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6.

Contrato-promessa1

Como os Professores ALMEIDA COSTA e ANTUNES VARELA so discordantes em grande parte da doutrina do contrato-promessa, ser exposta a doutrina de cada um a propsito de cada tema. Salienta-se que a exposio seguida , regra geral, concordante com a do Prof. ANTUNES VARELA. No entanto, ser sempre dada a opinio no lugar apropriado.

6.1. Noo
A promessa de contrato futuro ou contrato-promessa, consiste na conveno pela qual algum se obriga a celebrar certo contrato (art. 410/1). Diz-se contrato prometido ou definitivo aquele cuja realizao se pretende. O seu domnio normal a promessa de celebrao de um contrato, mas nada obsta a que ter por objecto a realizao de um negcio unilateral. Com ele se procura assegurar a realizao do contrato prometido, num momento em que existe algum obstculo material ou jurdico sua imediata concluso, ou o diferimento desta acarreta vantagens. Hoje, s raramente o contrato-promessa encontrar justificao no facto de as partes ainda no terem uma ltima deciso quanto convenincia do contrato prometido, quer dizer, no pretenderem comprometer-se definitivamente. O que se deseja com a obteno da promessa , por sistema, garantir a celebrao do contrato visado. O contrato-promessa cria a obrigao de emitir a declarao de vontade correspondente ao contrato prometido. A obrigao assumida por ambos os contraentes, ou por um deles, tem assim por objecto uma prestao de facto positivo, um facere oportere. E o direito correspondente atribudo outra parte traduz-se numa verdadeira pretenso.

O contrato-promessa distingue-se com nitidez dos meros actos de negociao que frequentemente integram o processo formativo dos negcios jurdicos e que, s vezes, fundamentam a responsabilidade pr-contratual. que esses trmites apresentam-se destitudos de eficcia contratual especifica, ao contrrio do que sucede com o contrato-promessa e os demais negcios preparatrios ou preliminares. Admite-se, ao lado do contrato-promessa bilateral ou sinalagmtico, o contrato-promessa unilateral ou no sinalagmtico, quer dizer, que ambas as partes ou s uma delas, respectivamente, se vinculem celebrao do negcio prometido (art. 411).

Figuras prximas

ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigaes, 11 ed., rev. e act., Edies Almedina, 2008, pp. 306 e ss; ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, vol. I, 10 ed., ver. e act., Edies Almedina, 2008, pp. 379 e ss; PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, ob. cit., anot. aos art. 410 e ss; 440, 441, 442, 755/1, f), 808 e 830.

Resulta clara a diferena entre o contrato-promessa unilateral e uma proposta contratual, porquanto esta j constitui elemento do contrato a que respeita, apenas faltando para a sua concluso que o outro contraente a aceite. Nesta, dispensa-se nova manifestao de vontade por parte do declarante. E enquanto que uma declarao de vontade, que s se converte em contrato com a aceitao, o contratopromessa j, em si mesmo, um contrato. E tambm se distingue o contrato-promessa unilateral do pacto de opo, que consiste no acordo em que uma das partes se vincula respectiva declarao de vontade negocial, correspondente ao negcio visado, e a outra tem a faculdade de aceit-la ou no, considerando-se essa declarao da primeira uma proposta irrevogvel. Enquanto que do contrato-promessa unilateral deriva uma verdadeira pretenso celebrao do contrato prometido, do pacto de opo resulta um verdadeiro direito potestativo aceitao da proposta emitida e mantida pela contraparte. No pacto de preferncia (art. 414 e ss) a pessoa no se obriga a contratar, mas apenas a escolher em certos termos uma outra como contraente, caso decida contratar. Na venda a retro (art. 927 e ss), o comprador no promete celebrar uma outra venda com o vendedor; fica sujeito a que este resolva o contrato. Distingue-se tambm do sinal. Este consiste na coisa (dinheiro ou outra coisa fungvel ou infungvel) que um dos contraentes entrega ao outro, no momento da celebrao do contrato, ou posteriormente, como prova da seriedade do seu propsito contratual e garantia do seu cumprimento (sinal confirmatrio), ou como antecipao da indemnizao devida ao outro contraente, na hiptese de o autor do sinal se arrepender do negcio e voltar atrs (sinal penitencial), podendo a coisa entregue coincidir ou no com o objecto da prestao devida ex contractus. O contrato-promessa uma conveno autnoma enquanto que a constituio de sinal uma clusula dependente de um outro negcio, no qual se insere. O sinal tanto pode acompanhar o contrato definitivo como o contrato-promessa. No contrato-promessa, em que um dos contraentes entregue ao outro uma qualquer quantia em dinheiro ou outra coisa, a entrega tanto pode representar a constituio de sinal como uma antecipao de pagamento. E, alis, a regra de que constitua antecipao de pagamento art. 440. Na promessa de compra e venda que se presume, at prova em contrrio, que reveste o sentido de sinal qualquer quantia entregue pelo promitente comprador ao promitente-vendedor, ainda que declaradamente a titulo de antecipao de pagamento. Nota caracterstica do sinal o facto de, pondo termo aos dois sentidos da clusula, a lei ter adoptado um regime nico, que se aproxima muito mais do sentido do sinal penitencial cfr. art. 830/2.

6.2. Disciplina Jurdica


ANTUNES VARELA

Os traos mais salientes da nova regulamentao legal so os seguintes:

1. Reconhece-se expressamente a validade do contrato-promessa, seja qual for o contrato prometido; 2. O art. 411 consagra expressamente a validade da promessa unilateral; 3. Admite-se a possibilidade de a promessa de alienao ou de onerao de bens imveis, ou de mveis sujeitos a registo, produzir efeitos em relao a terceiros (art. 413); 4. Admite-se a possibilidade de execuo especfica do contrato-promessa (art. 830), mediante deciso judicial que produz os efeitos da declarao negocial do contraente faltoso; 5. Afirma-se a regra da transmissibilidade dos direitos e obrigaes dos promitentes art. 412.

A disciplina originria foi, entretanto, modificada, primeiro pelo Decreto-lei n 236/80, de 18 de Julho, e depois pelo Decreto-Lei n 379/86, de 11 de Novembro, quer quanto forma do contrato, quer quanto ao fundo do seu regime. De acordo com a doutrina que se segue aqui, sustenta-se que as revises ao diploma fundamental da lei civil no foram as mais bem conseguidas e tm dado azo a inmeras controvrsias e hesitaes na doutrina e na jurisprudncia.

6.3. Disposies respeitantes forma e substncia


ALMEIDA COSTA

Consoante determina o art. 410/1, aplicam-se ao contrato-promessa as normas disciplinadoras do contrato prometido. Apenas se ressalvam os preceitos relativos forma e os que, pela sua razo de ser, no devam considerar-se-lhe extensivos princpio da equiparao. Significa o referido regime que o contrato-promessa est sujeito, em regra s normas respeitantes aos contratos em geral e s do contrato prometido. Assim, abrangem o contrato-promessa as normas do contrato prometido sobre a capacidade das partes, proibies de aquisio (art. 876 e 877), interpretao e integrao do negcio (art. 883, 884, 887 e ss)...; o contrato-promessa deve definir o contrato prometido, dispensando-se ulteriores negociaes. Mas, como j visto, h duas excepes.

I. Forma do contrato-promessa

Devemos comear por distinguir o regime geral prprio deste contrato dos casos a que se refere especificamente o art. 410/2 e 3 celebrao de contrato oneroso de transmisso ou constituio de direito real sobre edifcio, ou fraco autnoma dele, j construdo, em construo ou a construir.

a) Regime geral

No regime geral do contrato-promessa, desde que a lei exija, para o contrato prometido, documento autntico ou particular 2, a promessa s vale se constar de documento assinado pela parte que se vincula ou por ambas, consoante seja unilateral ou bilateral art. 410/2. Nas restantes hipteses, ou seja, por regra, vigora o princpio da liberdade de forma (art. 219). A imposio de documento assinado constitui uma formalidade ad substantiam. Mas a lei exige que apenas o contraente que se vincula celebrao do contrato definitivo se manifeste de modo solene, contentando-se, em relao ao beneficirio da promessa, com uma manifestao de vontade informal. Problema conexo ocorre a propsito da celebrao de um contrato-promessa bilateral, sujeito a documento escrito e to-s assinado por uma das partes. As redues e converses legais s raro se mostram indiscutveis, pois podem atingir a justia negocial. que se traduzem numa restrio da autonomia privada, dispensando os requisitos das redues e converses comuns, estabelecidos pelos art. 292 e 293. No contrato-promessa, nada justifica a imposio s partes dessa disciplina cogente, em vez de se confiar a soluo anlise flexvel de cada caso concreto. No cabe, certo, defender-se a validade de tais contratos-promessas. Porm, tanto parece insatisfatria a orientao que se pronuncia pela destruio plena do contrato, como a que sustenta a sua forosa validade no tocante ao que assinou o documento. Ainda que o C.C. admita, em princpio, a reduo do contrato, ela deixa de verificar-se quando se mostre que este no teria sido concludo sem a parte viciada (art. 292). Na hiptese de contrato-promessa assinado por um nico contraente, o negcio restringe-se a um contrato-promessa unilateral, salvo produzindo-se prova de que apenas seria celebrado com a vinculao de ambos. A estrutura do mencionado art. 292 revela que o legislador partiu da regra do aproveitamento da parte que resta do negcio jurdico, uma vez eliminada a poro ferida da invalidade. Como excepo regra, o preceito acrescenta que a invalidade total s se produz quando o contraente interessado neste resultado mostre que o negcio jurdico no teria sido concludo sem a parte viciada. Caber ao contraente interessado na destruio do contrato alegar e provar factos que preencham a hiptese da contranorma impeditiva prevista no segundo trecho do art. 292 (art. 342/2). Mas quem deseje prevalecer-se da validade parcial do contrato encontra-se liberto do nus de alegar e provar que a vontade dos contraentes ter-se-ia orientado no sentido da manuteno do esquema negocial. Da que o julgador, se ficar na dvida, deva declarar a validade do contrato-promessa unilateral. Ainda, mesmo em face de uma vontade hipottica contrria a reduo, pode imp-la a boa f (art. 239). Alternativa plausvel para quem sustente que a omisso da assinatura dos outorgantes gera a nulidade de todo o contrato-promessa, ser a de utilizar o instituto da converso (art. 293). H uma diferena substancial do regime da reduo: a presuno funciona ao contrrio. A converso s poder ser declarada quando tal vontade hipottica das partes (cuja prova se exige e no releva no caso de dvida) com ela se concilie. Em qualquer das situaes existe um problema de integrao do contrato, pelo que importa o apelo aos ditames da boa f, de acordo com o j mencionado art. 239.
2

Documentos autnticos so os exarados pelo notrio nos respectivos livros, ou em instrumentos avulsos, e os certificados, certides e outros documentos anlogos por ele expedidos. Todos os demais, incluindo ao autenticados, so particulares sendo os ltimos os particulares confirmados pelas partes perante o notrio.

Sustenta ALMEIDA COSTA que h um argumento sistemtico a favor da reduo. A disciplina do contrato-promessa consagrada pelo legislador apresenta vrias afloraes em que sobressai o propsito da proteco do adquirente. Sempre que falte a assinatura do promitente-comprador, compreende-se que recaia sobre a contraparte o nus da alegao e prova de que a vontade hipottica seria a da no aceitao do negcio sem a vinculao dos dois contraentes 3. A propsito desta questo se pronunciou o Supremo, em Assento de 29-XI-1989. Diz o STJ que o contrato nulo, mas pode considerar-se vlido como contrato-promessa unilateral, desde que essa tivesse sido a vontade das partes. Dado que o Assento no faz qualquer qualificao jurdica expressa e a argumentao aduzida se revela contraditria, propendemos para que os respectivos fundamentos se reconduzam nulidade parcial do negcio e, portanto se opere a sua reduo. Comentrio: pela minha parte, tambm este argumento no procede, porque se baseia no numa fundamentao jurdica, mas numa preferncia do Autor, essa sim baseada num argumento sistemtico que, por sua vez, e como j dito, no procede em meu entender. Mas adiante se concretizar.

b) Regime prprio de certos contratos-promessas

No tocante aos contratos-promessas relativos celebrao dos contratos onerosos de transmisso ou de constituio de direitos reais sobre edifcios, ou suas fraces autnomas, construdos, em fase de construo ou apenas projectados, exige-se documento escrito com reconhecimento presencial da assinatura do promitente ou promitentes. Alem disso, deve constar dele a certificao, pelo notrio, da existncia da licena de utilizao do edifcio ou da respectiva construo. O contraente que promete transmitir ou constituir o direito no pode invocar a omisso de tais requisitos, salvo se a contraparte a causou culposamente (art. 410/3). A maior solenidade imposta para estes contratos explica-se pelos cuidados especiais de que se entendeu conveniente rode-los, considerando a projeco social dos contratos prometidos. Teve-se em vista estabelecer um controlo notarial destinado a evitar a negociao de edificaes clandestinas, para proteco dos futuros adquirentes. Mas tambm se encontra aqui uma aflorao do interesse pblico de combate construo clandestina. Foi um preceito que resultou da reforma de 1980. Mas em 1986 foram introduzidas modificaes com as quais vale a pena demorarmo-nos:

1) Ampliou-se o mbito das promessas submetidas a este regime especfico, que podem agora reportar-se, alem da c/v, a outros contratos onerosos, tpicos ou atpicos, de transmisso ou de constituio de direitos reais sobre edifcios. Ex: promessas de troca ou de constituio onerosa de usufruto. A letra do preceito aplica o regime explicitado a promessas de actos translativos ou constitutivos. Parece razovel, afirma ALMEIDA COSTA, que nele se abranjam, por interpretao extensiva, ainda as promessas respeitantes a actos modificativos de ampliao de

No procede, em nosso entender, este argumento. Mais explicaes se daro aquando da exposio do Prof. ANTUNES VARELA.

direitos reais. Ficam de fora, todavia, as restantes promessas de actos modificativos e de actos extintivos;

2) Substituiu-se a expresso prdio urbano pela referencia a edifcio. Esta modificao procurou evitar dvidas em face da noo de prdio urbano que decorre do art. 204/2. No se trata aqui da precisa realidade que corresponde a esse conceito tcnico, mas sim de edifcios, j existentes, em construo ou projectados. A palavra edifcio, alis, utilizada em vrios preceitos do C. Civil para exprimir algo que no coincide com o conceito jurdico de prdio urbano. A palavra edifcio no assume necessariamente o sentido de edificao ou construo. Tambm compreende o solo em que se incorpora, assim como eventuais terrenos adjacentes ou anexos, quer dizer, o conjunto ou unidade imobiliria que o contrato definitivo tem por objecto.

3) Estabelecia a verso originria do preceito que o documento escrito contivesse o reconhecimento presencial das assinaturas dos outorgantes. O texto actual difere, aludindo a reconhecimento presencial da assinatura do promitente ou promitentes. A referncia a outorgantes inculcava a necessidade de a assinatura ser de ambas as partes, fosse o contrato bilateral ou unilateral. Basta a assinatura, com reconhecimento presencial, do contraente que se vincula promessa. Segue-se, pois, um regime paralelo ao fixado para a generalidade dos contratos-promessas (art. 410/2);

4) A ltima parte do art. 410/3 declarava a omisso dos requisitos de forma exigidos no invocvel pelo promitente-vendedor, salvo no caso de ter sido o promitentecomprador que directamente lhe deu causa. Estatui a nova verso que o contraente que promete transmitir ou constituir o direito s pode invocar a omisso de tais requisitos quando a mesma tenha sido culposamente causada pela outra parte. Operam-se pois as seguintes modificaes: Uma delas representou mera consequncia de a norma ter deixado de aplicar-se apenas s promessas de compra e venda de edifcio. Significativa outra. Continua a consagrar-se uma nulidade mista4 ou atpica, que se afasta do regime geral do art. 286: em princpio, a respectiva invocao pertence s ao beneficirio da promessa de transmisso ou constituio do direito real sobre edifcio ou sua fraco autnoma. Mas foi atenuado o seu alcance: o promitente da transmisso ou constituio do direito real pode arguir a nulidade do negcio quando a falta de tais requisitos se deva a actuao da outra parte. Tornou-se assim manifesto que qualquer modalidade ou grau de culpa serve de base a essa arguio; ao passo que a expresso que directamente lhe deu causa, que sugeria o sentido mais restrito de conduta intencional. Ao beneficirio da promessa que incorra na referida culpa no cabe prevalecer-se da invalidade.

Discordo estruturalmente aqui da posio do Prof. ALMEIDA COSTA. Quando for apresentada a tese do Prof. ANTUNES VARELA, mais desenvolvimentos sero prestados.

E quanto arguio por terceiros e ao seu conhecimento oficioso pelo tribunal? As exigncias do reconhecimento presencial da assinatura do(s) promitente(s) e da certificao da licena intentam a proteco dos interesses dos particulares adquirentes dos direitos reais sobre edifcios ou fraces autnomas destes. Mas, a exigncia de certificao notarial vai mais longe: trata-se da proteco do interesse pblico de combate construo clandestina. Assim, ao contrrio do que sucede com a inobservncia do primeiro dos dois requisitos, a deste ultimo admite-se que seja invocvel por terceiros e de conhecimento oficioso pelo tribunal 5. Entretanto, foi fixada jurisprudncia pelo STJ no Assento n 15/94 de 28-VI-1994: No domnio do art. 410/3, a omisso das formalidades previstas nesse nmero no pode ser invocada por terceiros. Subsistia, no entanto, a possibilidade do conhecimento oficioso pelo tribunal. Mas o STJ exarou o Assento n3/95 de 1-II-1995, declarando: No domnio do art. 410/3, a omisso das formalidades previstas neste nmero no pode ser oficiosamente conhecida pelo tribunal 6. Tambm a doutrina do Assento de 29-XI-1989 se considera extensiva ao n 3 embora seja exarado para o n2.

c) Forma das promessas unilaterais remuneradas

Pode suceder que, numa promessa em que apenas uma das partes se vincula, a contraparte assuma outras obrigaes para com o promitente. Ser o caso de se convencionar uma compensao dos benefcios ou vantagens que este lhe proporciona com a sua vinculao ao contrato definitivo ou dos sacrifcios ou desvantagens que, para o mesmo, da resultam. A promessa unilateral simultaneamente onerosa e bilateral: existem obrigaes para ambas as partes, mas a quem impende sobre o promissrio de satisfazer a compensao de imobilizao no uma obrigao principal de prestao. Trata-se de um dever secundrio de prestao. Tais situaes no se reconduzem a contratos-promessas bilaterais ou sinalagmticos no sentido do 410/2, onde ser pressupem, obviamente, obrigaes da mesma natureza. Responde-se assim, eventual dvida sobre se a promessa unilateral remunerada exige a penas a assinatura do promitente ou de ambos os contraentes, quando nos termos do art. 410/2 e 3 se requeira documento escrito. Basta a assinatura da parte que se vincula realizao da promessa. Vigora a regra da liberdade de forma (art. 219). Ainda que se pretenda que a obrigao do promitente e a do promissrio esto no mesmo plano, sempre ser de admitir tratar-se, no de promessa bilateral, mas de um contrato acoplado ou de duplo tipo a tal soluo no repugna o art. 239.

Embora defendamos a arguio por terceiros e o conhecimento oficioso pelo tribunal, consideramos alargadas estas faculdades inobservncia do primeiro requisito. 6 Mais um argumento a favor do facto de no serem diferentes as consequncias para a inobservncia dos requisitos o facto de os referidos Assentos se lhes referirem unitariamente e no, apenas, quanto ao segundo.

II. Aplicao dos preceitos do contrato prometido

A outra ressalva ao p. da equiparao reporta-se s normas que, pela sua razo de ser, no devam considerar-se extensivas ao contrato-promessa. Haver, pois, que atender ao seu fundamento. Por aplicao deste critrio, consideram-se inaplicveis os preceitos que, nos contratos de alienao, concernem transferncia da propriedade ou os que contemplam o problema do risco. Igualmente se deve admitir a validade da promessa de venda de coisa alheia (art. 892), ainda que no considerada como coisa futura pelas duas partes (art. 893); e tambm, embora falte a legitimidade a qualquer dos cnjuges, por exemplo, para a alienao ou onerao de imveis, prprios ou comuns, sem consentimento do outro, ou o respectivo suprimento judicial, excepto se vigorar entre eles o regime de separao de bens (art. 1628-A), -lhe licita a realizao de um prvio contrato-promessa.

ANTUNES VARELA

Como j dito com ALMEIDA COSTA, estabelece-se o princpio da equiparao no art. 410. A subsequente exposio destina-se a evidenciar os pontos discordantes ou aqueles em que h posterior aprofundamento por este Autor. Ao princpio so contrapostas as duas excepes j mencionadas (art. 410/1).

Dvidas suscitadas quanto forma e os Assentos de 94 e 95

O regime excepcional a que os ns 2 e 3 do art. 410 sujeitaram a forma da promessa deram lugar a duas dvidas de importncia no despicienda.

A primeira refere-se interveno notarial, relativamente ao documento particular de onde conste a promessa relativa a celebrao de contrato oneroso de transmisso ou constituio de direito real sobre edifcio, ou fraco autnoma dele, j construdo, em construo ou a construir. Com o fim de evitar a construo clandestina, esses documentos prescreveram que necessria a assinatura do promitente ou promitentes e a certificao notarial da licena de utilizao ou construo. Face verso anterior (Decreto de 1980), a nova redaco veio alterar o regime, estatuindo que o contraente que promete transmitir ou constituir o direito s pode invocar a omisso destes requisitos quando a mesma tenha sido causada culposamente pela contraparte. A dvida que se suscitou foi a de saber se a omisso destes requisitos poderia ser invocada por terceiros e conhecida oficiosamente pelo tribunal. A boa doutrina (que tanto o Prof. ANTUNES VARELA como ns perfilhamos) tem que, por fora do disposto no art. 220, a soluo aplicvel ao caso no podia deixar de ser a nulidade do contrato (apenas com a ressalva da parte final do n3), invocvel por terceiros e conhecida ex oficio pelo tribunal, nos termos do art. 286 e 605. Argumentos:

Esta a soluo imposta pelo art. 220 at porque, como afirmou, e bem, ALMEIDA COSTA, a forma estabelecida ad substantiam. No mesmo sentido depunha o argumento de contexto tirado do art. 1029/3 (agora revogado, mas data em pleno vigor). No caso deste artigo, em que a lei exigia a escritura pblica, a lei no hesitou a reconhecer: a) a nulidade s seria invocvel pelo arrendatrio; b) o arrendatrio podia fazer prova em contrrio por qualquer meio. Se, para este caso, prescreveu expressamente a legitimidade de apenas uma parte para arguir a nulidade, e o mesmo no fez para o art. 410/3, porque o legislador no quis claramente afastar-se no mbito deste ltimo artigo, do regime geral da nulidade. Por ltimo, os desvio introduzidos no regime geral dos art. 220 e 286 nos casos de nulidades mistas constituem normas excepcionais que no comportam, como tal, interpretao analgica art. 11. Assim, a melhor doutrina seria a da nulidade do contrato, invocvel pelo promitente-adquirente, por terceiros, conhecida oficiosamente pelo tribunal e ainda arguvel pelo promitente-alienante, quando imputvel exclusivamente contraparte. Porm o STJ veio fixar jurisprudncia, como j foi dito, nos Assentos de 94 e 95, encerrando a questo. Mas em face do direito constitudo no se afigura a melhor doutrina (j sim, no plano do direito constituendo). A verdade que nenhuma sano especial determinou a lei para a inobservncia dos requisitos de forma do art. 410/3. Nestas circunstncias, parecer que a doutrina emanada dos referidos arestos violaria o art. 8/2.

A segunda dvida que se levanta relativa primitiva redaco do art. 410/2, mas que persistiu at ao texto actual, porque os diplomas de 80 e 86 no a solucionaram. S o Assento de 1989 veio consagrar o que se entende ser a boa doutrina. O problema levanta-se no domnio das promessas bilaterais, assinadas apenas por uma das partes, porque o promitente-vendedor, agindo por negligncia ou m f, no recolhia a assinatura da contraparte. E o fenmeno no foi resolvido por nenhum dos diplomas. Qual o regime aplicvel a estas promessas? Nulidade, sem mais; validade forosa; nulidade parcial, passvel de reduo; ou nulidade total, passvel de converso? Numa primeira fase a tese que valia era a da validade forosa, por aplicao directa do art. 411. Mas a partir de 77, fixou-se a premissa da nulidade. Mas ambas as teses esto hoje abandonadas, defrontando-se hoje as duas outras. Foi controvrsia entre as duas teses, que j foram acima explicitadas, que o Assento de 1989 se decidiu a pr termo. A doutrina fixada foi a seguinte: o contrato -promessa bilateral de compra e venda de imvel exarado em documento assinado por apenas um dos contraentes nulo, mas pode considerar-se vlido como promessa unilateral, desde que fosse essa a vontade das partes. Os termos do Assento no so claros, mas a interpretao, mais segura, vemos ns ser a do Prf. ANTUNES VARELA: No se aceita a tese da validade directa, nem sequer a da nulidade parcial do contrato com a consequente reduo (art. 292), visto o assento proclamar sem mais a nulidade e subordinar a sua validade como promessa unilateral alegao e prova de essa ter sido a vontade das partes.

O Assento nem aceitaria a tese da converso da promessa bilateral nula, j que a converso exige a vontade presumvel ou conjectural das partes, enquanto que o Assento refere a vontade real das partes. Mas, assim sendo, o STJ teria condenado estes contratos nulidade sistemtica e total. E no esse o esprito do Supremo. Portanto, onde se refere a vontade conforme das partes, devemos entender que se refere sua vontade presumvel ou conjectural. Assim, o Assento consagra a tese da nulidade total com possibilidade de converso, nos termos do art. 293.

Mas eis que exarado o Acr. do STJ 25-III-1993, fixando a doutrina na tese da reduo e assim at hoje.

6.4. Efeitos da promessa. Atribuio de eficcia real


Aqui se segue apenas a exposio do Prof. ANTUNES VARELA

O contrato-promessa produz, em regra, apenas efeitos obrigacionais. Pode no entanto produzir efeitos erga omnes desde que verificados os seguintes requisitos:

1.

Constar a promessa de escritura pblica, salvo se para o contrato prometido a lei no

exigir escritura, porque nesse caso a lei se contenta com documento particular; 2. 3. Pretenderem as partes conferir eficcia real promessa; Serem inscritos no registo os direitos emergentes da promessa (art. 413);

Assim, enquanto a promessa se mantiver vlida e eficaz, e no for revogada, prevalece sobre todos os direitos que posteriormente se constituam em relao coisa, tudo se passando em relao a terceiros. Na falta de um dos requisitos, a promessa mantm-se, mas apenas com eficcia obrigacional.

Particularmente delicada a questo da eficcia da sentena que julgue procedente a execuo especfica, quando a execuo assente numa promessa com eficcia obrigacional, mas em que o autor tenha registado a aco. Desde que a sentena favorvel ao autor seja registada, o registo da aco torna a sentena favorvel oponvel a terceiros. Mas quer isto dizer que a sentena confere eficcia real retroactivamente? A aco de execuo especfica de promessas de venda de imveis est sujeita a registo (art. 3/1 ,a) do C. Reg. Predial). Mas qual o valor prtico do registo da sentena final procedente que retroactiva at data do registo provisrio da aco? necessrio ter presente a funo do registo: funo de tutela, conservao e segurana. J sabemos como funciona o registo em compras e vendas com trs intervenientes (pp. 331 ANTUNES VARELA). Importa fixar o caso da penhora. Se A, dono de imvel, o alienar a B que no regista, e C, credor de A, requerer e obter a penhora do mesmo imvel, o direito real de garantia de C prevalece sobre

o direito de B. No estando a penhora dependente da vontade do devedor (art. 882/1) no houve violao das regras de registo (art. 819). Conhecidos os efeitos do registo, podemos chegar a algumas concluses, que temos por correctas:

1. O direito do promitente-adquirente, convertido em adquirente pela sentena procedente, prevalece, pela publicidade (boa f) que o registo conferiu aco, sobre o direito de todos os promitentes-adquirentes baseados em promessas de data posterior, quer tenham ou no eficcia real; 2. A prevalncia do registo de sentena favorvel ao promitente-adquirente estende-se ao prprio registo de transmisso efectuada pelo promitente-vendedor a terceiro, depois de registada a aco, por duas razes: a) o registo da aco, embora provisrio, tornou pblica a pretenso do promitente e alertou futuros adquirentes; b) de outro modo, o promitente-vendedor, depois de demandado na aco de execuo especfica, teria sempre um meio fcil de inutilizar sempre o seu principal efeito, alienando a terceiro; 3. E se a alienao a terceiro pelo vendedor for antes de proposta a aco pelo comprador? Se quem adquiriu primeiro vir que o terceiro adquirente props a aco e a registou, e registar posteriormente a compra, no o registo da aco de execuo especfica que impede a cristalizao do direito na esfera do primeiro adquirente. Todavia, se o primeiro adquirente s registar a aco depois de sentena favorvel ao terceiro, j se dar prevalncia ao direito do terceiro.

6.5. No cumprimento do contrato-promessa


Seguiremos aqui a exposio do Prof. ALMEIDA COSTA.

6.5.1. Execuo Especfica


Vem ela contida no art. 830/1. Em face deste preceito, se o promitente, ou qualquer dos promitentes (quer a promessa seja unilateral ou bilateral), no celebrar o negcio definitivo, cabe outra parte a faculdade de conseguir sentena que substitua a declarao de vontade do faltoso. Com esse pedido, pode cumular-se o da indemnizao moratria correspondente aos danos sofridos pelo atraso no cumprimento da promessa. Sempre que ela se verifique ser acompanhada de uma indemnizao moratria. A execuo especfica um efeito natural do contrato-promessa. Contudo, a norma que a estabelece tem, em regra, natureza supletiva. Os contraentes tm a faculdade de a afastar mediante conveno em contrrio (art. 830/1). Entende-se que h conveno em contrrio se existir sinal (art. 440 a 442) ou se houver sido fixada uma clusula penal (pena fixada para o incumprimento) art. 830/2. H uma presuno de que as partes quiseram que esse fosse o critrio de reparao dos danos surgidos com o inadimplemento. Mas so presuno e, como tal, ilidveis (art. 350/2). Mas pode ser a exigncia de execuo especfica imperativa: casos de promessa contidas no art. 410/3 art. 830/3. A norma veda o afastamento da execuo especfica. Pretende-se evitar a verificao

de situaes imorais na promessa, estimuladas pela desvalorizao da moeda e pelo prprio acrscimo efectivo do valor dos bens. Reforou-se a posio do promitente-comprador, considerado a parte mais fraca, relacionando a carncia de habitao com a circunstncia de, no raro, o negcio ocorrer entre um profissional, designadamente uma empresa construtora, e um simples particular, mediante contrato de adeso. Os termos em que o artigo est redigido levam a concluir que se aplica a todos os edifcios e constituio sobre eles de quaisquer direitos reais de gozo ou de garantia. Este direito facultado a qualquer um dos contraentes e no depende de tradio do prdio ao comprador (art. 442/3).

O regime do art. 830/3 envolve um desvio significativo ao do art. 438, j que permite ao promitente faltoso a modificao do contrato por alterao das circunstncias, ainda que posterior mora - atenuao severidade do sistema imperativo da execuo especfica.

A lei acautela o caso da promessa do art. 410/3 onde caiba ao adquirente a faculdade de expurgar a hipoteca a que este esteja sujeito (art. 721), e a garantia subsista depois da constituio ou transmisso. que se permite ao demandante, que quer a execuo e a expurga da hipoteca, pedir a condenao do faltoso entrega do montante total do dbito garantido, ou do que corresponde fraco considerada, e dos juros respectivos, vencidos ou vincendos art. 830/4. Se o contrato prometido envolve a possibilidade de o faltoso invocar a excepo de no cumprimento, necessrio que o demandante consigne em depsito a sua prestao no prazo fixado pelo tribunal (art. 830/5). A excepo de no cumprimento no de conhecimento oficioso. Porm, uma vez deduzida pela contraparte, cabe ao tribunal averiguar se essa excepo se mostra ou no procedente, o que pode exigir a produo de prova. Se procedente, deve ficar dependente da consignao em depsito, dentro do prazo fixado. O esprito do n5 no o de sujeitar a procedncia da execuo especfica consignao em depsito. Se assim no fosse podia a aco ser improcedente mediante a falta da consignao, sem serem apreciados os fundamentos da execuo especfica.

Importa agora mencionar que o 830/1 no se aplica a casos em que a execuo especfica se oponha natureza da obrigao assumida: promessa de doao (art. 940), de prestao de servios (art. 1154 a 1156), promessas de contratos tpicos de penhor (art. 669), comodato (art. 1129), mtuo (art. 1142) e depsito (art. 1185).

A execuo especfica surge tambm afastada quando o contrato-promessa se apresenta de mera eficcia obrigacional e o promitente-vendedor transmite a coisa a terceiro: a aco procedente teria por resultado a venda de uma coisa alheia. Uma nota deve ser feita quanto a este ponto. Para tal segue-se a lio do Prof. ANTUNES VARELA. delicada, salienta, e bem, o Autor, a questo da eficcia da sentena que julgue procedente a execuo especfica, quando a execuo assente numa promessa com eficcia obrigacional, mas em que o autor tenha registado a aco. Tal j foi abordado a propsito do tema da eficcia real da promessa7.
7

Ver, supra, pp. 63.

Retomando a lio de ALMEIDA COSTA, a deciso do tribunal que julgue procedente o pedido de execuo especfica produz os efeitos do contrato prometido fica valendo como seu ttulo constitutivo. Deste modo substitui-se, no s a manifestao de vontade do promitente faltoso, mas tambm a da parte que estaria disposta a emiti-la.

Como agir, ento, na execuo especfica, relativamente aos pontos omissos do contrato prometido? A soluo mais razovel ser a de que a invalidade da promessa, lacunosa a respeito de aspectos essenciais, apenas se produz quando esses elementos no possam ser determinados pelos critrios gerais ( art. 236 a 239) e especiais (art. 539, 543/2 e 883) predispostos para a interpretao e a integrao da vontade contratual. Decorre do princpio da equiparao (art. 410/1).

6.5.2. Resoluo do Contrato


a opo execuo especfica. Mas importa distinguir se h ou no sinal. Na falta deste a indemnizao apura-se de harmonia com as regras gerais da responsabilidade civil e tende a cobrir danos efectivos. Quando existe sinal passado, difere a disciplina legal. As vrias solues derivam do art. 442 trplice possibilidade:

1.

Perda do sinal ou sua restituio em dobro, consoante a parte faltosa foi a que o

entregou ou recebeu (art. 442/1, 1 parte). O sinal aproxima-se ento da natureza de arras penitenciais e sano ou montante indemnizatrio predeterminado para o incumprimento definitivo. Na promessa de compra e venda atribui-se presuntivamente o carcter de sinal a qualquer quantia entregue ao promitentevendedor (art. 441), embora a regra do art. 440 seja a de que constitui antecipao de pagamento de preo. Mas esta presuno ilidvel (art. 350/2); 2. Se o contrato prometido incidir sobre coisa e tiver havido a sua tradio para a

contraparte, pode esta, quando o incumprimento seja imputvel outra, em vez do sinal dobrado, exigir o valor da coisa ou do direito sobre ela data do incumprimento, subtrado o preo inicial, acrescentando-se a restituio do sinal e da parte do preo j paga (art. 442/2, 2 parte). Procura-se evitar que motivos especulativos contrrios boa f levem resoluo ou violao da promessa por quem promete constituir ou transmitir. Nessa mesma linha se concede o direito de reteno (art. 755/1, f)). Porm, sempre que o contraente fiel opte pelo valor da coisa ou do direito nos termos indicados, tem a outra parte a faculdade de excepo de cumprimento do contrato-promessa, ressalvado o disposto no art. 808 (art. 442/3, 2 parte) MENEZES CORDEIRO. O valor actualizado da coisa envolve um incumprimento definitivo. Eis o motivo da ressalva do art. 808: subentende que o beneficirio da promessa pode exercer tal opo sem a verificao dos pressupostos do n1; e implica que esta excepo apenas possa ser invocada desde que no ocorra nenhum destes pressupostos. Seria ofensivo da boa f que se lhe concedesse a excepo se no realizou a promessa dentro de um prazo admonitrio fixado pela contraparte. Igualmente, se se permitisse

que lhe impusesse o contrato definitivo se o destinatrio da promessa j no tivesse interesse nela. Quando se verifica uma destas solues, esto excludas outras indemnizaes art. 442/4; 3. Proporciona-se ainda que o contraente fiel requeira a execuo especfica nos termos do

art. 830 (art. 442/3, 1 parte). No se exige que tenha havido a tradio da coisa. Esta remisso apenas significa que a execuo funciona quando aquele preceito a admita nas promessas sinalizadas: quando afastada a presuno do art. 830/2 e quando seja imperativa art. 830/3.

H, pois, agora que saber quando podem ser exercidos estes direitos pelo promitente fiel. J sabemos que, em tese, h dois direitos que assistem ao promitente fiel: a execuo especfica, acompanhada de uma indemnizao moratria, e a resoluo do contrato, acompanhada pela perda ou restituio do sinal, ou do valor actualizado da coisa. A verdade que estes direitos no podem ser exercidos todos da mesma forma e quando melhor aprouver ao promitente fiel. A noo de incumprimento utilizada no C.C. muito vasta e engloba vrias realidades, entre as quais vale a pena salientar o incumprimento definitivo, ou falta de cumprimento (art. 798 e 799), e a simples mora (art. 792/1, 804 a 808 e 813 a 816). A ideia subjacente mora a de que a prestao debitria, apesar de no realizada no momento prprio, ainda possvel, porque pode ainda satisfazer o interesse fundamental do credor.

Ora, sempre que no caso de mora, o credor tiver interesse em sair da situao de impasse que ela cria, ele pode fixar livremente um prazo razovel ao devedor para que este cumpra, sob pena da obrigao se dar por no cumprida incumprimento definitivo (art. 798 e 799) interpelao admonitria. Mas a interpelao funciona, alm de como um poder para o credor, como um nus para ele, j que o mecanismo do art. 808 actua no interesse do prprio devedor, s o expondo s consequncias do incumprimento definitivo, nomeadamente ao risco da resoluo do contrato.

Parece, no entanto, que se a promessa bilateral for sinalizada, instituiu o legislador um sistema algo complexo para o exerccio dos direitos em anlise pelo promitente fiel. Defende ANTUNES VARELA que o legislador de 1986 partiu do pressuposto errneo de que a necessidade de interpelao admonitria, tal como prescrita pelo art. 808/1, no era aplicvel promessa bilateral sinalizada. Prescreve-se, com efeito, na ltima verso do art. 442 que, no caso de no cumprimento da promessa sinalizada, por facto imputvel ao promitente-vendedor, tendo a outra parte optado pela sano mais grave (restituio do valor actualizado da coisa), por ter havido tradio da coisa objecto da promessa, pode a parte faltosa subtrair-se a ela e oferecer-se para cumprir, salvo o disposto no art. 808. Se o contra-direito do faltoso de afastar a sano mais grave s existe quando no se verificaram as situao de falta de cumprimento do art. 808, porque a sano se aplica logo que, nas situaes previstas de promessa com traditio, o faltoso incorre em simples mora contra a ratio do art. 808. O pior que por assim ser para a sano mais grave cominada para o contraente faltoso, arrastou o legislador este regime para todas as sanes previstas no art. 442.

Alis, de outra maneira, no se perceberia e no teria sentido a ressalva para o art. 808 contida no art. 442.

J ALMEIDA COSTA tem uma posio menos credvel, mas a nica que poderia defender, j que a lei de 1986 foi da sua autoria, tendo que danar ao seu sabor. Defende o Autor que, no contrato-promessa sinalizado a transformao da mora em incumprimento definitivo afasta-se do regime regra do art. 808. Defende, a meu ver mal, que no o nico caso em que a lei consagrou este desvio: nos demais casos a situao no comparvel art. 1150, 1235, 1242, 1041, 1083/3 e 1084/1. Ou seja, a parte inocente, verificada a mora, pode prevalecer-se das consequncias desta ou transform-la definitivamente em incumprimento definitivo, sem observar os requisitos do art. 808. E isto porque, ao contrrio de ANTUNES VARELA, defende que a exigncia do sinal ou da indemnizao actualizada constitui uma declarao resolutiva tcita (ar. 436/1). Por isso se compreenderia no n3 do art. 442 a possibilidade de recurso execuo especfica, que envolve a simples mora.

Em nosso entender, parece defensvel unicamente a posio do Prof. ANTUNES VARELA, tenda realmente o legislador criado um regime sui generis para o exerccio dos direitos que derivam do incumprimento no contrato-promessa.

6.6. Outras violaes do contrato-promessa. A falta de legitimidade para o cumprimento


A violao da promessa, alem dos casos j descritos, pode ocorrer coma prtica de actos que ponham em causa o cumprimento, ainda que antes do decurso do prazo. Por exemplo, quando o promitente faltoso no tem legitimidade para a celebrao do contrato definitivo. Esta ilegitimidade pode ocorrer ao tempo da celebrao da promessa, embora seja possvel ao promitente vir a afast-la, pelo que seria vlido. Nestes casos, a execuo especfica seria impraticvel. Restaria apenas o caminho indemnizatrio. Mas a ilegitimidade pode ser superveniente: promessa de venda ou onerao de certa coisa e o promitente a aliena, entretanto, a terceiro. Se a promessa tem apenas efeitos obrigacionais, a contraparte tem apenas direito a indemnizao pelos danos sofridos, calculada nos termos gerais, ou inclusive, fixada previamente a ttulo de sinal ou pena convencional (art. 442/2, 3 e 4 e 811). J a promessa com eficcia real oponvel a terceiros adquirentes, desde que se encontre registada antes do registo da aquisio do direito deste (art. 413). A atribuio de eficcia real importa a possibilidade de realizao coactiva da prestao. Assim, neste caso, existe direito de execuo especfica, no obstante haver conveno em contrario e mesmo que o

promitente remisso disponha da coisa a favor de terceiro. O contrario estaria em contradio com a eficcia real8. Tm legitimidade processual passiva: o promitente faltoso, para a execuo especfica do contrato; e o terceiro, se obteve a posse da coisa, para a sua reivindicao. Devem ser demandados em aco conjunta: aco declarativa/constitutiva atpica em litisconsrcio necessrio passivo.

7. Pacto de preferncia9 7.1. Noo

Pacto de preferncia ou de prelao (art. 414 a 423) o contrato pelo qual algum assume a obrigao de, em igualdade de condies, escolher determinada pessoa (a outra parte ou terceiro) como seu contraente, no caso de se decidir a contratar. So admitidos em relao compra e venda (art. 414), mas tambm face aos mais variados contratos art. 423. Dele nasce uma obrigao tpica: a de, querendo contratar, o obrigado escolher a contraparte, de preferncia a qualquer outra pessoa (conduta de sinal positivo - facere). Fica a plena liberdade de o titular da preferncia aceitar ou no a celebrao do negcio, nos termos em que o obrigado se prope realiz-lo. O pacto de preferncia surge sempre unilateral, j que apenas uma das partes se mantm vinculada. A obrigao que assume , de resto, condicionada apenas assume a obrigao no caso de se decidir a contratar.

Como j dito, a respeito do contrato-promessa, esta e aquela so figuras distintas. Distingue-se tambm da venda a retro (art. 927), que assenta sobre uma clusula resolutiva. Tambm no se confunde com o pacto de opo. O outro prev a celebrao de um novo contrato, este tem j uma declarao contratual.

7.2. Requisitos de forma e substncia


Quanto forma, se a preferncia respeita a contrato para cuja celebrao a lei exija documento autntico ou particular, o pacto s vlido se constar de documento escrito, assinado pelo obrigado art. 415, que manda aplicar o regime do art. 410/2 quanto ao contrato-promessa. De resto, impera a regra estabelecida pelo art. 219 - regra do consensualismo. O pacto de preferncia apenas possui, em regra, eficcia obrigacional, no sendo o seu titular sequer chamado a exercer o direito nos processos de execuo, falncia, insolvncia, nem procedendo preferncia contra a alienao efectuada nos processos desta natureza doutrina expressa pelo art. 422.
8

Ver, supra, pp. 63, quanto posio defendida quanto eficcia obrigacional da promessa e registo da aco de execuo especfica. 9 ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigaes, 11 ed., rev. e act., Edies Almedina, 2008, pp. 442 e ss; ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, vol. I, 10 ed., ver. e act., Edies Almedina, 2008, pp. 375 e ss; PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, ob. cit., anot. aos art. 414 a 423.

Mas pode gozar de eficcia real, quando se reporte a bens imveis ou mveis sujeitos a registo, desde que se verifiquem os requisitos exigidos para o caso paralelo do contrato-promessa (art. 421/1). Assim sendo, torna-se num direito real de aquisio, como tal, oponvel a terceiros adquirentes e atendvel nos processos de execuo ou liquidao, onde os direitos de origem convencional sero tratados como direitos legais de preferncia, sem prejuzo da prioridade devida em qualquer caso a estes ltimos (art. 422)10. O direito e a obrigao de preferncia so, em princpio, intransmissveis, entre vivos e por morte (art. 420). Essa natureza pessoal pode, no entanto, ser afastada por conveno expressa das partes ou em consequncia da prpria natureza do contrato 11.

7.3. Exerccio do direito de preferncia

Importa aqui distinguir duas situaes: (1) a de obrigado se dispor a cumprir o pacto; (2) a de obrigado o no observar, celebrando o contrato com terceiro, sem do facto dar conhecimento ao titular da preferncia.

No primeiro caso, haver agora lugar a reflexo sobre a notificao da preferncia. O esquema legal vem enunciado no art. 416. O obrigado comunica contraparte, por notificao judicial ou extrajudicial, no apenas a inteno de contratar, mas tambm as clusulas desse contrato a celebrar, para que ela possa usar do seu direito. Alm disso discute-se se h ou no necessidade de comunicar a identidade do terceiro. Trs teorias: (1) Menezes Cordeiro, Galvo Teles e Menezes Leito e Joo Tiago sim, sempre essencial revelar a identidade (ideia da boa f, invocada por Menezes Cordeiro. Menezes leito diz que s sabendo quem o terceiro que o preferente pode verificar se as condies em que est a exercer a preferncia so verdadeiras); (2) Oliveira Ascenso no, nunca se revela a identidade (art. 416 - interpretao literal); (3) Antunes Varela, Almeida Costa depende. Casos em que tenho de dar a identidade: concorrncia, aquisio de bens cujo valor estimativo grande; hiptese do arrendamento; quando por fora do no exerccio da preferncia se estabelea uma relao jurdica entre o terceiro e o preferente. preciso no confundir a notificao estabelecida pelo art. 416/1 com a proposta de contrato que o obrigado dirija ao preferente antes de ter qualquer projecto ajustado de venda com terceiro. Se o notificado declinar ou nada disser dentro do prazo de oito dias (art. 416/2) spatium deliberandi -, o seu direito caduca, ficando o obrigado livre de contratar com quem queira, mas nos termos em que comunicou a preferncia. A renncia pode ser feita verbalmente. Levanta-se a questo se cabe ou no direito aos credores do preferente impugnao pauliana ou sub-rogao, respectivamente. Se o preferente notificado, quiser preferir, declar-lo- nos termos do art. 1458 do C.P.C. as consequncias da aceitao derivam do n3 desse preceito.

10

No caso de concurso entre um direito legal de preferncia e um direito convencional de preferncia, este sempre preterido por aquele, mesmo gozando de eficcia real. 11 Pode resultar tacitamente do contrato, a transmissibilidade do direito e da obrigao PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Cdigo Civil Anotado, vol. I, anot. ao art. 420.

Pode acontecer que o obrigado pretenda alienar, por um preo global, uma ou mais coisas juntamente com a objecto da preferncia, ou que ele receba de terceiro que pretende adquirir a coisa a promessa de uma prestao acessria que o titular da preferncia no possa satisfazer. A lei considera uma e outra hipteses, nos art. 417 e 418, respectivamente.

No primeiro caso, do art. 417, no sendo justo agravar os pressupostos da preferncia acordados no pacto, concede-se ao respectivo titular a faculdade de restringir o seu direito coisa a que o pacto se refere, reduzindo o preo que proporcionalmente corresponde a essa coisa dentro do preo global. Na falta de acordo sobre essa reduo, haver que recorrer aco de arbitramento para fixar o valor proporcional da coisa12. O obrigado pode, contudo, opor-se separao das coisas; nesse caso, o titular da preferncia ter de exercer o seu direito, se o no quiser perder, relativamente ao conjunto das coisas alienadas, pelo preo global fixado13. No se tratando de disposio imperativa, o preferente poder evitar a oposio do obrigado, desde que no pacto este se comprometa desde logo a no alienar a coisa juntamente com quaisquer outras. No caso de as coisas serem separveis, mas alienadas por um preo global, importa saber quando comea a contra o prazo de caducidade de aco de preferncia, e qual o preo a depositar art. 1410. Se o obrigado no tiver indicado o preo atribudo coisa objecto da preferncia, dentro do preo global, ter o preferente de propor a aco de arbitramento (art. 1459/2 do C.P.C.) para determinao do preo, no prazo de seis meses a contar da data em que teve conhecimento do preo global. O preo, porm, s ser obrigado a deposit-lo, depois de fixado judicialmente o que compete coisa objecto da preferncia.

No segundo caso, a prestao acessria que o titular da preferncia no pode satisfazer de todo irrelevante, se tiver sido convencionada com o mero de afastar a preferncia (art. 418/2). Nenhum efeito ter tambm se, no avalivel em dinheiro, no for essencial ao contrato que o obrigado pretenda celebrar. Sendo a prestao essencial, e no havendo intuito fraudulento, a preferncia fica excluda, mas sem prejuzo da indemnizao a que o seu titular tenha direito. Se a prestao acessria, no fraudulenta, for avalivel em dinheiro, o titular da preferncia que pretenda exercer o seu direito ter de acrescentar o valor dela ao preo convencionado. E poder o preferente exercer o seu direito contra a alienao efectuada pelo obrigado preferncia a um gestor de negcios, no estando o contrato ainda ratificado pelo dono do negcio? Pode sim. De contrrio, no seria difcil defraudar a lei e lesar o direito do preferente em proveito de um terceiro.

Dentro da temtica do exerccio da preferncia cabe ainda lugar anlise de situaes de pluralidade de preferentes. E temos duas hipteses.

12

A lei processual (art. 1459/2) manda recorrer aco de arbitramento quando a comunicao ao titular da preferncia, nestes casos, haja sido feita por meio de notificao (judicial) para preferncia. 13 A faculdade conferida ao obrigado s vale para a hiptese de se ter fixado um preo global para a alienao conjunta, e no para o caso de alienao conjunta de vrias coisas, mas com discriminao do preo de cada uma delas.

A primeira aquela em que a preferncia deve ser exercida conjuntamente por todos os seus titulares, como no caso de dois ou mais herdeiros haverem sucedido ao titular de direito que os interessados consideraram transmissvel por morte (art. 420). Se algum no puder ou quiser usar da preferncia, o direito dos restantes amplia-se imediatamente a todo o objecto do pacto direito de no decrescer art. 419/1. A segunda hiptese aquela em que a preferncia deve ser exercida por um s dos titulares, e no por todos em conjunto. Se o pacto tiver estabelecido qualquer ordem de prioridade, esse o critrio a observar. Na sua falta, abrir-se- licitao entre os interessados, a partir do preo estipulado, revertendo o excesso em proveito do alienante art. 419/2. No plano processual, dois tipos de situaes: (1) casos em que o prprio obrigado quem quer cumprir o seu dever de notificao, sendo vrios os titulares do direito de preferncia (art. 1458, 1460, 1461, 1463 e 1464 do C.P.C.); (2) casos em que, tendo havido violao do direito de preferncia, um dos lesados est disposto a exercer a aco de preferncia, mas pretende resolver previamente com os demais preferentes a questo de saber a quem compete a prioridade do direito (regulados genericamente no art. 1465 - a diligncia judicial inicial destina-se a determinar a pessoa que deve exercer, sob pena de caducidade, a aco de preferencia).

7.4. Preferncia legal


O direito de preferncia resulta algumas vezes directamente da lei preferncia legal14. O regime distinto do da preferncia convencional: o preferente convencional goza de um mero direito de crdito conduta do obrigado, cujo inadimplemento d apenas lugar a uma indemnizao; pelo contrrio, o preferente legal desfruta de um direito potestativo que lhe permitir fazer seu o negcio realizado em violao da preferncia art. 1410.

7.5. Eficcia real do pacto de preferncia


Admite-se, no entanto, a atribuio de eficcia real ao pacto de preferncia que recaia sobre bens imveis ou mveis registveis, mediante a observncia dos requisitos de forma e publicidade estabelecidos para o contrato-promessa (art. 421/1). Aplica-se ento, com as necessrias adaptaes, o regime das preferncias legais art. 421/215.

14 15

Ver art. 1380 e 1381, 1409 e 1410, 1535, 1555 e 2130. Ainda, no arrendamento, art. 1091 e 1112/4. Tratando-se de um direito legal de preferncia, a sua eficcia erga omnes no depende de registo consultar PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Cdigo Civil Anotado, vol. III, anotao 12 ao art. 1410.

Ainda nesta hiptese, porm, o direito convencional de preferncia nunca prevalece contra os direitos legais de preferncia. E quando no goze de eficcia real, nem mesmo pode ser exercido relativamente s alienaes verificadas nos processos de execuo, insolvncia e outros anlogos art. 42216. A referida restrio imposta aos preferentes convencionais cujos direitos tenham mera eficcia obrigacional visa impedir o prejuzo aos seus credores. A sua admisso nesses casos seria susceptvel de afastar eventuais interessados na aquisio dos bens e, mais, dispensar o preferente, sem adequado motivo, da competio directa com os vrios candidatos a tal aquisio.

7.6. Violao da preferncia. Consequncias


No segundo caso, o de obrigado no observar o pacto, celebrando o contrato com terceiro, sem do facto dar conhecimento ao titular da preferncia. haver violao da preferncia. Caber lugar s aces de preferncia ou de indemnizao. No caso de violao, o direito de preferncia s prevalecer sobre o negcio celebrado mediante a aco de preferncia (art. 1410). Mas, para tal, precisa o direito invocado de gozar de eficcia real (art. 421/2); se assim no for, ter o autor da aco de contentar-se com a indemnizao dos danos causados pela violao. Recorrendo aco de preferncia, o titular lesado tem a faculdade de haver para si a coisa alienada, contanto que o requeira no prazo de seis meses a contar da data em que teve conhecimento dos elementos essenciais da alienao17 e deposite judicialmente o objecto da prestao que lhe cumpre efectuar, nos quinze dias subsequentes propositura. Se a alienao efectuada com violao da preferncia tiver sido precedida de promessa de venda ao adquirente, o prazo de seis meses de propositura da aco conta-se a partir do conhecimento dos elementos essenciais da venda, e no da promessa de alienao, embora esta j possa servir de objecto aco de preferncia se o alienante no se tiver reservado ou a lei no lhe conceder o direito de arrependimento. A aco deve ser intentada contra o adquirente e contra o alienante, visto a lei mandar intencionalmente citar para a aco de preferncia os rus (no plural) art. 1410/1, in fine18. Esta a posio de ANTUNES VARELA, a meu ver, a posio a seguir. ALMEIDA COSTA, no entanto, apresenta uma posio distinta. Afirma este Autor que est mais de acordo com os princpios a soluo que aponta para a propositura da aco apenas contra aquele que detiver a posse da coisa via de regra, o

16

Logo, s os titulares de preferncias legais e de preferncias convencionais com eficcia real so notificados para poderem exercer o seu direito na venda ou adjudicao dos bens (art. 876/2 e 892 do C.P.C.). 17 Havendo simulao de preo, e sendo a aco a aco intentada de anulao, o prazo de seis meses deve contar-se a partir da data do conhecimento do contrato, e no da declarao judicial de simulao. H, porm, que distinguir. Se o preo declarado for inferior ao real, os simuladores no podero invocar contra o preferente, estando este de boa f, o preo real superior. Se o preo declarado for superior ao real, o prazo de seis meses conta-se a partir do trnsito da sentena que fixe o preo real; sendo a aco de simulao improcedente, o direito de preferncia arrisca-se a caducar, se a aco de preferncia no tiver sido instaurada e o depsito do preo no tiver sido feito dentro dos prazos fixados pelo art. 1410/1. 18 Tal a opinio sustentada por ANTUNES VARELA. Ver PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Cdigo Civil Anotado, vol. I, anotao 3 ao art. 421.

terceiro adquirente. Salvo se o preferente deseja tambm agir contra o faltoso para obter uma indemnizao pelos danos sofridos ou uma sentena declaratria de simulao do preo. Salienta o Autor que no se mostra decisivo, no sentido do litisconsrcio necessrio passivo, o argumento retirado da convenincia em evitar casos julgados contraditrios, quando o preferente tenha que demandar, mais tarde, o obrigado preferncia. A contradio que venha a ocorrer circunscreve-se aos fundamentos das decises. Afirma ALMEIDA COSTA que a doutrina entende que ao instituto do caso julgado no pertence a funo de evitar a contradio terica dos julgados. Por conseguinte, o aludido risco, no justificaria a criao de situaes de litisconsrcio foroso visando afastar a eventualidade da simples coliso terica de decises. A procedncia da aco coloca retroactivamente o autor no lugar do adquirente.

II Negcios Unilaterais19

1. Noo e sua admissibilidade como fonte de obrigaes


Define-se negcio jurdico unilateral como aquele em que h somente a manifestao de uma vontade, ou em que, havendo vrias declaraes de vontade, todas elas tm o mesmo contedo, so declaraes concorrentes ou paralelas. Caracteriza-se, pois, pela existncia de um nico lado ou parte produz-se o efeito jurdico visado. No se confunde com uma mera proposta contratual art. 224 e ss. tambm no se confunde com o contrato unilateral, que unilateral nos seus efeitos, mas no o na formao nasce de um acordo de vontades. Ao passo que o negcio jurdico unilateral resulta de uma vontade isolada, verificando-se uma unilateralidade nos efeitos e na formao. Podem ser receptcios ou no receptcios, consoante a a declarao de vontade tenha de ser dirigida e comunicada a uma certa pessoa ou valha independentemente dessa exigncia. frequente que a vontade de uma pessoa produza efeitos jurdicos. Renova-se actualmente a controvrsia sobre a medida em que convir admitir a constituio de obrigaes pela vontade exclusiva do prprio devedor, embora dependendo a respectiva eficcia da no rejeio do beneficirio. Isto porque ningum pode ser criado credor contra sua vontade. A favor da soluo positiva alegam-se as vantagens da possibildiade de fazer nascer obrigaes antes de qualquer aceitao. Mas, em sentido oposto, h razes ponderosas: (1) risco de o devedor se obrigar com alguma ligeireza, sem se aperceber de todo o alcance do seu acto, pois no existe uma fase negociatria; (2) dificuldades de prova da vinculao por negcio unilateral; (3) a intersubjectividade que caracteriza o direito das obrigaes.

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ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigaes, 11 ed., rev. e act., Edies Almedina, 2008, pp. 461 e ss; ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, vol. I, 10 ed., ver. e act., Edies Almedina, 2008, pp. 436 e ss;

O nosso legislador aderiu ao princpio do contrato ideia de que apenas esta figura jurdica pode, como regra, no domnio da vontade, criar relaes obrigacionais. Embora se reconhea eficcia vinculativa aos negcios unilaterais em hipteses expressas. O art. 457 determina que a promessa unilateral de uma prestao s obriga nos casos previstos na lei. Vigora, portanto, o princpio do numerus clausus. As excepes admitidas so alis, muito limitadas. A lei menciona a promessa de cumprimento e o reconhecimento de dvidas em declarao unilateral do devedor (art. 458), a promessa pblica (art. 459) e os concursos pblicos (art. 463). Em rigor, s nas duas ltimas modalidades se constituem verdadeiras obrigaes. Porque no primeiro caso apenas imposto um nus da prova. Um outros destes negcios o acto entre vivos de instituio de uma fundao art. 185/3. Refira-se ainda o caso da doao pura feita a incapaz, cujos efeitos se produzem independentemente da aceitao (art. 951/2).

2. Modalidades

2.1. Promessa de cumprimento e reconhecimento de dvida


Nos termos do art. 458/1, se algum, por simples declarao unilateral, prometer uma prestao ou reconhecer uma dvida, sem indicao da respectiva causa, fica o credor dispensado de provar a relao fundamental, cuja existncia se presume at prova em contrrio. A lei consente que se efectue a promessa de uma prestao ou o reconhecimento de uma dvida, sem que o devedor indique o fim jurdico que o leva a obrigar-se, presumindo-se a existncia e a validade da relao fundamental. consagrada, no entanto, uma simples presuno, pelo que a prova em contrario produzir as consequncias prprias da falta, ilicitude ou imoralidade da causa dos negcios jurdicos. O problema prende-se com a diferena entre negcios causais e negcios abstractos. Por causa entende-se o fim especial tpico expresso no contedo do negcio, ou como a funo econmico-social tpica do negcio. Comummente, o negcio que vincula uma pessoa a uma obrigao indica o motivo determinante, a funo prtica ou fundamento jurdico da mesma, o qual faz parte do contedo daquele e permite a figura concreta de que se trata so os negcios causais. Mas, por vezes, a ordem jurdica admite que determinados negcios valham independentemente da sua causa ou relao fundamental. Surgem assim os negcios abstractos, caractersticos do direito comercial (cheque). A promessa de cumprimento e o reconhecimento da dvida, do art. 458, no constituem actos abstractos propriamente ditos, mas puras presunes de causa: so negcios causais, em que apenas se verifica a inverso do nus da prova. E da que o devedor possa provar que a relao fundamental no existe ou nula. Quanto forma rege o art. 458/2. A lei procura evitar dvidas ulteriores e advir o devedor da importncia do seu acto. A forma mnima para este negcio o documento escrito. Se a relao

fundamental depender de formalidade de maior fora, essa mesma ter de observar-se tambm na promessa ou reconhecimento. A promessa ou reconhecimento que conste de escrito particular beneficia sempre da referida presuno. Na verdade, como em tais acto no se indica a causa da obrigao, o tribunal ter de admiti-la at que o seu devedor a ilida. Decorre do mesmo n 2 que o devedor pode afastar essa presuno, alegando a invalidade da relao fundamental por ausncia de forma ad substantiam do respectivo acto constitutivo, ainda que a mesma haja sido observada na promessa ou reconhecimento. Se a forma s for imposta ad probationem, ento o negcio produzir os seus efeitos, desde que conste de documento com fora probatria maior (art. 364). O preceito em apreo refere-se a documentos para fim de prova e no de substncia da relao fundamental.

2.2. Promessa pblica


O C.C. dedica-se expressamente s promessas pblicas neste captulo dos negcios unilaterais art. 459/1. As promessas pblicas constituem uma figura diferente das ofertas ao pblico. Estas ltimas analisam-se em propostas de contrato dirigidas a uma generalidade de pessoas indeterminadas, atravs de anncios nos jornais, exposio de mercadorias em montras com indicao dos preos... (art. 230/3) 20. Para que se esteja face a uma promessa pblica, constitui requisito essencial a sua divulgao, de maneira a que os eventuais interessados possam conhec-la. Como se observou, a lei refere-se a promessa mediante anncio pblico. As promessas de recompensa anunciadas publicamente so muito vulgares hoje em dia. A nossa lei prev a hiptese da promessa que visa a prtica de um facto positivo ou negativo, mas tambm a efectuada a favor de quem se encontre em determinada situao, mesmo que esta seja de todo independente da conduta do beneficirio. E pode at o promitente ter como objectivo a demonstrao de que um certo acto ou efeito no pode realizar-se. Resulta do art. 459/2 que a eficcia da promessa pblica no depende do seu conhecimento prvio pela pessoa que se coloca na situao prevista ou do propsito desta de conseguir o benefcio respectivo. Da que se abranjam os prprios factos anteriores. Se houver declarao em contrario do promitente quanto a isto, deve entender-se que o conhecimento da promessa ou a vontade do credor representam meros pressupostos objectivos a que a mesma fica submetida, os quais nada afectam o carcter unilateral do negcio jurdico. A obrigao nasce sempre com o anncio pblico. A prestao prometida tanto pode assumir natureza gratuita onerosa. Tudo depende de existir uma inteno de liberalidade ou uma correspondncia econmica entre aquela e a situao ou o facto que se prev. O prazo de validade da promessa pblica pode ser fixado pelo promitente ou derivar da sua natureza ou do seu fim. Nesta hiptese, s revogvel com fundamento em justa causa. A promessa sem
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As ofertas ao pblico, por sua vez, no se confundem com a proposta a pessoa determinada, posto que desconhecida ou cujo paradeiro ignora, embora o art. 225 permita que seja feita mediante anncio num jornal. Cumpre tambm destac-las do mero convite a contratar, que se destinam a provocar propostas da parte do pblico.

prazo de validade manter-se- at revogao pelo promitente, susceptvel de verificar-se a todo o tempo. Mas a revogao no eficaz, se no for feita na forma da promessa ou equivalente, ou se a situao prevista j se tiver verificado ou o facto j tiver sido praticado (art. 460 e 461). Pode acontecer que o resultado previsto se produza mediante cooperao conjunta ou separada de vrias pessoas. Em tal hiptese, se todas tiverem direito prestao, ser esta dividida equitativamente, atendendo-se participao de cada uma delas no resultado (art. 462). Nada impede que na promessa se fixe um critrio que atribua o direito prestao apenas a alguma ou algumas dessas pessoas.

2.3. Concursos Pblicos

Considera ainda o nosso Cdigo os concursos pblicos com promessa de prmio. A particularidade destes reside no facto de o prmio ser prometido unicamente aos que se candidatem a receb-lo; no bastando, alm disso, que o candidato efectue a sua prestao, pois ainda se torna necessrio que ele lhe seja atribudo pelo jri designado no anncio, ou na sua falta, pelo promitente (art. 463/2). As decises sobre a admisso dos candidatos ou sobre a atribuio do prmio competem exclusivamente s referidas entidades, segundo determina a lei. Portanto, so insusceptveis de impugnao judicial ou de qualquer outra, salvo indicao contrria feita no anncio. A oferta da prestao como prmio de um concurso s vlida desde que se fixe no anncio pblico o prazo para a apresentao dos concorrentes (art. 463/1). Tal exigncia destina-se a impedir que o promitente adie a sua prestao sob pretexto de esperar que se apresentem mais candidatos.

III Gesto de negcios21

1. Noo e enquadramento geral do instituto


Resulta a definio do art. 464. Por gesto de negcios designamos a interveno, no autorizada, das pessoas na direco de negcios alheios, feita no interesse e por conta do respectivo dono. Chama-se gestor ao que interfere no negcio, em contraposio ao seu titular que o dono do negcio (dominus negotii).

A gesto necessita de ser encarada face ao duplo aspecto que ela reveste. Por um lado o princpio de ordem pblica que condena as intromisses na esfera pessoal e patrimonial alheia. Por outro, a verificao de que no domnio multiforme da vida ocorrem situaes tais que a solidariedade humana sugere a terceiros uma interveno espontnea nos negcios de outrem, a fim de evitar um dano irremedivel ao titular do respectivo direito ou obrigao.

2. Requisitos
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ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigaes, 11 ed., rev. e act., Edies Almedina, 2008, pp. 473 e ss; ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, vol. I, 10 ed., ver. e act., Edies Almedina, 2008, pp. 447 e ss;

Para que haja gesto de negcios necessrio que se verifiquem cumulativamente os seguintes requisitos, que resultam do art. 464:

1.

Direco de negcio alheio.

A actuao do gestor tanto pode concretizar-se na realizao de verdadeiros negcios jurdicos em sentido estrito (compras e vendas, locaes...), como na prtica de actos jurdicos no negociais (aceitao de pagamentos) ou at de simples factos materiais (reparao de um muro). Os actos jurdicos sero, em regra, actos de mera administrao, mas nada obsta a que sejam verdadeiros actos de disposio. Negcio alheio assim sinonimo de assunto ou interesse alheio. Tanto pode ser um interesse material como de ordem moral ou espiritual. Indispensvel que se trate de actos susceptveis de serem realizados por outrem (dono do negcio), como os actos que a ele incumba realizar embora referentes a bens de uma outra pessoa. E, alm disso, que no contrarie uma proibio legal, a ordem pblica ou os bens costumes. Esto, pois, excludos os actos de natureza pessoal, como a adopo. A referencia a negcio alheio mostra que a gesto no se estende por fora a todo o patrimnio do beneficirio, aproveitando as mais das vezes a algum ou alguns interesses isolados;

2.

Actuao do gestor no interesse e por conta do dono do negcio

Atende-se aqui intencionalidade, isto , que o gestor tenha o propsito e a conscincia de gerir um negcio alheio, de actuar no interessa e por conta de outrem. Mas no se torna necessrio que o gestor conhea o dominus negotii, que pode ser, inclusive, uma pessoa futura. Subsiste, de igual modo, o instituto, se o gestor se encontrar em erro sobre a pessoa do dominus. Neste caso, os direitos e obrigaes emergentes da gesto cabem ao que efectivamente tenha essa qualidade. Na hiptese de se gerir, ao mesmo tempo, negcios alheios e prprios, nem por isso deixa de haver gesto de negcios quanto ao primeiro. Deve-se estabelecer a reserva de que s existir gesto desde que no se verifique a impossibilidade de gerir um negcio sem o outro? Parece prefervel a soluo negativa, admitindo-se ainda nessas situaes a gesto de negcios no tocante ao interesse alheio. Se agir no seu exclusivo interesse, falta um requisito essencial que o de estimular a interveno til nos negcios alheios, carecidos de direco. Aquele que age no seu exclusivo interesse pode faz-lo por supor erroneamente que o negcio lhe pertence e, nesse caso, no havendo aprovao (que necessria) do gestor por parte do dono do negcio (art. 472/1), so as regras do enriquecimento sem causa que se amoldam situao. Na hiptese de ignorncia culposa e de resultarem da gesto prejuzos para o dono do negcio, este tem direito a indemnizao de acordo com as regras gerais da responsabilidade civil art. 472/2. Ou f-lo

conscientemente (gesto imprpria de negcios), gerindo negcios alheios no interesse prprio, ou seja, na inteno de carrear para o seu patrimnio os proveitos da intromisso na esfera jurdica de outrem, ou sem se preocupar demasiado com a fixao da fronteira entre os negcios prprios e os negcios alheios. E, nesse caso, tambm no so os preceitos reguladores da gesto, mas as regras definidoras da responsabilidade civil (seno da responsabilidade criminal) que mais convm a certos aspectos da relao art. 472/2. Mas j no absolutamente necessrio que ele aja em nome de outrem. Pode agir em nome de outrem gesto representativa ou em nome prprio gesto no representativa. Tal o que resulta do art. 471;

3.

Falta da autorizao

A gesto pressupe-na, isto , a inexistncia de qualquer relao jurdica entre o dono do negcio e o agente, que confira a este ltimo o direito ou lhe imponha o dever legal de se intrometer nos negcios daquele. Exige-se, numa palavra, que o gestor no tenha o direito ou a obrigao de assumir a direco do negcio alheio;

4.

O problema da necessidade ou utilidade22

Poder-se-ia ainda pensar na exigncia de a interveno ser necessria, ou pelo menos, concebida e iniciada utilmente. A nossa lei estabelece que o gestor deve conformar-se com o interesse e a vontade, real ou presumvel, do dono do negcio. Este pressuposto, todavia, apenas indispensvel para que nasam da gesto determinadas obrigaes a cargo do dono do negcio (art. 468). Ainda que a actuao do gestor no tenha sido necessria nem mesmo utilmente iniciada, sempre decorrem dela efeitos prprios da gesto obrigaes do gestor para com o dono do negcio (art. 466).

3. Institutos afins
A gesto de negcios em sentido tcnico integra-se no grupo de figuras que visam possibilitar a cooperao jurdica entre os homens. fcil apurar como se distingue do mandato. O gestor, interferindo em assuntos alheios, pode agir em nome do respectivo dono ou em nome prprio. Teremos assim gesto representativa ou no representativa (art. 471). No primeiro caso verifica-se uma situao de representao sem poderes: as relaes entre o gestor e o dominus negotii so reguladas pelos princpios da gesto, e as entre o dominus

22

Este ltimo requisito s enunciado por ALMEIDA COSTA.

e terceiros pelo preceituado no art. 268. hiptese de gesto no representativa, declaram-se extensivas, na parte aplicvel, as disposies dos art. 1180 a 1184, respeitantes ao mandato sem representao. Tambm no se confunde com o contrato a favor de terceiro. Neste ltimo, o direito do beneficirio tem como suporte um acto de natureza contratual entre o promissrio e o promitente; na gesto, reveste-se de outra ndole o esquema jurdico pelo qual o dono do negcio aproveita da actuao do gestor.

4. Relaes entre o gestor e o dono do negcio

4.1. As obrigaes do gestor. Sua responsabilidade

1. O gestor deve actuar de acordo com o interesse e a vontade, real ou presumvel, do dono do negcio (art. 465, a) e 466/1)

Tanto o interesse como a vontade presumvel do dominus sero apreciados segundo critrios objectivos. E isto constitui a regra. Mas, excepcionalmente, pode o gestor afastar-se dessa vontade. de harmonia com o interesse, objectivamente considerado, do dono do negcio e com a vontade real ou presumvel deste que a conduta do gestor deve ser apreciada. O interesse, a que a lei aponta para distinguir a gesto regular da gesto irregular, consiste na aptido objectiva do acto para satisfazer qualquer necessidade real do dono do negcio. Havendo vrias formas de satisfazer objectivamente o interesse do dominus, ao gestor cumpre escolher a que melhor se adapte vontade presumvel dele. Havendo dvidas sobre a vontade, o gestor optar pela soluo que melhor sirva os interesses em causa. O gestor responde pelos danos que causar culposamente com a gesto art. 466/1; e a sua actuao considera-se culposa, sempre que agir em desconformidade com o interesse ou a vontade real ou presumvel, do dono do negcio (art. 466/2).

Como deve o gestor agir no caso de o interesse do dono do negcio no coincidir com a soluo a que conduziria a vontade deste? Quanto a certos casos-limites, a soluo atenuada por apenas se considerar atendvel para o efeito a vontade que no seja contrria lei ou ordem pblica, ou ofensiva dos bons costumes (art. 465, a)). E daqui podemos extrair duas concluses: a) A actuao do gestor ser regular (isenta de culpa) se ele praticar um acto

contrrio vontade (real ou presumvel) do dono do negcio, mas conforme aos interesses deste, desde que a conduta desejada pelo dominus seja contrria lei, ordem pblica, ou ofensiva dos bons costumes; b) A conduta do gestor ser igualmente regular, se ele omitir o acto ilcito que o

dono praticaria e optar pelo acto ilcito que mais favorece os seus interesses;

Fora destes casos, o interesse do dominus coincidir, regra geral, com a vontade dele, porque ningum preza mais os interesses de cada um do que o seu prprio titular. O gestor deve-se ainda abster de praticar actos que saiba ou se presuma serem contrrios vontade real ou presumvel do dono, por mais favorveis que fundamentalmente os julgue s convenincias do interessado. Como deve igualmente renunciar aos actos que o dono no deixaria de praticar, se tiver razes para os considerar lesivos dos interesses em causa;

2. Cumpre ao gestor, logo que lhe seja possvel, avisar o dono do negcio de que assumiu a gesto (art. 465, b))

A inobservncia da obrigao origina a responsabilidade do gestor pelos prejuzos causados e a ilegitimidade da gesto. Aps esse aviso, a gesto prosseguir ate que o dono do negcio determine a sua cessao ou tome outra providncia, como a de transform-la em mandato ou procuradoria ou assumir ele prprio a direco do negcio. O silncio do dono do negcio no significa aprovao da gesto para os efeitos declarados no art. 469, excepto se o silncio puder valer como meio declarativo art. 218;

3. O gestor deve prestar contas, uma vez concludo o negcio ou interrompida a gesto, ou quando o dominus as exigir (art. 465, a). Cfr. art. 1162)

O gestor deve prestar constas, uma vez concludo o negcio ou interrompida a gesto, ou quando o dominus as exigir (art. 465, d)). Aqui se incluem o produto de todas as prestaes devidas ao dono do negcio, mas tambm todos os lucros que o gestor tenha arrecadado. Quanto s quantias em dinheiro, prevendo que haja somas pagas e recebidas, manda-as entregar o saldo das respectivas contas (logo que, na falta de prazo fixado, seja interpelado pelo dominus), mas com os juros legais, a partir do momento em que a entrega haja de ser efectuada para assim se estimular o cumprimento pontual do dever de entrega. A prestao de prestar contas deve ser feita quando concludo o negcio ou interrompida a gesto, ou quando o dominus as exigir e pode ser feita espontaneamente ou coactivamente (art. 1014 e 1018 do C.P.C.);

4. Deve tambm o gestor fornecer ao dono do negcio todas as informaes relativas gesto (art. 465, d))

5. Deve o gestor entregar ao dono do negcio tudo quanto recebeu de terceiros em consequncia da gesto ou o saldo das respectivas contas (art. 465, e))

6. O gestor deve prosseguir a gesto iniciada, a qual s pode ser interrompida por justa causa ou determinao do dominus (art. 466/1)

A lei vigente no faz esta imposio directa e indiscriminadamente. Mas responsabiliza-o pelos danos que resultarem da injustificada interrupo dela.

responsabilidade do gestor refere-se o art. 466. O gestor responde quer pelos prejuzos que culposamente causar no exerccio da gesto quer pelos prejuzos que, uma vez iniciada a gesto, ocasione com a injustificada interrupo dela (art. 466/1). Acresce o n2 que se considera culposa a actuao do gestor que no se conforme com o interesse ou vontade do dominus; sempre se ressalvando que essa vontade respeite a lei, a ordem pblica, ou no ofenda os bons costumes. Havendo dois ou mais gestores, a responsabilidade ser solidria (art. 467). Um incapaz pode validamente gerir um negcio alheio. A sua responsabilidade apura-se de acordo com os art. 488 e 489.

4.2. Obrigaes do dono do negcio


1. Verificar-se a aprovao da gesto pelo dono (art. 469) ou de produzir-se prova de que o gestor actuou em conformidade com o interesse e a vontade do dominus, desde que no contrria lei, ordem pblica ou bons costumes (art. 465, a)). Ento o dominus fica adstrito a determinadas obrigaes para com o gestor:

a. Reembols-lo das despesas que ele fundadamente tenha considerado indispensveis, com os respectivos juros legais a contar do momento em que foram realizadas, bem como indemniz-lo do prejuzo que haja sofrido (art. 468/1). O critrio para saber quais as indispensveis que o gestor como tais as tenha considerado. Critrio subjectivo e objectivo. No caso de pluralidade de donos do negcio, estes no respondem solidariamente para com o gestor art. 467; b. O dominus sempre obrigado a remunerar o gestor, quando a gesto corresponda a uma actividade profissional deste. Mas, como regra, afirma-se a gratuitidade (art. 470/1). A gesto de negcios no confere, em princpio, direito a qualquer remunerao. Exceptuam-se os actos praticados no exerccio de uma actividade profissional do gestor, aplicando-se, nesta ltima hiptese, fixao da remunerao, o disposto pelo art. 1158/2, por remisso do art. 470/2. Tal gesto retribuda reconduz-se figura da gesto mista. Abrange a gesto do negcio alheio e a da profisso ou empresa do gestor. Aqui se contam os advogados, mdicos...

2. A outra situao consiste em o dono no aprovar a gesto e ela no ter sido exercida nos termos do art. 465, a). A, o dominus responde apenas de harmonia com as regras do enriquecimento sem causa (art. 468/2).

4.3. Apreciao da culpa do gestor


Divergem neste ponto os Autores que seguimos. Ser, pois, apresentada a tese de cada um.

ALMEIDA COSTA defende que o gestor deve agir em conformidade com o interesse e a vontade do dominus. Mas quanto diligncia requerida, -lhe exigvel a mesma a que estaria adstrito se a interveno estivesse autorizada? A culpa do gestor aprecia-se em abstracto, segundo o padro do homem mdio (art. 487/2), ou em concreto, atendendo a como ele conduz os seus prprios negcios? Inclina-se o Autor para que, em princpio, no caiba reclamar-se-lhe um zelo e uma aptido maiores que os que demonstra na conduo dos interesses prprios. Assim, merc o carcter espontneo e altrusta da gesto de negcios. Apenas com duas restries: a de a situao envolver o exerccio da actividade profissional do gestor, ou a deste, atravs da sua interveno, afastar deliberadamente e conscientemente, ainda que de boa f, a interveno de outra pessoa que se dispunha a gerir o negcio alheio. Nesta ltima hiptese, o gestor que como se torna garante do resultado. Assim, parece razovel apreciar a sua culpa em abstracto.

Surge tambm o problema do nus da prova dos factos que fundamental, por um lado, os direitos dos art. 468 e 470 e, por outro, do direito do art. 466. De uma aplicao do art. 342/1 resulta: por um lado, que se impe ao gestor a prova da regularidade da gesto, se quiser usar dos direitos dos art. 468 e 470; por outro lado, pertence ao dominus o nus probatrio do exerccio incorrecto da gesto para alicerar o direito de indemnizao do art. 466. Podem, todavia, verificar-se situaes que justifiquem a aplicao analgica do art. 799/1, quanto responsabilidade contratual, admitindo a presuno de culpa do gestor. ANTUNES VARELA defende, por sua vez, que o gestor se deve orientar por aquilo que faria o dono, e no por aquilo que provavelmente faria um proprietrio diligente e perspicaz bom pai de famlia. Defende este Autor que, exactamente pelo carcter espontneo e altrusta da aco do gestor, pela gratuitidade normal da actividade que ele despende, pelos riscos a que desnecessariamente se expe, se afigura injusto exigir dele que ponha na direco de interesses alheios maior zelo, diligncia e aptido do que na gesto do seu prprio patrimnio. O critrio da culpa em abstracto defensvel no caso da responsabilidade contratual, mas j repugna aceitar o mesmo rigor numa actuao de carcter espontneo, como a gesto. Por isso, na falta de indicao em contrrio, deve aceitar-se neste ponto a tese da culpa em concreto.

Perfilha-se neste ponto a tese de ALMEIDA COSTA.

5. Aprovao e ratificao da gesto. Relaes entre o dono do negcio e terceiros

6. Gesto de negcios representativa e no representativa


A aprovao da gesto envolve duas consequncias: significa renncia ao direito de indemnizao pelos danos devidos a culpa do gestor; e, j o sabemos, vale como reconhecimento dos direitos que a este so conferidos no art. 468/1.

A lei no exige formalidades especiais para a aprovao aplicao das regras gerais dos art. 217 e 219. Diverso o alcance da ratificao da gesto esta dirige-se aos actos jurdicos realizados pelo gestor e envolve a posio do dominus face a terceiros. Distinguiu-se acima entre a gesto representativa e a gesto no representativa. Na primeira hiptese, vigora o regime da representao sem poderes (art. 268 e 471). O acto resulta ineficaz em face do gestor e do dominus, tornando-se necessria a sua ratificao. Considera-se negada se no for feita dentro do prazo fixado pela contraparte (art. 268/3). A ratificao encontra-se sujeita forma requerida para a procurao (art. 268/2). Na segunda hiptese, aplicam-se as disposies concernentes ao mandato sem representao (art. 471, 1180 a 1184). Uma vez aprovada a gesto, haver que transferir os direitos e obrigaes para a esfera do dominus, mas este pode, desde logo, substituir-se ao gestor no exerccio dos crditos resultantes de tal negcio (art. 1181).

A aprovao da gesto concerne a actos materiais ou jurdicos e situa-se no plano das relaes do dominus com o gestor. A ratificao circunscreve-se a actos jurdicos e visa as relaes entre o dono e terceiros, conferindo uma legitimidade superveniente actividade do gestor. possvel, na prtica de um acto jurdico, a aprovao sem a ratificao, ou vice-versa? Afigurase-nos que sim. Quanto aprovao sem ratificao, parece certo que o dono possa exprimir a sua concordncia actuao gestria, renunciando responsabilidade do gestor (art. 466) e assumir as suas obrigaes para com este (art. 468), mas no chame sua esfera o negcio realizado em seu nome. Acrescenta-se que a ratificao assume carcter formal (art. 268/2). A simples aprovao, por isso, no significa a vontade de ratificar. Igualmente, admite-se o inverso. Ser a hiptese de o dominus pretender aceitar os efeitos do negcio representativo realizado pelo gestor, embora considere que este no agiu de acordo com o seu interesse ou desrespeitou a sua vontade (art. 468).

III Enriquecimento sem causa23

1. Noo e pressupostos
Na base do instituto encontra-se a ideia de que pessoa alguma deve locupletar-se injustificadamente custa alheia. uma fonte autnoma de obrigaes, estabelecendo o art. 473/1: Aquele que, sem causa justificativa, enriquecer custa de outrem obriga do a restituir aquilo com que injustamente se locupletou. Para que haja uma pretenso de enriquecimento mostra-se indispensvel a verificao cumulativa de trs requisitos:
23

ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigaes, 11 ed., rev. e act., Edies Almedina, 2008, pp. 489 e ss; ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, vol. I, 10 ed., ver. e act., Edies Almedina, 2008, pp. 470 e ss;

1. 2. 3.

Existncia de um enriquecimento; Que esse enriquecimento se obtenha custa de outrem; A falta de causa justificativa.

So estes requisitos agrupados em duas categorias, atendendo s suas caractersticas : requisitos positivos e requisitos negativos.

1.1. Requisitos positivos


Exige a lei, como ponto de partida, um enriquecimento custa de outrem. Ora isto desdobra-se em trs aspectos:

(1) Enriquecimento;

indispensvel que se produza um enriquecimento da pessoa obrigada restituio. H-de traduzir-se numa melhoria da situao patrimonial, que se apura segundo as circunstncias. Pode advir da aquisio de um direito novo, do acrscimo do valor de um direito j existente, da diminuio do passivo ou de se evitar uma despesa. A vantagem mostra-se susceptvel de ser encarada sob dois aspectos: o do enriquecimento real (valor objectivo e autnomo da vantagem adquirida) e o do enriquecimento patrimonial (a diferena produzida na esfera econmica do enriquecido e que resulta da comparao entre a sua situao efectiva (situao real) e aquela em que se encontraria se a deslocao se no houvesse verificado situao hipottica). O art. 479/1 declara apenas a obrigao de restituir o obtido. No impe forosamente qualquer das solues. Mas deve entender-se que a obrigao de restituir se pauta pelo efectivo alcance das vantagens no patrimnio do enriquecido enriquecimento patrimonial.

O enriquecimento ter de ser avalivel em dinheiro ou poder ainda consistir to-s em vantagens no patrimoniais? Parece afirmar-se a soluo afirmativa, sempre que a vantagem obtida produza consequncias apreciveis em dinheiro vantagem patrimonial indirecta. J no se pode sustentar o mesmo, tratando-se de uma pura e simples vantagem moral ou ideal. O legislador no resolve directamente a dificuldade, ainda que os termos do art. 473 predisponham para a negativa. No repugnaria ao sistema que se admitisse uma pretenso de enriquecimento nas aludidas hipteses (art. 398/2 e art. 496). Mas esta soluo depara-se com importantes obstculos de praticabilidade, de certeza e segurana jurdicas. Ao enriquecido no patrimonialmente poderia tornar-se difcil satisfazer ao empobrecido a quantia representativa do seu enriquecimento. Tal princpio poderia conduzir a excessos, muito frequentes

e variados. Acresce a isto que faltaria motivo para no se admitir uma paralela pretenso de enriquecimento quando o empobrecido tivesse apenas um empobrecimento no patrimonial;

(2) Suporte do mesmo enriquecimento por pessoa diversa

vantagem patrimonial obtida por uma pessoa corresponde uma perda, tambm avalivel em dinheiro, sofrida por outra pessoa (trabalho prestado sem contrapartida, renda que no se cobra...). O requisito em apreo no significa necessariamente que a diminuio suportada pelo empobrecido tenha de ser igual vantagem conseguida pelo enriquecido. Pode at no se verificar qualquer efectivo empobrecimento. Na verdade, o instituto abrange situaes em que a vantagem adquirida por uma pessoa no resulta de um correspondente sacrifcio econmico sofrido por outra. Recordem-se, a ttulo de exemplo, casos de uso de coisa alheia sem prejuzo algum para o proprietrio. Situaes paradigmticas de casos em que no se verifica um qualquer empobrecimento so as da poupana de despesas do enriquecido (ex: uso de casa de praia que estaria vazia) e as de lucro por interveno (ex: venda beira da estrada). Do facto de se verificar uma destas situaes paradigmticas resultam consequncias para o critrio da obrigao de restituir, que so no despiciendas, e que, adiante, trataremos.

Decorre que s numa viso restrita do instituto se torna possvel aludir a empobrecimento ou sacrifcio econmico. O instituto leva como seu requisito essencial a necessidade de que haja um suporte do enriquecimento por outrem, que se produza um locupletamento custa de outrem.

(3) Correlao entre o enriquecimento e o suporte deste

O enriquecimento e o seu suporte alheio tm de estar relacionados. No se exige uma correspondncia objectiva, quer dizer, no sentido j mencionado de os dois elementos se apresentarem de igual valor ou se produzirem atravs de algo da mesma espcie. Quanto determinao do nexo: Poderia pensar-se numa relao de causa e efeito: o empobrecimento de um constituir antecedente causal ou causa material do enriquecimento do outro. Esta anlise no reflecte a realidade, pois o mesmo facto que gera a vantagem econmica e o sacrifcio ou suporte correspondente. Tornar-se- necessrio que se consiga a vantagem econmica imediatamente custa do titular do direito restituio? A relao entre o enriquecimento e o seu suporte por outrem pode ser directa ou indirecta. Na relao indirecta, a deslocao patrimonial faz-se atravs de um patrimnio intermdio h duas deslocaes sucessivas. Enquanto que na relao directa, a deslocao patrimonial produz-se imediatamente entre o patrimnio do empobrecido e o do enriquecido.

Entre ns, apresenta-se mais seguida a corrente que exige o carcter directo ou imediato da deslocao patrimonial24. Todavia, no resultar necessariamente violado este requisito pela simples circunstncia de o credor do enriquecimento no ter efectuado por si mesmo, mas por intermdio de um terceiro, a atribuio patrimonial. Pode a interveno de outra pessoa ser de mera cooperao, verificando-se uma nica aquisio. A nossa lei no impe forosamente uma soluo, pelo que tem a jurisprudncia, os movimentos livres.

1.2. Requisitos negativos


So eles:

(1) Ausncia de causa legtima

necessrio que no exista uma causa jurdica justificativa dessa deslocao patrimonial. O que entender por causa? O problema consiste em distinguir, entre as vantagens patrimoniais que uma pessoa pode obter na vida da relao, aquelas que, no chegando a factos ilcitos ou comportamentos antijurdicos, determinam uma obrigao de restituio, visto no estarem satisfatoriamente justificadas perante o Direito. O enriquecimento carece de causa, quando o Direito no o aprova ou consente, porque no existe uma relao ou um facto que, de acordo com os princpios do sistema jurdico, justifique a deslocao patrimonial; sempre que aproveita, em suma, a pessoa diversa daquela a que, segundo a lei, deveria beneficiar. O enriquecimento pode tambm encontrar a sua causa justificativa num preceito legal: credor de alimentos que recebeu os que lhe eram devidos (art. 2003 e ss.), a prescrio (art. 300 e ss.) e a usucapio (art. 1287 e ss.). Concluindo, o art. 473/1 permite jurisprudncia contemplar adequadamente muitos casos prticos que o legislador no poderia prever expressamente.

(2) Ausncia de outro meio jurdico

Art. 474 - no h lugar restituio por enriquecimento, quando a lei facultar ao empobrecido outro meio de ser indemnizado ou restitudo a pretenso de enriquecimento sem causa constitui aco subsidiria ou apresenta carcter residual ALMEIDA COSTA e ANTUNES VARELA. VAZ SERRA considera em contrrio. O empobrecido poderia optar livremente por uma aco de responsabilidade civil ou de enriquecimento sem causa claro desvio quilo que o princpio firmado no Direito portugus vigente. o problema de situaes que preenchem os requisitos do enriquecimento sem causa, mas tambm de outros institutos aceitao do princpio da subsidariedade.
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Segundo PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, o art. 481, restringindo o dever de restituio aos casos em que o terceiro tenha adquirido gratuitamente, mostra que, em princpio, a pretenso de enriquecimento s vale contra os casos de enriquecimento imediato, no valendo, por conseguinte, para os casos de duas aquisies sucessivas. Acrescentam-se ainda as hipteses previstas nos art. 289/2 e 616/3.

No permite o nosso sistema que, em tais hipteses, o empobrecido disponha de uma aco alternativa. Ele apenas poder recorrer aco de enriquecimento quando a lei no lhe faculte outro meio para cobrir os seus prejuzos25. Entende-se, como outros meios jurdicos:

declarao de nulidade ou de anulao (art. 289/1); gesto de negcios (art. 468/1); aco de reivindicao ou de reparao; aco de cumprimento da obrigao; aco de resoluo de contrato; aco de responsabilidade civil;

A falta de outro meio jurdico pode ser superveniente ou originria.

(3) Ausncia de preceito legal que negue o direito restituio ou atribua outros efeitos ao enriquecimento

Vem este requisito previsto na parte final do art. 474. Determina-se que no haver lugar restituio por enriquecimento quando a lei recuse esse direito. Tal suceder nas hipteses de prescrio (art. 300 e ss.), de usucapio (art. 1287 e ss.), de frutos recebidos pelo possuidor de boa f (art. 1270/1), de alimentos provisrios (art. 2007/2) e de objectos achados e no reclamados dentro de certo prazo (art. 1323/2). Ainda vem neste artigo o impedimento do recurso ao instituto, sempre que a lei atribua outros efeitos ao enriquecimento. So os casos em que o Direito regula as consequncias econmicas de uma atribuio patrimonial impondo ao beneficiado uma obrigao com objecto diverso da fundada no enriquecimento sem causa. Como exemplos temos a alterao da base do negcio (art. 437 e ss.), as benfeitorias teis que possam ser levantadas (art. 1237/1) e a especificao de m f (art. 1337). Mas a estatuio destas normas impede o recurso complementar ao enriquecimento sem causa?

2. Hipteses especiais de enriquecimento sem causa


Prevem-se, no 473/2 trs situaes especiais de enriquecimento numa enumerao exemplificativa:

(a) Repetio do indevido

Importa distinguir aqui duas situaes diferentes:

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Entende-se que o enriquecimento injustificado tanto pode ser aduzido por via de aco (quando o enriquecimento j se tenha produzido) como de excepo (para evitar que ele se verifique).

(i) Ao cumprimento de obrigao que objectivamente inexistente, nem relativamente ao que o efectua nem a terceiro, refere-se o art. 476. Desta norma surgem trs requisitos para o exerccio da pretenso de enriquecimento nela admitida:

que se efectue uma prestao com a finalidade de cumprir uma obrigao;

A palavra obrigao est aqui usada com a amplitude do conceito do art. 397 - vnculo jurdico, autnomo, ou no autnomo, pelo qual uma pessoa fica adstrita para com outra ao cumprimento de uma prestao.

que essa obrigao no exista na data da prestao;

Se a obrigao existe, mas com um contedo inferior ao da prestao efectuada, a pretenso de enriquecimento valer quanto diferena. No pode considerar-se inexistente uma obrigao que prescreveu. A ela se refere expressamente o art. 304/2 que denega o direito repetio do indevido no caso de cumprimento. Sendo a prestao efectuada a pessoa diferente do credor, tem o devedor a possibilidade da repetio, conquanto no seja um cumprimento liberatrio, nos termos em que a prestao efectuada a terceiro extingue a obrigao (art. 476/2). Ainda se pode tratar de um crdito existente mas ainda no vencido porque sujeito a um prazo art. 476/3.

que essa obrigao nem mesmo se relacione com um dos deveres de ordem moral ou

social, impostos pela justia, que originam obrigaes naturais;

excluda a repetio, desde que haja uma obrigao natural do autor da prestao. Mas tambm se pode repetir uma prestao com o propsito do cumprimento de uma obrigao natural que no existe.

No se pode considerar como requisito para a repetio do indevido o erro do solvens. Verificados os trs pressupostos, haver lugar repetio do indevido, ainda que o autor do cumprimento o tenha efectuado com dvidas sobre a existncia da obrigao ou estando at seguro da sua inexistncia.

(ii) Repetio do indevido quando se cumpre obrigao alheia. Uma vez mais, cumpre distinguir duas situaes:

a do cumprimento de uma obrigao de outrem na convico de que prpria.

Determina o art. 477/1: aquele que, por erro desculpvel, cumprir uma obrigao alheia, julgando-a prpria, goza do direito de repetio, excepto se o credor, desconhecendo o erro do

autor da prestao, se tiver privado do ttulo ou das garantias do crdito, tiver deixado prescrever ou caducar o seu direito, ou no o tiver exercido contra o devedor ou contra o fiador enquanto solventes. Sempre que no haja direito de repetio, o a utor da prestao ficar sub-rogado nos direitos do credor (art. 477/2);

situao diversa da anteriormente considerada a da pessoa que sabe ser a dvida alheia

e que efectua o cumprimento na convico errnea de estar a isso obrigada para com o devedor. Nestes casos s existe direito de repetio do indevido contra o credor se este conhecia o erro ao receber a prestao. Encontrando-se o credor de boa f, resta ao solvens a possibilidade de exigir do devedor exonerado aquilo com que o mesmo injustamente se locupletou (art. 478).

(b) Enriquecimento por virtude de uma causa que deixou de existir

Pode suceder que, embora no momento da realizao de uma prestao exista a causa jurdica que a fundamenta, esta venha posteriormente a desaparecer. Surge, pois, uma pretenso de restituio do enriquecimento. o que ocorre com a antecipao de prestao devida por efeito de uma relao contratual duradoura, extinguindo-se o contrato antes da data fixada para o cumprimento dessa prestao. Assim tambm quanto recuperao de uma coisa cujo desaparecimento levou indemnizao do seu titular.

(c) Enriquecimento por falta do resultado previsto

Nos termos expressos do n2 do art. 473, uma prestao efectuada em vista de um resultado futuro que no se verificou pode fundar uma pretenso de enriquecimento. So necessrios trs requisitos:

1) Que se haja realizado uma prestao para obter, de harmonia com o contedo do respectivo negcio jurdico, um especial resultado futuro . Trata-se do especfico resultado a que se tendia com a prestao. Esse resultado futuro especial pode ser um acto de quem recebe a prestao, ou algo que a pessoa que recebe a prestao no tem de produzir ou no tem de produzir s por si; 2) Que se depreenda do contedo do negcio jurdico a fixao do fim da prestao; 3) Que o resultado no se produza. Consiste num problema de interpretao da vontade das partes o de saber se a no produo do resultado previsto se pode verificar de qualquer forma ou apenas de uma certa maneira. Contudo, o art. 475 exclui em dois casos a aco de enriquecimento agora analisada:

i.

Se o autor j sabia que o efeito previsto era impossvel.

Somente se afasta a restituio se o autor tinha a certeza da impossibilidade do resultado, no bastando a sua mera convico; ii. Se o autor impediu de m f a verificao do resultado.

3. Obrigao derivada do enriquecimento sem causa. Diferentes solues


Cumpridos e verificados os pressupostos do enriquecimento sem causa, numa qualquer das suas modalidades, h lugar obrigao de restituio. Deve proceder-se a uma restituio em espcie mas, no sendo esta possvel, entregar-se- o valor correspondente (art. 479/1). A obrigao de restituir no pode exceder a medida do locupletamento art. 479/2. Simplesmente, o princpio firmado neste artigo deixa vrias questes em aberto quanto ao clculo da obrigao. Assim, apresentam-se diversas teses:

1. Tese tradicional (Pereira Coelho, Antunes Varela, Almeida Costa); 2. Tese moderna (Menezes Leito, Jlio Gomes); 3. Tese do triplo limite (Menezes Cordeiro em 1980) no vamos tratar.

Tese tradicional

Apura-se o montante do enriquecimento e o montante do empobrecimento e fixa-se a obrigao de restituir no valor mais baixo dos dois. Ateno que aqui se parte de enriquecimento num sentido patrimonial (e no enriquecimento real). Quando esta teoria fala em empobrecimento fala em sentido patrimonial, embora no expressamente (valor na esfera jurdica). Ex: A tem um automvel de B se no h outra aco possvel, recorre-se aco de restituio segundo enriquecimento sem causa. Qual o valor equivalente, no sendo possvel a restituio em espcie? Diz esta teoria que temos que averiguar o valor do enriquecimento (5000) e o valor do empobrecimento (6000). Restitua-se 5000. Se o enriquecimento fosse de 6000 e o empobrecimento fosse de 4500 restitua-se 4500. No necessrio, j se viu, que haja um empobrecimento. Se no houver, pela tese do duplo limite, ento a restituio seria de zero, o que seria manifestamente injusto. Nestes casos em que o empobrecimento de zero, a teoria do duplo limite levaria a que a restituio fosse de zero. Estes casos no podem assim ser resolvidos. H, assim, uma correco: nestes casos, como o enriquecimento no causou empobrecimento, faz-se apelo teoria do dano real valor de mercado que o bem tem. Substitui-se o valor 0 pelo valor do bem no mercado real valor do empobrecimento real.

Situaes abrangidas: (1) enriquecimento na forma de poupana de despesas ; (2) enriquecimento na forma de lucro por interveno. Enriquecimento na forma de poupana de despesas. Ex: uso de casa de praia no arrendada sem causar danos alguns; uso de casa arrendada depois do arrendamento ter cessado. Soluo de acordo com a teoria do dano real: obrigao de restituir apura-se o valor de mercado do bem utilizado que foi o montante de despesas que se poupou (substitui o empobrecimento de 0). Depois olha -se para o montante mais baixo dos dois e esse que se restitui. Enriquecimento na forma de lucro por interveno. Ex: venda de frutos na beira da estrada; uso de bicicleta para se obter um prmio. A teoria do dano real diferente aqui: deduz-se do valor do enriquecimento o valor de uso do bem. Fica o valor de mercado do bem. Se A usou a bicicleta de B e ganha o primeiro prmio, aquilo que vai restituir no o valor todo, porque o que ganhou o prmio no foi s a bicicleta, mas tambm as pernas de A. Deduz-se. Restitui-se todos os lucros que se ganharam, com deduo da parcela atribuda aos meios e esforo do enriquecido.

Tese Moderna

Problema com a tese tradicional: casos de enriquecimento que no so solucionveis pela teoria tradicional, mesmo com recurso teoria do dano real: casos de enriquecimento real custa de outrem sem reflexo no patrimnio do enriquecido. O critrio do enriquecimento patrimonial no o mais adequado, porque haveria casos que nunca seriam solucionados. Ex: viagem de avio que nunca seria feita noutras condies; oferta de cabaz de Natal a quem no o iria comprar. No caso do cabaz, d-se o cabaz que era para o vizinho de cima, ao vizinho de baixo. A teoria tradicional no resolveria. A teoria moderna prope que se parta da noo de enriquecimento real. Basta apurar o valor do enriquecimento real. Quem empobreceu perdeu 0, e o enriquecido enriqueceu realmente 500. Este valor o nico que interessa por isso o que se tem de restituir. Mas ser justo haver esta soluo para casos em que o que enriqueceu est de boa f e nos casos em que est de m f? Se o enriquecido estiver de boa f, deve restituir apenas o montante do enriquecimento patrimonial se este for mais baixo. No caso do cabaz, se o que consumiu o cabaz costuma comprar um por ano, mas por valor mais baixo, esse valor que ele no gastou (100) o seu enriquecimento. Logo, desde que este valor seja mais baixo que o enriquecimento real (500 - consumo do cabaz que recebeu por engano), este valor que deve restituir. Isto seria um convite a este tipo de condutas. O mximo que poderia acontecer era indemnizar o interesse do empobrecido. Surgem duas teses dentro da tese moderna: (1) tese dos danos punitivos; (2) gesto de negcios imprpria no prevista no C.C. Antunes Varela aplicar o art. 472/1. Se no existir aprovao da

gesto, aparece o enriquecimento sem causa. Se ele age ilicitamente no poder haver aprovao, porque conscientemente gere um negcio alheio, sabendo que ele alheio, mas querendo tirar proveito dele. Aqui, se algum, quando gere negcio alheio, entende erroneamente que o negcio prprio, fica sujeito aos deveres do art. 465 (e)). Ento, por maioria de razo dever aplicar-se o regime situao de algum que sabe que est a gerir um negcio alheio. Problema que isto levanta: aplicao deste regime do 465, nos casos do art. 472, pressupe a aprovao da gesto. E isto pressupe uma renncia indemnizao. E aqui interessa a parte dos direitos de personalidade se queres ficar com os lucros, renuncia indemnizao por violao do direito de personalidade. Teoria dos punitive damages: se responsabilidade civil ento como se vai buscar os lucros? No montante da indemnizao, entra tambm uma parcela com funo punitiva imposio ao lesante de restituir os lucros.

Agravamento da obrigao do enriquecido

Segundo o art. 480, desde o momento em que o enriquecido conhea o carcter injustificado do seu locupletamento, o objecto da restituio deixa de se restringir quilo que com que enriqueceu sem causa, abrangendo ainda as diminuies e os no aumentos posteriores devidos a culpa sua. A acentuao da responsabilidade do enriquecido ocorre tambm na hiptese de alienao gratuita de coisa que devesse restituir. O art. 481 distingue duas situaes. (1) se a coisa for alienada antes da verificao de algum dos referidos factos que determinam o agravamento da obrigao de restituir, fica o adquirente obrigado em lugar do alienante, mas apenas na medida do seu prprio locupletamento (art. 481/1); (2) se a alienao gratuita ocorreu aps a verificao de um daqueles factos, portanto j no perodo de m f do alienante, este responde de acordo com o art. 480; e nos mesmos termos responsvel o adquirente, quando, por sua vez, estiver de m f alneas a) e b) do 480. A responsabilidade do alienante e do adquirente solidria art. 497.

4. Prescrio
O tema prende-se com a anlise do art. 482. E deve o preceito ser entendido da seguinte forma: logo que o empobrecido tenha conhecimento do direito que lhe compete, quer dizer, da ocorrncia dos seus factos constitutivos, e da pessoa do responsvel, comea a contar-se o prazo de trs anos. So dois requisitos cumulativos e cujo conhecimento, em regra, simultneo. Contudo, desde o momento em que a restituio pode ser exigida, inicia-se tambm a contagem, segundo as normas gerais, do prazo ordinrio da prescrio, que de vinte anos (art. 390). Por um lado, a prescrio ordinria s impera quando o direito restituio no se haja, entretanto, extinto pelo decurso do prazo excepcional da prescrio de trs anos; mas, por outro lado, a prescrio ordinria opera sempre, mesmo que o empobrecido no chegue a ter conhecimento do seu direito e da pessoa responsvel pela restituio.