es en efecto, apelar al Derecho Natural. El que est invocacin no pueda sin embargo, tener xito, se debe a las siguientes razones: 1) Es ms bien dudoso que el derecho natural se cuente entre el elenco de las fuentes de nuestro ordenamiento; 2) Tal invocacin es, por otro lado intil, pues para conseguir los propsitos buscados bastara con remontarse a los principios positivizados de la constitucin y quizs en otros textos legales; 3) Habra que demostrar que existe un principio del derecho natural que establece que el derecho a la vida: a) tiene un carcter de preeminencia frente a cualquier otro derecho, y b) su ejercicio es, adems, obligatorio, en el sentido de que el titular del derecho no es libre de optar entre vivir y morir. Como la defensa de a) y b), en mi opinin, no se puede sostener ninguno de estos dos puntos con los argumentos contenidos all El razonamiento contenido en el apartado 2.1.1 para defender a) es falaz. Es cierto que si no est vivo no se puede ejercer ningn derecho, pero de ah no se deduce en lo absoluto que el derecho a la vida goce de preeminencia frente a cualquier otro derecho. Tampoco me parece que tengan excesiva solidez los argumentos esgrimidos a favor de b), es posible pensar que el derecho a la vida goza de

preeminencia frente a otros derechos y sin embargo, configurarlo como un derecho de ejercicio libre y cuyo contenido sea precisamente el de vivir o morir. Se basa nuevamente en una falacia. 3.1.2: La lnea argumentativa sostenida en el apartado 2.1.2 requiere tambin aceptar los puntos a y b sealados en el anterior apartado. En realidad, la postura recogida en el punto 2.2 puede entenderse como una refutacin de 2.1.2, en el sentido de que all se sostena: frente a a), que el derecho a la vida no puede prevalecer frente al derecho a la libre expresin de la personalidad; y frente a b), que la persona tiene derecho a disponer sobre su propia vida. En definitiva, la discrepancia podra reducirse a dos maneras distintas de entender el derecho a la vida. En el primer caso (alimentacin forzada), el derecho a la vida se entiende en un sentido anlogo a lo que supone el derecho a la educacin del art 27 de la constitucin: el titular del derecho el nio- tiene derecho a ser educado, pero de no serlo (el o sus padres no pueden elegir entre ir o no ir al colegio) y el estado debe no slo abstenerse de impedir que los nios se eduquen, sino que tambin y fundamentalmente, debe poner los medios para que esto sea posible. En el segundo caso, el derecho a la vida se entiende de manera anloga a como se configura el derecho al libre acceso a la cultura del art 33.1 de la constitucin: que tengamos este derecho supone que somos libres de acceder o no a la cultura y que el estado no slo debe no impedir nuestros cursos de accin en este sentido, sino que debe tambin poner los medios para facilitrnoslos. En mi opinin la forma ms coherente de interpretar la constitucin en este punto consiste en aceptar el segundo de los modelos. En su favor cabe aducir estos dos argumentos. El primero es, en realidad, un contraargumento en relacin como lo sostenido en el apartado 2.1.2 c. all se afirmaba que existe un deber positivo de evitar la muerte de otra persona, incluso cuando sta trata de poner fin voluntariamente a su vida, derivado del deber de solidaridad humana que es irrenunciable. Se entiende por solidaridad aqu no solo estar dispuesto a no hacer lo que pudiera poner en peligro su vida, sino tambin a hacer aquello que pudiera salvarla si estuviese en peligro, pero ciertamente, siempre y cuando el otro considere que la vida es para l un bien que desea conservar. El segundo de los argumentos puede presentarse como una reduccin a lo absurdo (se comienza con la suposicin de una determinada tesis; luego se muestra que esa tesis lleva a una consecuencia que resulta inaceptable (absurda), y de ah se concluye negando la tesis inicial. Se trata de una forma indirecta de argumentar) y consistira en lo siguiente: si aceptamos que el derecho a la vida recogido en la constitucin debe interpretarse en el sentido del primer modelo indicado, entonces tendremos que aceptar tambin que la constitucin prohbe toda forma de eutanasia, en cuanto que la eutanasia presupone, en efecto, que un individuo tiene derecho a morir. Hay una forma de eutanasia (pasiva y voluntaria) que moralistas y juristas consideran lcita. 3.2 De cmo las soluciones a medias no suelen servir como solucin: La fundamentacin ofrecida en el apartado 2.2 contiene en realidad dos tesis, una de las cuales me parece acertada y la otra, no. La primera tesis consiste en negar que se pueda alimentar a la fuerza a presos que libre y conscientemente no desean ser alimentados; la segunda afirma que se les puede alimentar por la fuerza una vez que han perdido la consciencia. A su vez, la primera tesis puede justificarse de dos maneras, una de ella es la que contiene en los puntos 2.2 A, 2.2. B, 2.2 C y 2.2 d y en mi opinin, es sustancialmente correcta. La otra es la que se expresa en el punto 2.2 I y la juzgo equivocada. En el caso que nos ocupa, se esta frente a un supuesto de muerte segura: no se sabe de nadie que haya podido sobrevivir despus de un nmero determinado de das sin alimentarse. La tesis que juzgo equivocada la segunda- , es como he dicho, la de que se pueda alimentar por la fuerza a los presos una vez stos han perdido la conciencia. Los argumentos aducidos para sostener esta tesis (2.2 E; 2.2 G y 2.2.H) me parecen dbiles.

