DERECHO

Este concerto se lo dedico a la seora justicia en honor a las vacaciones que, parece, parece se est tomando y en reconocimiento al impostor que ha ocupado su lugar
V de Vendetta, 2005

TEMA 1 Y 2. CONCEPTO DE NORMA JURDICA: RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL. MORAL. TEORA DE LA NORMA JURDICA
El derecho es un conjunto de normas que el Estado mantiene en vigor con carcter coactivo. El Estado es el nico sujeto legitimado para emplear la violencia para hacer cumplir las normas jurdicas (ius puniendi) y el Estado sienta en el banquillo (quitando al Rey que es inimputable) a sea quien sea y van a la crcel si se demuestra su culpabilidad. No se puede ser Juez y parte al mismo tiempo, el Estado es el mayor avance que se haya podido dar porque es un tercero, no somos nosotros mismos quien decide sobre nuestros propios actos. Sin Estado lo que hay es una jungla. El derecho empieza siempre con ius pudiendi, el derecho a castigar (en Roma ya empezaba con eso). El ciudadano ha de acatar las normas. Tienen que existir unas normas de convivencia que ha de garantizar el Estado y si no se cumplen se harn cumplir por la fuerza, si el Estado no garantiza la seguridad (que es su principal leitmotiv) ese Estado tiene los das contados. El derecho pblico es el derecho del Estado y en la acera de enfrente tenemos el derecho privado, el de cada individuo que tiene derecho a hacer uso del derecho pblico para defender sus propios derechos. El

derecho objetivo

es heternomo, impuesto desde fuera. Es la regla o el conjunto de

reglas que, en el seno de una comunidad organizada, se tienen como obligatorias. Es aquel que se publica en el Boletn Oficial del Estado (BOE). El derecho nos llega de Roma. Los iuris consultas; Gayo estableci una clasificacin de las obligaciones hace ms de 2500 aos que, en cierta medida, sigue vigente hoy en da. El derecho objetivo es heternomo, impuesto desde fuera. El concepto de derecho objetivo es muy genrico, es una conducta de cumplimiento de las normas de convivencia; y a este derecho objetivo los romanos lo llamaban norma agendi. El

derecho subjetivo

es la permisividad de actuar en base a las directrices del derecho

objetivo dado por el ordenamiento jurdico, es la facultad para hacer uso del derecho objetivo. Es el que afecta a los individuos y que era llamado facultas agendi por los romanos. Es la facultad que el derecho objetivo nos da para poder uilizarlo. Es la utilizacin por parte de cada individuo del derecho objetivo. El Derecho subjetivo es la permisividad de actuar en base a las directrices del derecho objetivo dado por el ordenamiento jurdico, es la facultad para hacer uso del derecho objetivo. El reconocimiento que hace el derecho objetivo conlleva la tutela de intereses dignos de proteccin y fortalece el carcter legtimo de las normas que lo sanciona. El reconocimiento que hace el derecho objetivo conlleva la tutela de intereses dignos de proteccin y fortalece el carcter legtimo de las normas que lo sancionan. Don Juan Iglesias Santos dice: El derecho es una norma de convivencia y as se logra la vida en comn, la sociedad poltica. Adems de esto la relacin entre el derecho y la sociedad poltica es ntima. La sociedad poltica se forma a travs del derecho, as el derecho se convierte en realidad social y positiva merced a la organizacin. As la organizacin que establece el derecho, fundamentalmente el Estado por modo principal aunque no nico, y el derecho mismo, se subordinan al derecho natural, as el derecho positivo es un derecho histricamente determinado, que debe descansar en los principios de la moral, as el juicio sobre la justicia que asiste a los preceptos positivos viene formulado por el derecho natural. En su acepcin objetiva la palabra derecho se traduce por ordenamiento jurdico. Derecho se 3

entiende como conjunto de normas que regulan la convivencia social. As el derecho objetivo como norma jurdica, o

norma agendi, tiene su fuente principal en

el Estado que es el que lo crea. Su

caracterstica principal es la coactividad y se distingue porque el Estado lo impone en caso necesario mediante el uso de la fuerza. Este derecho objetivo se caracteriza tambin por la bilateralidad (enfrenta a un sujeto contra otro, ordenando a uno que respete respecto al otro un determinado comportamiento), as el vnculo que une a uno con otro se llama

relacin jurdica. Las notas de

coactividad y bilateralidad que tiene el derecho positivo no se dan en las normas morales porque el derecho no tiene que ver con una concepcin de la moral estricta, de esta manera la moral es de cada hombre, de cada ser humano, que siente y dialoga consigo mismo, sin embargo, las normas jurdicas tienen un carcter abstracto y pretenden regular una serie hipottica o indefinida de supuestos, de casos y contemplar una categora general de destinatarios. Sin embargo el derecho subjetivo significa la facultad para poder obrar (autorizacin que nos da a los particulares miembros de la comunidad el ordenamiento jurdico) y se conoce como facultas agendi (right). El derecho es un conjunto de normas que el Estado mantiene en vigor con carcter retroactivo. Arranca tambin del derecho natura, lo que importa en el derecho natural es la convivencia, la vida en sociedad, que necesita de un orden sin el cual no sera posible convivir. Esas normas del derecho natural son perceptibles por los seres humanos y por la razn, porque el derecho natural nos representa el perfecto ideal de justicia, de lo que es justo y as como representacin del mismo se dice que dios, creador del hombre, ha establecido un orden justo al prescribir unas reglas de convivencia de orden natural (representacin medieval del orden natural). El derecho natural es atemporal. El

iusnaturalismo

Derecho natural

es una teora tica con un enfoque filosfico, que

postula la existencia de derechos del hombre fundados o determinados en la naturaleza humana, universales, anteriores y superiores (o independientes) al ordenamiento jurdico positivo y al derecho fundado en la costumbre o derecho consuetudinario. Como su propio nombre indica, hunde sus races en el propio ser humano, es inherente al ser humano. Es un derecho atemporal (valido para todo tiempo), es un derecho aespacial (siempre en vigor) y que conecta con lo ms ntimo que tiene el ser humano. Las teoras sobre el Derecho natural o la ley natural tienen dos vertientes analticas principales relacionadas: -

Iusnaturalismo ontolgico o Vertiente tica. La teora tica del Derecho natural o de la ley
natural parte de las premisas de que los humanos son racionales y los humanos desean vivir y vivir lo mejor posible. De ah, el terico del Derecho natural llega a la conclusin de que hay que vivir de acuerdo a cmo somos, de acuerdo con nuestra naturaleza humana. Es la corriente ms extrema, ms radical.

Iusnaturalismo deontolgico

o Vertiente sobre la legitimidad de las leyes. Desde el

punto de vista de la filosofa del derecho, el iusnaturalismo mantiene la legitimidad de las leyes del derecho positivo, esto quiere decir que el conjunto de leyes vigentes en un Estado depende del Derecho natural. Afirman que el derecho positivo (hecho por los hombres) no es autntico derecho si no se fundamenta en el derecho natural, porque consideran que el derecho natural tiene su origen en Dios o en la propia razn humana. 4

El iusnaturalismo

teolgico medieval, es en el que se cree en la fuerza de dios, el mundo

se ve desde los ojos de Dios. Dios gobierna nuestras vidas, todo el que se salga de ah queda condenado al fuego eterno. Es el iusnaturalismo de Santo Toms de Aquino y de San Agustn de Hipona.

o Santo Toms de Aquino

Quien deca que la ley es el conjunto de normas impuestas y contenidas por la autoridad polticamente soberana. La ley es la ordenacin de la razn encaminada al bien comn y promulgada por aquel que tiene a su cargo el orden de la comunidad la ley es un tipo de norma jurdica . El iusnaturalismo teolgico medieval dura hasta el siglo XVI y XVII. Es sustituido por el

iusnaturalismo racionalista; el mundo ya no se ve a travs de los ojos de Dios, se ve a travs de la

razn humana. Hay extremismo por parte de los positivistas. Dicen que el derecho natural ni es derecho ni es nada, porque los postulados que el derecho natural recoge ya estn incluidos en el derecho positivo desde las revoluciones liberales del siglo XVIII. Dicen que el derecho natural carece de sentido prctico.

o Profesora Falcn
Por derecho natural entendemos que es un derecho que no pertenece a un espacio ni a un momento concreto, es un derecho atemporal y espacial, que es vlido en todo tiempo y en todo lugar. Tampoco se trata de un derecho que las personas puedan positivar, es un derecho inherente al propio ser humano, y adems tiene permanencia universal, y as, a lo largo del tiempo ese derecho natural se ha manifestado en la nocin de la naturaleza, otras veces en la de divinidad y otras veces en la nocin de razn. Existe un derecho

positivo que se llama as porque cuando entra en vigor, es decir cuando rige

en un determinado momento que se produce ese derecho porque se han llevado a cabo los actos necesarios para su entrada en juego (cdigo civil espaol) y la positividad del derecho se refiere a un determinado momento que y determinado lugar porque se han dado todas las circunstancias y todos los hechos que queremos ordenar, puntualizando que mayoritariamente se entiende que el derecho positivo, para ser justo, tiene que estar en consonancia con el derecho natural. De esta manera cuando se da esta armona hablamos sin tapujos de un derecho legtimo. El derecho positivo es el conjunto de normas que rigen en un determinado pas, en una determinada sociedad y que est impuesto por el orden directivo de la comunidad (el Estado). El derecho positivo sera aquel que emana de las personas, de la sociedad, as se entiende el derecho positivo como un derecho puesto o dado desde el Estado. El

positivismo

es una corriente o escuela filosfica que afirma que el nico conocimiento

autntico es el conocimiento cientfico, y que tal conocimiento slo puede surgir de la afirmacin de las teoras a travs del mtodo cientfico. Esta corriente del pensamiento jurdico considera al derecho como una creacin el ser humano. El hombre crea el derecho, las leyes. Al contrario del derecho natural, segn el cual el derecho estaba en el mundo previamente, el ser humano se limitaba meramente a descubrirlo y a aplicarlo en todo el sentido de la palabra.

o Profesor Albaladejo
Este profesor dice que el derecho subjetivo es el poder, la facultas agendi, que la norma concede a la persona la facultad que se ofrece al individuo como derivacin de los preceptos del derecho objetivo; dice tambin que el derecho objetivo, norma agendi, es la norma, la regla o el conjunto de reglas que en el seno de una colectividad organizada se acatan como obligatorias porque afectan a la conducta de los individuos, e insiste diciendo que el derecho subjetivo existe cuando alguien puede actuar en defensa de sus intereses de conformidad con la norma general, as pues el derecho objetivo es la regla o la norma jurdica y el derecho subjetivo es la prerrogativa o facultad que tiene la persona para usar o hacer uso de esa norma, de ese derecho objetivo, as entendemos por derecho objetivo la norma que nos da el BOE.

o Rudolf Sohm
Tambin se define al derecho como conjunto de normas que regulan la convivencia dentro de la sociedad humana y que rigen de un modo coactivo, es decir, que pueden imponerse por la fuerza. Muy interesante resulta asociar con el trmino derecho dos ideas: la relacin entre dos personas y la direccin de comportamientos humanos. Y para que esto sea posible es necesario que se establezca un conjunto de normas, as se produce la relacin entre las personas y las normas de los cdigos. El derecho, adems de estar compuesto de normas jurdicas, convive con normas morales y sociales. Por tanto las reclamaciones basadas en normas jurdicas son aquellas a las que podemos pedir ayuda a un tribunal o autoridad que pueda satisfacer nuestras reclamaciones. El aparato represivo del estado funciona mediante normas jurdicas, y quien ha abusado de la fuerza del aparato represivo tambin se le juzga y se le condena. El derecho responde fundamentalmente a la relacin entre las personas (fsicas o jurdicas) y direccin de conductas humanas, nos marca el comportamiento que tenemos que seguir. Para que eso sea posible es necesaria la existencia de un conjunto de normas que se encuentran recogidas normalmente en cdigos. El derecho necesita, as mismo para su existencia, de normas morales o sociales que afectan a la conducta de la persona y cuyo cumplimiento no nos lo va a poner el Estado sino nuestra propia conciencia. Se producen reclamaciones, ante los tribunales de justicia, basadas en incumplimientos de normas jurdicas; pedimos ayuda a la autoridad. Las normas jurdicas se presentan como algo obligatorio, adems no puede forzar el Estado, si no las cumplimos, a acatarlas por las fuerza. El empleo de la fuerza por parte del Estado para hacer cumplir las normas jurdicas es la coactividad. Tambin los Tribunales existen porque estamos en una sociedad organizada que tiene instituciones bsicas como son la Administracin, el Gobierno, las Cortes, las Cmaras Polticas de Representantes As nos encontramos con un poder legislativo (el que hace las leyes), en Espaa recibe el nombre de Cortes Generales y est compuesta por el Congreso y el Senado. En segundo lugar tenemos un poder ejecutivo compuesto por el Gobierno y la Administracin y por ltimo se encuentra el poder judicial compuesto por jueces y Tribunales. Divisin bsica realizada por Montesquieu en la dicha divisin los tres poderes no podan estar vinculados entre s y deban guardar una independencia. Asistimos desgraciadamente primaca del poder ejecutivo sobre el resto de los poderes. Esas instituciones bsicas estn revestidas del poder que ejercen las normas jurdicas. El Estado est respaldado por el establecimiento de normas jurdicas y el Estado est revestido del poder que esas normas jurdicas establecen; es el propio Estado el que determina la intensidad en el cumplimiento de esas normas jurdicas establecidas. 6

DE DERECHO es una comunidad o sociedad que est asentada en un territorio determinado y que tiene una organizacin poltica independiente dirigida por el gobierno de esa
comunidad y, adems, est dotada de un poder originario que no deriva de otro poder superior. Estamos hablando de un poder, evidentemente terrenal. Tenemos una aproximacin fenomenolgica al derecho que en general es un tipo de norma que si no se cumple voluntariamente la autoridad, los Tribunales, nos la van a hacer cumplir forzosamente; el segundo punto de esta aproximacin es que el derecho es una organizacin social que est apoyada por el poder, por la fuerza, del Estado. Las normas tienen, por tanto, una carga axiolgica valorativa. Hay aspectos esenciales del concepto de derecho, as nos encontramos con la Teora de la Ciencia Jurdica que nos ensea la posibilidad de conocer lo que se llama derecho, es decir, los mtodos cientficos que se estudian fundamentalmente en la Filosofa del Derecho y del Estado y que se utilizan para un conocimiento cientfico del derecho. Tenemos tambin la Teora del Derecho Positivo donde se produce un anlisis crtico y cientfico de los grandes conceptos jurdicos. En tercer lugar la Teora de la Justicia, la Justica lo que trata de ver es el establecimiento, el anlisis detallado, para ver si hay, realmente, un derecho justo o el derecho positivo tiene un fundamento axiolgico, es decir, para saber si las normas jurdicas son justas y se aproximan a la justicia. Por lo tanto hay tres sentidos del trmino derecho: -

El ESTADO

Derecho Objetivo,
disposiciones vigentes.

que tratara o estara compuesto como un conjunto de

Derecho como valor, como sinnimo de justicia. Derecho como facultad, es decir, como capacidad de actuacin de un sujeto,
que es lo que se conoce como Derecho Subjetivo.

De estos tres sentidos se deduce el aspecto fundamental del derecho: el derecho es la norma, el conjunto de normas, pero como dichas normas estn referidas al comportamiento de los seres humanos en sociedad sern derecho tambin los comportamientos humanos que tienen las personas en las relaciones humanas. Esos comportamientos humanos debern aclimatarse y ajustarse a lo que establezcan las normas jurdicas porque esas normas jurdicas garantizan la convivencia social. El derecho no busca hroes, busca que la convivencia entre los seres humanos sea posible, que se respeten entre ellos. Los animales se rigen por instinto lo que les hace establecer una jerarqua para respetarse, la ley natural que emplean los animales est ms perfeccionado que la que utilizamos los seres humanos para acceder al poder sin violencia. El profesor Ruiz Jimnez nos habla de tres esferas, o tres perspectivas, que l ve en el concepto de derecho: a) Referida a vida humana en su dimensin axiolgica o valorativa. b) Referida a que la vida humana terrenal es una vida social porque el derecho encarna la relacin entre individuos y por tanto, muy acertadamente, afirma que el derecho representa es una tcnica de control y de organizacin social. c) Referida a que l ve en el derecho un mandato imperativo, es decir, que los modelos de conducta suponen siempre un deber ser y por tanto supone tambin un cumplimiento obligatorio, inexorable. Ese cumplimiento est dictado por el Estado.

Las caractersticas del derecho seran tres: Es siempre un mandato (tanto para hacer como para abstenerse de hacer) Es un medio de organizacin social Siempre tiene un carcter normativo, es una norma jurdica. Derecho = conjunto de normas = ordenamiento jurdico

ESTRUCTURA DEL DERECHO Teora tridimensional del derecho

Esta teora concibe al derecho en una triple vertiente, una triple dimensin. a) Como norma b) Como hecho c) Como Valor En cuanto a la estructura del derecho, es importante recalcar la posicin de la Teora tridimensional del derecho: concebir al fenmeno jurdico como norma, como hecho y valor. Esta teora tridimensional aparece formulada por primera vez a principios del siglo XIX debido a tres causas fundamentales: 1. Aparicin, a finales del siglo XIX, del

Movimiento Codificador

que entiende al derecho

como norma codificada. Este movimiento es el resultado de la Revolucin Francesa, es decir, a partir de la Revolucin Francesa los liberales ordenan el derecho por normas y materias contenidas en cdigos que se crean para ello (Cdigo Civil Napolenico). Se produce el estallido del positivismo (la norma tal y como aparece en los cdigos) y se contrapone al iusnaturalismo que quiere que las normas jurdicas tengan un contenido tico, incluso divino. 2. Aparicin de la Teora Tridimensional del derecho radica en la ser considerada como ciencia a mediados del siglo XIX. 3. Aparicin de la Ciencia siglo XIX.

sociologa, la cual empieza a

de los Valores o Teora de la justicia que nace a finales del

o EMILIO LASK
El primer autor que utiliza la Teora Tridimensional es Emilio Lask quien menciona tres aspectos fundamentales del derecho. Nos dice que lo importante del derecho son sus aspectos fundamentales: 1. Aspecto normativo

2. Aspecto

fctico

(el derecho como hecho social y por tanto correspondiente a la

sociologa). 3. Aspecto valorativo, un derecho justo en las normas que se hacen. Ese tenido de justicia entrara en el sentido de la Ciencia de los Valores. 8

Este autor hace corresponder a cada una de estas tres dimensiones con un objetivo, con un mtodo y con un orden particular de conocimiento.

o ICILIO VANNI
Aparece a principios de siglo XX aparece la obra de este autor que alude a tres tipos de indagacin sobre el derecho: 1. 2.

Indagacin crtica

para establecer el fundamento del derecho y determinar las

condiciones y los lmites de ese conocimiento.

Indagacin sinttica o de fenomenologa jurdica que estudia el proceso de formacin histrica del derecho en su origen y en su evolucin, es decir, el derecho es siempre dinmico y nuca puede ser esttico, normas de hace un siglo no se pueden
aplicar hoy porque la coyuntura social actual no lo permitira. El derecho cambia y es posible que ese cambio no suponga una evolucin y realmente sea una involucin. Todo en la vida lo fabrica la perspectiva del tiempo.

3.

Indagacin deontolgica del derecho que lo que persigue es analizar cmo deben de
comportarse las personas para que la convivencia y la cooperacin social persista y tenga un carcter armnico, en la medida de lo posible.

o MIGUEL REALE
En los aos 40 del siglo XX se lleva a cabo un estudio importantsimo que trata de integrar esta triple perspectiva que nos describa Vanni aadindole otros componentes y en concreto hay dos autores, SAUER y HALL. Destaca sobre todos la figura de MIGUEL REALE que utiliza la Teora Tridimensional del Derecho muy hbil y claramente y dice que el derecho es una realidad nica, susceptible de ser interpretada, completada desde una triple perspectiva como hecho, como valor y como norma. El derecho por tanto se nos presenta siempre como una norma que manda o que prohbe, el derecho responde siempre a la concepcin humana porque las normas siempre estn inmersas en un contexto social. Reale aade que el derecho es un hecho social conectado con los fenmenos sociales porque esas normas jurdicas tienen que llevar a cabo la consecucin de unos determinados valores. El valor principal que debe tener una noma jurdica es la justicia, que el receptor de la norma jurdica la vea como justa. Segn se insista, ms o menos, en el estudio de cada una de las tres dimensiones se llegar bien a un Derecho Cientfico Normativo o a un Derecho Sociolgico si se enfoca como norma social o bien a un Derecho Filosfico Axiolgico si lo vemos como medio de llegar a la Justicia.

o LUIS RECASENS SICHES

Este profesor dice que hay que considerar al derecho como valor, que es el aspecto axiolgico valorativo, como norma vigente en su aspecto ontolgico y tambin como un hecho valorativo, es decir, en su aspecto sociolgico. Este gran autor mexicano afirma que para el derecho implica tres nociones y habla de: a)

Derecho formalmente vlido que se refiere al dato fctico de su vigencia.

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b) c)

Derecho intrnsecamente vlido

que se refiere al fundamento tico o

axiolgico del derecho, es decir, al fundamento valorativo de la Justicia.

Derecho positivo, afirmando muy agudamente que este derecho no tiene en

cuenta ni la validez formal ni la validez intrnseca del derecho, solamente tiene en cuenta la eficacia de ese derecho, es decir, solamente tiene en cuenta que sea efectivamente cumplido.

Recasens dice que hay que relacionar los tres aspectos del derecho porque si se conectan nuestra visin sobre el derecho ser mucho ms perfecta, pues el derecho es una obra humana social encaminada a la realizacin de unos valores que deben de completar las normas jurdicas. Estos tres aspectos, conjuntamente, se encuentran contenidos a su vez en la realidad jurdica y deben considerar siempre presenta la conexin que existe entre ellos. Dice que el derecho es una obra social encaminada a la realizacin de valores y que tiene una forma normativa, deja, por tanto, en el aire un interrogante; la pregunta que nos hace Don Luis Recasens es Debe primar el derecho tal y como es, positivizado, o la tica y la moral debe de primar en las normas jurdicas? Esta pregunta se hace porque muchas veces la propia sociedad receptora de esas normas no quiere que esas normas sean ticas ni morales sino efectivas que solucionen el problema vigente agobiante en la sociedad.

o JOS CASTN TOBEAS

Este profesor, presidente del Tribunal Supremo con el rgimen anterior, que se aventur a hablar de los derechos humanos, da una definicin ms elaborada del derecho. Dice que el derecho es la ordenacin de las relaciones sociales mediante un sistema de normas obligatorias fundadas en principios ticos y, efectivamente, impuestos y garantizados por la voluntad imperante de una comunidad organizada que a travs de las decisiones y de los hechos diversos en que tales normas se producen regulan la organizacin de la sociedad y las relaciones entre los individuos y las agrupaciones que viven dentro de esa sociedad para asegurar el logro armnico de los fines individuales y colectivos. El derecho es un conjunto orgnico en que las distintas normas guardan relacin entre s y adems tienen un carcter imperativo. Castn deca que el derecho deba fundamentarse en la moral, en la tica. Hoy da esto es discutible, pero lo que s es cierto las normas jurdicas, se amparen o no en la tica, estn amparados por la fuerza coactiva del Estado. El aspecto social del derecho regula las relaciones entre las personas, al campo del derecho solo le corresponden las normas que ordenan la vida social. Esto engancha con las ideas fundamentales de las ideas del derecho. El fundamento del derecho estara en las normas de la naturaleza humana y en los principios de orden moral que deben estar sustentados por principios democrticos, concretamente en la legitimidad, es decir, el aspecto de que las normas son legtimas cuando est sustentado por la mayora. La mayora est de acuerdo con el derecho que se elabora y se impone a la sociedad, es cuando se dice que el derecho tiene un origen legtimo. Legalmente es la elaboracin ajustada a derecho. Legitimidad hace referencia al origen de ese derecho por eso los regmenes fundamentados en mayoras tiene sus problemas por las minoras que no suelen estar representados. Hay un consentimiento mayoritario en cuanto a la elaboracin de las leyes, eso es lo legtimo.

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Hay dos tipos de legitimidad: Existe esta legitimidad cuando las personas deciden democrticamente participar en la creacin del Estado.

Legitimidad fundante.

Legitimidad consensual.

Si el poder del Estado lleva actuando un cierto

tiempo y adems a criterio del ciudadano est actuando bien, se convierte en legtimo. La legitimidad es cuando algo es justo y democrticamente creado, esta es la legitimidad ideal (legitimidad fundante). La legitimidad consensual es la legitimidad de conveniencia.

o MAX WEBER
La legitimidad es la creencia de las personas. Si alguien tiene la conviccin de que algo es legtimo tiene la creencia de que es correcto.

LA MATERIA O CONTENIDO DEL DERECHO

El contenido del derecho es la regulacin social, tanto en su aspecto interno, como organizacin de esa vida social, como en su aspecto externo de determinacin y limitacin de conductas humanas. El derecho regula la vida social; dice como debemos comportarnos en sociedad. En cuanto a la forma o instrumento del derecho es la normatividad, creacin de normas jurdicas que establecen la obligatoriedad del cumplimiento del derecho positivo. Si no existiera una norma que prohibiera o sancionara una conducta no existira la obligatoriedad, por tanto, todo lo que no est prohibido est permitido. El fin del derecho es la realizacin de justicia y la armonizacin de los fines individuales y colectivos. Se deduce de estos tres campos que el derecho es una norma, una regla de comportamiento.

o KELSEN y la TEORA INSTITUCIONAL DEL DERECHO

Esta idea (el derecho es una norma de comportamiento) la mantiene un gran positivista, Kelsen. Su obra ms importante La Teora pura del derecho, que es normativista, defiende que el derecho ha de estar exento de todo contenido tico y valorativo, ha de ser un derecho asptico. La norma jurdica que defiende Kelsen es la que est institucionalizada y es el resultado de una creacin artificial llevada a cabo por un grupo estructura de personas o intereses. Este autor afirma que el derecho nace cuando un sistema social ha alcanzado unos niveles muy altos de especializacin interna, cuando existe una organizacin adecuada para la instauracin y mantenimiento del orden social. Por tanto, esta postura, identifica, solamente, el derecho con la ordenacin social de una comunidad. Es lo que se llama la Teora Institucional del Derecho que est defendida en Francia por Hariou y en Italia por Santi Romano.

o SANTO TOMS DE AQUINO y la TEORA DEL DERECHO COMO RELACIN

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Otra teora sostiene que la funcin principal del derecho es regular las relaciones intersubjetivas, la Teora del Derecho como relacin es la teora ms antigua que hay sobre el derecho y est defendida desde Santo Toms de Aquino hasta Levi. Todas las teoras del derecho tratan de hacernos ver que el fenmeno jurdico no se puede tratar aisladamente, ya que las normas jurdicas ponen en relacin unas normas con otras y lo nico cierto y seguro es que el incumplimiento de una norma jurdica acarrear una respuesta en forma de sancin institucionalizada.

El DERECHO es un ordenamiento de normas que regulan relaciones intersubjetivas a cuya violacin corresponde una sancin o reaccin institucionalizada.
El derecho tiene muchas interpretaciones y dan valor a cosas distintas. Segn la interpretacin que hagamos sobre el derecho estamos dando interpretacin a cosas distintas: En primer lugar tenemos la TEORIA NORMATIVISTA que le importa que el derecho sea cierto, autntico, veraz. Otra interpretacin es la TEORA INSTITUCIONALISTA que da valor al orden y a la estabilidad social. Otra es la TEORA DE LA RELACIN que hace referencia a la igualdad ideal de los sujetos que intervienen en esa relacin.

La percepcin llegara relacionando ntimamente las tres teoras, conjugndolas, llegaramos a un concepto de derecho CUASIPERFECTO. Marca una relacin Estado individuo, y viceversa, y se hace una ordenacin a travs de normas jurdicas que establece el poder legislativo.

OBJETIVO Y FIN DEL DERECHO

El fin del derecho se cree que mayoritariamente es el orden social, sin embargo, en cuanto a su objetivo se percatan de que cada una de las conductas ponen en marcha los mecanismos jurdicos tienen una intencin diferente, es decir, que el objetivo del derecho no es nico mientras que el fin s. El derecho no persigue una finalidad nica y general. Persigue diversos propsitos de alcance parcial que adems son distintivos del fenmeno jurdico. Podramos mencionar como objetivos fundamentales dos, en teora, el BIEN COMN y como consecuencia el ORDEN SOCIAL. La ordenacin de la sociedad ha de coincidir con la idea de justicia, ya que es mucho mejor que las personas acepten y cumplan el derecho creyendo que realmente benefician la sociedad y no solamente al estado que las impone.

NORMAS - Obligatoriedad. Es
obligatorio su cumplimiento. Regulador de conductas sociales. El derecho trata de evitar los conflictos entre las personas y quiere establecer una paz que implique una cooperacin social. El derecho intenta evitar los conflictos con la autoridad y la coaccin (posibilidad de utilizar al coaccin, la amenaza mediante el uso de la fuerza).

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IUS PONIENDI
Es el derecho a castigar del Estado y uso de la violencia y la fuerza si es necesario para que cumplir las normas. El uso de la violencia slo est permitido exclusivamente por el Estado para el cumplimiento de las leyes.

El derecho establece rganos que nos dicen las conductas que tenemos que seguir y estos son los encargados de resolver los conflictos que se plantean en los casos particulares. Estos rganos son creados y puestos en funcionamiento por el Estado y las personas que lo componen son las encargadas de aplicar el derecho en la bsqueda de las conductas que estime el Estado que son las adecuadas. Estos rganos tienen que ser eficaces, por tanto, los rganos creados tienen que ser legtimos y legales. -

Legitimidad. Cualidad de ser conforme a un mandato legal, a la justicia, a la razn o a

cualquier otro cierto mandato.

Legalidad. Todo ejercicio del poder pblico debera estar sometido a la voluntad de la Ley y
de su jurisdiccin y no a la voluntad de las personas.

En toda comunidad social hay muchas razones, incluso de carcter moral, para obedecer o no a las normas jurdicas y por tanto hay que buscar la forma en que la obediencia a esas normas jurdicas sea en propio inters y beneficio de las personas. Ese inters de las personas en el cumplimiento de las normas debe ser real y debe ser recompensado y alentado cuando esas mismas personas vean que se castiga a las personas que no las cumplen. La desmoralizacin viene dada cuando no se cumplen todas las leyes del mismo modo para todos, eso es un requisito.

FUNCION Y ACTUACIN DEL DERECHO

El derecho tiene dos funciones: -

Aspecto negativo, aspecto sancionador. Aspecto positivo, funcin promocional del derecho.

Su creador es un gran filsofo italiano Roberto Bobbio que consiste que desde el Estado se alienten determinadas conductas tanto en temas sociales como en temas mercantiles, empresariales, etc. Es decir existan INCENTIVOS por parte del Estado para que la gente acte de una determinada manera. El Estado acta de varias maneras: 1.

Empleo de la fuerza

para persuadir al ciudadano de que cumpla las normas y por tanto

cumpla los objetivos de convivencia que debe de tener el Estado. 2. Pone esa

fuerza a disposicin de los particulares

no solo para que consigan fines

generales sino tambin para que los particulares consigan solucionar sus conflictos personales o particulares, que se producen cuando hay un choque de intereses entre particulares. Habra, como conclusin, dos razones para obedecer las leyes: a)

Razones ticas y morales. Se convivira mejor respetando las normas.

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b)

Razones prudenciales. Sino cumplo las normas me ponen una sancin. Estas
son las razones mayoritarias.

Profesor de Castro y Bravo entiende por norma jurdica, siendo, proposicin jurdica completa que constituye la unidad conceptual de medida de la ciencia jurdica. El Profesor Castn Tobeas dice que las normas jurdicas son las reglas que rigen la conducta de los hombres en sus
El mutuas relaciones sociales y cuya obediencia garantiza el Estado mediante las oportunas sanciones. Por tanto, la norma jurdica, en primer lugar, impone u otorga unos concretos efectos jurdicos a una determinada situacin o a unos determinados hechos (el Art. 370 del Cdigo Civil establece que si sucede el hecho de que un ro abandone, de modo natura, su antiguo cauce, el efecto jurdico que se producir es el de la adquisicin del terreno de dicho cauce por los dueos de los previos ribereos). En segundo lugar, la norma, permite una actuacin la ordenacin o prohibicin coactiva y con carcter general de una conducta so pena de la correspondiente sancin administrativa, civil o penal. La norma jurdica tiene una estructura y en esa estructura se distinguen dos elementos con mucha nitidez: 1.

Supuesto de hecho,

que es la realidad social que contempla la norma. Ejemplo: No se

puede aparcar donde hay una seal de prohibido. 2.

Consecuencia jurdica, que es el efecto o respuesta jurdica que esa realidad social merece
al mbito de la norma. Ejemplo: la multa que te ponen si aparcas en el lugar donde esta prohibido. Existen las

Lagunas de hecho,

las cuales constituyen supuestos que no

estn contemplados por el derecho. Ocurre mucho en Internet. Federico de Castro y Bravo dice que la norma jurdica cumple su cometido acotando una parte de la realidad social que se llama situacin

o supuesto de hecho a la que le da un valor que se

llama realidad jurdica, atribuyndole determinados efectos. Esta eficacia diversifica: -

Eficacia general: se manifiesta en un deber general respecto a su cumplimiento, que se llama deber general de colaboracin, y en la reaccin jurdica en caso de desobediencia
o incumplimiento, que supondra una sancin represiva.

Eficacia especial:

se manifiesta conforme a las diversas hiptesis, transformando la

realidad social en realidad jurdica, as haciendo productores de determinados efectos jurdicos a los hechos que contempla. Es lo que se llama eficacia constitutiva.

CARACTERES DE LA NORMA JURDICA

1.

La Imperactividad. Toda norma jurdica contiene un mandato o prohibicin. Hay una

consecuencia y la consecuencia de que la ley contenga un mandato positivo o negativo significa que los ciudadanos tienen el deber de acatar la ley, de cumplirla. En este sentido el Art. 9.1 de la 14

Constitucin Espaola dice que los ciudadanos y poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto de ordenamiento jurdico. Profesor Albaladejo Garca dice que el contenido de cualquier norma se puede reducir en sustancia a mandatos o prohibiciones y tambin advierte que esto no quiere decir que solo salgan deberes de las normas jurdicas. No solamente se debe cumplir lo mandado porque tambin nos concede la posibilidad de que otros cumplan con lo que deben, exigir a otros con lo que deben. Cuestin diferente es que la norma no se haga gramaticalmente utilizando trminos imperativos, sino de distintas maneras y, en general, las normas jurdicas utilizar trminos de juicios hipotticos, por ejemplo si se da el supuesto tal se producir la consecuencia siguiente; si se da un supuesto concreto se producir la consecuencia programada. La norma no es nunca neutral respeto al supuesto de hecho contemplado. Establece un supuesto de hecho y le atribuye una norma jurdica, segn se produzca o no dicho supuesto, sino que, pretendiendo ordenar la convivencia de la comunidad, impone positiva o negativamente una determinada conducta. 2. La

Generalidad. Se dice que una norma es general porque se refiere a todos los que estn

comprendidos en esa norma, en el supuesto de hecho de esa norma, y as se entiende que es general la disposicin dictada para toda una categora o clase de actos, cualesquiera que sean, con tal de que en ellos se renan los requisitos que en abstracto se han prefijado. La disposicin dictada para toda una categora o clase de actos, cualesquiera que esos actos sean con tal de que en esos actos se renan los requisitos que en abstracto han sido fijados. La falta de generalidad se da cuando se dicta una disposicin para un supuesto individual, referente pues, a una persona en particular, a una cosa concreta o una relacin determinada. Aqu nos llega la diferenciacin entre leyes materiales y formales.

Ley formal.

Es un acto emanado con los debidos trmites y requisitos del

rgano del Estado que tenga capacidad para legislar, aunque tal acto no contenga normas jurdicas de carcter general sino solamente disposiciones individuales para casos concretos.

Ley material. Se produce cuando el acto temporal legislativo si dicta normas

de carcter general. El Estado pone todos los medios necesarios para hacernos cumplir las

3. La

Coercibilidad.

normas jurdicas, nos gusten o no, aunque el Estado deseara que el cumplimiento fuera voluntario. Si no lo cumplimos estn las sanciones. No se concibe el derecho positivo sin la idea de obligatoriedad, ni sancin. La norma

positiva = sancin. La sancin implica tambin la expresin de la fuerza del Estado. El derecho
positivo no se concibe sin la idea de obligatoriedad y sin la idea de sancin. As, esa sancin cambia o vara segn se trate del orden civil, del orden penal o del orden administrativo. Si realizamos mal un contrato y causamos perjuicios y daos, un dao moral sobre todo, adquiere la nulidad del contrato y con una sancin econmica (mbito civil). Si no cumplimos una norma 15

de carcter administrativo la imposicin de la sancin consiste en una multa en dinero. (mbito administrativo). Si no cumplimos una orden penal puede que nos sancionen con la privacin de la libertad. (mbito penal) El profesor De Castro y Bravo nos dice que la norma necesita contar con una sancin, es decir, con toda la fuerza de la organizacin estatal de la que recibe su validez, es el medio en virtud del cual se garantiza la propia norma. A todas estas posibilidades se les viene llamando ley perfecta, ley menos perfecta (ms general que la perfecta) o ley pluscuamperfecta (especfica). A l norma que carece de sancin se le llama ley imperfecta. Mal Estado es el que no garantiza la igualdad de los ciudadanos ante la Ley, de este modo los ciudadanos se desencantar y paulatinamente se ir minando la democracia. Fuera de los partidos polticos y de la democracia no hay nada. Los partidos polticos han de ser regenerados para evitar que el ciudadano perciba la desigualdad de trato, la desigualdad formal o desigualdad ante la Ley. La norma jurdica consiste en un mandato general que implica de dichas normas van dirigidas a una comunidad y no a personas concretas. Esto tampoco significa que el mandato deba de estar dirigido necesariamente a todos los ciudadanos, sino que simplemente basta que se refiera a todas aquellas personas que se encuentren en ese supuesto de hecho que contempla la norma (generalidad de la norma jurdica). La norma jurdica se puede definir, en primer lugar, por imponer u otorgar determinados efectos jurdicos a una determinada situacin o a unos determinados hechos. En segundo lugar, la norma jurdica, permite una actuacin o bien ordena o prohbe coactivamente, con carcter general, una conducta so pena de la oportuna sancin administrativa, civil o penal. La estructura de la norma consta de un supuesto de hecho y consecuencia jurdica. Para que una regla tenga la consideracin de norma jurdica debe de haber dualidad entre consecuencia de hecho y consecuencia jurdica, es decir, su incumplimiento debe acarrear la correspondiente sancin (civil, administrativa o penal). El Estado no puede permanecer impasible ante el incumplimiento de una norma. Por lo tanto el incumplimiento acarrea una sancin pero esto no significa que todas las normas hayan que aplicase siempre y de forma necesaria sino que es necesario diferenciar entre: -

Normas dispositivas. Aquellas normas que se aplican en defecto de una manifestacin

de voluntad especfica por parte del sujeto, o de los sujetos, que pueden realizar esa manifestacin de voluntad, es decir, cuando falta la manifestacin de voluntad de quien tiene que hacer dicha manifestacin se aplica la norma dispositiva y su incumplimiento acarrea la correspondiente sancin. Ejemplo de esto es el Art. 1316 del Cdigo Civil nos habla de las capitulaciones matrimoniales a falta de capitulaciones matrimoniales el rgimen econmico del matrimonio ser el de bienes gananciales.

Normas imperativas.

Aquellas cuya aplicacin no pueden evitar los particulares en

ningn caso. Ejemplo de esto es el Art. 1102 del Cdigo Civil el cual prohbe los pactos que disminuyan la responsabilidad en caso de dolo (intencin o voluntad de engaar o simular frente al prjimo o ambas partes pretenden engaarse recprocamente. Existe un dolo civil/mercantil dolus bonus y penal dolus malus ). Se trata de una norma imperativa al darse la situacin de que en un contrato no se puede pactar que los contratantes queden sin responsabilidad cuando actan dolosamente. 16

EFICACIA DE LAS NORMAS JURDICAS

Las normas son eficaces, producen efectos jurdicos que pueden consistir en:

1. EFICACIA OBLIGATORIA

Imposicin de un deber jurdico de cumplimiento de las normas como ejemplo el Art. 1098
del Cdigo Civil que impone al obligado a dar alguna cosa, el deber de conservarla en perfecto estado para posteriormente sernos entregado en perfectas condiciones.

2. EFICACIA SANCIONADORA

Imposicin de una determinada sancin, esto se produce cuando hay un incumplimiento

del deber jurdico de cumplir esa norma, ese deber jurdico, como ejemplo el Art. 1101 del Cdigo Civil que impone al obligado a conservar la cosa, a tenerla en perfecto estado y si no cumple con esa obligacin deber indemnizarnos por los daos y perjuicios causados.

3. EFICACIA CONSTITUTIVA

Atribucin de una consecuencia jurdica determinada en el supuesto de que se produzca

un concreto hecho, ejemplo de esto es el Art. 29 del Cdigo Civil en el que se nos habla de que al hecho del nacimiento de un ser humano, de una persona, se le atribuye la personalidad (la posibilidad simplemente por el hecho de nacer de que adquirimos la capacidad jurdica, podemos ser benefactores de todo lo que nos sea beneficioso incluso estando en el vientre de nuestra madre pero no la capacidad de obrar que esa se adquiere con la mayora de edad excepto en caso de la que la persona tenga dificultades fsicas o psquicas que le impidan gobernarse por s mismo deber tener una persona legal que complete su capacidad de obrar).

4. DEBER DE CUMPLIMIENTO
El Art. 6.1 del Cdigo Civil en el que se dice que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento, no es necesario que los ciudadanos tengan que saber el derecho jurdico pero si indica que en el caso de incumplimiento de una norma jams podremos alegar el desconocimiento de la misma para evitar una sancin. El

error de derecho es, al contrario que la ignorancia de las leyes, cuando

nos creemos que una norma impone un deber de cumplimiento que no impone realmente. El exceso y el mal entendimiento en la compresin de una norma jurdica. El Art. 1895 del Cdigo Civil contempla, con carcter general, que para el caso de las cantidades indebidamente pagadas, se pueda producir la devolucin de lo pagado. As, la diferencia de lo que sucede con la ignorancia de la ley en el error de derecho supone la creencia errnea de que una norma impone un determinado deber jurdico. Por tano el error de derecho s puede surtir algn efecto pero slo cuando algn precepto en concreto lo establezca.

5. NULIDAD DE LOS ACTOS CONTRARIOS A LA LEY

17

Los actos contrarios al ordenamiento jurdico se considerarn nulos. Cuando hay una infraccin del cumplimiento de una norma jurdica el ordenamiento jurdico nos hace cumplir una sancin que segn la naturaleza de la norma incumplida puede consistir en una privacin de libertad, en una multa, en una indemnizacin o en la ineficacia del acto. En materia civil las sanciones son fundamentalmente la ineficacia del acto y la indemnizacin de los daos y perjuicios causados. En el mbito civil el acto nulo no produce ningn efecto jurdico, es decir, es como si no se hubiera celebrado nunca. Ejemplo de esto es el Art. 47.1 del Cdigo Civil que prohbe contraer matrimonio a ascendentes y descendentes entre s. Sin embargo el Art. 6.3 del Cdigo Civil salva de la nulidad los supuestos en los que la propia Ley burlada establezca lo contrario, como ejemplo el Art. 46.1 del Cdigo Civil donde no pueden contraer matrimonio las personas que estn ya casadas. Si uno de los contrayentes ha ido de buena fe y se le ha engaado el matrimonio ser nulo de pleno derecho pero como castigo a la persona que engaa el matrimonio surtir efecto en cuanto al rgimen econmico matrimonial en el momento que se contrajo el matrimonio.

EL FRAUDE DE LEY
Hay fraude de ley cuando se realiza un acto permitido al amparo de una norma jurdica (Ley de Cobertura) que ha sido dictada con una finalidad distinta y lo que ocurre es que esa Ley se utiliza para conseguir un resultado prohibido por otra norma que recibe el nombre de Ley Defraudada. Utilizamos una Ley para conseguir una finalidad distinta de la que aparece en esa Ley y a su vez es prohibida por otra Ley (matrimonios de conveniencia). El artculo 6.4 del Cdigo Civil afirma que el acto realizado en Fraude de Ley ser nulo y como castigo no impedir que se aplique debidamente la norma que se hubiera tratado de burlar.

RELACIONES EXISTENTES ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL

El tema del derecho y la moral ha sido tratado hasta la saciedad. Lo que importa realmente es el derecho positivo, el derecho del Estado. La norma moral afecta a la conciencia. Es un tema que ha suscitado mucha polmica y no pocos ros de tinta. An hoy despierta mucha polmica, hay tesis de autores que hablan de una confusin entre el derecho y la moral y otra corriente doctrinal defiende la total ruptura, la divisin absoluta, por un lado deber estar el derecho y por otro la moral de forma radical. Se debe defender que ambos conceptos, aun que sean independientes, si debe de haber una conexin bsica e ineludible tanto desde el punto de vista moral como desde el punto de vista jurdico. Solamente desde una perspectiva tica se puede hacer una crtica al derecho positivo para que se transforme, para que este derecho sea cada vez ms humano y razonable. El concepto de derecho y filosofa jurdica se refieren siempre al derecho positivo, sin embargo, el concepto de tica y de filosofa moral se refiere siempre al derecho que debera ser as fundamentalmente la escuela racionalista del derecho natural del siglo XVIII y a consecuencia de defender la libertad religiosa insiste, esta escuela, en diferenciar lo jurdico de lo moral. Kant nos da un nivel de diferenciacin entre el derecho y la moral escritos en su poca que an hoy no han perdido vigencia, consiguientemente fue principalmente la escuela racionalista del derecho natural quien hizo hincapi en la defensa de la libertad religiosa e insista, en base a defender la libertad religiosa, en defender lo jurdico de lo moral.

18

Otros autores como el utilitarista (considera moral todo aquello que haga feliz al mayor nmero de personas posibles) y empirista Jeremy Bentham y los integrantes de la escuela analtica inglesa creada por J. Austin defienden la separacin entre el derecho y la moral.

o KANT
Quien establece cuales son los criterios fundamentales entre el derecho y la moral es un gran filsofo prusiano llamado E. Kant. l nos dice cuales son, a su juicio, los criterios de diferenciacin ms claros entre el derecho y la moral. Estos criterios que establece Kant siguen, pese al tiempo transcurrido, en vigor en la actualidad.

1. De los actos interiorizados y de los lmites de lo jurdico

En este primer criterio no se puede decir, como a veces se hace, interpretando a Kant que Kant solamente entiende que el derecho alude a la conducta externa de las personas y la moral a las conductas internas. Esto significa, con toda claridad y nitidez, que Kant quera evitar era que el derecho invadiera zonas que Kant consideraba intangibles del ser humano como son la libertad de pensamiento y de conciencia. Por ello Kant limitaba lo jurdico, lo que atribua al campo de los deberes externos de la persona y la moral lo imputaba y lo atribua al campo interno de la persona. A Kant lo que realmente le importa es que la pertenencia a uno u otro mbito dependa de la intencionalidad de cada ser humano, que l se adscriba a uno u otro campo dependiendo de su pura intencionalidad. Acogerse a la moral requiere, fundamentalmente, intencionalidad del individuo, tiene que tener la intencin de seguir reglas morales. Tambin l entenda que seguir las normas positivas solamente depende tener cierta intencionalidad de ser cumplidas por el individuo pero de no ser cumplidas el Estado har cumplirlas por la fuerza. La moralidad de las conductas no puede estar sometida a las leyes del Estado.

2. De los fines de la persona y de los fines de la sociedad en la tica y en el derecho

Pretende Kan una solucin especfica al criterio del fin en las relaciones entre el derecho y la moral, pero aporta alguna luz al tema. Dice Kant que el derecho persigue un fin social y/o temporal, es decir, justicia y seguridad. Pero el derecho tambin persigue una imposicin, sin embargo, este autor dice que el fin de la moral es trascendente al propio individuo y que consiste en la libertad social y total de la persona, tanto externa como interna. Kant expone esta situacin pero no afina demasiado en analizarlo, por tanto no especifica cul sera la solucin al problema entre el derecho y la moral. Aqu es difcil llegar a qu conductas apuntaran a un fin o a otro. Este criterio tampoco resuelve la situacin entre derecho y moral, est cojo en el sentido de que aporta algo importante pero no da una solucin a la relacin entre derecho y moral.

3. Autonoma y heteronoma entre las normas ticas y las normas jurdicas Heternoma, - mo
1. Adj. Sujeto a un poder externo o ajeno que impide el desarrollo de su voluntad y naturaleza. 19

Se dice desde este punto de vista que la moral es autnoma y el derecho heternomo. La moral no proviene desde ninguna otra autoridad externa a nosotros mismos y, sin embargo, el derecho proviene de una voluntad externa a nosotros mismos y diferente a la del sujeto a quien obliga. El derecho es heternimo porque nos lo impone el Estado, es una norma de convivencia, por tanto obliga a su cumplimiento y de no cumplirse pueden hacernos acatar esa norma por las buenas o por las malas. As, para este autor, lo moral y lo tico es autnomo porque su fundamento est en la conciencia, y as manifiesta lo que se ha llamado el imperativo categrico kantiano, que consiste en actuar en base a la conciencia individual, que es la moral para Kant. Sin embargo, hay que precisar unas observaciones de la autonoma de la conciencia individual. As, autonoma de la voluntad significa que la voluntad no es el producto de ninguna voluntad trascendente a la voluntad del sujeto sino que es el sujeto mismo quien se dicta la ley o la conducta a seguir. Kant afirma tajantemente que solo es moral aquella conducta que es autnoma, es decir, aquella conducta que se dicta su propia ley, pero a condicin de que esa ley pueda universalizarse, por lo tanto una conducta autnoma no consiste en ordenar o en convertir en norma aquello que deseamos, pues, desde el imperativo categrico, lo que nosotros queremos lo tienen que querer todos (incluido el Estado). Hay detractores de sta postura del imperativo categrico, formuladas estas crticas desde el mundo de la sociologa. sta critica a la autonoma de la conciencia individual se produce porque dicen los socilogos que la tica consiste en la internacionalizacin de los valores o de las normas y de los valores sociales; del mismo modo dicen que lo que nosotros creemos que es moral y el hecho de que tenemos autonoma moral no proviene, en ltima instancia, de nosotros mismos, sino de la influencia que la sociedad en la que nos desarrollamos y nos realizamos tiene sobre nosotros. As el profesor Alfonso Garca San Miguel, en la obra Notas para una crtica de la razn jurdica (obra capital de este autor) dice que no cabe duda, de que en gran medida, las ideas morales provienen de la sociedad y de que existe un gran conocimiento social, pero este autor afirma que tambin hay que aadir que existen ideas morales en las personas que se han forjado, curiosamente y contrariamente, a la sociedad en la que se han desarrollado esas personas. Por lo tanto si reconoce que, a pesar de la gran influencia social, s que hay cierta independencia o autonoma de la persona en lo relativo a la autonoma de lo moral. La postura del profesor es una postura moderada, intermedia entre la autonoma de la moral y la heteronoma del derecho. Para hablar de heteronoma del derecho hay que aceptar que no es absolutamente heternomo, y as es cierto que la validez formal y la vigencia del derecho no requieren la aceptacin expresa de la persona que resulta jurdicamente obligada. Qu consideramos necesario para poder afirmas que existe

heteronoma en el derecho? El derecho no es

absolutamente heternomo porque la validez formal del derecho y la vigencia del derecho no requieren la aceptacin expresa de la persona que resulta jurdicamente obligada. El derecho existe por dos razones fundamentales: -

La promulgacin que hace el legislador

(las Cortes, que crean las leyes). En esa 20

promulgacin no interviene la voluntad de las personas que han de obedecer el derecho, es

decir, que no intervenimos en la creacin del derecho y, sin embargo, se nos impone desde fuera a nuestra propia voluntariedad. As el derecho es heternomo desde esta perspectiva. -

El derecho es vlido cuando se est aplicando. As afirmamos

que una ley es

vlida cuando ha sido creada por los procedimientos legales para su formacin y que est vigente, y por tanto tiene dos requisitos para su validez: el procedimiento y la vigencia. Concluyendo, afirmamos que el derecho es vlido sin necesidad de que se exija consentimiento de las personas, sin embargo, la no aceptacin del derecho, es decir, la no autor austriaco utrapositivista padre de la Teora pura del derecho, dice que la validez del derecho se fundamenta en su aceptacin por la mayora de las personas, eso es la eficacia del derecho. Por lo tanto la falta de eficacia del derecho genera su no vigencia y, por tanto, su invalidez. Contina diciendo que aunque la validez y la eficacia son conceptos distintos, hay entre ellos una relacin importante, as una norma es considerada vlida si pertenece a un sistema normativo eficaz, por lo tanto la eficacia es condicin de la validez pero no razn de la misma. As una obediencia de los destinatarios s afectara a la validez del derecho. As

H. Kelsen,

norma es

vlida porque es eficaz, es decir, porque el orden general al que pertenece, es eficaz.
Se pueden deducir de estos dos criterios, dos caractersticas de la relacin entre validez y eficacia: 1. 2.

Una norma es jurdicamente vlida si ha sido creada

procedimientos formales que estn previstos para su creacin.

mediante los

Una norma es vlida si no ha sido derogada,

bien mediante el

procedimiento que est previsto en el ordenamiento jurdico o bien por haber cado en desuetudo (desuso). Consiguientemente, la falta de eficacia, es decir, la no aceptacin del ordenamiento jurdico, lo que produce es la falta de validez del derecho. Y esto afectara como un lmite al carcter heternomo del derecho. Por tanto es imprescindible que, para asegurar la mxima eficacia y la mxima validez del derecho, conseguir la mayor aceptacin posible del ordenamiento jurdico. Kelsen contina diciendo que hay que asegurar la participacin de los ciudadanos en el proceso de creacin del derecho y, precisamente en las democracias actuales, significara el perfeccionar las vas de participacin en el proceso de creacin del derecho. A nivel individual el derecho aparece como algo heternomo, pero a nivel social, cuanto ms autnomo sea el derecho, es decir, cuanta ms participacin haya de la colectividad en su creacin, ser ms perfecto, porque un dficit de participacin conlleva un dficit de eficacia, y as un dficit de aceptacin supone aumentar el uso de la fuerza, es decir, la violencia institucionalizada como nico medio para mantener en funcionamiento ese ordenamiento jurdico cuya eficacia haya decado.

4. Legalidad y pluralidad
Lo ms caracterstico del derecho es su cumplimiento, el cumplimiento externo del mandato y adems esto lo diferencia de la tica y de la moral que normalmente tienen un cumplimiento interno, pues afectan a la conciencia del individuo/ciudadano. El derecho se realiza por la simple legalidad, es decir, el cumplimiento externo de un mandato, mientras que la tica exige la moralidad. Las adhesiones 21

a una norma y a otra es distinta, la adhesin a la norma jurdica impuesta por el estado es externa. El derecho, en definitiva, lo que busca es que se obedezca la norma, no que la aceptemos internamente. El principio de legalidad dice que nadie escapa al imperio de la ley salvo el Rey que es inimputable. Cuando el ciudadano detecta que hay muchas personas no adheridas el estado de derecho se cae y se desmorona por falta de credibilidad. Hay dos tipos de igualdad: formal (todo ser humano ha de tener el mismo trato ante la ley) y material (los seres humanos tienen una igualdad de caractersticas) y no se pueden confundir entre ellas. Por tanto la tica y la moral suponen un estmulo del deber de cada individuo. La intencionalidad se produce en aquellos supuestos que hay intencionalidad cuando se incumplen las normas jurdicas y hay que tener en cuenta los motivos y las razones en virtud de las cuales se produce ese incumplimiento. Ese incumplimiento supone una voluntad rebelde al cumplimiento de las normas jurdicas, es decir, el Estado que quisiera o querra que los ciudadanos aceptaran voluntariamente el cumplimiento de las normas y que esas normas nos van a hacer vivir mejor en sociedad pero al ver que no las cumplimos de forma voluntaria nos las harn cumplir por la fuerza.

- Exigencias ticas al derecho

1. Cuando el Estado utilice la fuerza contra los ciudadanos para que se realice siempre con la finalidad de alcanzar un fin justo.

2. Cuando el Estado utilice la fuerza contra los ciudadanos para que cumpla las normas se precisa que el ciudadano tenga ciertas garantas (seguridad, garantas de defensa y libertad), que no est indefenso contra el Estado. 3. Cuando el Estado utilice la fuerza contra los ciudadanos para que la sociedad y sus miembros controlen la fuerza del Estado y el derecho ampare al ciudadano y regule la potencia en el ejercicio de la fuerza del Estado. As se entiende que la sociedad mejorara. Actualmente se est buscando una mayor participacin de los ciudadanos para la elaboracin de las leyes jurdicas, este proyecto se encuentra en un proyecto embrionario pero es una salida al resquebrajamiento y la muerte que est sufriendo la democracia formal. Se exige una mayor participacin del pueblo en el ordenamiento jurdico y en la correcta aplicacin de las normas, es decir, que se eviten, en la medida de lo posible, los abusos de poder.

5. De la organizacin y la institucionalizacin de la coaccin

Criterio bsico para distinguir el derecho de la moral. El derecho no tiene ms remedio (o aunque lo tenga) de recurrir a la fuerza ante el no cumplimiento de la norma a travs de aparato represor estatal. En la tica hay conductas pero no son conductas forzadas (si existe una culpabilidad de conciencia si no se acta conforme al deber personal). En general el deber moral, para que sea as, ha de ser libremente aceptado por el individuo y libremente cumplido, sin embargo, la carga de la norma jurdica se puede aceptar libremente o nos es impuesta por la fuerza. La desobediencia de las normas lleva aparejada una sancin (*). As el derecho se puede imponer con carcter coactivo, puede llegar a utilizarse la fuerza fsica para que la norma sea cumplida por el receptor de dicha norma. El nico sujeto 22

legitimado para imponer esa fuerza es el Estado o en quien delegue, con la misma fuerza, el Estado. La desobediencia de la norma lleva aparejada, siempre, una sancin.
(*) Coaccin es el uso de la fuerza, el ejercicio de la violencia por parte del Estado propiamente dicho

y la

coercibilidad

es el percibimiento de la posible amenaza de la coaccin. Estas dos son

dimensiones esenciales de la normatividad jurdica y, por tanto, tampoco se puede decir con rotundidad que la norma jurdica est desprovista de toda tica y, as mismo, tampoco podemos decir que la tica est desprovista de sancin, porque la sancin tiene un carcter interno en el individuo (sentido culpa o arrepentimiento). Las normas morales y ticas se derivan o proceden una corriente religiosa y apelan a la conciencia individual. Se imponen a travs de conductas y costumbres sociales pero porque tambin las normas ticas/morales no estn desprovistas completamente de sancin, pero la sancin de una norma moral tiene un carcter interno, se trata del remordimiento. Tambin hay una sancin de carcter social como sera la prdida de prestigio. Hay una diferencia importante en la forma en la que se imponen las normas ticas y las normas jurdicas. Las normas ticas no se imponen por la fuerza, sin embargo, las normas jurdicas si es preciso se imponen por la fuerza. Lo que caracteriza al derecho y lo diferencia de la tica o la moral es la posible utilizacin del aparato coactivo del Estado, un aparato coactivo organizado capaz de hacernos cumplir las normas jurdicas y, adems, en caso de incumplimiento

la institucionalizacin jurdica de la coaccin es el rasgo fundamental del derecho, es decir, siempre

siempre habr o deber haber una sancin. El derecho pone de relieve tendremos sobre nosotros la posibilidad de que se nos hagan cumplir las normas (con violencia). Ningn Estado del mundo podr tolerar no controlar la calle o la seguridad. Lo que caracteriza al derecho y le diferencia de la moral es la existencia de un aparato coactivo, organizado, capaz de garantizar el cumplimiento de las normas y de imponer las sanciones en caso de incumplimiento. As la institucionalizacin jurdica de la sancin y de la coaccin es el rasgo fundamental del derecho.

EL ORDENAMIENTO JURDICO Y SUS RAMAS,

derecho privado

diferenciacin entre derecho pblico y

de normas que rigen en un determinado pas. En Espaa est compuesto, fundamentalmente por la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho. As el ordenamiento jurdico espaol tiene una unidad
bsica pero pese a que representa una unidad bsica tambin se pueden distinguir dentro de ese ordenamiento jurdico diferentes ramas o sectores: derecho pblico y derecho privado. -

Un ordenamiento jurdico est formado por un conjunto

Derecho pblico o normas de derecho pblico regula la organizacin del Estado y de las
dems entidades pblicas as como las actividades que realizan, las relaciones de los diversos entes pblicos entre s y las relaciones de los entes pblicos con los ciudadanos/individuos (cuando esos entres pblicos actan como tales entes pblicos, es decir, cum imperium con potestas, sin estar en una relacin de igualdad con el ciudadano ,sin actuar como un individuo o particular ms imposicin de impuestos, clausulacin de contratos pblicos ).

23

As se ubican dentro del derecho pblico las ramas: derecho administrativo, constitucional, penal, procesal, internacional pblico y el derecho fiscal. -

Derecho privado

regula la vida privada de los ciudadanos/individuos y sus relaciones entre s, del mismo modo regula las relaciones de los ciudadanos con el Estado cuando el Estado acta como un ciudadano ms. Las normas que regula el derecho de familia, los contratos, los derechos reales (derechos sobre cosa ajena), relaciones entre los comerciantes, relaciones entre trabajadores y empresarios todo esto son relaciones que se refieren al derecho privado del individuo. Dentro del derecho privado se encuentran las ramas: derecho civil, mercantil, internacional privado, laboral o derecho del trabajo. En el derecho laboral o derecho de trabajo es necesario hacer una salvedad pues es un hbrido, tiene un parte de derecho privado las relaciones entre el trabajador y empresario, del mismo modo, las relaciones de seguridad social forman parte del derecho pblico.

24

(Tema 3 y 4) Lecciones de Teora del Derecho, Mara Jos Falcn y Tella. Servicio de Publicaciones de la facultad de Derecho.

TEMA 3. CONSIDERACIN ANALTICO LINGSTICA DE LA NORMA JURDICA

Se puede decir respecto a esto que en la moderna teora del derecho se ha puesto de relieve la vinculacin que existe entre el contenido de las normas jurdicas y el lenguaje, entendido ste como vehculo de transmisin (de expresin) de los mandatos que las normas hacen. Analizaremos pues la relacin entre la norma jurdica y el lenguaje, y as afirmamos que la vinculacin entre el lenguaje y la norma es evidente y, por tanto, una norma desde el punto de vista lingstico es, tambin, un conjunto de palabras que tienen un significado concreto. Las proposiciones se distinguen de dos maneras: 1. Por su forma

2. Por su funcin Desde el punto de vista de la forma las proposiciones pueden ser cuatro. 1. 2. 3. 4.

Declarativas. Reciben el nombre de asertos. Interrogativas. Se refieren a preguntas. Imperativas. Se refieren a rdenes, aunque a veces pueden aparecer normas encubiertas en
una proposicin exclamativa, interrogativa o declarativa, que son la excepcin.

Exclamativas

La funcin que cumple el lenguaje en relacin con la norma jurdica supone tres tipos de lenguaje: 1. 2. 3.

Lenguaje descriptivo. Tambin llamado cientfico, es aquel que hace saber. Lenguaje expresivo. Es el que nos hace representar mentalmente una imagen y que se
llama lenguaje potico.

Lenguaje prescriptivo o normativo. Es el caracterstico del derecho.

Se suele distinguir el lenguaje prescriptivo del derecho y el descriptivo o cientfico en base a tres criterios diferenciados: 1. 2.

En cuanto a la funcin. Las proposiciones descriptivas pretenden informar, sin embargo,

las proposiciones jurdicas lo que pretenden es modificar el comportamiento de las personas.

El comportamiento del destinatario. En las proposiciones descriptivas la postura del

destinatario es creer que es cierto lo que se dice, mientras que en las proposiciones prescriptivas se hace lo mandado.

3.

Valoracin. Las proposiciones descriptivas son siempre verdaderas o falsas, sin embargo, las
proposiciones prescriptivas pueden ser justas o injustas, pueden ser vlidas o invlidas, eficaces o ineficaces.

Todas estas diferencias nos dicen que, mientras las proposiciones descriptivas tienen un carcter cientfico, las proposiciones prescriptivas no lo tienen, y por tanto es imposible pasar de un salto de una 25

proposicin descriptiva o cientfica a una prescriptiva. ste es el error fundamental del derecho natural. Sin embargo, s podemos hacerlo al revs, porque en este segundo caso estaramos haciendo ciencia

del derecho.

Las proposiciones prescriptivas son, por tanto, las propias del derecho y las

proposiciones descriptivas son las propias de la ciencia del derecho y, adems, describen lo prescriptivo, que es lo jurdico. Por tanto, y salindonos de la teora del lenguaje, y adentrndonos en la teora del derecho, una norma jurdica supone una realidad cristalizada en una determinada relacin social, en una determinada forma de vida humana, y esa forma de vida se delimita a travs de esa norma. La norma jurdica no es un invento de la mente del legislador sino que supone o conlleva un sustrato material real, es decir, la conducta real de la persona que va a ser regulada. Esta conducta tiene dos

lmites:
1. No puede ser objeto de regulacin por una norma lo imposible porque caeramos en el absurdo. 2. La norma jurdica no va a regularlo necesario porque entra un factor subjetivo y poltico. El aspecto subjetivo es el enfoque que tiene que tener la norma en el concepto de lo necesario; tiene dos vertientes, un concepto poltico (Qu se necesita desde el punto de vista del Estado?) y un concepto natural (Qu es lo que necesito para vivir?). El derecho no consiste slo en la voluntad del legislador; conlleva unos lmites que no se pueden franquear y adems tiene que ajustarse a la realidad de la determinada sociedad en la que se desenvuelve. Concluyendo, una norma jurdica es una creacin del poder en base a una organizacin social que pretende regular la realidad material y esta realidad no puede ser absolutamente arbitraria: est limitada por lo necesario y por imposible y tambin por la propia naturaleza de las cosas, por los intereses de las personas y tambin por los fines particulares y por los fines pblicos. El legislador cuando crea una norma no depende todo de su voluntad, hay limitaciones respecto a una realidad y as lo que hace el legislador cuando crea una norma es elegir entre diversas organizaciones porque tiene que ampliar un fin o porque tiene una determinada idea de justicia. Sin embargo el problema central con el que se encuentra el legislador es conseguir unos criterios objetivos para justificar su propia eleccin de la norma jurdica que va a crear. La razn de porqu el legislador escoge una cosa y no otra es muy difcil de ver objetivamente porque en ltima instancia siempre habra criterios subjetivos y sta es una dificultad con la que se enfrenta la ciencia del derecho. Tres elementos fundamentales de la norma jurdica: -

El hecho social: la conducta que va a ser regulada y esto es el sustrato material de las
normas

Vinculacin imperativa: que exista una norma que regule el hecho social. Una determinada idea de justicia.

26

TEMA 4. CLASIFICACIN DE LAS NORMAS JURDICAS PRIMERA CLASIFICACIN

Nos habla de un criterio jerrquico y se refiere a la clasificacin realizada de acuerdo con el puesto que ocupa en la escala jerrquica cada norma y as hay dos tipos de normas: 1. 2.

Normas primaras, aquellas que no derivan de ninguna otra superior. Ejemplo: Constitucin
Espaola que es una norma suprema y de ella derivan las dems normas.

Normas secundarias, aquellas que derivan de otras superiores: Ejemplo: el resto de normas.

normas primarias son las que prescriben o establecen conductas a los ciudadanos y el sentido de las normas secundarias es que son aquellas que contienen una sancin
As, el sentido de las cuando no se cumple la norma primaria. Seran tambin las que tienen como destinatarios a los jueces y a los funcionarios de los poderes del Estado. Son en definitiva normas que mandan mandar, normas de organizacin y son fuente de produccin de otras normas. En segundo lugar hay normas jurdicas que atienden a la extensin del precepto y aqu hablamos de

normas generales

que son aquellas que tienen un destinatario. (La Constitucin, las leyes orgnicas, las leyes ordinariastienen un destinatario): 1. Las normas abstractas son aquellas que tienen un contenido genrico, es decir, que se distinguen en base al objeto o a la certeza de los casos del derecho y regulan todas las acciones que tengan el mismo contenido y se refieren a la certeza de los supuestos que regulan. Las

2.

normas particulares

tambin llamadas as porque sus destinatarios son los

particulares (En el sentido de recibir sentencias judiciales o en el sentido de realizar contratos). 3. Las normas concretas son normas que establece una pensin determinada. En tercer lugar habla de las

normas segn su forma de expresin;

estas normas se

diferencian en base a la autonoma de la voluntad: 1. 2.

Normas taxativas: las normas que mandan, prohben o permiten, las ms duras. Son
normas de ius cogens, de derecho necesario, son irrenunciables.

Normas dispositivas:

las normas de ius dispositivum, normas de derecho disponible, es

decir tienen carcter renunciable porque establecen un mandato pero tambin permiten que las partes lo puedan modificar. 3. Si aclaran la voluntad de las partes se llaman normas interpretativas. 4. Si pueden presuponer que no va a existir ninguna manifestacin de voluntad lo que trataran estas normas seran de colmar esta voluntad y se llamaran norman supletorias. 5. Tambin se habla de normas declarativas que son aquellas que definen. Ejemplo: los tipos de arrendamiento en un local de empresa. Cuarto apartado, que distingue las normas en base a su creacin: 27

1. 2. 3.

Normas directas: son las que crea el poder del Estado (Constitucin). Normas recibidas: las que asume el poder del Estado (Norma decreto
legisla sin las Cortes en caso de extraordinaria necesidad).

ley; el gobierno

Normas delegadas:

aquellas que existen cuando el poder del Estado delega en los

particulares a efectos de su creacin. (Legislativo. El gobierno en las cortes hace una cesin de su poder a determinados grupos par que hagan una ley. Tendr que volver a validar).

SEGUNDA CLASIFICACIN (PROFESOR ALBALADEJO)

En primer lugar, normas rgidas y normas elsticas: Se llaman

rgidas o de derecho estricto

aquellas normas en las que el supuesto de

hecho en el que los supuestos y las consecuencias jurdicas son taxativos, es decir, tienen un contenido concreto invariable (la mayora de edad con la que alcanza la capacidad plena. El supuesto de hecho es tener 18 aos. As el Art. 315 del Cdigo Civil lo establece). Hay otras normas que son las elsticas o de derecho equitativo y son aquellas en las que bien el sujeto de hecho o bien los efectos jurdicos son flexibles. Es decir, no estn determinados completamente sino slo indicados en general mediante conceptos cuyo contenido en cada caso singular es variable dentro de ciertos mrgenes de forma que es posible tomar en cuenta las circunstancias de cada hiptesis particular a que hayan de aplicarse as como aplicarlas a tenor de las ideas socialmente imperantes que pueden evolucionar de una a otra (Cuando existe justa causa, que eso sera el supuesto de hecho elstico, se queda exento que sera el efecto jurdico, de determinadas obligaciones. Art. 1584 del Cdigo Civil y tambin cuando se dan tales o cuales circunstancias, que es el supuesto de hecho en el que se autoriza el ejemplo al juez a efectos de fijar unos efectos ms o menos amplios.

En segundo lugar hablamos de

normas comunes

y de

normas particulares. Segn el

mbito territorial de aplicacin se dividen las normas en: 1. 2.

Normas comunes o generales que rigen en todo el territorio que se trate (Espaa). Normas particulares, que pueden ser locales, comarcales o regionales, es decir, que
slo rigen en una parte del contenido (Norma General, Cdigo Civil vigente directa o supletoriamente en toda Espaa, Derecho Particular de Catalua, Navarra, Aragn, normas particulares porque pertenecen al derecho de las comunidades autnomas y por tanto rige en su mbito territorial.

En tercer lugar,

normas necesarias y supletorias segn establezcan el supuesto en que

se trate una regulacin bien forzosa, bien slo supletoria y son para el caso en el que los interesados no hayan dispuesto nada diferente. Se dividen en:

28

1. Normas necesarias o imperativas o de derecho cogente. 2. Normas supletorias o dispositivas o de derecho voluntario. Ej.: Art. 57 y 58 del
Cdigo Civil, dicen que el matrimonio ha de contraerse en la forma que establece la ley y el Art. 1475 nos dice que el vendedor slo cuando no haya pactado otra cosa responde de la eviccin al comprador (ej.: un establecimiento nos certifica que un objeto es suyo). Lo expuesto no contradice el carcter imperativo que antes se afirm en cuanto a toda norma, lo que ocurre es que el carcter imperativo se usa en dos sentidos, as las normas supletorias las contraponemos a las normas necesarias, y as, son imperativas en el sentido que obligan a lo que manda o bien solamente mandan para el supuesto en que los interesados hayan establecido. Tambin nos encontramos con

las normas generales o las normas especiales. Las

normas generales rigen en todo el territorio nacional y se llaman as porque contienen un mandato
general (salvo otra disposicin, las acciones personales prescriben a los cinco aos Art. 1964 del Cdigo Civil ). Las normas

relativas a ciertas clases especiales de personas, de cosas o de relaciones que

se apartan de la regla general para aplicar mejor el principio que las preside, toman el nombre de normas especiales (las acciones que seala el Art. 1966 del Cdigo Civil que prescriben a los cinco aos y a los tres aos las acciones que seala el Art. 1967).

TERCERA CLASIFICACIN. NORMAS REGULARES Y NORMAS EXCEPCIONALES

Igual que existen normas de tipo especial que aplican los principios que presiden el ordenamiento jurdico a determinadas caractersticas de determinados supuestos, hay tambin otras

normas excepcionales o de derecho excepcional que derogan dichos principios y que, por
tanto, solamente concurren en determinadas hiptesis (puede ser especial al mismo tiempo que excepcional pero no necesariamente todo lo especial es excepcional ni toda norma excepcional es especial). Hay otras normas de derecho excepcional que derogan determinados principios en determinadas hiptesis.

especial se aparta de la norma general para aplicar as mejor a casos particulares el principio que preside sta. La norma excepcional se opone a la regla general y as, como las normas especiales, se oponen a las normas generales, a las normas excepcionales, llamadas tambin singulares, se contraponen las normas regulares o normas normales, es
decir, que las normas regulares o de derecho regular son las que aplican los principios que presiden el sistema jurdico, regulando las relaciones de modo habitual y estable. (Norma regular: la libertad de donar con ciertos o lmites o de celebrar contratos en cualquier forma / Norma excepcional: la prohibicin de las donaciones entre los cnyuges). Siendo el principio general la libertad de contratacin, es excepcional, por ejemplo, la norma que establece que el delegado del gobierno puede dar en arriendo los pisos vacos, siendo un principio general el de la observancia de lo pactado. Se perpeta, por ejemplo, que los obreros en paro no tendrn que pagar las rentas de las viviendas que ocupen mientras dure la situacin de paro (sera especial si hubiera distintos tipos de paro, pero slo hay diferentes percepciones del mismo paro, por lo tanto es excepcional). 29

La norma

El

derecho excepcional

tiene la misma fuerza de obligar que el regular, pero no puede

aplicarse por analoga. As el Art. 4.2 del Cdigo Civil establece que las leyes excepcionales no se aplicarn a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas. Tambin existen las proposicin jurdica por s

normas completas o autnomas, aquellas que integran una solas. Luego estn las normas incompletas o no autnomas. Las

incompletas slo cobran sentido en combinacin con otras normas a las que determinan o limitan, as se distinguen tres especies de normas incompletas: 1.

Aclaratorias. Son normas jurdicas aclaratorias explicativas o interpretativas las que

delimitan con ms concrecin conceptos o tipos empleados en otras normas, es decir, que podemos hablar de normas jurdicas delimitadoras que se refieren a los elementos del supuesto de hecho o completan el contenido de un trmino que tiene un sentido general referido a las distintas configuraciones del caso. Se llaman tambin

normas

jurdicas

complementarias, es decir, que aclaran una consecuencia jurdica (definiciones legales del
Art. 1445 del Cdigo Civil y tambin las del Art. 1538 que hace referencia a la permuta trueque). 2.

Restrictivas o limitativas, modificativas o negativas. Se refieren a aquellos casos

en los que el supuesto de hecho de una norma jurdica es tan amplio que contiene hechos para los que no debe valer, y as esta norma jurdica es restringida por una segunda norma jurdica que establece una orden de invalidez porque existen normas negativas en el supuesto de hecho.

3.

Remisivas. Remiten a algn elemento del supuesto de hecho o la consecuencia jurdica a otra
norma jurdica evitando que se produzcan repeticiones (ej.: en la permuta se remite la regulacin a la compraventa la permuta en s no tiene regulacin en el Cdigo Civil, slo a nivel comarcal o local; es incompleta mientras la regulacin de la compraventa no entre en juego, luego pasa a ser completa.

En cuanto al mbito temporal o eficacia en el tiempo, hay normas jurdicas permanentes, temporales y transitorias: 1. 2. 3.

Temporales.
provisionalidad.

Plazo de vida establecido, limitado a sus circunstancias o a su

Permanentes. Tienen una vigencia indefinida. Transitorias o intemporales. Solventan

legislacin y tienen una provisionalidad temporal.

conflictos de trnsito de una a otra

Segn la profesora Falcn, por ltimo, hace referencia a las normas jurdicas universales, que son las que van ms all de los lmites del Estado (derecho internacional, derecho cannico, derecho comunitario).

30

TEMA 5. FUENTES DEL DERECHO o Norberto Bobbio

Defina las fuentes del derecho como aquellos hechos o actos de los cuales el ordenamiento jurdico hace depender la produccin de normas jurdicas, es decir, las fuentes del derecho plantean el problema de quien tiene la potestad para crear normas jurdicas. Estas fuentes estn divididas en: -

Fuentes directas: Las que encierran en s mismas una norma jurdica. Como ejemplo de
ella tenemos la Ley (expresin de la voluntad del pueblo a travs de sus representantes legales) y la Costumbre (la norma creada e impuesta por el uso social, la expresin espontanea y directa de la conciencia social, Federico de Castro y Bravo).

Fuentes indirectas: Aquellas que ayudan a la comprensin de la norma jurdica. Como

ejemplo la jurisprudencia, el derecho cientfico, derecho natural, analoga o la equidad.

Fuentes materiales: Es el factor o el elemento que contribuye a fijar el contenido de la

norma jurdica y, por tanto, el carcter que tiene esta fuente es sociolgico y su nmero es limitado. Ej.: la naturaleza de las cosas, la necesidad o utilidad social, la tradicin, la opinin del pueblo.

Fuentes formales: el concepto de fuente formal se define desde un doble punto de vista
y se define como los actos u rganos que crean las normas jurdicas, y tambin se entiende por fuente formas los modos o formas de creacin de esas normas jurdicas.

Fuentes primarias: Aquellos poderes sociales que, dentro del ordenamiento jurdico, se
les reconoce la posibilidad de producir normas jurdicas con independencia de cuales quiera otros poderes y adems por propia potestad soberana (Congreso de los Diputados y Asambleas Autonmicas).

Fuentes secundarias: Aquellos poderes sociales a quienes se les reconoce la posibilidad

de crear normas jurdicas por concesin o delegacin de otros poderes superiores y por tanto esas normas jurdicas estn limitadas por esa concesin y esa delegacin. Slo se hace para determinadas materias locales, regulan la vida dentro una localidad concreta. Especficamente De Castro afirma que fuerza social con facultad normativa es aquella fuerza que ha alcanzado ese rango dentro de la organizacin jurdica (Congreso, Senado, Asambleas Autonmicas). El espritu de las leyes de Montesquie divide al Estado en tres (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) y, en teora, para que un Estado funcione correctamente cada uno de esos tres apartados ha de actuar de forma independiente a los otros. Hoy en da eso no es ms que una falacia pues el poder Ejecutivo maneja al resto de poderes.

El Art. 1.1 del Cdigo Civil nos dice que las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la Ley, la Costumbre y los Principios Generales del Derecho. Esta redaccin se hizo en la reforma del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil en 1974. En la actualidad hace referencia al ordenamiento jurdico privado. Este artculo tendra que interpretarse en consonancia con las fuentes del derecho civil foral o especial. El Art. 149.1.8 de la Constitucin Espaola dice que cuando Espaa se constituye en un estado autonmico se crean diferentes poderes y en la pirmide del estado existe el poder estatal que 31

transfiere competencias a las autonomas y se vaca de competencias, es decir, las Comunidades Autnomas pueden legislas sobre las competencias transferidas desde el Estado. Al constituirse un Estado Autonmico las Asambleas Autonmicas tambin legisla y si las leyes chocan hay que saber a qu principio se rige: Competencia (el Estado se reserva el derecho de ante una mala gestin el Estado puede intervenir la Autonoma), Jerarqua y Prevalencia.

De Castro y Bravo

dicen que respecto al primer aspecto que el nombre de fuentes del

derecho son o hace referencia a las fuerzas sociales con facultad normativa propia o facultad normativa creadora, es decir, simplificando, aquellos poderes sociales a lo que dentro del ordenamiento jurdico se les reconoce la posibilidad de dictar y producir normas jurdicas. Es ms, esa produccin de normas jurdicas la hacen con independencia y por propia potestad soberana, as teneos fundamentalmente al poder legislativo, las ciudades con potestad estatuaria. Se hablaba de los juristas de reconocido prestigio e incluso del poder judicial. Actualmente, en nuestro ordenamiento jurdico, los nicos poderes sociales con

facultad

normativa,

con capacidad para legislar,

facultad creadora,

son las cmaras estatales, el

Congreso y el Senado y las Cmaras Estatales de las Comunidades Autnomas, las Asambleas legislativas de las Comunidades Autnomas. Tambin se dice que es

formal,

los modos o las formas de manifestarse externamente el

derecho positivo como son la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina

- Principio de Jerarqua
El orden jerrquico numera en el Art. 1 del Cdigo Civil determina que lo primero que se aplica al caso concreto que se nos presenta es la ley, si la ley no pudiera regular se aplicara la costumbre y si tampoco se pudiera solucionar se aplicaran los principios generales del derecho. Ese orden es un orden jerrquico normativo pues establece una jerarquizacin y una priorizacin de aplicacin de las fuentes. Ese orden jerrquico debe respetarse. La tercera fuente tienen un gran valor porque tienen una presencia que resalta la informacin, en concreto el Art. 9 de la Constitucin Espaola dice que se garantiza el principio de Jerarqua normativa. Los doctrinarios entienden que ms que la produccin de las normas jurdicas se refiere a las normas escritas pues nuestro ordenamiento jurdico se fundamenta en la ley, la ley como norma suprema. Con la entrada en vigor de la Constitucin de 1978 hay un cambio en el orden jerrquico de las normas al introducir novedades en relacin con la legislacin anterior: 1. Introduccin del concepto CONSTITUCIN, en el sentido de que a esa Constitucin se la considera no como una norma programtica sino que est concebida como fuente principal del derecho, del Ordenamiento Jurdico espaol. Todas las normas que se creen en Espaa tienen que estar conforme con la Constitucin. La ley se refuerza y ocupa una posicin de privilegio y por tanto, esa ley de la que nos habla tambin el Cdigo Civil, queda subordinada al texto constitucional y a su control por parte del Tribunal Constitucional.

2. Se incorporan las Leyes Orgnicas, leyes que se reservan apara desarrollar aspectos muy importantes de la Constitucin. Esta ley incide en el principio de competencia.

32

3. Aparece, al lado de las leyes del Estado, de las Comunidades Autnomas cuya prevalencia entre s se lleva a cabo a travs del principio de prevalencia. 4. Aparicin de las leyes marco, es decir leyes especiales del Estado reguladas en el Art. 150 de la Constitucin, siendo leyes de legislacin bsica.

- Principio de competencia
La colisin entre normas de un mismo rango jerrquico no puede resolverse a travs del principio del jerarqua al ser iguales jerrquicamente, por tanto esa colisin habr de resolverse atendiendo al mbito material (espacio o esfena de competencia que tiene cada norma) que constitucionalmente est reservado a cada norma. Ninguna norma puede invadir el mbito material de otra norma del mismo rango jerrquico. Si hay colisin entre dos normas de igual rango se resolvera estudiando el mbito de competencia de cada norma, es decir, la regulacin de la materia de cada norma. Se resolver a favor de aquella norma, en cuyo mbito material, est incluida la materia doblemente regulada. El principio de competencia, no el de jerarqua, segn un sector de la doctrina es el que sirve para articular las relaciones entre las leyes orgnicas y ordinarias, y se debe considerar como inconstitucional a las leyes ordinarias cuando pudieran regular materias que estn reservadas a leyes orgnicas. El tribunal constitucional recurre indistintamente a los dos principios anteriores. La Constitucin estableci una divisin territorial del estado, las comunidades autnomas que tienen potestad legislativa. La articulacin de las leyes de las Comunidades Autnomas con las leyes del Estado no puede hacerse en base al principio de jerarqua, su articulacin ms racional se llevara a cabo a travs del principio de competencia.

- Principio de sucesin cronolgica

La norma posterior siempre prevalece, modifica o extingue a la norma anterior con la que pueda chocar, esto queda establecido por el Art. 2.2 del Cdigo Civil donde las leyes se explica que slo quedan derogadas por leyes posteriores. Este principio tambin queda sujeto al principio de competencia, as una ley ordinaria posterior nunca podr derogar a una ley orgnica. Este principio queda sujeto al principio de competencia.

- Principio de especialidad
La ley especial siempre prima sobre la ley general.

- Principio de prevalencia
Articula las relaciones de las comunidades autnomas con el estado central, es decir, las leyes estatales con las de las Comunidades Autnomas. Se trata de que ninguno invada el mbito competencial del otro, puede suceder que ambos, estado y comunidades autnomas, legisles sobre materias que no sean de la competencia exclusiva de las comunidades autnomas, aqu prevalecera la ley del estado sobre las de la comunicacin autnoma. Art 149.3 de la Constitucin, pues las normas estatales prevalecern en caso de conflicto sobre las normas de las comunidades autnomas en todo lo que no est atribuido a la competencia de las comunidades autnomas 33

La ley es la norma jurdica que emana del Estado, que es la principal fuente del derecho. Sin embargo hay que tener presente 4 puntualizaciones: 1. Espaa es un estado de las autonomas, que tambin tienen capacidad para legislar. Pero solo podrn hacerlo cuando sean

competentes por razn de la materia, y

as tanto las

normas que salen del Estado como las que salen de las comunidades autnomas son leyes pues emanan del mismo poder, el estado. As la legislacin penal es competencia del Estado central. Si una comunidad autnoma ha asumido en su propio estatuto la correspondiente competencia solo esa comunidad autnoma puede legislar en esa competencia con su gobierno o su parlamento autonmico, es decir sus propias instituciones. Por tanto sea quien sea quien legisle si no es competente sobre la materia, lo que legisle no vale para nada, es decir carece de validez 2. Se da una

jerarqua entre las normas

que salen del estado, tanto procedan del poder

central como del autonmico segn el rgano del que provienen, cortes generales o parlamentos autonmicos, gobierno central o gobierno autonmico, ministros o consejeros autonmicos, direcciones generales Todas estas normas son leyes porque emanan del estado aunque se llamen de distinta manera en funcin del rgano del que proceden. Ejemplo: si las normas emanan del Estado y adems el rgano que las dicta son las cortes generales o los parlamentos autonmicos tienen la categora de ley en un doble sentido. Son leyes porque proceden del poder estatal y en segundo lugar tambin son leyes porque proceden del rgano del estado encargado especficamente de legislar. Ejemplo: Si la norma jurdica sale o procede de un ministro o consejero autonmico tambin es ley porque emana del estado pero tiene otro rango normativo que se llama orden ministerial porque procede de un ministro. 3.

En caso de colisin entre una norma de rango de ley y otra de rango ministerial prevalece
la norma con rango de ley, Art 1.2 del Cdigo Civil, es decir que sale del rgano superior. No todas las normas y leyes que salen de las Cortes Generales, tienen el mismo rango. Ejemplo: la reforma de la constitucin espaola exige como mnimo la mayora absoluta en el senado y dos tercios en el congreso, art 167.2 de la constitucin que es la norma suprema, es decir si la constitucin es la norma suprema, cualquier norma que se oponga a la constitucin es inconstitucional y por ello no tiene validez.

4. Adems determinadas materias tienen que regularse mediante una ley orgnica que exige la mayora absoluta del congreso para su aprobacin (Art 81. Art 90.2). Tambin las Cortes Generales podrn delegar en el gobierno la potestad para editar normas jurdicas. Ejemplo: decreto legislativo, con un rango de ley ordinario. Art 86, el gobierno en caso de extraordinaria y urgente necesidad un decreto ley que tienen rango de ley ordinaria y por tanto necesitan una convalidacin a los 30 das o una derogacin. Aunque en ese mismo plazo se puede tramitar como proyecto de ley. Toda norma que se oponga a la constitucin carece de validez. Si una norma con rango de ley se opone a lo dispuesto en ley orgnica prevalecer la orgnica. (FUENTES DEL DERECHO Pgs. 34 52 documento pdf. Apuntes Derecho de Christian Toms Martn)

34

PRIMERA FUENTE DEL DERECHO: LEY

Desde un punto de vista tcnico jurdico, es la norma publicada oficialmente con tal carcter que contiene un mandato normativo de los rganos que constitucionalmente tienen que tener atribuido el poder legislativo originario. Se extraen consecuencias: la ley tiene que salir de los rganos que constitucionalmente tienen atribuido el poder legislativo originario y con arreglo a la Constitucin espaola de 1978, esos rganos son las Cortes Generales (Congreso y Senado) ejercen la potestad legislativa del Estado, Artculo 66, tambin estn las Asambleas legislativas de las Comunidades Autnomas, que tambin ejercen la potestad legislativa, Artculos 149.3, 150, 152.1 a la Constitucin espaola de 1978. Estamos diciendo a quin corresponde la iniciativa legislativa para elaborar las leyes, y as vemos que el Gobierno enva proyectos de Ley al Congreso y al Senado, tambin los grupos parlamentarios y tambin las Asambleas legislativas de las Comunidades Autnomas que pueden solicitar del Gobierno la adopcin de un proyecto de ley o remitir a la mesa del Congreso una proposicin de Ley. Iniciativa Legislativa Popular que necesita 500.000 filmas acreditadas y las propuestas de ley que haga no podrn tratar de materias que sean propias de leyes orgnicas o de leyes tributarias o de derecho internacional y tampoco de la prerrogativa de gracia. Tambin dice la Constitucin que las leyes aprobadas por las Cortes Generales sern sancionadas en el plazo de 15 das por su majestad el rey Don juan Carlos primero, quien las promulgar y ordenar su publicacin. Respecto a las leyes de las Comunidades Autnomas habr que atender lo que digan los estatutos de las autonomas. - SANCIN: firma de su majestad el rey Don. Juan Carlos. - PROMULGACIN: fuerza jurdica a esa norma. - PUBLICACIN: hace referencia a ponerla en circulacin. Requisito imprescindible para que una norma sea vlida es que se publique, es decir, que sus destinatarios tengan conocimiento de su existencia. En el artculo 6 del cdigo civil establece que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. El artculo 2.1 de la constitucin. La Ley debe contener un mandato normativo. Ejemplo: el derecho pblico existe la posibilidad de que el mandato contenido en la ley sea un mandato singular. Ejemplo: ley que concede una pensin a una determinada persona. Sin embargo, en el derecho

privado, que regula las relaciones entre los ciudadanos, el mandato debe tener un carcter general, porque su destinatario principal ser toda la comunidad.

Clases de leyes:
- - LEYES GENERALES: son de aplicacin a todo el territorio general. LEYES LOCALES: son de aplicacin en determinadas partes del territorio nacional. Por ejemplo: leyes forales o las leyes de las comunidades autnomas. Estas leyes solo rigen en un concreto y determinado territorio de la Comunidad Autnoma respectiva.

A) La ley por su valor y por su alcance poltico habla de: LEYES CONSTITUCIONALES: la propia constitucin espaola de 1978, es la primera norma de nuestro ordenamiento jurdico, es decir, la norma fundamental, la norma capital, la ley suprema o la fuente de las fuentes. La constitucin como institucin jurdica naci en occidente a finales del siglo XVIII estableciendo un sistema de garantas para que esas libertades fueran efectivas. Tambin la Constitucin regula la estructura de la organizacin poltica de la comunidad a la que va a regir. Aunque luego se ha ido ampliando su radio de accin a otras materias. Hay una sper legalidad material y formal: Sper Legalidad material: significa que todas las dems normas que existen en Espaa deben atemperarse, concordar con los mandatos contenidos en la constitucin. Sper legalidad formal: significa que hay unos procedimientos especiales en su dificultad para revisar y reformar la constitucin espaola. Ciudadanos y poderes pblicos: La constitucin forma parte del ordenamiento jurdico espaol y vincula a los ciudadanos y a los poderes pblicos, Artculo 9.1. Las normas que hacen referencia en la Constitucin a las derechos ya las libertades fundamentales son de aplicacin directa por los tribunales en la decisin de los procesos, Artculo 53.1. Todas las normas han de ser interpretadas conforme a los principios contenidos en la Constitucin. Por tanto, la constitucin es nuestra norma jurdica suprema, nada puede contradecir a la Constitucin espaola. LEYES ORDINARIAS: aprobadas por las Cortes Generales de Espaa con ese carcter. Y para su aprobacin se necesita la mayora simple, es decir, la

mayora de los miembros presentes, siempre que las cmaras estn reunidas reglamentariamente con la asistencia de la mayora de sus miembros. Puede suceder que esa ley ordinaria solamente fuera aprobada por el Congreso de los Diputados, esto ocurre cuando el Senado pone un veto a un proyecto de ley que est previamente aprobado por el Congreso, pero luego el Congreso no acepte el veto del Senado. Hay que distinguir entre las leyes que aprueba el pleno de la cmara y las comisiones. Lo normal es que se aprueben por el pleno, pero tambin sucede que ese pleno puede delegar en comisiones legislativas permanentes la aprobacin de determinados proyectos de ley, Artculo 75.2. Con excepcin de todo lo que afecte a la reforma constitucional a las cuestiones internacionales y a las leyes orgnicas y a las leyes de bases y a los presupuestos generales del Estado. Artculo 75.3 de la Constitucin Espaola. La delegacin a favor de las comisiones no tiene carcter definitivo puesto que el pleno del Congreso de los Diputados en cualquier momento puede recabar a debate y votacin cualquier proyecto o proposicin de ley que haya sido objeto de delegacin (Artculo 75.2 de Constitucin Espaola) LEYES MARCO: son aquellas que se caracterizan por determinar con precisin unos principios directrices lmites dentro de los cuales deben producirse con posterioridad otras disposiciones normativas (Artculo 150, Artculo 149.1 y Artculo 159.3 de la Constitucin Espaola). Leyes de las comunidades autnomas. La Constitucin Espaola reconoce la potestad legislativa de las comunidades autnomas (poder para crear leyes) y esa potestad la tienen tanto los gobiernos autonmicos como las asambleas legislativas de las comunidades autnomas. Dentro de estas leyes hay que distinguir: 1. Aquellas que regulan materias y son de exclusiva competencia de las comunidades autnomas. 2. Leyes dictadas sobre materias de competencia estatal en virtud de una ley marco de las previstas en el nmero 1 del Artculo 140 de la Constitucin Espaola. 3. Las dictadas en las que la competencia aparece compartida con el Estado (Artculos 148 y 149 de la Constitucin Espaola). B) Las normas con rango de ley

Tambin son leyes ordinarias. Son en concreto los decretos leyes y los decretos legislativos. DECRETOS LEYES: son aquellas disposiciones legislativas provisionales dictadas por el gobierno en caso de extraordinaria y urgente necesidad para regular materias que normalmente son competencia de las normas generales de Espaa. Sin embargo, la Constitucin nos dice qu materias son competencia de las cortes y por tanto nunca podrn ser reguladas por un decreto ley (Artculo 86 de la Constitucin Espaola). No podrn afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los derecho, a los deberes y libertades de los ciudadanos que se encuentran regulados en el ttulo primero de la constitucin. Tampoco al rgimen de las comunidades autnomas ni tampoco al derecho electoral general. El decreto ley en cuanto a su control sometido a votacin en el congreso de los diputados convocado al efecto si no estuviera reunido en el plazo de los 30 das siguientes a su promulgacin, es decir, tiene 30 das para presentarlo al parlamento y el congreso habr de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidacin o su derogacin. DECRETOS LEGISLATIVOS: son aquellas disposiciones con rango de ley ordinaria dictado por el gobierno en forma de decreto en virtud de una delegacin expresa para cada caso concreto concedida al propio gobierno por las leyes generales de Espaa. Se manifiesta en dos sentidos: Textos refundidos o nicos: las cortes generales autorizan al gobierno mediante una ley ordinaria para que en un solo texto refunda varias disposiciones legales que inciden sobre la misma materia. As, el nuevo texto es producto de una refundicin de textos. Por tanto, hay divisin de opiniones de cmo llamar a esto, unos autores lo llaman texto refundido y otros los llaman texto nico (Artculo 82.5 de la Constitucin Espaola). Textos articulados de leyes de bases: aqu la labor que se encomienda al gobierno es la de desarrollar a travs de una serie de artculos las bases contenidas en una ley que est aprobada por las Cortes Generales de Espaa.

Leyes orgnicas
Antes de la Constitucin Espaola se conocan con este nombre aquellas leyes que eran relativas a la organizacin de las instituciones bsicas del Estado. As, la Constitucin actual incluye no solamente a las anteriores, sino tambin a otras de distinto carcter.

Una ley orgnica es un tipo de ley que se refiere a materias a las que la Constitucin Espaola ha querido dar una especial relevancia y cuya aprobacin requiere de un quorum especialmente reforzado en el congreso de los diputados. En concreto, el Artculo 81 nos dice en primer lugar que son leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas y tambin las que aprueban los estatutos de autonoma y el rgimen electoral general y aade que tambin las dems previstas en la Constitucin Espaola; en segundo lugar, la aprobacin, modificacin o derogacin de las leyes orgnicas requiere la mayora absoluta del congreso de los diputados en una votacin final sobre el conjunto del proyecto. Don notas caractersticas de las leyes orgnicas: o Mayor rigidez en su aprobacin, modificacin o derogacin. Esto indica que normalmente el congreso adopta acuerdos vlidos con la mayora de los votos de los miembros presentes una vez reunidos reglamentariamente con la asistencia de la mayora de sus miembros. Sin embargo para aprobar las leyes orgnicas se necesita un quorum ms alto, la mayora absoluta. Eso sucede en el congreso de los diputados pero una vez aprobados, se remite al senado esta ley y all solo necesita la mayora simple. o Hacen referencia a un conjunto de materias que estn especificadas en la Constitucin Espaola, la cual adems de las materias que menciona en el Artculo 81, determina en otros artculos de la Constitucin otras materias cuya regulacin ha de hacerse por medio de ley orgnica. Ejemplos: Artculo 81, 8, 54, 55.2, 57.5, 87.3, 92.3, 93, 104.2, 107, 116, 122, 141.1, 144, 148.1, 151.1, 157.3, 165. El rango normativo de las leyes orgnicas es un escaln intermedio entre la Constitucin y las leyes ordinarias. El mayor rango normativo que existe es la Constitucin y luego las leyes ordinarias. Dentro de esas leyes ordinarias estn los decretos legislativos y los decretos ley; luego existen los reglamentos, que son los reales decretos aprobados por el gobierno y las rdenes ministeriales, que provienen de la administracin pblica; luego nos encontramos con los tratados internacionales (Artculo 1.5 del Cdigo Civil y Artculos 96 y 93 de la Constitucin Espaola). Segn el Artculo 96 de la Constitucin Espaola tienen la categora de norma interna los tratados internacionales celebrados vlidamente una vez publicados en el BOE (Boletn Oficial del Estado) as nos lo dice tambin el Artculo 1.5 del Cdigo Civil. El Artculo 93 de la Constitucin Espaola permite que se autorice al gobierno mediante ley orgnica la federacin de tratados en virtud de los cuales se atribuya a una organizacin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin y esto es lo que ha sucedido con nuestro ingreso en las comunidades europeas, y por lo tanto hay determinadas normas o materias que salen de la comunidad europea y que son

directamente aplicables en Espaa. De conformidad al Artculo 2.2 del Cdigo Civil las leyes entran en vigor a los 20 das de su completa publicacin en el BOE; si en ellas no se establece otro plazo y adems las leyes solamente se derogan por otras leyes y no por desuso y no tendrn efectos retroactivos salvo que en ellas se establezca otra cosa. El principio de legalidad consiste en el predominio de la ley frente a las dems fuentes del derecho, es decir, el sometimiento de todo lo que respira en Espaa al imperio de la ley. Nos encontramos en un sistema jurdico continental tambin llamado romano- germnico en el que la primaca la tiene la ley. No se puede confundir con el sistema anglosajn en el que prima la jurisprudencia, llamado del Common Law o Cas Law. La Constitucin de un Estado es sintticamente el derecho fundamental de la organizacin del Estado.

SEGUNDA FUENTE DEL DERECHO: COSTUMBRE

La costumbre tambin es una norma jurdica pero a diferencia de la ley, no nace del poder del estado, sino que nace de los grupos sociales (agricultores, ganaderos, vaqueros, artesanos, etc.). Aqu, cuando un grupo social sigue continuadamente una determinada regla, esa regla se convierte en algn momento en una norma jurdica que tiene la categora de costumbre. Por tanto, hay dos elementos en la costumbre: elemento material y elemento espiritual. Elemento material: el uso manifestado mediante actos uniformes reiterados y constantes por parte de un determinado grupo social. Elemento Espiritual: la llamada Opinio Iuris Seu/Sive Necessitatis, que consiste en la creencia por parte del grupo social que ha practicado esos usos durante un determinado tiempo de que (). As, el Artculo 1.3 del Cdigo Civil dice que l costumbre solo regir en defecto de ley, es decir, cuando no hay ley. Nuestro Cdigo Civil solo reconoce una costumbre supletoria de la ley. Ejemplo: supongamos que no hay ninguna ley que establezca quin debe hacerse cargo de las reparaciones en un contrato de leasing (alquiler con derecho a compra). Al no haber ley aplicaramos la costumbre.

Clases de costumbre:
Por su relacin con la ley, la costumbre puede ser de tres clases: Costumbres contrarias a la ley o Contra Legem: no son aceptadas por nuestro derecho, eso si, en la ley especial de Navarra, ah si se permite la costumbre contra el fuero navarro. Costumbre conforme a la ley Secundum o Propter Legem: es una costumbre interpretativa de la ley. Tambin se llama costumbre conforme a la ley. Tampoco es vinculante, admitida en nuestro derecho. Costumbre Extra o Praeter Legem: costumbre supletoria de la ley a la que se refiere el Artculo 1.3 del Cdigo Civil. Esta si est admitida por nuestro cdigo. Hay tambin costumbres generales, regionales, comarcales y locales; segn el mbito territorial en el que nos encontremos.

La costumbre ha de ser probada, quien alegue una costumbre ante un juicio la tiene probar, la tiene que demostrar ante el tribunal.

Los principios generales del derecho

Son aquellos que sistemtica o estructuralmente pueden deducirse bien del ordenamiento jurdico de un pas o bien de un sector de ese ordenamiento jurdico. Ejemplo: en el ordenamiento jurdico privado, ms concretamente en el ordenamiento civil, se deduce que el principio que debe regir en las relaciones entre particulares es por ejemplo el principio de la buena fe. Esto de la buena fe es un principio general del derecho. Hay que estar al Artculo 1.4 del Cdigo Civil Espaola, y estos principios generales del derecho cumplen una doble funcin: Informan nuestro ordenamiento jurdico: en caso de duda, las normas se deben de interpretar de conformidad con esos principios generales del derecho. Tienen el carcter de norma jurdica y adems se aplicarn o rigen si no existe ley ni costumbre aplicable al caso. Por tanto, tiene carcter supletorio. La jurisprudencia ha consagrado muchos principios generales del derecho. Tenemos una pequea seleccin: Igualdad ante la ley Nadie puede ir en contra de sus propios actor a menos que estos sean involuntarios, o sean fraudulentos o contrarios al derecho Cada uno debe sufrir las consecuencias adversas de sus propios actos o de sus omisiones Nadie puede enriquecerse injustamente Libertad contractual (para contratar) establecido en el Artculo 1255 del Cdigo Civil, tambin llamado principio de la autonoma de la voluntad. Los principios generales del derecho sirven para llenar las lagunas de ley. Laguna de ley es cuando no encontramos una norma emanada del Estado que regule un caso concreto, hay un vaco legal. Ante ese vaco legal aplicaremos en primer lugar la costumbre (puesto que no hay ley) y si no encontramos costumbre aplicaremos el principio general del derecho. Por tanto, nunca se producir una laguna en sentido propio porque a falta de ley siempre encontraremos una norma jurdica aplicable al caso como pueda ser la costumbre y a falta de costumbre, aplicaremos los principios generales del derecho.

 Tambin, los autores, cuando en sus obras no se han limitado a una exposicin didctica del derecho, sino a explicar las conexiones existentes entre las instituciones jurdicas, han puesto de relieve la existencia de numerosos principios generales del Derecho.

El derecho subjetivo

Un hecho jurdico es todo acontecimiento que se produce en la realidad y que el ordenamiento jurdico toma en cuenta para derivar de l un efecto jurdico. No todo hecho o acontecimiento es un hecho jurdico. Ejemplo: la salida del sol no es un hecho jurdico porque no produce ningn efecto jurdico. Sin embargo si es un hecho jurdico el nacimiento de una persona porque simplemente por el hecho de nacer adquirimos personalidad jurdica. Tambin es un hecho jurdico la muerte de una persona. Con la muerte se termina todo. El testamento nos dice quien sucede a la persona que acaba de morir en sus bienes y sus derechos. Cuando el acontecimiento se produce con independencia del ser humano, como puede ser el nacimiento del ser humano. Sin embargo, cuando el acontecimiento se produce debido a la voluntad humana, nos encontramos con un acto jurdico, como puede ser el contrato o el testamento. Los actos jurdicos pueden ser de muy variada clase y pueden ser realizados por una sola persona como por ejemplo el testamento, que es un negocio jurdico unilateral, bilaterales o plurilaterales, como los contratos. El derecho subjetivo es un poder conferido a la persona por el ordenamiento jurdico que le permite obrar de una determinada manera y al conjunto de derechos subjetivos que posee una persona le llamamos titularidad, es decir, el derecho subjetivo es la Faultas Agendi, que es la posibilidad que tiene el individuo de hacer uso del derecho objetivo, que es la norma agendil, y que es sinnimo de ordenamiento jurdico. Hohfeld, que tiene un libro que se llama Concepciones Legales Fundamentales Aplicadas Al Razonamiento Judicial, nos proporciona varias acepciones sobre lo que sea el derecho subjetivo: La pretensin de una persona que es correlativa con el deber de otra. Como privilegio de una persona que es correlativo con el no deber de otra persona. Potestad de una persona que produce la sujecin jurdica de otra persona. La inmunidad de una persona que produce la incompetencia de otra persona para alterar el status jurdico de la primera.

Tambin se dice que cuando una persona tiene derecho a algo, no se est haciendo referencia a un conjunto de norma, sino que se est haciendo referencia a unas facultades que como ciudadano se tienen. As, si el derecho objetivo refiere un sistema de normas, es decir, al ordenamiento jurdico, a la norma agendi, cuando nos referimos al derecho subjetivo nos estamos refiriendo a otros conceptos que hemos dicho antes con Hohfeld y que se resumen en la facultad o facultades que tiene una persona. En el Iusnatalismo tradicional, los derecho subjetivos se entendan que eran independientes de las normas jurdicas y estos derechos subjetivos consistiran en facultades y poderes que son innatos al ser humano, es decir, segn los iusnaturalistas esas facultades y esos poderes existiran en los seres humanos con independencia de que existiese o no existiese el derecho objetivo, y as los iusnaturalistas ms tradicionales sostienen que lo nico que puede hacer el derecho positivo respecto de los derecho subjetivo es reclamar o defender su ejercicio. Adems tendra la obligacin el derecho positivo de proteger los derecho subjetivos. Advierten que el ordenamiento jurdico que no defienda ni proteja los derecho subjetivos, no podra ser considerado derecho. Esta ideologa aparece expresada en la declaracin de los derechos del hombre que surge a raz delos derechos del hombre de la revolucin francesa y que sintetiza que las personas nacen libres e iguales y permanecen libres y con iguales derechos y aade que el fin ltimo de todos los estados es la conservacin y la proteccin de los derechos naturales del ser humano. Esos derechos naturales, o los ms importantes seran: la libertad, la propiedad, la seguridad, la dignidad, la resistencia a la opresin y que el ser humano no pueda ser objeto de tratos degradantes. En general, el iuspositivismo no se opone a la idea de que existan derecho que tengan estas caractersticas que hemos mencionado y admiten que puedan existir derechos que son inherentes al ser humano y que su existencia tenga cierta independencia con la existencia y reconocimiento de los mismos por parte del Estado; pero la gran diferencia entre las dos corrientes del pensamiento (iusnaturalistas e iuspositivistas) radica en que estos ltimos entienden que estos derechos seran derechos morales y no jurdicos. Otras corrientes del pensamiento jurdico, aunque no deducen los derechos subjetivos de un ordenamiento superior como puede ser un ordenamiento de tipo moral, s los considera como algo que el ordenamiento pasivito no crea, pero que si tiene que reconocer y de proteger.

IHERING, tiene una obra que se llama El espritu del derecho romano y mantiene que los derechos subjetivos son intereses de las personas jurdicamente protegidos y aade que la utilidad y el valor de ese inters es el primer elemento del derecho positivo. Y aade tambin que existen otros inters, otros bienes que sin ser materiales tienen tambin el valor y por tanto el derecho ha de recoger tanto a unos como a otros. Y termina diciendo que el segundo elemento del derecho subjetivo sera la proteccin jurdica del inters. Cundo se protege un inters? Pues se protege concediendo a la persona que tiene ese inters una accin para que pueda recurrir jurdicamente (ante los tribunales) la proteccin de ese inters, es decir, las violaciones que hicieran sobre ese derecho subjetivo. KELSEN nos da diferentes sentidos del derecho subjetivo, nos dice que se refiere o es equivalente a lo no prohibido, esto quiere decir, que no habra en el sistema jurdico una norma que establezca una sancin para la accin de que se trate. Aqu Kelsen comete un error, se limita a describir la ausencia de una norma prohibitiva, que tiene muy poca prctica en la realidad. El segundo sentido que nos apunta es mas simple y razonable, e imprime al derecho subjetivo un sentido de autorizacin, es decir, aludiendo a normas que autorizan a determinados comportamientos, y en su obra La teora pura del derecho hace esta interpretacin del derecho subjetivo y alude a normas permisivas incurriendo en otra contradiccin Kelseniana, se trata de que el habla de un sentido al derecho subjetivo de carcter permisivo cuando l es partidario de que tiene que aludir a normas prohibitivas. Nos habla de derecho subjetivo como correlativa a obligacin activa. En cuarto lugar nos habla de el derecho como accin procesal, que implica recurrir a los jueces y tribunales para hacer valer nuestros derechos subjetivos imponiendo la correspondiente sancin a quien no los cumpla. En quinto lugar nos habla del derecho subjetivo como derecho poltico, quiere decir que los sistemas democrticos se faculta a los ciudadanos para que tengan la posibilidad de participar en la creacin de las leyes y como se les autoriza, autorizndoles a aceptar ellos mismos esas normas generales, es lo que se llama una democracia directa, o bien autorizndoles a elegir a los rganos que tienen que autorizar esas normas, esto es la democracia representativa. Tambin el derecho poltico se relaciona con el derecho subjetivo con el ejercicio de las libertades y los derechos fundamentales, es decir, estos derechos protegen a los ciudadanos para que no se dicten normas que sean contrarias a la Constitucin.

VILLEY, dice que debe de matizarse todava ms el concepto de derecho subjetivo para que esa reflexin sobre el objeto especfico de derecho subjetivo con conduzca a la eliminacin por desuso del trmino derecho. Hay dos momentos en el derecho subjetivo: 1. Es el momento de su creacin por parte del poder legislativo. 2. El momento de su cumplimiento por parte de los destinatarios. Defiende que ese derecho no puede sufrir ninguna alteracin desde el momento de su elaboracin al momento de su cumplimiento. Y en general el derecho es siempre un criterio respecto a una conducta. Y en el caso del derecho objetivo le criterio es la norma tal y como aparece en el ordenamiento, sin embargo, supone la facultad de ejercer ese derecho subjetivo frente a otra persona o frente a la administracin.

KANT, sostiene que el derecho es la nocin respecto de la cual se deducen las condiciones bajo las cuales existe la facultad de obrar de cada uno, y esta facultad debe de armonizarse naturalmente con la facultad de obrar de los dems.

Por tanto, el derecho subjetivo es un poder jurdico o de la voluntad, otorgado por el ordenamiento jurdico para hacer o dejar de hacer algo; y al conjunto de los derechos subjetivos que tiene una persona se le llama titularidad. Otros conceptos anexos al derecho subjetivo son: - El deber jurdico: es una carga que imponen las leyes que relaciona a la persona con la ley y que tiene como caracterstica principal, si esos debes no son jurdicos, que no obligan y que por tanto no son coactivos, y que no generan una reaccin jurdica, sino una reaccin social. - Obligacin jurdica: es un vnculo entre personas cuyo cumplimiento conlleva una sancin jurdica y adems de tipo coactivo. Por tanto este concepto engancha con el concepto de responsabilidad jurdica. Otro concepto vinculado es el de relacin jurdica: concepto de derechos y obligaciones entre dos o mas sujetos. - La situacin jurdica: conjunto de situaciones o la manera en que los derechos y los deberes aparecen regulados por el ordenamiento jurdico. - Existe tambin el estatus o estado jurdico: es una cualidad jurdica que va ligada a la pertenencia de un sujeto a un grupo social (polticos, sacerdotes) Por tanto el derecho subjetivo es un poder que se confiere a la persona por el ordenamiento jurdico, que le permite obrar de una determinada manera. El derecho

subjetivo de propiedad es un derecho subjetivo real, porque el ordenamiento jurdico le permite .

Estructura del derecho subjetivo:

Se compone de un sujeto que es el titular de ese derecho, se compone tambin un objeto sobre el que recae ese derecho subjetivo, y se compone tambin de un contenido que es el contenido del derecho subjetivo, es el del mbito de poder que el derecho confiere al sujeto: - Sujeto: es la persona fsica o jurdica (empresas, sociedades) a quien el ordenamiento le otorga la facultad de obrar de una determinada manera, siendo acreedor, propietario, usufructuario, etc. El sujeto puede ser nico, por ejemplo el propietario/s de una misa cosa. Tambin puede estar determinado por un nombre, o puede estar indeterminado transitoriamente como por ejemplo el concebido y an no nacido. Tambin puede estar determinado en relacin con una cosa, por ejemplo en un derecho real de servidumbre. - Objeto: puede ser parcelas de la realidad que el ordenamiento jurdico sujeta al poder del titular de ese derecho subjetivo, como por ejemplo, ejemplos antidepresivo, la conducta de una persona, es decir, el comprador tiene un derecho de crdito para exigir al vendedor una conducta que consista en la entrega de la cosa que he comprado. Tambin puede consistir en una cosa, ejemplo la finca, podemos hacer con ella dentro de la ley lo que nos de la gana. O puede consistir ese objeto del derecho subjetivo en una idea, como por ejemplo, una obra literaria o artstica, o una invencin. Importantsimo es que por razn de su objeto, los derechos subjetivos se clasifican en patrimoniales y no patrimoniales. Los patrimoniales son aquellos que recaen sobre un objeto que es evaluable en dinero, como puedan ser una cosa. Los no patrimoniales son aquellos cuyo objeto no puede evaluarse en dinero, como por ejemplo los derechos de la persona, como son el honor, la intimidad, la imagen los derechos patrimoniales tienen diversas clasificaciones segn el objeto sobre el que recaen y as se dividen en derechos reales, son los que confieren a su titular un poder inmediato y directo sobre una cosa; y tambin existen los derechos de crdito que confieren a su titular un poder sobre la conducta de una persona. Ejemplos: el propietario y el comprador de una finca; el propietario tiene el poder de gozar de un poder directo e inmediato sobre la finca, as si la finca pasa a manos de un tercero ajeno al propietario, el propietario tiene la accin reivindicatoria para recuperarla, sin embargo, en una compraventa el comprador no adquiere la propiedad de esa cosa hasta que no haya sido entregada, hace falta pagarla y que se nos entregue;

porque el derecho del comprador no es un derecho real sobre la cosa que ha comprado, es un derecho de crdito concretado en la exigencia al vendedor de que nos entregue la cosa comprada. Adems sucede que si antes que el vendedor nos entregue la cosa, esa cosa pasa a manos de un tercero, nosotros como compradores no tenemos accin sobre ese tercero, pero si contra el vendedor, si no puede entregarnos la cosa, nos tiene que indemnizar por daos y perjuicios (garanta por eviccin). En un derecho real tenemos la accin ERGA OMNES, accin reivindicatoria sobre a todo el mundo, sin embargo, en los derechos - Contenido: es el mbito de poder que el derecho otorga al titular del derecho subjetivo y ese mbito de poder es variable segn el derecho subjetivo de que se trate. As un propietario puede usar su propiedad, puede hacer suyos los frutos, usufructuarla, disfrutarla sin embargo, un usufructuario, puede usar y disfrutar la cosa, pero no puede venderla, porque no es propietario. Y a todas estas parcelas de poder se les llama facultades. Por tanto el contenido del derecho subjetivo son un haz de facultades.

Ejercicio de los derechos subjetivos:

Se trata de hacer uso de las facultades que ese derecho subjetivo otorga a su titular. Ejemplo, usar la cosa, reclamar que nos la entreguen, lo que nos permita hacer la ley. Por tanto en el ejercicio hay unos lmites internos y unos lmites externos, as el derecho subjetivo est limitado en primer lugar por su contenido, por ejemplo el titular de un derecho subjetivo concreto, no puede utilizar ni ejercitar facultades de otro derecho subjetivo o facultades que no forman parte de el contenido de ese derecho subjetivo. Ejemplo: un usufructuario no pueden vender la cosa usufructuada porque no es propietario, pero si puede usar y disfrutar la cosa e incluso puede vender o enajenar su derecho se usufructo. Tambin hay lmites que se derivan de la colisin de los derechos subjetivos, ejemplos en los derechos reales la colisin de derechos existe cuando sobre una misma cosa hay dos o ms derechos diferentes pertenecientes a sujetos distintos y nos preguntamos qu derecho debe prevalecer? Ejemplo: en un derecho de crdito el problema ser cuando un deudor no tiene bienes para pagar sus deudas, aqu habr que determinar un orden de preferencia de acreedores, sin embargo el los derechos reales puede suceder que el propietario haya constituido un derecho real de servidumbre y despus un derecho de usufructo sobre la misma propiedad, cul de los dos tiene preferencia?, si ninguno de los dos est inscrito en el registro de la propiedad prevalecer el de fecha ms antigua, as como el primero que constituy fue la servidumbre se lo queda, pero si el usufructuario inscribi

en el registro de la propiedad su usufructo antes que el derecho de la servidumbre, prevalece el que se inscribi en primer lugar. En cuanto a los derechos de crdito hay crditos que gozan de preferencia porque as se estipula en el contrato, tenemos que hacer una relacin de acreedores. Hay unos limites intrnsecos, es decir, que el titular del derecho subjetivo tiene limitadas las facultades de ese derecho y as hablamos del supuestos en que el ejercicio del derecho supone que su titular no puede ejercerlo con toda la amplitud que tericamente le correspondera. Ejemplo, el lmite de la buena fe, dice el profesor BERCOVITZ nos dice que la buena fe es el comportamiento correcto que cabe esperar de cualquier ciudadano honrado, el Artculo 7.1 del Cdigo Civil nos habla de que los derechos se deben de ejercitar de conformidad con la buena fe, hay que excluir de la vida jurdica conductas que la sociedad considera inaceptables. Otro lmite intrnseco es el abuso del derecho, en concreto el rtculo 7.2 del Cdigo Civil nos dice que la ley no puede amparar el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del derecho, es decir, que toca actuacin u omisin que por la intencin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un derecho con dao para terceros, dar lugar a la correspondiente indemnizacin de los daos y perjuicios causados y a la adopcin de medidas judiciales y administrativas que impidan que se persista en el abuso. Por tanto, son actos que se realizan con la finalidad nica de perjudicar a una persona y que por tanto no tienen utilidad propia.

El negocio jurdico: contrato jurdico

Bajo el trmino de negocio jurdico se renen una serie de figuras, como puedan ser entre otras muchas, el contrato, el testamento, el matrimonio Lo que tienen en comn estas figuras polticas es la declaracin de voluntad porque el ordenamiento jurdico acta por el principio de autonoma de la voluntad. Sin embargo, el derecho privado como regla general no regula la coaccin (empleando al fuerza) las relaciones entre los particulares, es decir, no nos obliga a contratar. El derecho privado no hace que las relaciones sean contractuadas. El principio de autonoma de la voluntad tiene una incidencia diferente segn el negocio jurdico del que se trate y abarca tanto la probabilidad de contratar o no contratar, como tambin la forma de contratar que puede ser verbal o que consten por escrito en documentos pblicos o documentos privados, y ese contenido hay en determinados contratos que son amplsimos y abiertos, no est encorsetado ni rgido. Sin embargo hay algunos contratos como el testamento en que la autonoma de la voluntad se ve recortada, no son todo lo libre que podran ser, esta voluntad esta coartada porque hay herederos forzosos, que son los descendientes, ascendentes, el cnyuge viudo. Esa autonoma de la voluntad queda prcticamente anulada en el matrimonio, hay derechos y deberes de los cnyuges que se imponen coactivamente como por ejemplo: los deberes de socorro, auxilio mutuo, educacin de los hijos

Pero tenemos libertad para casarnos, pero tenemos la posibilidad e imponer un rgimen econmico matrimonial que a nosotros nos interese, si no se escoge ningn tipo de rgimen matrimonial, la ley nos impone el de gananciales (lo que hayamos ganado dentro del matrimonio se divide a partes iguales).

Declaracin de voluntad: El individuo puede libremente formar su voluntad y la puede expresar con total libertad. La voluntad no declarada no tiene efectos jurdicos porque no se puede conocer. Hay casos en los que la voluntad declarada no coincide con la voluntad interna del declarante por mltiples motivos, como puede ser el error del declarante, la violencia que se ejerza sobre el declarante, la declaracin consciente distinta de su voluntad interna, por la intimidacin, por el dolo, etc. Ante la duda debe prevalecer la voluntad declarada. El tribunal supremo ha buscado soluciones ante la divergencia en la declaracin de si debe prevalecer la voluntad interna o la voluntad declarada. La respuesta que se nos da no es nica y los efectos de esa divergencia en la voluntad y la declaracin depende del tipo de contrato y de la causa de esa divergencia. Y as, el tribunal supremo dice que cuando la divergencia se deba a una causa que se pueda imputar al declarante, como pueda ser el dolo o la negligencia, y la otra parte haya confiado en la declaracin, es decir, que tena buena fe, aqu debe prevalecer la voluntad declarada y no la interna.

El dolo es el engao, el fraude, la simulacin, el querer cometer un delito a sabiendas de que es un delito lo que estamos haciendo. Tambin es la voluntad maliciosa de querer engaar a otra persona o la voluntad de no querer cumplir la Hay un dolo bueno que es la manera en que cada uno procuramos mantener nuestro derecho y otro dolo malo que es aquel que se dirige contra el justo derecho de un tercero o interpretar maliciosamente una accin. ejemplo aquel que se produce cuando el declarante ha actuado con al debida diligencia y sin embargo, la otra parte tiene mala fe; cuando un declarante tiene mala fe y sabe que con su declaracin ha producido esa divergencia entre la voluntad y la declaracin, aqu prevalecer la voluntad interna porque uno de los declarantes si ha actuado con la debida diligencia. Ejemplos antidepresivo: as sucede en el negocio simulado: A y B se ponen de acuerdo para realizar una compraventa, un contrato de compraventa de una finca con el nico y exclusivo propsito de que los acreedores de A no puedan embargar esa finca y adems aqu no hay intencin de comprar ni de vender. En este caso ni A ni B podrn echarse en cara sus respectivas declaraciones de voluntad porque obraron con dolo y adems ambos conocan que las voluntades eran falsas, ya que solo queran eludir a los acreedores.

 Ejemplo antidepresivo 2: Si A declara que le vende la finca a B y B cree que A realmente le quiere vender la finca, A no podr alegar luego que no la quera vender o que la vendi nicamente para que sus acreedores no pudieran embargarla y con la intencin de recuperarla despus. Aqu la divergencia entre la voluntad real y la voluntad declarada es imputable a A, porque B se la crey de buena fe. En realidad esta regla general resuelve un nmero de supuestos, sin embargo hay casos en los que el propio ordenamiento les da una solucin concreta, como en los negocios que estn viciados por violencia o intimidacin. Intimidacin es causar miedo o temor. Estos contratos que estn viciados por violencia o intimidacin, nuestro cdigo atribuye a la persona que ha sufrido esa violencia o esa intimacin una accin de anulabilidad, es decir, de dar por nulo o dejar sin fuerza o efectos el contrato o el negocio que hemos hecho por el miedo a la violencia.

La relacin jurdica
Deca Albaladejo que la relacin jurdica es aquella situacin en que se encuentran dos personas entre s pero que est regulada orgnicamente por el derecho y partiendo de un determinado principio bsico. Ejemplo: en la relacin matrimonial deca por la contraccin del matrimonio, nace una relacin jurdica entre el marido y la mujer o en la relacin de arrendamiento tambin se nos presenta una relacin jurdica entre el arrendador y el arrendatario, en la compraventa cuando compramos algo tambin hay una relacin jurdica entre el comprador y el vendedor, etc. La relacin jurdica tiene su origen en un hecho jurdico como es el matrimonio, el contrato, etc. Engloba o puede englobar toda una trama de poderes, de facultades y de deberes que corresponden a las personas que intervienen en esa relacin jurdica.

La estructura de la relacin jurdica.

En primer lugar nos encontramos con las personas que protagonizan esa relacin jurdica, es decir, los titulares a los que se les atribuye derechos y deberes y tambin facultades. Los titulares de esa relacin jurdica son los sujetos activos, aquellos que tiene las facultades y los derechos. Sin embargo los que solamente tienen deberes se llaman sujetos pasivos. Sucede que normalmente los distintos titulares de esa relacin jurdica son a la vez sujetos activos y sujetos pasivos. Ejemplo: en una compraventa el vendedor debe la cosa y tiene derecho al precio y el comprador debe el precio pero

tiene derecho a la cosa cuando la transaccin se realice. Son al mismo tiempo titulares activos y pasivos de la transaccin. En segundo lugar el objeto o materia social sobre el que versa la relacin jurdica. Aqu estara constituido el objeto por el bien del que se trate, los servicios que se hayan prometido, los vnculos familiares, etc. En tercer lugar sera el contenido de la relacin jurdica. Ese contenido est constituido por la masa de deberes y de poderes y de facultades que la relacin jurdica encierra, que pueden ser mltiples. Ejemplo: la compraventa que contiene derechos y deberes recprocos a favor del comprador y del vendedor. O pueden ser nicos como por ejemplo en la relacin de un prstamo sin inters que solamente contiene relaciones a favor del prestamista el derecho a la devolucin de lo prestado y el prestatario (a quien se deja el prstamo) el deber de realizar la devolucin. Sin embargo, hay que hablar necesariamente de las clases de la relacin jurdica, por ejemplo, las relaciones jurdicas pblicas o privadas.

Clases de relaciones jurdicas:

Pblicas o Privadas: dentro de las privadas y por razn de la materia nos encontramos con las relaciones jurdicas de Estado, es decir, que determinan el puesto de la persona en la sociedad civil. Las relaciones jurdicas de carcter familiar, que establecen la posicin de cada miembro de la familia. Razones jurdicas de cooperacin social que establecen la situacin del Estado de cada uno de los miembros componentes, por ejemplo de una persona jurdica, una empresa, una asociacin una persona colectiva. Relaciones jurdicas de trfico se refieren a las distintas clases de poderes que el ordenamiento admite sobre los bienes econmicos y a la circulacin e intercambio de esos bienes econmicos, es decir, al trfico mercantil, a la compraventa realizada.

Otro concepto muy vinculado al de relacin jurdica es el de institucin jurdica. Es el conjunto de normas que hacen referencia a las relaciones jurdicas de una cierta clase o a una figura determinada. Ejemplo, en el matrimonio: forman una unidad todas las normas que se refieren al matrimonio, en la compraventa, etc. La suma de todas las

instituciones jurdicas civiles que se relacionan unas con otras constituyen el derecho civil. Otro concepto muy vinculado a los anteriores es el concepto de deber jurdico. Las relaciones jurdicas originan deberes jurdicos. El deber jurdico significa la necesidad de observar un determinado comportamiento que puede consistir en una accin o en una omisin y ese comportamiento est impuesto por las normas que regulan la relacin de que se trate a las personas que intervienen en esa relacin. As, hay deberes a los que corresponde un derecho correlativo en otro sujeto. Ejemplo: al deber de pagar que tiene el deudor corresponde el derecho a cobrar del deudor, pero no todo deber tiene enfrente un derecho.

TERCERA FUENTE DEL DERECHO: JURISPRUDENCIA

No es una fuente de nuestro ordenamiento jurdico, pero s desempea un papel importante como complemento del mismo. As nos los dice el Art. 1.6 del Cdigo Civil. El Cdigo Civil atribuye a la jurisprudencia ese sentido de ordenamiento jurdico. Cuando hablamos de ella no nos queda otro remedio que hacer una mencin importante a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Tenemos un sistema constitucional de divisin de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial. Antes, haba una clara divisin de poderes; sin embargo, de los ltimos 35 aos para ac, el poder ejecutivo es que el lleva el mando, y nombra a los cargos del poder legislativo y judicial. As, aunque en la teora debera desarrollarse como poderes autnomos; en la prctica esto no es una realidad. En Espaa el poder judicial carece de poder normativo (capacidad de hacer leyes), y el art. 117 de la C.E. atribuye al poder judicial y a los jueces y tribunales la potestad jurisdiccional para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado con el mximo respeto a las fuentes del derecho. Por tanto, la funcin de los jueces y tribunales es interpretar y aplicar las fuentes del derecho y las normas. Los tribunales, los poderes pblicos y los ciudadanos no quedan sometidos a la jurisprudencia sino a las leyes, las costumbres y los principios generales del derecho (Art 9.1 y 117.1 de la C.E.); sin embargo, habrn de tener presente la doctrina jurisprudencial (opinion del Tribunal Supremo) a la hora de aplicar las normas y los principios fundamentales del derecho. Esto es que el Tribunal Supremo resuelva los recursos de casacin (un medio de impugnar determinadas resoluciones judiciales, generalmente finales y que estn dictadas en apelacin) de manera acorde con su propia doctrina. As, los requisitos de la jurisprudencia son los siguientes (Art. 1.6 del Cdigo Civil): La jurisprudencia no es otra cosa que la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo En cuando al derecho privado, se refiere a la sala primera o sala de lo civil La jurisprudencia tiene que quedar sentada en las sentencias que resuelvan los recursos de casacin, y en concreto, en las partes de esas sentencias que estiman o desestiman esos recursos Slo existe juridprudencia cuando la doctrina se haya reiterado al menos en dos sentencias; es decir, es necesaria la presencia de la misma doctrina en dos sentencias para que podamos hablar de jurisprudencia

Los Tribunales estn sometidos, en primer lugar, a la Constitucin (Art. 1 de la LOPJ); y deben de interpretar y aplicar las normas de conformidad con los principios constitucionales.

El Tribunal Constitucional (Art. 5.1 de LOPJ y art. 1 de LOTC) es el intrprete supremo de la Constitucin. As pues, si hay una infraccin de una norma constitucional, las resoluciones de todos los tribunales y sus sentencias no sern vlidas.

TEMA 6A. DERECHO DE LA UNIN EUROPEA

El 1 de enero de 1986 se incorpora Espaa en la Unin Europea. El 1 de enero de 1995 se incorporaron Austria, Finlandia y Suecia, conformndose como la UE de los 15. Desde el 1 de mayo de 2004, la UE ya contaba con 25 Estados miembros. Con la adhesin de Bulgaria y Rumana en 2007, el nmero de miembros se elevaba hasta 27, con cerca de 500 millones de habitantes. A finales de junio de 2011, los Estados miembros de la UE dieron por finalizada las negociaciones para la adhesin de Croacia; y se cree que ser el 1 de julio de 2013 cuando se incluya finalmente. La UE tendra para entonces 28 estados miembros.

En Espaa, la Ley Orgnica 1/2005 del 20 de mayo autoriz la ratificacin por Espaa del Tratado Constitucional de la UE o Constitucin Europea, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, y revitalizado posteriormente con el Tratado de Lisboa el 13 de diciembre de 2007, y en vigor desde el 1 de diciembre del 2009; que ha sido tambin ratificado por nuestro pas en la Ley Orgnica 1/2008 de 30 de julio, por el que se modifican el Tratado de la UE y el Tratado Constitutivo de la CE.

o Profesor Lasarte: Instituciones de la UE

Hoy da, es preferible considerar que el proceso decisorio de la UE est basado en un procedimiento de codecisin; y as requiere la presencia de tres instituciones, que conforman el tringulo institucional: PARLAMENTO EUROPEO. Representa a los ciudadanos de la UE, y es elegido directamente por los ciudadanos de la UE.

CONSEJO DE LA UE. Representa a cada uno de los estados miembros.

COMISIN EUROPEA. Defiende los intereses de la UE en su conjunto.

Este tringulo institucional hace las polticas y la legislacin que se aplica en toda la UE. As, la Comisin Europea propone la nueva legislacin pero son el Parlamento y el Consejo los que la adoptan. A continuacin, la Comisin y los estados miembros aplican esa legislacin. Por ltimo, la Comisin es la encargada de salvaguardar todo este proceso.

PARLAMENTO EUROPEO
Su composicin consta, desde la entrada en vigor del Tratado de Niza el 12 de mayo de 2001, de 732 parlamentarios que representan a todos los estados miembros. A Espaa le corresponden, por poblacin, 54 parlamentarios elegidos directamente por el Estado miembro por un periodo de 5 aos.

35

Esos parlamentarios europeos, con independencia de su nacionalidad, se agrupan por afinidades polticas y as nos encontramos con los principales grupos polticos que hay en el parlamento: partido socialista, partico popular europeo, demcratas europeos, comunistas Su organizacin interna es prcticamente igual a la de cualquier parlamento nacional: una mesa, una presidencia, un pleno y una comisin. Sin embargo, el Parlamento Europeo se diferencia netamente de un Parlamento Nacional en cuando a las competencias atribuidas. El Parlamento Europeo NO tiene atribuida una competencia legislativa similar a la de los parlamentos nacionales. Goza de competencias, por ejemplo, de control, en relacin con la Comisin y el Consejo; y tambin tiene competencias presupuestarias y legislativas respecto de estas competencias presupuestarias. Resumiendo, el Parlamento tiene en la actualidad tres funciones fundamentales:

1. 2. 3.

Debate y aprueba la legislacin de la UE junto con el Consejo Somete a control otras instituciones de la UE, en especial a la Comisin para que se atenga a un funcionamiento democrtico Debate y adopta el presupuesto de la UE junto con el Consejo

CONSEJO DE LA UE
Est compuesto por los representantes de los estados miembros, que deben ser a la vez miembros del Gobierno de cada Estado; es decir, que tienen facultades para comprometer con sus decisiones a los Estados miembros a los que representan (art. 203 del Tratado de la CE). La composicin personal del CE puede variar, y de hecho, cambia segn la materia a debatir. Si la materia es de poltica agrcola, intervendrn los ministros de agricultura; La presidencia del Consejo tiene carcter rotatorio, por lo que tal puesto lo van ostentando los diferentes estados miembros de manera sucesiva, siguiendo un determinado orden alfabtico, y cambian cada seis meses. Es el rgano de decisin principal de la UE, y tiene funciones normativas. Ejemplo: adopta las principales opciones y decisiones en las polticas comunitarias y tiene adems las principales competencias en materia de asuntos exteriores y materia presupuestaria. Tiene tambin algo importantsimo: el poder ejecutivo; aunque muchas veces lo delega en favor de la Comisin. Por tanto, tambin tiene que armonizar los intereses nacionales e internacionales.
(*) El Consejo del que estamos hablando no se puede confundir con otros como el Consejo Europeo otra institucin de la UE cuyos dirigentes son los Jefes de Estado de cada pas miembro; y desde el 1 de diciembre de 2009 est bajo la presidencia de Herman Van Rompuy. Este se rene cuatro veces al ao para debatir las prioridades polticas de la UE.Tampoco se puede confundir el Consejo actual con el Consejo de Europa que no es un organismo de la UE.

Por ltimo, como regla general, las decisiones del Consejo de la UE se adoptan por mayora cualificada. Esto quiere decir que cuanto mayor es la poblacin de un pas, ms votos tiene. Sin embargo, los nmeros tambin estn apoderados para respetar a los pases que menos poblacin tienen. As, tenemos 345 votos repartidos de la siguiente manera (de > a <):

36

Alemania, Francia, Italia y Reino Unido Espaa y Polonia Rumana Pases Bajos Blgica, Rep. Checa, Grecia, Hungra y Portugal Austria, Bulgaria y Suecia Dinamarca, Irlanda, Lituania, Eslovaquia y Finlandia Chipre, Estonia, Letonia, Luxemburgo y Eslovenia Malta En las votaciones del Consejo, rige la mayora cualificada, es decir, que se alcanza esa mayora cualificada cuando vota a favor una mayora a veces incluso de 2/3 de los 27 pases de la UE; o cuando se emiten un mnimo de 225 votos de los 345 posibles. Puntualizaciones: Un pas miembro puede solicitar que se compruebe si la mayora representa como mnimo un 62% de la poblacin total. De no ser as, la propuesta no sale adelante. Cuando hay votaciones sobre temas importantes y sensibles como seguridad, asuntos exteriores o impuestos; las decisiones del Consejo se adoptarn por unanimidad. Esto quiere decir que en la prctica, un solo pas puede vetar la decisin del resto. A partir del ao 2014, se introducir un sistema conocido como doble mayora, que consiste en que para que una propuesta se apruebe necesitar el apoyo de dos tipos de mayora: una mayora de pases (por lo menos 15) y una mayora de la poblacin total de la UE. Quiere decir esto que los pases que voten a favor representarn como mnimo al 65% de la poblacin de la UE. est presidida en la actualidad por don Jos Manuel Durao Barroso y 26 comisarios ms.

Comisin:

Ejercen sus funciones con independencia de los Estados miembros y el inters de la UE. Es un rgano colegiado y los comisarios se nombran de comn acuerdo por los gobiernos de los Estados miembros por un periodo de cinco aos renovables. Ese nombramiento tiene que estar aprobado por el Parlamento Europeo. La comisin cuando cumple sus funciones ni pide ni acepta instrucciones de ningn gobierno ni de ningn organismo, es decir acta con absoluta autonoma e independencia, por tanto lo fundamental siempre ser para la Comisin el inters comunitario. Competencias de la comisin: Es guardiana, vigilante de los tratados y del derecho derivado de la UE. Se encarga de vigilar su cumplimiento y de perseguir las infracciones a la legislacin europea. Tiene casi en exclusiva la iniciativa porque la mayora de los actos normativos que hace el Consejo no los puede hacer sin una propuesta inicial de la Comisin. Es decir, la Comisin Europea es el rgano decisorio y ejecutivo que tiene la UE aunque no est reconocido como tal. Tiene determinadas facultades de carcter decisorio que son propios o por delegacin del Consejo. Tienen tambin asignadas algunas competencias en materia de asuntos exteriores que estn compartidas normalmente con el Consejo.

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Le corresponde la ejecucin de las normas adoptadas por el Consejo y adems posee iniciativa presupuestaria. Defiende los intereses del conjunto de la UE mediante la supervisin y revisin de las polticas de la UE Sus principales atribuciones son: o Es la que propone la nueva legislacin al Parlamento y al Consejo. o Gestiona todo el presupuesto de la UE y lleva a cabo la correspondiente asignacin de fondos o Procura el debido cumplimiento junto al Tribunal de Justicia de la legislacin de la UE o Representa a la UE internacionalmente y negocia los acuerdos entre la UE y otros pases se crea en 1952. Es el que garantiza el respeto al derecho en la

Tribunal de Justicia de la UE:

Sus funciones son:

interpretacin y aplicacin de los Tratados, y en general del derecho de la UE.

Controlar los actos de las diferentes instituciones de la UE Exige el cumplimiento de las obligaciones que se establecen en los Tratados y que se cumplan sus clausurados por parte de los estados miembros Interpreta el derecho de la UE cuando as lo pidan los jueces nacionales Su sede est en Luxemburgo. Est integrado por tres rganos jurisdiccionales o

Tribunal de Justicia

(propiamente dicho): Compuesto de un juez para cada estado

miembro y 8 abogados generales que son nombrados de comn acuerdo por los gobiernos de todos los estados miembros. Tienen que ser personalidades reconocidas, que ofrezcan garantas de independencia, deben reunir las condiciones exigidas en sus respectivos pases para el ejercicio de las ms altas funciones judiciales o ser grandes juristas. La misin del abogado general es la de representar pblicamente y con imparcialidad sus conclusiones sobre asuntos que se sometan al tribunal. Sus competencias son variadas: Conoce de los recursos sobre infracciones al derecho comunitario. Controla la legalidad en la accin de los rganos comunitarios. Interpreta el derecho comunitario o la validez de los actos comunitarios. Es competente en materia de responsabilidad extracontractual de la comunidad europea. (Cuando la UE puede causar daos a otras personas o estados que no son miembros de la UE) Litigios entre las personalidades y el personal La sumisin, el control, de las normas comunitarias y su aplicacin o

Tribunal General (1988): En 1988 a propuesta del mismo Tribunal de Justicia se cre
un Tribunal de primera instancia, que posteriormente se llam Tribunal General, compuesto por 15 jueces nombrados en las mismas condiciones que los miembros del Tribunal de Justicia de la UE. Est compuesto por al menos un juez por cada Estado miembro. Los jueces son nombrados por los gobiernos de los estados miembros y su

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mandato es de seis aos renovables. Entre las funciones ms destacables son de carcter comercial fundamentalmente y de recursos de personas fsicas y jurdicas y dirigidos por particulares o empresas haca organismos de la UE o

Tribunal de la Funcin Pblica

(2004): es un rgano especializado en el mbito

administrativo. Litigios que tengan ese carcter como son: las relaciones laborales, retribuciones de funcionarios, desarrollo de sus carreras, contratacin, medidas disciplinarias y tambin se encarga del tema de la Seguridad Social, como puedan ser la pensin, la enfermedad, la invalidez, etc. Es decir, es un Tribunal que hara las veces de Tribunal Comunitario de lo que hacen aqu los Tribunales contenciosos administrativos.

Consejo Europeo: compuesto tradicionalmente por los jefes de Estado y de Gobierno de los estados
miembros, tambin por el presidente de la Comisin (don Jos Manuel Durao Barroso). Estn asistidos por los ministros de asuntos exteriores de cada estado miembro y por un miembro de la Comisin. Tuvo su origen en la Cumbre de 1974. Se renen como mucho tres veces por ao y lo que hacen es pasar revista a la poltica de la UE y el presidente de la Comisin y del Consejo (ahora Van Rompuy) presiden las sesiones. Puede haber reuniones especiales si se considera necesario. Deciden al mximo nivel. La funcin ms importante es la de dar a la UE los impulsos necesarios analizando las cuestiones ms sensibles y complejas. Las decisiones se suelen adoptar por consenso.

RASGOS ESPECFICOS DEL ORDENAMIENTO JURDICO EUROPEO O COMUNITARIO

Este ordenamiento es el propio de la UE que adems tiene personalidad jurdica propia. Esquemticamente estos rasgos son: Tiene que haber una estrecha relacin entre el ordenamiento jurdico comunitario y los ordenamientos de los estados miembros. Porque este ordenamiento integra el sistema jurdico de los estados miembros. La UE est dotada de instituciones propias independientes de las instituciones de los estados miembros. La UE tiene competencias propias atribuidas por cada uno de los estados miembros lo que implica una limitacin de competencias de los estados miembros. La UE supone el establecimiento de un sistema jurdico propio que tiene su propia tcnica de creacin del derecho. La primaca del ordenamiento jurdico europeo sobre los ordenamientos jurdicos nacionales. Esto implica la propia existencia de la UE porque la UE tiene que mantener la obligatoriedad en el cumplimiento de sus normas por encima de las propias de los estados miembros. son lo que se llaman del derecho originario o primario. Son los tratados

Tratados comunitarios:

constitutivos de las originarias comunidades europeas que eran el germen de la actual EU y tienen protocolos, anexos y tratados de actos modificativos de los mismos. Ejemplos: El Acta nica, el tratado de Maastrich, el Tratado de Amsterdam, de Niza y el de Lisboa, constituyen el derecho comunitario (o primario). Estos tratados estn en la cima del ordenamiento jurdico comunitario, en cuanto a su contenido hay cuatro tipos de disposiciones:

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1. El prembulo de los primeros artculos de los tratados: establecen los objetivos de las comunidades europeas y los medios para lograrlo. 2. Las disposiciones institucionales: crean las principales instituciones de la UE. Establecen el sistema normativo de esa unin. 3. Las disposiciones materiales: las materias que regulan los tratados. 4. Las disposiciones finales: regulan diversas cuestiones como el mbito de aplicacin de esos tratados en espacio y tiempo y su proceso de revisin. Las

reglas de los tratados (los tratados fundacionales)

comunitarios ocupan el primer

lugar de la jerarqua de fuentes y prevalecen frente a las dems fuentes del ordenamiento jurdico comunitario. Esos tratados fundacionales constituyen el fundamento y los lmites del resto de las fuentes.

ACTOS LEGISLATIVOS DE LA UE (DERECHO DERIVADO)

Son las disposiciones que salen de las propias instituciones de Europa, se llama tambin actos derecho derivado porque se refiere a todos los actos adoptados por las instituciones comunitarias. Sirven para tratar de corregir. Slo vamos a hablar de los actos normativos tpicos que son los que estn numerados en el artculo 288 del Tratado de la Unin Europea, que dicen que para ejercer las competencias de la UE las instituciones adoptarn reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictmenes.

El reglamento: emana del Consejo de la UE a propuesta de la Comisin y con la aprobacin del

Parlamento Europeo. El Art 288 del Tratado Fundacional de la UE (antiguo artculo 249 del Tratado de la Comunidad Europea) dice que el reglamento tendr un alcance general, ser obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada estado miembro. Es el acto ms completo de los tipificados en el art. 288. Es un acto obligatorio frente a todo (Erga Omnes). Su carcter obligatorio supone que vincula a sus estados miembros y a sus nacionales en cuanto a todo su contenido, sin embargo puede dejar los detalles para su ejecucin a los Estados miembros o a las instituciones comunitarias que lo completarn en un momento posterior.

Aplicabilidad directa del reglamento: desde el momento de su entrada en vigor el reglamento se convierte en derecho vigente en todos los estados miembros sin necesidad de ninguna medida de recepcin por parte de los parlamentos
nacionales y adems desde ese momento empieza a producir efectos jurdicos en los ordenamientos internos de los estados miembros. Desde ese mismo momento impone derechos u obligaciones en los estados miembros y en los particulares. Se publican en el Boletn Oficial de las Comunidades Europeas y se traduce a todas las lenguas; entran en vigor en la fecha que el mismo reglamento determine o a los 20 das de su publicacin. La publicacin del reglamento es condicin para su obligatoriedad. Dentro de los reglamentos hay clases o tipos de reglamentos, por ejemplo se habla de los reglamentos que son adoptados directamente en base a disposiciones del tratado que se denominan

reglamentos de base

y tambin estn los

reglamentos de

ejecucin adoptados por el consejo o por la comisin en funcin de otros reglamentos a los que
no pueden derogar.

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La directiva:

la emite el Consejo de la UE, la Comisin y el Parlamento (Art. 288 TFUE: La

directiva obligar al estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse dejando sin embrago a las autoridades nacionales la eleccin de la forma y de los medios) Es un acto mucho ms original que el anterior ya que se exige que participen los estados miembros e implicara una legislacin en dos fases: o o Nos dan los parmetros que tenemos que llevar a cabo Y el tiempo y los medios para obtener ese resultado

La directiva lo que nos marca es una obligacin de resultado, ya que necesita su transposicin a cada estado miembro mediante un acto normativo complementario. Se plantean problemas en cuanto a su aplicacin porque a veces su contenido es muy detallado y deja poco margen de autonoma a los estados miembros. Los estados miembros pueden traducir la directiva a su derecho interno con normas del rango que estimen conveniente. Surten efecto a partir de su notificacin a los estados miembros destinatarios de las mismas segn el art. 297.2 del TFEU. No requieren publicacin en el DOCE (Diario oficial de la UE) salvo que tenga como destinarios a todos los estados miembros en cuyo caso entrar en vigor en la fecha que marque la propia directiva y si no la tiene pues a los 20 das de su publicacin. Las directivas fijan un plazo para que las apliquemos y si hay incumplimiento el Tribunal de Justicia ha pronunciado en alguna ocasin la posibilidad.

La decisin: son disposiciones de carcter particular que tienen un destinatario concreto y son
de obligado cumplimiento. Es obligatoria y vinculante para aquellos a quienes se dirige ya sea un particular, una empresa o un estado. Es un acto legislativo obligatorio en todos sus elementos para todos los destinatarios. Se diferencia del reglamento porque determina a sus destinatarios y se distingue tambin de la directiva porque es obligatoria en todos sus elementos y porque no tiene como nicos destinarios a todos los estados miembros porque se puede dirigir a estados o particulares. Conclusin: surten efecto por notificacin a sus destinatarios (art. 297 TFEU) y tiene que publicarse en DOCE.

Los dictmenes y las recomendaciones: no tienen carcter normativo es decir, no son

vinculantes. Por tanto se entiende que por ejemplo los dictmenes expresan una opinin sobre una cuestin determinada y se entiende que las recomendaciones suelen ser invitaciones a adoptar una conducta determinada. A pesar de no tener carcter normativo (vinculante, obligatorio) pudieran tener ciertos efectos jurdicos a tener en cuenta. Ej.: ya se le recomend a usted que aplicar tal cosa de una manera determinada (por dictamen o recomendacin) y no lo hizo. No tienen carcter vinculante pero s tienen cierto precedente.

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(Tema 6) Lecciones de Teora del Derecho, Mara Jos Falcn y Tella. Servicio de Publicaciones de la facultad de Derecho.

TEMA 6B 6B. LA INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO (ORDENAMIENTO JURDICO)

Toda norma jurdica se compone de un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica que se aplica cuando se produce en la realidad ese supuesto de hecho, as el artculo 657 del cdigo civil dice que los derechos de sucesin de una persona se trasmiten en el momento de su muerte, as el supuesto de hecho consiste en que una persona muera y la consecuencia jurdica que los derechos de sucesin se trasmiten desde el momento de su muerte. Al aplicar una norma a un caso real es preciso averiguar cul es el supuesto de hecho de una norma con el fin de determinar si se ajusta al supuesto real, o tambin cual es la consecuencia jurdica que se establece. A este proceso de averiguacin se le conoce como interpretacin un proceso que determina, que quiere decir la norma (ejemplo: el 1499 del cdigo civil estable que se prohbe dejar el sealamiento del precio en la compra venta al arbitrio de uno de los contratantes) la norma parece muy clara y aparentemente no necesita interpretacin pero nos podemos preguntar si es aplicable este articulo cuando la determinacin del precio se deja al arbitrio de una persona sobre la que objetivamente uno de los contratantes tiene una gran influencia, y que se ver indirectamente afectada por ella . Existen diversos criterios de interpretacin que se deben conjugar para alcanzar el sentido que pueda tener una norma, pero tambin es fundamental recordar, que, la lgica constituye un elemento indispensable para descubrir el sentido de la norma, y lo que es evidente es que el derecho emplea una lgica aplastante (lgica jurdica: Art. 3.1 del Cdigo Civil hace referencia a los elementos que constituyen o deben tenerse en cuenta a la hora de interpretar las normas, insistir, en que su enumeracin no es cerrada, menciona los elementos ms importantes de interpretacin, pero adems hay otros elementos destacados por la doctrina y la jurisprudencia: ejemplos) 1. El sentido propio de las palabras utilizadas en la norma, se debe fijar el sentido propio de esas palabras, su significado, una interpretacin gramatical y aadir que este sentido se en usual, sin embargo cuando el legislador utiliza palabras con un especifico significado jurdico, la interpretacin se ajustar, en principio a ese significado. 2. Hay que estar al contexto, las palabras han de interpretarse no aisladamente, sino, en su relacin con las dems, es decir que ha determinarse su significado, y se debe hacer primeramente dentro de la frase, o proposicin concreta, esto es lo que se llama, interpretacin sintctica y adems de interpretarse la norma, no con carcter aislado sino en relacin con las dems normas que regulan la cuestin que se debate (interpretacin sistemtica) 3. Hay que estar a los antecedentes histricos y legislativos a efectos de averiguar el significado de la norma, es preciso saber cmo estaba regulada esa norma, su contenido y cul era su relacin original que se dio a la norma en el proyecto inicial y las variaciones experimentadas, y los debates parlamentarios, que se produjeron hasta la promulgacin del texto definitivo. 4. Hay que estar a la realidad social del tiempo en que la norma ha de ser interpretada, lo que se llama, el elemento sociolgico que permite adecuar, no la norma, y si su interpretacin, a los Universidad Complutense de Madrid (UCM) 42

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cambios polticos a la ideologa a la economa y al ambiente social de un pas sin necesidad de cambiar la legislacin. 5. El espritu y finalidad de las normas que es un criterio de interpretacin que a su vez ha sido diversamente interpretado por la doctrina y su significado que ms se acepta sobre este criterio es en el que el interprete ha de tener en cuenta, el conflicto de intereses que la norma resuelve a efectos de atribuirle el significado ms acorde con los intereses que el legislador quiso proteger. 6. Conforme al Art. 4.2 del Cdigo Civil indicar que procede la interpretacin restrictiva de las normas normales y excepcionales contrarias a los principios generales del derecho as como las normas que tienen fijada una duracin limitada, en este sentido estas normas no se aplicaran a supuestos distintos de los que expresamente se contemplan en esas normas, sin embargo las dems leyes pueden interpretarse excesivamente, de forma tal que la interpretacin y su resultado atiendan a la finalidad de la ley, y sea ms amplio que la letra de la norma (ejemplo: si una norma sanciona a los padres en el caso de que observen o no, determinadas conductas con sus hijos, no se podr interpretar, que la sancin alcanza tambin a los abuelos, sin embargo, si la referencia a hijos y padres, se produce en una norma no sancionadora, ser posible, atendiendo a diversos criterios, llegar a la conclusin, de que hay que interpretarla en el sentido en el que se refiere a todos los descendientes y ascendientes, es decir, que es preciso tener en cuenta que ningn elemento predomina sobre otro, sino que han de utilizarse todos conjuntamente y que as podemos llegar a la conclusin que en una norma en la que originariamente se opto por proteger los intereses de los propietarios en pos de la comunidad de vecinos, esa misma norma hoy debe interpretarse con criterios ms sociales, a tribuyendo a la norma los intereses que favorezcan a la comunidad. 7. A partir de la Constitucin toda norma ha de interpretarse en base a esta.

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TEMA 7: ANALOGA ANALOGA Y EQUIDAD Analoga

(Del lat. analoga, y este del gr. , proporcin, semejanza). Proporcin o semejanza entre dos cosas distintas o el mtodo por el que una regla de ley o de derecho se extiende por semejanza a casos no comprendidos en ella. Analoga en el sentido de un razonamiento en la relacin existencia de atributos semejantes en seres o en cosas diferentes. Se trata de la aplicacin extensiva de la norma o de los principios extrados de la norma a un caso no previsto en ella pero que presenta afinidad o igualdad jurdica esencial con otro u otros que la norma regula. No se puede confundir la analoga con la interpretacin extensiva porque la interpretacin extensiva supone que una disposicin de ley y en esa disposicin de ley se comprenden otros casos que no estn expresamente relatados en su letra pero s incluidos en su espritu, sin embargo la analoga supone supuestos que no pueden resolverse con una disposicin precisa, es decir segn el art. 4.1 del Cdigo Civil (CC) cuando no existe una norma aplicable a un caso determinado pero la razn para aplicar a ese caso la consecuencia jurdica que est prevista en una norma para otro caso similar sea idntica se aplicar dicha norma al caso no regulado. Requisitos de la analoga: Que exista una laguna legal con respecto a un caso planteado. Que exista una concurrencia de la igualdad jurdica general de carcter esencial entre el supuesto no regulado y el supuesto o supuestos que estn previstos por el legislador. La inexistencia de una voluntad del legislador contraria a la aplicacin de la analoga.

Ej.: Alquilamos un coche en leasing (con opcin a compra) con una empresa. El leasing es un contrato por el que una de las partes tiene derecho a disfrutar de un determinado bien durante un determinado tiempo y al finalizar el plazo la parte contratante puede optar por restituir el bien objeto de leasing a comprarlo. Resulta que nos vamos a casar y tenemos por tanto que coger un rgimen econmico matrimonial, como nos hemos casado son acogernos a ninguno se nos aplica el de gananciales (fifty fifty cada uno). Si uno de los cnyuges concierta un contrato de leasing antes del matrimonio y opta por comprarlo una vez que se ha celebrado el matrimonio, aqu no existe ninguna norma que afirme indiscutiblemente si el coche ser ganancial o privativo. Sin embargo el artculo 1357 del CC s regula el supuesto de que un bien comprado a plazos por un cnyuge antes del matrimonio y que la totalidad o parte del precio se pague despus. Como los dos supuestos son semejantes se puede llegar a la conclusin de que existe idntica razn para aplicar esa norma al caso de compra desde el momento inicial y tambin cuando se opte por la compra en el momento final, por tanto el artculo 1357 ser aplicable a este supuesto.

MBITO DE ADMINISIBILIDAD DE LA ANALOGA

La experiencia jurdica y la doctrina de los tribunales dice: 1. Las leyes prohibitivas y sancionadoras no admiten por lo general la analoga, adems se deben de interpretar de manera restrictiva.

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2. Tampoco las normas que limiten la capacidad de las personas o que limiten los derechos subjetivos de los ciudadanos. 3. No cabe tampoco la analoga en general en normal de derecho excepcional. El art. 4.2 del Cdigo Civil dice que las leyes penales, las excepcionales y de mbito temporal no son aplicables a supuestos ni momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.

Equidad
(Del lat. aequtas, -tis). Adecuacin de la justicia al caso concreto. Igualdad de nimo, la bondadosa templanza habitual, la propensin a dejarse guiar y a fallar por el sentimiento o el deber de la conciencia ms que por las prescripciones rigurosas de la justicia o por el texto determinante de la ley. Justicia natural en oposicin a la letra de la ley positiva. Disposicin del nimo que mueve a dar a cada uno lo que merece. La equidad engarza perfectamente con la idea de justicia. Por tanto el sentido jurdico, la equidad tiene un significado se contrapone a la aplicacin estricta de la norma. La norma jurdica se supone que es justa en cuanto que la consecuencia jurdica que establece para el caso general que contempla se considera adecuada por el cuerpo social. Tambin hay veces que la aplicacin de las normas a un caso concreto tiene un resultado que la conciencia social entiende que es demasiado riguroso y que por tanto la aplicacin de la norma sera contraria a la equidad, y en este sentido hay contraposicin entre el fallo (la decisin de los tribunales siempre basada en la legislacin vigente) y el fallo que se entendera conforme a la equidad, aqu se entiende que los tribunales deberan fallar conforme a la equidad, es decir, fallando con lo que considera justo, no aplicando todo el rigor del derecho La equidad es fuente del derecho, en cuanto que un determinado ordenamiento jurdico permita que los tribunales de apoyen exclusivamente en la equidad para emitir sus sentencias. Es un criterio de interpretacin del derecho porque muchas veces se prefiere que el derecho se interprete de conformidad a la equidad y no se aplique de una forma rigurosa a un caso concreto. Art 3.2 del Cdigo Civil, los Tribunales solo podrn fallar atendiendo exclusivamente a la equidad cuando la ley expresamente as lo permita. Por tanto la equidad no es fuente del derecho ni es tampoco norma jurdica, su fuerza viene de la fuerza que la ley le de permiso para actuar, pero tambin el Art. 3.2 del Cdigo Civil nos habla de que la equidad hay que ponderarla cuando se aplican las normas, es decir, que la equidad es un criterio interpretativo del derecho, por tanto habr de preferirse la equidad si contempla un resultado ms justo del derecho.

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