D'rHtQaE LE coMlr coNsuLTATIFNATTaNAI pout LESscrENCEs DE I vrg ET DE r'a stNr uNEAuronn DE DocrRrNE?

EST-rL
PAR Jean-Christophe GALLOUX

Professeur l'Uniuersit d'e Reims Auocat Ia Cour

Une telle interrogation, pour surprenante qu'elle soit, n'en parat pas moins justifie par la place qu'occupe dsormais le CCNE dans les dbats publics en matire mdicale et biotechnologique, relguant en arrire-plan la octrine juridique traditionnelle en gnral, la doctrine universitaire en particuli"r. Alo.s que la doctrine classique pouvait paratre, en effet, la mieux place pour produire et occuper une place dominante en ce domaine puisqu'elle de sa science, de son exprience et de son prestige en droit de la r" p"t.lrit sant, c'est un organe totalement nouveau, sans exprience, dont la composition relve d'un savant et sage dosage entre les reprsentants des sciences exactes et des sciences de l'honme (minoritaires)t qui accapare dsorrnais la lgitimit doctrinale. Cette situation exemplaire, quoique marginale au regard de l'ensemble du champ juridique, est cependant de nature clairer un aspect mconnu de l'volution de la doctrine en droit priv, en cette fin du XX sicle. De la mme faon que le champ juridique se structure dans une o'marchands de droit" certaine confusion sur le modle nord-amricain, les 'odomination joutant avec les "juristes purs" pour leur ravir une part de leur pouvoir. de iymbolique",, le champ doctrinal est agit de luttes d'influence,

I. sur les 36 personnalits (autres que son prsident) composant Ie CCNE, 20 au moins ooexactes" contre 3 juristes... Voir I'article 4 du dcret no viennent du monde des sciencesdites 83-132 du 23 fvrier 1983. Voir galement la note 73. 2. Sur I'ensemble de cette question, voir Dezalay (Y.), "Juristes et marchands de droit. Division du travail de domination symbolique et aggiornamento dans le champ du droit".

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L'extrme nouveaut sociale des problmes lis au dveloppement des biotechnologies3 et des sciences du vivant explique la cration de forums appropris, dcantation o s'labore une rflexion, selon des mthodes spcifiques, diffrentes des mthodes savantes de la doctrine classique. Ce furent le ou les Comits d'thique ; ce fut la biothique. Ainsi, et de faon accessoire, pouvaient tre tourns les pouvoirs traditionnels en matire de morale et de droit, - encore qu'ils aient pour beaucoup dsert l'arne - sans pour autant que I'empreinte de l'Etat apparaisse trop nettement4. Ce processus a t dsormais dcrit au regard des autorits moralest ; ses effets demeurent nanmoins peu tudis dans le domaine juridique. L'entreprise reste cele derrire des expressions nigmatiques telles que 'ode l'thique au droit"o. La lutte des pouvoirs doctrinaux ou pour le pouvoir doctrinal propos des questions relatives au dveloppement des sciences du vivant est reste occulte. La marginalisation de la doctrine juridique traditionnelle en apparat comme le seul signe tangible. Les travaux de la doctrine classique ne sont - de rares exceptions prs - jamais cits dans les rapports tablis sur le sujet par les parlementairesz ou par l'administrationt. Plus exactement, les seuls travaux de la doctrine classique rf&s manent de la sphre administrative, du Conseil d'Etat ou de ses membres, dont la position dans le champ de la doctrine traditionnelle de mme singulire, au carrefour des mondes universitaires, administratif et pratique. La prsentation par les ministres concerns des projets de loi relatifs aux sciences de la vie est cet gard, rvlatrice : elle ne vise que les rapports Braibant et Lenoir, ainsi que ool'ensembledes travaux et avis (manant) du CCNE" levs, pour l'occasion, u rang de oodoctrine"r. Si, dans un premier temps, la rdaction des rapports destins au Gouvernement avait t confte des reprsentants de la doctrine juridique traditionnelle, encore que leur choix n'ait pas t exclusivement guid par des

3. Les biotechnologies dsignent les applications des principes scientifiques de la biotechnologie et de l'ingnierie au tritement des matires par des agents biologiques dans la production des biens et des services (NF X 42000). 4. La comptition, voire l'antagonisme latent entre Ie CCNE et une institution comme le conseil National de I'ordre des Mdecins, s'exprime de faon parfois navrante : voir les propos tenus par M. Caillavet, nouveau membre du CCNE loencontre du Conseil National de I'Ordre, "institutian de mnndnrins", sur TFI Ie 7 jn L992. 5. Dcret no 83-132 du 23 fvrier 1983, art. I al. 2. 6. Cf. sous la direction de M. Guy Braibant, Sciences de Ia aie : de l'thique au d,roit, Paris, La Documentation franaise, 1988. 7. Rapport Serusclat, Rapport sur les sciences d.e In uin et Ins droits d.e lhomme, Office Parlementaire d'Evaluation des Choix Scientifiques et Technologiques, Paris, 1992. 8. Rapport Braibant (1988 prcit) et Lenoir, A uxfrontires dc la ain : pour une dmarche franaise en matire il'thiqrc binmili,cale, La Documentation Franaise, Paris I99I. 9. Sur I'ensemble de cette question, voir Memeteau (G.), La jurisprud,ence d.esConits d,'thiqu.e, Montpellier 1990.

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considrations d'ordre professionnelto, les autorits de l'Etat sont ensuite revenues leur pratique courante : la dsignation d'experts appartenant par prftence aux grands corps de l'Etat". La doctrine juridique s'est donc efface pour ne rapparatre qu' I'occasion de forums "pluridisciplinaires" de biothique. Encore qu'elle n'agisse plus alors comme une autorit de doctrine proprement parler. Les universitaires qui participent ces runions ne se posent plus comme les reprsentants de la doctrine juridique mais comme de simples techniciens d'une science sociale concourant une rflexion globale, le forum confrant seul leurs propos l'autorit ncessairet'. L'examen des publications dans ce domaine montre un dveloppement similaire'3. Au demeurant, il est permis de s'interroger sur cette marginalisation: ne participe-t-elle pas de la volont de refondre certains pans du droit civil en s'affranchissant du systme de droit prexistant dont la doctrine juridique classique est cense prserver I'intgrit sinon la cohrence ? Ce constat ne doit cependant en rien incliner la mlancolie : il rejoint les "remarques sur la doctrine" qu'exposait M. Bredin et qu'il nous permettra de plagier ainsi : le lgislateur et le gouvernement pour se dcider, et dcider, ne se soucient gure de la doctrine et, dans le chaos des connaissances, des informations, des prjugs qui s'allient ou s'affrontent pour former son jugement, l'opinion des juristes ne joue peu prs aucun rlera. En dpit du sacerdoce d'humilit qui est devenu le lot de la doctrine traditionnelle, le CCNE a accapar cette fonction doctrinale dans le domaine biomdical, IJn certain nornbre d'lments militant en faveur de cette assertion : le CCNE manifeste son autorit et assume ainsi sa qute de lgitimit en adoptant un comportement doctrinal l'occasion des avis et des recommandations qu'il met ; les pouvoirs publics et les institutions traditionnellement sensibles - ou censes l'tre - la doctrine juridique, tendent le percevoir paralllement comme une relle autorit doctrinale dans le domaine biomdical.

l0.C'est ainsi que Ia participation des rdacteurs aux runions du Conseil Suprieur de l'Information Sexuelle (CSIS) pouvait avoir t un lment dterminant : cf' Memmi (D.), o'Savantset matres penser : la fabrication d'rme morale de Ia procration artificielle", Actes dela Recherche en SciencesSocialcs,n" 76-77, mars 1989, p. 82, note 2, II. Sur l'ensemble de cette pratique, cf. Restier-Melleray (Ch,), "Experts et expertise scientfique. Le cas de la France", Reaue Franaise d.esciznce politi4ue,199O, pp. 547-585. 12. Voir en ce sens Byk (C.), "Depuis 1985, une rflexinn importante et reconnue pour sa quakt s'est d,tseloppe. Ella a cond.uit rechercher dans notre d.roit lns concepts qui perrcttraicnt de d,finir un statut d.u corps humain", in "La biothique en Europe : un paysage clat",1.C.P.,1991,3526 n'25. La rflexion dont il est question rsulte des Actes du Colloque pluridisciplinaire, ooProcrationgntique et droit", organis en janvier I985 et du rapport au Premier ministre sur les procrations artificielles (1986). enfants, 13. Par exemple, les tudes rassemblespar I. Testart sous le titre Le magasin d,es F.B.. Paris. 1990. 14. Bredin (J.D.), "Remarques sur la doctrine", Mlanges Hebraud', Paris, 1981, p. lll.

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I. - LE COMPORTBMENT

DOCTRINAL

DU CCNE

Le CCNE adopte un comportement doctrinal dans un champ qui devrait, selon ses statuts, chapper sa comptence : le champ juridiqu. n effet, aux termes du dcret du 23 fvrier r9b3 qui l'a institud i "te cimita a pour mission d'e donner son ansis sur lcs problmes nlorarLx qui sont soul.eas par la recherche dans les domaines de la biologin, d,e la oid."in" et d.e La sant, qun ces problmes concernent lohommn, dni groupes sociaux ou la socit toute entire"ts. En ralit, le caractre plurrdisciplinaire de la biothique, I'orientation des dbats et la tentation de donner Jes rponses globales ont - conduit le ccNE se livrer de vritables analyses juridiques et en proclamer les rsultats de manire doctrinale voire doctrinaire.

A) De Ia biothique au droit La distinction de la morale, de l'thique et de la biothique divise les auteurs. Pour certains, ces termes sont synonymes, sous rserve de la spcificit matrielle de la biothique. Pour d'autres, l'thique et sa spcialit la biothique, sont riges en une discipline part entirl'.. euoiqu'il en soito morale, thique ou biothique se distingueot do droit, selon leJ dfinitions couramment donnes ce conceptr?. ces affirmations mritent cependant d'tre nuances. La cration du ccNE a institutionnalis la biothique et la pratique dveloppe par cer organe, comme sa composition, ont rendu les frontires entre ces disciplines plus floues. Le ccNE,,par del ses fonctions de rflexiono dicte des ,ro", qrri,r" sont pas toutes de nature morale et ses avis dbordent souvent le champ thique. ce glissement vers le droit a mme t avalis par les pouvoirs publics. Le dcret du 5 avril 1988 crant la Commission nationale de mdecine e,t de sociologie de la reproduction, prescrit, en son article 12, l'tablissement d'un rapport annuel "sur I'applicatin des avis et recommandations formules par le ccNE..." confrant ainsi aux normes dictes un caractre juridique. Mutatis tnutandi, un mme glissement s'est produit l'gard des ex-comits d'thiqueJocaux, dpossds d'une partie de leurs anciennes prrogatives au profit de comits consultatifs de la protection des personnes ds l" iecherche biomdicale auxquels la loi du 20 dcembre 1988 ; dvolu l'examen pralable et obligatoire des projets de recherche sur l'tre humainrs. Ces dbo-rdements en direction de la normativit juridique directe demeurent toutefois exception15. Dcret n" 83-132 du 23 fvrier 1983, art. I al. 2. 16. sur l'ensemble de cette quesrion, Galloux (J.c.), Essai dc dfinitian d'un statut jurid.iqucpour ln matrizl gnriguz, Thse d'habilitation e, d.oit, Bordlaux, I, I9gg. 17. voir par exemple villey (M.), Philosophic du droit, paris, Dalloz, 19g4, vol. 2 voir _ ; galement, Jestaz (Ph.), o'Lesfrontires du roit et de la morale',, R.R.J., fAl, p. SU ; D'onorio (J.8.), "Biologieomorale et droit", J.C.p.,Jr9g6,J26I. r8. Loi no 88-1138 du 20 dcembre r98s (50 du 22 dcembre rggg) modifi par la loi no 9086 du 23 janvier 1990 (J.O. du 25 janvier 1990).

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nels. Persiste nanmoins la tentation laquelle succombe plus souvent le ccNE d'intervenir de faon indirecte dans le champ juridique : en d'autres terrnes, sans que son activit ne soit considre comme une source immdiate de droit. Le CCNE agit alors comme une autorit de proposition et de critique, se livrant ce qui nous parat tre un vritable travail doctrinal. C'est ce dernier aspect qui retiendr notre attention sans perdre de vge qu'il ne fait pas disparatre l. rrpe"t. parfois normatifs, voire mme juridictionnels'e de son fon'ctionne-ent. n rilrt,le CCNE, dans sa qute de lgitimit sociale, fait appel successivement, et parfois mme concurremment, toutes les ressources apparat comme la mieux 1uaiq,tes lgitirnantesr0. Mais la forme doctrinale la fonction qu'il soest donne de rguler les comportements en ce "dapti domaine dlaiss par la morale et la rglementation tatique' L'activit juridique doctrinale du CCNE se dploie spatialement_selon les questions dont il esisaisi, et techniquement par le recours des analyses et des concepts juridiques. par ln CCNE 7) Les qt^testionsexannin'es Le CCNE a pour mission de donner des avis sur les problmes moraux soulevs pa. la recherche dans le domaine des sciences de la vie en gntal.24 avis oit t rendus depuis 1984. Si certains doentre eux demeurent s.lrr-er,t dans le champ des analyses morales, tels I'avis du 13 mai l9B5 relatif aux problmes poss par le diagnostic prnatal et prinatal ou l'avis du 16 octobre 1989 sur 1". g."ff". de cellules nerveuses dans le traitement de la maladie de Parkinsono 'autres en revanche s'inscrivent sans aucun doute dans une problmatique juridique, Ce dbordement sgr le champ juridique se vrifie d,illeurs la lecture des tudes juridiques pralables qui prcdent l'avis publi". Davantage certains avis interfrant avec des litiges en cours, emprundu droit positif. Ainsi, I'avis du lB juillet 1990 sur l'organisales analyses tent tion actuel du don de gamtes et ses consquences conduit le CCNE se prononcer sur l,application des dcrets du 8 avril l9B8 prcits, alors que 'ceu*-"i faisaient t'b5"t d'un recours devant le juge administratif. Dans l'avis du 16 octobre 1989 relatif au dpistage des toxicomanies dans l'entreprise, le CCNE s'appui expressment sur une analyse de la jurisprudence sociale et critique, I'insuffisarrce des rglements intrieurs des entreprises se c_oulant ainsi ds le moule du droit du travail. Une dmarche identique s'observe dans l'avis du 16 dcembre 1987 sur l'utilisation de la pilule RU 86 qui se place sous l'cide de la loi du 3l dcembrc 1979 rglernentant I'interruption volontaire de
19, Sur I'ensemble de cette question, voir Meneteau (G.)' La jurisprudence des Comits d'thiqu.e, op.cit. oola force du droit : Iments pour une 20-.Suri'ensemble d cette question, Bourdieu (P.), Scipnces Socialcs,1986, pp. 3-19. en juridiqu,e';, Recherche Actes de kt sociologie du champ Zt. Il en est ainsi des tudes pralables aux avis du 23 octobre 1984 relatif aux problmes thiques ns des techniques de ieproduction artificielle et du 2 dcembre I99I relatif aux consquencesthiques du programme du gnome humain.

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grossesse.Mais l'utilisation du droit positif peut aussi bien conduire sa remise en cause. L'avis du 2 dcembrc l99l relatif aux problmes thiques poss par les recherches sur le gnome humain en est un bon exemple. f,e e CNn s,y livre une analyse - assez approximative d'ailleursr, - du droit des brevets pour conclure que les brevets demands pour des inventions ayant pour objei des squences gntiques humaines constituent des "menaces thiques;,, ca. I'information gntique humaine serait, pour diverses raisons z.irrrpp.opriables". On remarquera que cette analyse se garde bien de p.endre en compte la pratique, dj ancienne maintenant, des offices de brevets d'Europe, d'Amrique du Nord et du Japon qui dlivrent des brevets pour ce type d'inventions23. Les molcules d'origine humaine n'tant pas exclues de la brevetabilit%, les titres ainsi dlivrs sont valables pour autant que les conditions gnrales de la brevetabilit sont remplies. Il s'agit donc ici d,un avis contra lngem. On le constate, le champ juridique et le champ thique se compntrent intimement autorisant le ccNE passer habilement et sans doute inconsciemment, de l'un l'autre. L'utilisation de concepts juridiques, de procds du raisonnement juridique, voire d'un discours essentiellemnt juridique accentuent encore ce dbordement sur le champ du droit. 2) Les outils d.u d,iscours du CCNE La biothique se veut lune "discipline interdisciplinaire"rs. Cette interdisciplinarit dominante thique ou morale, laisse subsister une grande ambigut quant aux outils que cette discipline emploie26,mme si certains efforts de formalisation ont pu tre fournis rcemment. Normative comme le droit, la morale biomdicale ne dpend non plus que ce dernier d,un savoir, mais tous deux sont susceptibles de s'noncer comme un savoir. Tous deux sont galement placs sous le signe d'une certaine universalit qui soumet les exigences qu'ils enseignent la raison. cette convergence s'exprime singulirement dans une dmarche qui fait une large part aux techniques discursives de
22 - on y relve par exemple que "Ia nouaeaut, I'inaentiait et l'application concrte reprsentent donc les critres d,eIa d,istinctian entre Ia d,couoerte et l'iniintinn", qte "l'originalit est un d'es critres d,e Ia breaetabilit ou que I'articb 52-a d,e Ia Contention sur le Breaet europen d,finit Ia notinn de dcouoerte,' , itc... 23.V- Galloux (J.C.), "La brevetabilit des innovations gntiques sous la Convention sur , le brevet europen : ralits et perspectives" , Les cahicrs d,i Proprit intellnctwllc, octobre 1 9 9 0 ,v o l . 3 n ' l , p p . 7 - 5 1 . 24. V. Galloux (J.C.), "Ethique et brevet ou le syndrome biothique,,, paratre. 25. wachter (M. de), "Le point de dpart de la biothique interdiscipfinirc" , in La bio_ thiqre, Cahi.ersdc biothiquc n" l,1979, pp. 103-116. 26. Sur les problmes gnraux de l'interdisciplinarit, voir callahan (D.) "Bioethics as a _ disciplin" in Humber (J.M.) et Almeder (R.F.), Biomedical Ethirs and the ia, New york, 1976' l-ll ; Jantsch, Vers l'interdisciplinarit et la transdiscipbnarit. Problm,esd,'enseignement et dn recherche dans lns uniuersits. O.C.D.E.. Paris. l9?2.

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la rhtorique2?. En revanche, l'autonomie mme relative de la moral biomdicale devrait conduire l'laboration d'un langage spcifique". Or, on observe dans la littrature manant du CCNE, l'utilisation d'un important vocabulaire juridique, I'emprunt de nombreux concepts juridiques, dans le sens technique que leur ont confr les textes, la jurisprudence et la doctrine juridique' non sans parfois leur faire subir quelques avatars' 'onon commercialiLe terme et la notion d'extracommercialit (ou de sation") recueillent incontestablement la faveur du CCNE. Le Comit a pos, ds son avis du 23 fvrier l9B7 sur les problmes relatifs au dveloppement des mthodes d'utilisation de cellules humaines et de leurs drivs, le principe oononcommercialisation du corps hurnain", principe bientt repris dans de la les avis des 2 et 13 dcembre l99I relatifs la transfusion sanguine et aux problmes thiques poss par les recherches sur le gnome humain. Le concept d'extracornmercialit comme celui, trs proche' d'indisponibilit, est un concept juridique, avant toutze. Le CCNE l'a utilis trs tt comme moyen de signifier la digrrit de la personne et de soustraire les donneurs de produits et d'lments provenant de leur corps toute tentation d'en tirer profit. Ces valeurs ont largernent inspir la lgislation franaise en matire de transfusion sanguine et de don d'organes, Toutefois la comprhension que le CCNE donne du concept d'extracommercialit, sans tre propre l'thique, s'loigrre de la dfinition juridique. Le commerce, au sens juridique, ne dsigne pas la contrepartie onreuse comme le prtend le CCNE, soutenant ainsi le sens vulgaire, ais "tout acte jurid.i,que ayant pour but de crer, modifi'er ou teindre d'es droits"''. Dans cette acception, le don est prcisment le signe d'un commerce juridique. Aussi, le CCNE tait contraint de se borner au sens vulgaire afin de dnoncer comme contraire l'thique - et au droit - le circuit "commercial" dans lequel tombent ces produits et ces lments aprs leur recueil. A l'aide de cette dlnition pour le moins btarde du concept, il vient, sans quitter le domaine juridique donner de la loi du 21 juillet 1952 - relative la transfusion sanguine - une interprtation contestable3r. Certains auteurs pourraient avoir
27. Cf. Perelman (Ch.), Logique juri.d'ique. Nouaelle rhtorique' Dalloz, 1979, p. 105 ; Serres (M.), "Le philosophe et l'thique", Le Concours Mdical n" l07lM,1985' p. 4196' 28. En ce sens, Funck-Brentano (J.L.), "La biothique : science de la morale mdicale", Dbat n" 25, 1983, p. 75 et s. ; Isambert (F.A.), "Deu sourcesde la biothique", ibid., p. 94'ola personne humaine dans le commerce juridique", D.H. 1932 29. Cf. Josserand (L.), ools conventions relatives la personne physique", Reo. Criti4re d'e Leg. chr. p. 2 ; Jack (4.;, et rlc Juris,l933, vol. 53, p. 362 ; Hermitte (M..)' "Le corps hors du commerce,hors du narch", A.P.D., vol. 33, 1988, p. 323 ; Galloux (J.C.), "Rflexions sur la catgorie des choses hors du commerce : I'exemple des lments et des produits du corps hunain en droit franais", I-es Cahicrs d.eDroit, vol. 30, no 4, dc. 1989, p. l0ll. 30. Gaudemet, Thoric gnralc des obliqations, Paris, Sirey' 1965, p. 94, note Il ; dans le mme sens,Carbonnier (J.), Droit cioil, tome 4, Paris, PUF, 1979' n' 25, p. 104. 3I. Voir notamment p. 15 du rapport pralable l'avis du 2 dcembre l99l relatif la transfusion sanguine et la non comrnercialisation du corps humain. La loi du 2I juillet 1952 ne pose pas le principe de la non comnercialit du sang, mais simplement ceux de la gratuit du don et du caractre non profitable de I'activit des Centres de Transfusion Sanguine pour les activits qui sont rglenentes par Ia loi. Demeurent en particulier hors de son application, I'importation et l'exportation de produits sangrins.

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avalis cette dfinition de l'extracommercialitrr, jusqu'au gouvernement dans la rdaction de son projet de mars 1992 "relatif ou humain et modifi,ant "rpt Le Code citil"'". Cette tonnante doctrine nous replace plus d'un demi sicle en arrireil, sans, notre sens, apporter quoi que ce soit de nouveau l,analyse morale3s. De semblables rflexions peuvent tre faites au regard d,autres concepts juridiques utiliss dans le discours du CCNE : le consentement libre et clair, la personne humaine, le secret ou la confidentialit des donnes personnelles36.Ces concepts s'intgrent au discours et viennent en soutenir les motifs. L'analyse juridique apparat ainsi asservie des buts moraux comme, dans le mme ternps, prolonge par ces derniers. Utilises par le CCNE des fjns largement trangres leur nature mme, les approches juridiques accdent, grce la coloration morale qu'elles se voient confrer, la sphre des valeurs. ces approches acquirent ds lors, vis--vis des analyses menes par la doctrine juridique traditionnelle, un ascendant certaino uneautorit docirinale aussi forte que l'adhsion la morale officielle dont le CCNE se veut le creuset nouveau. Si les analyses menes par le CCNE dbordent souvent sur le champ juridique, son comportement s'affiche incontestablement comme un comportement doctrinal.

B) Le CCNE corr.tteautorit de doctrtne Le CCNE et les avis qu'il rend, fixent et constituent la doctrine thique en matire biomdicale3?. Ceci ne prjuge pas de l,autorit juridique ou doctrinale des analyses du ccNEjB plus exactement de I'autorit qu'il cherche donner ses analyses. L'autorit juridique est recherche dans u,' effort vers la juridicisation de l'institution ; le contenu doctrinal est confr par un ensemble de signes traditionnels aux travers desquels les auteurs reconnaissent habituellement l'habitus doctrinal.

32. Hermitte (M.A.), art. prc. 33. Art 2l : "Le corps et ses|,m.ents ne peuaent faire I'objet d'un droit patrinonial. Les conaentions titre onreux portant sur Ie corps ou ses|,ments sont nullcs". Le texte est redondant moins que I'on ne reprenne la dfinition oovulgaire" de I'extracommercialit. 34. A. Jack (art. prc., p. 365) signalait en lgJB dj que le principe de I'extracommer_ cialit du corps humain "apparaissait Ia rflexion commefrapp d\rn oice radical : il se rulc contraire aux faits". 35. "Le d,on ouare notre .me Ia grce et l'amour de Dieu,, crivait Diadoque de Photice (vers 485 de notre re) in cezr chapitres sur Ia perfection spirttuellc, Le cerf, paris, 1 9 4 3 ,p . 5 3 . 36. Rapport du 16 dcenbre 1987, rapport du 16 octobre 1989, avis du 15 dcembre 1989, avis du 24 juin 1991, etc... 37. En ce sens, Memeteau (G.), "La jurisprudence des Comits d'thique',, art,,cit., p. 13. 38. Voir sur cette questiono Memeteau (G.), "Recherches irrvrencieuses sur l'autorit juridique des avis des comits d'thique, ou I'iroquois sur le sentier des comits d'thique", R . R . J . , 1 9 8 9 ,I p . 5 9 0 .

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D'ETHIQUE NATIONAL LE COMITE CONSULTATIF : Ia jurid'i,ctionnalisation

7) Le comportement d'autorit

Le CCNE ne se compte pas au nombre des autorits administratives indpendantes. Hors les exceptions signales prcdemment, le CCNE ne possde pas en principe de pouvoir normatif : "l'thique d'es comits n'est pas norrnatiae ; ell,e.n'a qu'une puissance de suggestion"t'. En matire juridique comme en matire strictement biothique, le CCNE compense ce dficit en renforant prcisment son pouvoir de suggestion, soit en habillant son discours soit en chappant son rle simplement consuld'une forme juridictionnelle, tatif, soit encore en oprant un monte engnralit| vis--vis des autres institutions thiques. La forme de I'avis rendu est essentielle' Tant sa logique rdactionnelle que sa prsentation tendent la rapprocher d'une consultation juridique ou d'une dcision rendue par une autorit administrative indpendante voire une assemble dlibrante.. On retrouve aisment les diffrents lments du style judiciaire : la concision, l'emploi du mode indicatif, prescriptif, Ie visa des prcdents avis", l'nonc du principe (ratio d.ecid'endi), une srie de motifs (stare d.ecisis) et le dispositif en forme de recommandation ou de condamnationo selon les cas. Les documents mis par le CCNE produisent les effets majeurs recherchs par les textes juridiques : l'effet de neutralisation et l'effet d'universalisation, destins ooconstituer l'noncinteur en sujet uniuersel ln fok npartial et objectif'n', L'avis, constitu en corps de la dcision apparat gnralement pc d'un rapport, l'imitation des conclusions qu'un cornmissaire de gouvernement ou qu'un avocat gnral soumettrait sa juridiction pour I'inviter statuer dans tel ou tel sens. lci cependant, le rapport joue un rle essentiellement didactique, prparatoire. C'est la raison pour laquelle il oil n'est pas livr sous la forme d'une est joint l'avis. L'avis est enfin rendu :s leciu.. solennelle, il est publi par crit et largement diffus. Il y a l un parallle rvlateur avecla juris d'i.ctio*. Manquent l'vidence le costume, la solennit d'un lieu de runion et une procdure vritable. Cette dernire n'existe en effet qu' l'tat d'embryon p.t 1". modalits de saisine du Comit, d'instruction des dossiers et de dlibiations*. A l'instar des juridictions, le CCNE remet au ministre charg de la Recherche et au ministre charg de la Sant, un rpport annuel d'activit". Serait-ce enfin tirer trop loin les parallleso de comparer la confrence annuelle sur les problmes thiques dans le domaine des Sciences, de la vie et de la
39. Memeteau (G.), "La jurisprudence.. .", art. prc., p. 18. 40. En ce sens,Byk (C.), art. cir. n' 8. 4I. Ceci est trs net dans l'avis du 2 dcembre l99l sur la non commercialisation du corps humain. 42. Bourdieu (P.), ort. cit,p.5. 43. Benveniste (Y.8.'), Le aocabulnire d'es institutians indo-europennes, Paris' Ed. de Minuit, 1969, tome 2, pp. ll4 et 143 notamment. 44. Articles 9, Il, 12 et 13 du dcret du 23 fvrier 1983. Un rglement intrieur dfinit les modalits de fonctionnement du Comit et de sa section technique. 45. Article 13 du dcret du 23 fvrier 1983.

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sant qu'organise le CCNE en application de l'article 7 de son dcret constitutifo avec une audience solennelle de rentre, I'occasion de laquelle I'activit de loanne coule est rappele, les grands thmes futurs sont annoncs et la doctrine du CCNE raffirme sur certains problmes essentiels ?*. Comme toute autorit de doctrine, le texte de la CCNE se pare de l'clat judiciaire pour asseoir son autorit et acqurir une part de lgitimit. Cette autorit est encore renforce par la monte en gnralit du CCNE vis--vis des autres instances thiques, les comits locaux dont la cration et le fonctionnement ne sont rgis par aucun texte particulier. La loi du 20 dcembre l9BB les a laiss subsister mais en investissant les Comits consultatifs de Protection des Personnes doune large part de leurs anciennes attributions. Ds son avis du 9 octobre 1984, le CCNE suggre d'infoder les comits son autorit. Afin d'viter d'ventuelles incohrences entre les avis rendus par les comits locaux, le CCNE pourrait assurer une certaine coordination : "Il est absolw ent ncessa.ire qu'une coordination entre lr,s comits soit institue tous lcs niaeaux. ElLe pourrait tre assure par lc Comit Natinnal. La composition et la constitution des Comits d.er:raient tre d,finics par un tex,te offrci.elfirant certaines rglns mais laissant place une souplcsse dans l'application. Le Cornit national est en rnesure de faire des propositions cet gard" ..."Les aais des comits pourront faire I'objet d,'un recours au Comit Nationalo'. La monte en gnralit est clairement revendique dans le rapport du 7 novembre l98B portant ooRecornmandationo'sur les comits d'thique locaux : "C'est au Comit national qu'il reai,ent de formulcr auis et recommandations concernant Les qu,estions rnoral.es suscites par lc daelnppement de la recherche pur et d,e kt recherche clinique, Confronts ce genre de qu.estions, bs Comits d'thique Incaur d,euraient saisir LeComit National". Etrange conception de la moraler {ui a besoin d'tre centralise, homognise, mise en conformit et proclame par un organe ad hocal alors qu'elle doit tre l'expression d'une dmarche libre et indpendante. Pourraiton faire appel d'un jugement moral de la mme manire que d'une dcision de justice ? Cette solution qui avait la faveur de certains parlementairesa, fut retenue dans I'avant-projet de loi Braibant4e et reprise dans le rapport

46. Le programme des journes annuelles d'thique l99l comportait quatre tables rondes respectivement consacres : "L'volution des procrations mdicalement assistes", "L'thique et I'argent", 'oL'eugnique aujourd'hui" et enfin aux ooneuroscienceso'. 47. Voir sur I'ensemble de cette question, Memmi (D.), "La comptence morale", Politin, n" 17,1992. 48. "II tait important d'oprer une distinction entre, d'une part, ln Conit National d"Ethiquc qui a une missinn gnrale portant sur l'thique et, d'autre part, ces cornits corcultatifs, qui eux, ont une nission bicn spcifi4ue et plus partituliremcnt consacre I'exprimentatinno' O., Snat du 14 dcembre 1988, 2688. , Serusclat, .1. 49. Art. 209-27 al.2 du Code de la Sant Publique (projet d'article) ; sur les commentaires d e c e s d i s p o s i t i o n s , M e m e t e a u ( G . ) , " L a j u r i s p r u d e n c e " . . .a , rt.cit,pp.2l-22.

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Lenoirs. Elle ne parat plus tre envisage aujourd'huit'. Il reste que le comportement doctrinal vient pallier l'absence d'une conscration rglementaire de la prminence doctrinale du CCNE dans le champ des sciences de la vie et de la sant. 2) L'habitus doctrinal du CCNE La premire tche de la doctrine consiste conceptualiser, gnraliser et formaliser l'ensemble des arguments dvelopps l'occasion des dbats intressant son champ52. Le CCNE joue incontestablement ce rle en fixant les principes gnraux devant guider la recherche dans les domaines de la biologie, de la mdecine et de la sant en les fondant sur des rapports arguCe rle est trs largement reconnu tant dans les ments et pluridisciplinaires. cercles scientifiques que dans les cercles politiques, comme le rsume M. Isambert : "lc rIe en France... d,u CCNE, se prsente plus comm'e celui d'e clarifi,cateur de normes qu,e cornn.e celui d'une instance dc jugemcnt, &u sens fort d,u terrrrp". Le CCNE agit ici consciemment : "(les at:is du CCNE) ne sont ni ln re;flnt, ni ln guise d.e I'opininn rno;isl'expression d'une rfl.exion approfond.in qui oeut dgager lcs grands enjeux thiques : ... aalcurs d'fend're ou protnouaoir d.ans l,edomahte d.esscicnces d,e ln uin et dn Ia santt"". Davantage, le CCNE se livre une structuration de son champ, voire une systmatisation de celui-ci, Nous partageons cet gard le sentiment de M. Memeteau : "La conternplation d.e I'ensemblc dcs auis mis par le CCNE d,epuis sa cration en frsrier 1983 laisse dersiner, ou simpl'ement suPposer qu'une cod.ifiratinn de ses ansisne serait pos carter in futurwn"tn. Au fil de ses avis, et malgr le renouvellement de ses membres, le CCNE construit un systme doctrinal cohrent : "l'annplnur d.es problmes auxquels s'affronte l'thiquc binm,d.inalc entra.ne un labeur au long cotlrs...oo admet I'un de ses membres5s, Les 24 avis rendus ne sont pas une juxtaposition de rponses des questions ponctuelles. Ils se rpondent, se compltent, tendent et organisent le champ des analyses. Afin de poursuivre sa construction doctrinale, le CCNE ne se laisse pas enfermer par l'alina 2 d,e I'article premier de son dcret constitutif : s'il a "pour mission d.e d,onner des aois", il ne s'y borne pas. Il commande des rapports et livre des recommandationso des tudes et des

50. Mme Lenoir prconisait que le Comit National devrait pouvoir tre saisi d'un protocole de recherche posant des questions d'thique particulirement dlicates, son avis tant ensuit transmis au Comit local charg de se prononcer dfinitivement. 5I. Aucun des trois projets de loi prsents en mars 1992 n'aborde ces questions. 52. Voir par ex. Atias (Ch.), Epistmolagie juri.d.iA, Paris, PUF, 1985, n' 8-9, du mme auteur,'ol,amissiondeladoctrineuniversitaireendroitpriv,1.C.P.,1980,1,2999. 53, Prsentation des journes annuelles d'thique I99I, p. 12. 54. Merneteau(G.), "La jurisprudence...", art. cit, p. 5. 55. Dufourt (R.), in Note de prsentation des journes d'thique L99I" prcite p. 13.

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rflexions56. Par ce biais, le ccNE peut dvelopper une rflexion doctrinale parfois trop limite par I'espce qui lui est soumise officiellement. Le ccNE apparat ainsi et dans une certaine mesure comme oounfaiseur de systme" par quoi l'on stigmatise parfois l'activit doctrinale. La seconde tche de la doctrine consiste diffuser sa pense. Un magistre ne peut exister qu'autant qu'il s'exerce sur une communaut. s'il est vrai qu'un recensement des moyens d'expression dont dispose la doctrine juridique parat difficile sinon vain, car sa pnse chemine p"i d"r voies multipless?, les canaux traditionnels sont aismnt identifiabler. 1," ccNn en use de semblables. Le comit national dispose d'un centre de docurnentation et d'information, le GDIE (centre de Documentation et d'Information Ethicue). Le GDIE a pour vocation non seulement de rpondre aux demandes d'information et de documentation mais aussi de "structurer des actions" de promotion et de recherchett, singulirement par l'organisation ou la participaion des CCNE possde sa propre i"tu"o La lenr; d'information du 1o]l_9gues,.Le ccIVE publie sur une base mensueil. Il manifeste par ailleurs un got certain pour l'enseignement doctrinal de l'thique aupri des lves du condaire et des tudiantss'q.Mme Lenoir p"opo.rit de renforcer la diffusion de la rflexion biothique par la cration atrsein du GCNE d'une nouvelle section intitule oopour la promotion de l'thique biomdicale". Le ccNE utilise enfin les mass ce qui lui permet de rpandre encore plus largement sa penTgli., se, tant l'occasion d'avis rendus sur des sujets d'actuatit qu' r'occasion de journes annuelles d'thique. La diffusion de la pense doctrinale a pour fin essentielle d'influencer ceux auxquels elle s'adresse. L'avis rendu est d'abord une prise de position : le moment auquel il est mis revt donc une grande importance. L'avis du 2 dcembre l99l pioclamant le caractre non thique des demandes de brevet portant sur des squences gntiques humaines intervient pendant I'instruction de cette demande aux Etats-unis et au cours du dlai pendant requel une demande
56. Voir par exemple les "Rflexions et propositions relatives aux problmes d'thique p o s e s p a r l e s e s s a i s d e n o u v e a u x t r a i t e m e n i s c h e z l ' h o m m e " d u 9 -o c t o b r e r 9 g 4 i e s ; "Recommandations sur les comits d'thique locaux" du ? novembre rggg ; ..L'tat des tudes conduites par le comit concernant les dons de gamtes et d'embryons du i5 dcembre 19g9,' Recherche biondicale et respect d.e la persoine hunaine, Labocumentation franaise, Paris, 1987. 57. Voir Rredin (J.D.), art. cit, p. LlA ; Bellet (p.), Rapport de synthseau Congrs de ,. . l'Association capitant (Florence, 1980), Les ractinrc de la-ioctrine c la cration d.u droit parlc juge,p.6. 58. Pour I'anne r99r, I'acnt a t mis sur l'thique et les droits de I'enfant par exemple. 59. Depuis sa crationo le CCNE a prsent plusieurs rapports sur ce thm et a ralis diverses-enqutes "sur la place des questions d'tlique biomicale dans les fomations suprieures" ; sur I'ensemble de cette question, cf. Meeteau (G.), "La jurisprudence. ..,', irt. cit, p. 19.

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europenne revendiquant la priorit amricaine pouvait tre dp_ose.La recommandation du ? novembre 1988 a t publie pendant le dbat au Parlement sur le projet de loi Huriet. Certains parlementaires ont eu le sentiment d'tre pt. i.op sollicits : "ll ne faud'rait pas, dclarait M. Serusclat, que I'initiatiie parlm,entaire glisse tout coup aers d.es structures> si prestiainsi, peu peu, nous sornfiLeslimits d'ans nos gi"ut"t soient-elles"..."'.. rJ'l,exions, dans nos d.cisions, dans notre capocit d"imagination et d'onc Ds son premier avis sur les prlvedns notre initiatiue parlnntaire"t. ments de tissus d'embryons et de foetus humains morts des fins thrapeutiqueso diagnostiques et scientifiques, le CCNE enjoignait au lgslateur et I'utilisation thrapeutique ou scinntifi4ue d'es embryons l'excutif ie "liiiter semble que ces incitations directes aient disparu des hurno;inso'u'.Il d,efoetus rcents avis. Est-ce le signe de la dcouverte par le CCNE d'autres canaux d'influence dont il se trouve plus assur ? La tentation pour toute autorit de doctrine de participer l'laboration du droit est universellement partage. "transposs en tout Que le CCNE ait la tentation de voir ses avis suivis d'effet, M. Byk*. L gt note aid'ence',, c'est une iu pa,rtic sous la forrne l'gislatiue, sans doute le trait le plus caractristique de la qualit doctrinale du CCNE. Mais le juge, le lgislateur ou l'administration, pour dcider et se dcider, se soucient-ils de cette doctrine ? La doctrine du CCNE influence-telle rellement ceux uxquels elle est destine ? Pour le moins, le CCNE est-il peru comme une autorit doctrinale ?

II. - I, PERCEPTION

DOCTRINAI'E

DU CCNE

La perceptiono sinon la reconnaissance d'une opinion comme une opinion doctrinale est essentielle pour I'organe ou le corps qui l'rnet car elle confirme la lgitimit qu'il recherche. Il est permis doavancer encore que la perception confirme l'existence mme du corps ou de l'organe metteur p"irqoe la lgitimit est le ressort de son action dans le chama socia_lconsidC"tt" perception comporte plusieurs degrs d'intensit. A ct d'une per"e. ception en quelque sorte immdiate du CCNE comme autorit de doctrine, se caiactrisant par I'octroi de cette qualification, on relve une perception mdiate se carctrisant par I'influence doctrinale exerce par le CCNE sur les organes traditionnellement rceptifs ce type de discours.

A) La. perception

immdiate du CCNE cort rtc une autortt de d'oa'trine

Le CCNE se trouve parfois reconnu comme une autorit de doctrine'

60. J.O. Snat 13 octobre 1988,543. 6L Rapport du 22 nai 1984, Paris, La Documentation franaise, 1985' p. 25. 62. Byk (C.),art. cit,n" 14.

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Mais il est permis d'hsiter sur la porte relle de cette reconnaissance expresse de la qualit du CCNE. S'agit-il de doctrine ou d'expertise dans l'esprit de ceux qui la citent, qui la louent ou qui la suivent ? I ) La reconrtai.ssance expresse Dans leur "Communication sur l'thique biomdicale"6, les Ministres des Affaires sociales et de I'intgration, de la Recherche et le Ministre dlgu la Justice, affirment que les avis du CCNE "ont contribu forger la d.octrine franaise". Doctrine juridique ou doctrine thique ? L'une et l'autre puisque l'exemple choisi pour illustrer ce propos est prcisment de nature juridique et morale : le "principe de non commercialisation du corps". La preuve en est administre par les termes du projet de loi annonc dans ce document ; oolccorps et ses |.ments ne peuuent faire I'objet d.'un droit patrimonial. Les conuentions titre onreux portant sur l,e corps et ses lments sont nulles"e. Les plus hautes autorits de l'Etat se sont ranges la doctrine proclame par le CCNE. Pour d'autres, le CCNE se pose comme le'ocatalyseur d.u d.bato', l'organe doctrinal 'oqui perrnet une soci,tde prendre conscicnce de son uolution et de dgager Les nouuell.es rglcs que cellc-ci ncessite"ut. Cette reconnaissance oourbi" de la qualit doctrinale du CCNE devait ncessairement se doubler d'une perceptiotr ooorbioo de son rle reconnu en France. Le modle franais s'est ainsi export au Danemark, au Luxembourg, Malte, en ltalie et au Portugal ; les pays de l'Est tudient aussi la possibilit d'tablir un Comit National. La prsence d'htes trangers aux Journes Annuelles d'Ethique s'inscrit dans la mme perspectivetr. La France - et le CCNE luimme - appuient le projet de cration d'une institution similaire au sein du Conseil de I'Europeu'. De faon symptomatique, le pays le plus loign du dogmatisme et de la tradition doctrinale franaise a jug l'ide d'un Comit National d'thique " sanlgrentte'o*. 2) La reconnaissance d,octrinal.e ou l,o reconnaissance expertaln A ce stade, il peut paratre cependant dlicat de distinguer chez les tiers s'ils identifient dans le CCNE autorit doctrinale ou expert. Certains

6 3 .O p . c i t . , p . 8 . 64. Projet de rdaction de I'article 2O alina I et 2 nouveau du Code Civil (projet de loi relatif au corps humain et modifiant le Code Civil, mars 1992). 6 5 . B y k ( C . ) , a r t . c i t , n " 1 7. 66. Aux journes de dcembre 199I, une attention particulire a t apporte aux htes venus des pays d'Europe de l'Est, pour les raisons prcdemment exposes. 67 . L'Europe et Ia biothique, Actes du ler symposium du Conseil de l'Europe sur la biothique (5 et 6 d6cembre 1989), Strasbourg 1990. 68. Il s'agit du Royaume-Uni, Byk (C.), art. cit, n" 17. 69. En ce sens,Restier-Melleray (Ch.), art. cit,p, 574 et s. notamment.

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auteurs semblent assigner au CCNE davantage un rle d'expertise qu'un rle doctrinalt'. La doctrine comme l'expert en effet, recherchent une lgitimit sociale dont le rapport au politique peut se poser en des termes comparables?.. Il est vrai aussi que certains pays dots d'un Comit National d'Ethique lui dvoluent un rle d'expert du gouvernement dans le domaine considrtt. Le CCNE ne rpond pas aux critres essentiels de l'expert. L'expert se prsente d'abord comme un mandataire. Or, en I'espce, le CCNE n'est pas mandat par le Gouvernement afin d'expertiser des problmes ponctuels : les conditions de sa saisine sont beaucoup plus larges et son autonomie de fonctionnement fait de lui un organe indpendant?z. L'expert prsente ensuite des comptences techniques reconnues d'un point de vue objectif: ce n'est pas le cas pour le CCNE ni l'gard de la morale ni l'gard du droit, mme si on compte en son sein quelques professionnels de ces disciplines?3. Enfin, la permanence qui permet au CCNE d'laborer son systme doctrinal manque l'expert consult de manire uniqueo le plus souvent. Le CCNE apparat rellement aux yeux de l'excutif comme une autorit de doctrine puisque a contrario, c'est ses propres spcialistes en droit, le Conseil d'Etat, qu'il a command en 1986 une vritable expertise juridique des problmes suscits par le dveloppement des Sciencesde la vie. B) La. perceptinn md,iate du CCNE corrlc une autortt de doctrtne

Reconnatre l'autorit doctrinale est une chose ; pouvoir en mesurer les effets, c'est--dire loinfluence, en est une autre. Tout auteur de doctrine s'abandonne un jour la vanit de croire que ses opinions seront reprises par le lgislateur ou appliques par le juge. Le CCNE n'chappe pas cette vanit non sans un certain ralisme. 1) L'influence sur le l.gislateur

Le peu de place dlaisse l'initiative parlementaire dans l'laboration des lois par la Constitution de la Vme Rpublique et le domaine irnportant rserv au rglement font que I'influence du CCNE s'observe surtout au niveau gouyernemental. Relle, cette influence demeure difficilement mesu70. Sur cette guestion, voir Chevallier (J.), *COB, CNLI, CNCL et Cie : la philosophie des autorits administratives indpendantes", Regard.s sur l'actualit, n" 146, dcembre 1988' spcialementpp. 2O et 21. 71. Byk (C,), art, cit, no 17, citant les cas du Luxembourg et de Malte. 72. "Le Comit peut tre saisi par LePrsident de l'Assembke Natianalz, In Prsid'ent d'u Snat, unrcnbre du gouaernercnt,un )tablissenentpublic ouunefondation reconnue d.'utiIit publique ayant pour actiait principalp la recherche ou le duelnppenent technologique, un ta.blissenent d.'erceignercnt suprieur" (art. 2 du dcret du 23fivrier L983). 73. En t991, sur 36 membres, on dnombrait deu professeurs en droit (dont un professeur en droit public), deux conseillers d'Etat et un conseiller la Cour de Cassation, pour les juristes ; deux thologiens et deux professeurs de philosophie, pour la morale. Selon les temes de I'article 4 du dcret du 23 fvrier 1983, aucune des personnalits choisies ne I'est en raison ooen raison d.e de sa comptence juridique. Quant la morale, les personnalits sont choisies Inur conptence et d.ebur intrt pour lcs problmes d'thique".

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rable. A plusieurs reprises, les ministres chargs de l'laboration des projets de lois dans le domaine de la sant et des sciences de la vie ont expressment repris les propositions faites par le CCNE. Ainsi, "foisant sicnnes lcs prescriptinns d.u CCNE (auis d.u 75 dcembre 1989), lc gouuernement (a propos) de limiter Le recours aux, tests Ete d,ans ln cad.re de procd.ures judiriaires ciuil.es ou pnal.es'\n en introduisant un chapitre dans le titre Ier du livre Ier du Code Civil dans son projet de loi "relatif au corps hwnain et modifi,ant Ie Code Ciail" de mars 1992. D'une faon gnrale, les avis du CCNE sont suivis par les pouvoirs publics du moins ne sont-ils pas contests, mme si, dans la plupart des cas, une rglementation ne vient pas les concrtiser. Plus les principes noncs sont gnraux, meilleure est leur chance d'inspirer l'laboration des rglementations nouvelles. Le principe de la "non cornm"erciali*atinn d,u corps hum.ain'o appartient cette catgorie. Les implications techniques et les consquences pratiques de la notion d'extracommercialit importent d'ailleurs beaucoup moins pour son succs que la conformit globale l'idologie dominante des droits de l'homme laquelle le CCNE ne manque pas de se rfrer de faon expresse ou symbolique?s. ll ne s'agit l que de tendances. Le gouvernement derneure dans une prudente expectative vis--vis de la protection des premiers moments de la vie humaine, pour les questions d'exprimentation sur I'embryon et vis--vis des conflits qui peuvent s'lever entre la protection de la dignit humaine et la protection par brevet par exemple. Dans doautres cas enfino le gouvernement a choisi des options opposes celles prconises par le CCNE : quant I'organisation nationale ou hirarchise des Comits d'thique, singulirement. L'indpendance du CCNE ptirait peut-tre d'une trop grande influence sur le gouvernement. Son audience est plus difficile encore mesurer sur le lgislateur faute d'une matire d'tude suffisante. Les parlementaires spcialiss dans les problmes de sant publique restent assurment attentifs la doctrine du CCNE-. 2) L'influence sur Lejuge un chemin

Les opinions mises par le CCNE se fraieraient-elles jusque dans les prtoires ?

D'emble nous carterons l'hypothse, certes marginale, de la prise en

74. "Communication sur l'thique biomdicale", op.cit., pp. 9 et 3I. 75. L'association du CCNE et de la Fondation L'Arche de la fraternit, prside par M. Claude Cheysson, pour I'exposition "La vie en kit : thique et biologie" est cet gar rvlatrice. 76. Voir par exemple le nombre de rfrences aux avis et aux travaux du CCNE dans Ie rapport tabli par M. le Snateur Seruscalt (rapport prcit).

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compte obligatoire des avis du CCNE rsultant de I'article 12 du dcret du 5 avril 1988 crant la Commission Nationale de Mdecine et de Sociologie de la Reproduction, prcdemment examine. [l ne s'agit plus ici d'une influence sur le juge, mais de la cration directe d'une norme juridique??. M. Serusclat rapporte le cas d'une dcision judiciaire ayant statu sur I'utilisation de celles hpatiques foetales pour les nouyeaux-ns, en rfrant aux avis du CCNE'. Ce cas est, notre connaissance, unique. Ceci ne signifie nullement que la doctrine diffuse par le CCNE soit mconnue des tribunaux ou ses opinions crtes. Les citations des auteurs de doctrine dans les jugements et les arrts demeurent rares ; on ne saurait en infrer que les magistrats - dont certains collaborent aux publications doctrinales - ne sont jamais sensibles aux opinions mises. L'attention prte au CCNE par les magistrats ne doit pas tre sousestime. L'Assemble Plnire de la Cour de Cassation n'a-t-elle pas montr la voie dans l'affaire des mres porteuses juge le 31 mai l99t ?7n.La haute assembleavait alors invit le Pr. Bernard, Prsident du CCNE, donner son point de vue, et celui de l'institution qu'il reprsentait. Quel pouvait tre le ooamicus rle de ceL curiae" ? Expert en morale ? Expert en mdecine ? oo...on est Caution thique ? Nous rejoignons M. Terre dans sa perplexit i quand. m.m.econd,uit s'interroger sur la d.ma,rche consistant faire d'e la rnorale de l'objet... d'une expertise confi,epar une juri.diction... un homme de scienceoo"o. S'agirait-il d'inspirer le juge ? Sans doute loAvocat Gnral 'oune autorit minente du Dontenwille saluait-il dans le Prsident Bernard rnonde md.ical qui oa certainetnent enrichir de son exprience pntrante notre discussion- lui donner une autre dimensiono'. L'audition du Prsident Bernard n'est-elle pas un hommage rendu par la plus haute juridiction la doctrine dveloppe depuis plusieurs annes par le CCNE ? Elle a confr au CCNE une autorit et une lgitimit renouvele. Celui-ci ne s'y est pas tromp: la brochure annonant les Journes Annuelles d'Ethique l99l reproduisait la dcision de I'Assemble plnire. Il est plus surprenant, en revanche, que cette audition ait t considre par les hauts magistrats comme un vnement important, soulign par le Prsident Drai l'occasion du discours de rentre de la Cour de Cassationsr, Une sympathie excessive voue par la Cour au CCNE serait-elle compatible avec l'office du juge ? "... dans sa mission minente" rpond par avance M. ooil Terre, est mme d,e trouner ou de retrouoer en lui-mme la conscinnce de ces ualcurs quifond,ent Ic droit. Tel est Le rl,e d.e la rglc tnorale dans lcs obli-

77. Cf. supra. 78. l.O. 13 octobre f988, 543. 7 9 . A s s . p l n . . 3 I n a i 1 9 9 1 ,D . l 9 9 l 4 1 7 Terre. 80. Terre (F.), note prcite, in fine. 81. Le 6 janvier 1992. 82. Terre (F.), note prcite.

note D. Thouvenin t J.C.P.9lll2L7

52 note F.

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g ations j udiciair es ""r, A rni-chemin entre l'inspiration doctrinale et la rgle de droit, l'influence du discours diffus par le CCNE sur le juge peut se couler sous la forme de l'usage'3 ou du standard technique, ds lors que les opinions mises par le CCNE sont largement reues par les praticiens. Sortes de guides de "bonne pratique thique", les recommandations du CCNE pourraient accder la sphre juridique grce au juge qui les prendrait en considration afin d'apprcier les pratiques biomdicales. Le phnomne est dj perceptible en Amrique du Nordtt et n'est pas mconnu en France dans d'autres champs techniquesss. Mais ce n'est dj plus de la doctrine.

La doctrine du CCNE inlluence-t-elle enfin... la doctrine juridique ? L'attitude de la doctrine universitaire face au CCNE reste ambigu. Certains auteurs soutiennent ou anticipent la doctrine du CCNEtu. D'autres, moins nombreux, apparaissent plus critiquess?,mais la grande majorit se dsintresse du travail du CCNE. [l n'appartient pas la tradition doctrinale franaise. Son activit dclenchera des ractions seulement l'occasion de ses empitements les plus manifestes hors du champ purement thique o on l'imagine confin. Ignorance feinte ? Pourquoi la doctrine juridique crit-elle si peu sur les sujets traits par le CCNE ? N'est-ce pas en raison de ce que sur de tels sujets, la lgitimit de la doctrine traditionnelle et d'essence scientifique, craindrait de se heurter une nouvelle lgitimit d'essence morale et politique ? La doctrine juridique pour tre reconnue devra-t-elle dsormais recevoir un label de conformit thique ?

83. En ce sens,Memeteau (G.), "La jurisprudence...", art. cit, p. 25. 84. Yoir, Wolf (S.M.), "Ethics commitees in the court", Hastings Center Report, jtin 1986, 12. 85. Sur le phnomne des standards et leur rle, voir Cousy (H.), "Le rle des normes non juridiques dans le droit", XIne Congrs de l'Acadrnie Internationale d.e Droit Compar (Caracas 1982), Kluwer-Bruylant, Bruxelleso1982, p. 130. 86' Mme Labrusse et Mme Hermitte par exemple. Il peut paratre cependant difficile de distinguer dans ces attitudes la conviction doctrinale de I'esprit de corps : Mme Labrusse a sig au CCNE et d'autres universitaires, sns doute, esprent un jour y siger. La force d'attraction du prestige affect au CCNE est de nature brouiller les cartes.