En relacin al punto 2.2. E cabra hacer tres consideraciones crticas entres otras: La primera es que si se aceptara lo sostenido all, parece que tambin habra que aceptar que a un huelguista de hambre habra que alimentarle por la fuerza una vez que ha perdido la conciencia La segunda consideracin es que lo afirmado en el apartado 2.2. E llevara a una consecuencia que me parece inaceptable. Pues si se niega que un individuo pueda tomar libre y voluntariamentedecisiones para los casos de prdida de consciencia, habr que rechazar tambin instituciones como el testamento vital. La tercera consideracin es que el apartado 2.2. E supone tomar una medida paternalista que parece injustificada. O sea una medida tendiente a obtener un bien para una persona o grupo de personas y sin contar con su aceptacin. Derecho a vivir y derecho a morir: Mi punto de vista al respecto es, en efecto, que los jueces deberan haber fallado en el sentido de no autorizar a alimentar por la fuerza a los presos del GRAPO. Los argumentos en los que me baso para ello son sustancialmente los que configuran lo que hemos denominado la primera tesis contenida en el punto 2.2. A esos le aadir tres consideraciones: La primera es la que sostiene el apartado 3.2, que el estado de inconsciencia no justifica que se pueda alimentar por la fuerza a un preso, que haya manifestado claramente su voluntad en sentido contrario. Pero con ello no quiero decir que nunca sea lcito hacerlo, es decir que en ningn caso pueda alimentar por la fuerza a un preso en huelga de hambre. Concretamente, estara justificado hacerlo si hubiera razones slidas para pensar que los huelguistas no tomaron su decisin de manera libre, sino presionados por su organizacin. La segunda consideracin concierne a la configuracin del derecho a la vida que, obviamente, est en la base de todos los argumentos esgrimidos en uno u otro sentido. El derecho a la vida implica que se tiene derecho a vivir o a morir y que los dems en su caso el estado- tiene no solo deberes negativos, sino tambin deberes positivos en orden a garantizarnos la vida. Debo aadir que aunque el derecho a la vida implique que se pueda tomar tambin la opcin de no vivir, de morir, ello no quiere decir que sea un derecho de libre disposicin, en el sentido fuerte de esta expresin. El derecho a la vida se asemeja al derecho de voto o al derecho de elegir una determinada religin. Y a la tercera consideracin es que lo que falla en la argumentacin sostenida en el punto 2.2 no es la concepcin del derecho a la vida ni la idea de que exista algn caso en que se pueda alimentar por la fuerza a un preso, sino la lnea de demarcacin que separa los caso en que sera lcito hacerlo de los otros, habra que sugerir aqu otro criterio alternativo. Para ello me parece interesante volver a Dworkin y, concretamente, a una distincin que traza en los diversos escritos entre argumentos de principio y argumentos consecuencialistas. Los primeros son argumentos dirigidos a establecer o justificar un derecho individual; los segundos se dirigen a establecer o justificar un fin o inters general; en caso de contradiccin, los argumentos de principio deben prevalecer sobre los consecuencialistas. El derecho a la vida de los presos del GRAPO slo podra limitarse si su ejercicio afectase a derechos fundamentales de otros o supusiera consecuencias verdaderamente extremas, como lo sera, el que pusiera en peligro el funcionamiento mismo del establecimiento penitenciario. Como me parece que no estamos frente a este supuesto, entiendo que los jueces no deberan haber autorizado la alimentacin por la fuerza de estos presos. La posicin del tribunal constitucional: