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Captulo I
LINHAS INTRODUTRIAS
Sumrio 1. Direito processual penal: 1.1. Conceito e fnalidade; 1.2. Caractersticas; 1.3. posio enciclopdica
2. Entendendo o tema: 2.1. Interesse; 2.2. pretenso; 2.3. lide; 2.4. ao; 2.5. processo: 2.5.1. procedimento
(aspecto objetivo do processo); 2.5.2. Relao jurdica processual (aspecto subjetivo do processo) 3. Sistemas
processuais: 3.1. Sistema inquisitivo; 3.2. Sistema acusatrio; 3.3. Sistema misto ou acusatrio formal 4. Fontes:
4.1. Conceito; 4.2. Classifcao 5. analogia: 5.1. Conceito; 5.2. Espcies 6. Interpretao da lei processual:
6.1. Quanto origem ou ao sujeito que a realiza; 6.2. Quanto ao modo ou aos meios empregados; 6.3. Quanto ao
resultado 7. a lei processual penal no tempo 8. a lei processual penal no Espao 9. princpios processuais
penais: 9.1. princpio da presuno de inocncia ou da no-culpabilidade; 9.2. princpio da imparcialidade do
juiz; 9.3. princpio da igualdade processual; 9.4. princpio do contraditrio ou bilateralidade da audincia; 9.5.
princpio da ampla defesa; 9.6. princpio da ao, demanda ou iniciativa das partes; 9.7. princpio da ofcialidade;
9.8. princpio da ofciosidade; 9.9. princpio da verdade real; 9.10. princpio da obrigatoriedade; 9.11. princpio da
indisponibilidade; 9.12. princpio do impulso ofcial; 9.13. princpio da motivao das decises; 9.14. princpio da
publicidade; 9.15. princpio do duplo grau de jurisdio; 9.16. Do juiz natural; 9.17. Do promotor natural ou do
promotor legal; 9.18. princpio do devido processo legal; 9.19. princpio do favor rei ou favor ru; 9.20. princpio
da economia processual; 9.21. princpio da oralidade; 9.22. princpio da autoritariedade; 9.23. princpio da durao
razovel do processo penal; 9.24. princpio da proporcionalidade; 9.25. princpio da inexigibilidade de autoincri-
minao 10. Quadro Sintico 11. Smulas aplicveis: 11.1. StJ; 11.2. StF 12. Informativos recentes: 12.1.
StJ; 12.2. StF 13. Questes de concursos pblicos 14 Gabarito anotado
1. Direito Processual Penal
1.1. conceito e fnalidade
o direito um s e constitudo pela linguagem. a linguagem a tessitura
constitutiva do mundo, dentro de um prisma fenomenolgico-existencialista
1
. No
ponto, pode-se anuir com Edvaldo Brito quando enfatiza que a realidade do direito
, em si, linguagem
2
. Esse modo de enxergar o direito importantssimo para sua
aplicao contextualizada socialmente. assim que o direito processual penal com-
preender a interpretao/aplicao normativa penal sem descurar da Constituio
e dos fatos da atualidade.
Com essa advertncia que deve permear o estudo deste livro , calha tra-
zer baila a lio de Frederico Marques, especialmente quando aduz que o direito
1. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio consttucional e hermenutca. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.5.
2. BRITO, Edvaldo. Limites da reviso consttucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1993. p.16.
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processual penal o conjunto de princpios e normas que regulam a aplicao juris-
dicional do direito penal, bem como as atividades persecutrias da polcia Judiciria,
e a estruturao dos rgos da funo jurisdicional e respectivos auxiliares
3
.
as disposies constitucionais sobre matria criminal fazem parte desse con-
junto e a sua interpretao/aplicao, nas palavras de Tiago Bomfm, no pode ser
uma atividade puramente mecnica, porm deve convergir para uma atividade
criadora, responsvel por reconhecer como sendo parte integrante do sistema va-
lores que at ento se apresentavam sob uma perspectiva eminentemente flosfca,
sociolgica e tica
4
.
Com efeito, o processo penal deve ser compreendido de sorte a conferir efetivi-
dade ao direito penal, fornecendo os meios e o caminho para materializar a aplicao
da pena ao caso concreto. Deve-se ter em vista que o jus puniendi concentra-se na
fgura do Estado. Essa caracterstica no se modifca quando se cuida de ao penal
privada, eis que aqui o querelante passa a fgurar como substituto processual.
outrossim, estando a vingana privada banida, como regra, do estado demo-
crtico de direito, com a tipifcao criminal do exerccio arbitrrio das prprias
razes como crime contra a administrao da justia (art. 345 do Cp), resta confar
ao direito processual penal a soluo das demandas criminais, delineando toda a
persecuo penal do Estado, j que se cuida daquela parte do direito que regula a
atividade tutelar do direito penal
5
.
No que tange fnalidade do direito processual penal, ela pode ser dividida em
mediata e imediata: aquela diz respeito prpria pacifcao social obtida com a
soluo do confito, enquanto a ltima est ligada ao fato de que o direito processual
penal viabiliza a aplicao do direito penal, concretizando-o.
1.2. caractersticas
a doutrina costuma discorrer sobre trs caractersticas do direito processual
penal. Seno vejamos.
(1) autonomia: o direito processual no submisso ao direito material, isto por-
que tem princpios e regras prprias e especializantes.
3. MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Campinas: Millennium, 2003. v.1.
p.16.
4. BOMFIM, Thiago. Os princpios consttucionais e sua fora normatva: anlise da prtca jursiprudencial.
Salvador: JusPODIVM, 2008. p. 103.
5. BELING, Ernst apud TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. So Paulo: Saraiva, 2003. v.1.
p. 26.
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linhas introdutrias
(2) instrumentalidade: o meio para fazer atuar o direito material penal, con-
substanciando o caminho a ser seguido para a obteno de um provimento
jurisdicional vlido.
(3) normatividade: uma disciplina normativa, de carter dogmtico, inclusive
com codifcao prpria (Cdigo de processo penal: Dec-lei n 3.689/41).
1.3. Posio enciclopdica
H uma crtica atual dicotomia romana entre jus publicum et jus privatum,
notadamente porque a distino no explica perfeitamente todas as nuances de cada
uma das esferas do direito. No obstante, o direito processual penal reconhecido
como um dos ramos do direito pblico. o fundamento que um dos sujeitos o
Estado e a fnalidade das normas obter a represso dos delitos, atravs do exerccio
do jus puniendi, intrnseco quele.
2. entenDenDo o tema
passaremos aqui, de forma sucinta, a identifcar alguns conceitos fundamentais
para o estudo da matria, levando-nos a relembrar tpicos da teoria geral do proces-
so, enfrentados embrionariamente.
2.1. interesse
o desejo, a cobia, a vontade de conquistar algo. um conceito extrajurdico,
que desperta aquilo que se quer alcanar. o interesse indica uma relao entre as
necessidades humanas (que so de variadas ordens) e os bens da vida aptos a satis-
faz-las.
Nas palavras de Moacyr amaral Santos, a razo entre o homem e os bens, ora
maior, ora menor, o que se chama interesse. assim, aquilata-se o interesse da posi-
o do homem, em relao a um bem, varivel conforme suas necessidades. Sujeito
do interesse o homem; o bem o seu objeto
6
.
Nesse sentido, Francisco Wildo destaca que quando existe uma necessidade
que pode ser satisfeita por um determinado bem da vida, dizemos que h um in-
teresse por esse bem. Desde Carnelutti, se defne o interesse como uma situao
favorvel satisfao de uma necessidade
7
.
6. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. v.1.
p.3-4.
7. DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Teoria geral do processo: jurisdio, ao (defesa), processo. 2. ed. So
Paulo: Mtodo, 2007. p.41.
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2.2. Pretenso
a inteno de subordinar interesse alheio ao prprio. a beleza da busca do que
se pretende o prazer da conquista, que muitas vezes envolve a submisso de um
bem jurdico alheio para que prevalea o nosso.
2.3. lide
Como a prevalncia de nosso interesse no se faz sem resistncia, e no mbito
dos confitos penais, a resistncia pretenso punitiva do Estado de rigor (princ-
pio da ampla defesa, consagrado no art. 5, inciso lV da Carta Magna); a lide surge
do confito de interesses qualifcado pela pretenso resistida
8
. No embate criminal,
teremos, de um lado, a pretenso do Estado de fazer valer o direito material, aplican-
do a pena ao caso concreto, e, do outro, o status libertatis do imputado, que s pode
ser apenado aps o devido processo legal. pressupe-se, portanto, uma resistncia
necessria do ru, tal como consagra expressamente a Carta Magna, em seu art. 133
ao afrmar que o advogado pea essencial administrao da justia , bem
como a smula n 523 do StF, que enfatiza que a falta de defesa constitui nulidade
absoluta do processo.
bastante controvertida a questo sobre a existncia de lide no processo penal.
Isso porque a presena de interesses antagnicos seria precipitada, j que a acusao
e a defesa estariam em busca do mesmo interesse, que a realizao de justia. No
processo criminal a fgura do Ministrio pblico, preocupada com o justo provi-
mento, e no com a condenao desmedida, estaria no mesmo sentido da pretenso
defensiva, buscando a adequada aplicao da lei penal
9
.
ademais, na esfera penal o confito entre as partes irrelevante, pois o bem em
jogo indisponvel, ao passo que no processo civil, de regra, h poder de disposio
das partes em face dos respectivos interesses. Na seara penal h o interesse pblico
prevalente na realizao da justia, o que contemporizado nas aes de iniciativa
privada, pois a vtima movida pelos princpios da oportunidade, podendo exercer
ou no a ao, e da disponibilidade, podendo desistir da demanda, seja perdoando
o ru, ou atravs da perempo.
Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar apregoa que a lide no condio es-
sencial para o surgimento e desenvolvimento do processo. Ela pode at existir quan-
do o acusado resiste pretenso formulada pela acusao, mas absolutamente
8. CARNELUTTI,Francesco. Sistema de direito processual civil. Traduo: Hiltomar Martns Oliveira. So Paulo:
ClassicBook, 2000.v.1. p.93.
9. BIZZOTTO, Alexandre; RODRIGUES, Andreia de Brito. Julgamento antecipado civil e penal. Goinia: AB,
1999.p. 120. Tambm fazem registro, preferindo a expresso controvrsia penal: ARAJO CINTRA. Antonio
Carlos de; GRINOVER. Ada Pellegrini; DINAMARCO. Cndido R. Teoria geral do processo. 13.ed. Malheiros:
So Paulo, 1997. p.132.
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linhas introdutrias
irrelevante para o desenvolvimento e a deciso do processo, Em razo da nulla
poena sine iudicio, o processo penal ferramenta necessria e incontornvel, j que
os interessados tm no judicirio o rgo canalizador da aplicao do direito puni-
tivo, e a necessidade do contraditrio como meio mais efciente para a descoberta
da verdade acaba por ratifcar a dependncia processual para resolver a pretenso
que nasce insatisfeita
10
. por essa razo, a ao penal uma ao necessria, quando
se pensa na efetivao da pretenso punitiva.
o ru no pode voluntariamente submeter-se pretenso acusatria, ressalva-
da a possibilidade da transao penal, no mbito da justia consensual. Da mesma
maneira, se o ru confessar o crime, ou se o Ministrio pblico requer a absolvio,
isso no sufciente para que o processo chegue ao seu fnal de maneira precipitada.
necessrio cognio exauriente do manancial probatrio para formao do con-
vencimento do julgador, j que estamos diante de bens jurdicos indisponveis, e a
lide deve ser vista de forma acidental, secundria, e despicienda para o exerccio ju-
risdicional em matria criminal. No outra a posio de afrnio Silva Jardim, que
entende que a lide prescindvel ao processo; o que indispensvel a pretenso
do autor manifestada em juzo, exteriorizada pelo pedido e delimitada pela causa de
pedir
11
.
2.4. ao
Gerindo o Estado a administrao da prpria justia, evitando com isso que
ns, anuentes do pacto Social, faamos justia com as prprias mos, no pode
aquele se omitir (non liquet). tem o dever de agir, cabendo-nos o direito pblico
subjetivo de obter uma deciso acerca do fato objeto do processo. Desta forma,
enquanto o poder-dever de punir do Estado, a ns cabe o direito de exigir esta
punio, que o direito tutela jurisdicional.
Na senda da doutrina processual majoritria, Jos antnio paganella Boschi
sustenta que a ao o direito subjetivo pblico de mover a jurisdio, expli-
cando que o poder de mover a jurisdio pode ter natureza de direito subjetivo
pblico nas aes de iniciativa privada ou de dever jurdico nas aes pblicas
12
.
Interessa anotar, todavia, a crtica de ovdio arajo Baptista da Silva, com a
qual concordamos, consistente em enfatizar que a doutrina processual, na realidade,
confunde ao processual com o direito subjetivo pblico do litigante de obter
prestao jurisdicional. ao (processual), dessa forma, agir em juzo e no di-
reito subjetivo pblico , no sendo adequado mesclar o conceito de ao, qualquer
10. BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. nus da prova no processo penal. So Paulo: RT, 2003. p. 205-206.
11. JARDIM, Afrnio Silva. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 2005.p. 161.
12. BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Ao penal: denncia, queixa e aditamento. 3. ed. Rio de Janeiro: AIDE,
2002. p.21-22.
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Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar
que seja o nvel em que o conceito seja tomado, e o conceito de direito subjetivo que
lhe serve de suporte, ou mesmo confundir direito pblico subjetivo de ao com
a atuao desse direito atravs da ao processual
13
.
2.5. Processo
o instrumento de atuao da jurisdio. a principal ferramenta para solu-
cionar os confitos de interesse que se apresentam. No lxico, a palavra processo sig-
nifca ato de proceder ou de andar. Contempla um elemento constitutivo objeti-
vo, qual seja, o procedimento, que a sequncia de atos concatenados a um objetivo
fnal, dizer, o provimento jurisdicional, e um elemento constitutivo subjetivo, que
a relao jurdica processual entre os sujeitos que integram o processo.
Processo
=
procedimento em
contraditrio
+
relao jurdica
processual
2.5.1. Procedimento (aspecto objetivo do processo)
a sequncia de atos praticados no processo.
2.5.2. Relao jurdica processual (aspecto subjetivo do processo)
o nexo que une e disciplina a conduta dos sujeitos processuais em suas liga-
es recprocas durante o desenrolar do procedimento, sendo seus elementos iden-
tifcadores:
a) os sujeitos processuais: partes e magistrado.
b) o objeto da relao:
aspecto material: bem da vida;
aspecto processual: provimento jurisdicional desejado.
c) os pressupostos processuais:
c.1) subjetivos:
relativos ao juiz:
Investidura: a necessidade de estar investido no cargo em conformi-
dade com a Constituio e a legislao em vigor;
Competncia: a medida da jurisdio. o limite legal dentro do
qual o rgo jurisdicional poder atuar;
13. SILVA, Ovdio Arajo Baptsta da. Direito subjetvo, pretenso de direito material e ao. In: Polmica sobre
a ao: a tutela jurisdicional na perspectva das relaes entre direito e processo. Fbio Cardoso Machado;
Guilherme Rizzo Amaral (orgs.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p.31.
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linhas introdutrias
ausncia de suspeio: a imparcialidade necessria para o exerccio
da jurisdio. as hipteses que levam a suspeio e ao impedimento
do magistrado esto listadas nos artigos 252, 253 e 254 do Cpp.
relativos s partes:
Capacidade de ser parte: a capacidade de contrair obrigaes e exer-
cer direitos. a capacidade de ser parte refere-se a todas as pessoas,
salientando-se que para haver capacidade de ser parte passiva no pro-
cesso penal, preciso que o agente tenha idade igual ou superior a
dezoito anos, considerada poca da ocorrncia dos fatos narrados na
denncia;
Capacidade de estar em juzo sozinho: refere-se necessidade de
assistncia e representao daqueles que no gozam da plena capaci-
dade;
Capacidade postulatria: necessria para o pleito judicial, afnal, co-
mo consagra a Carta Magna em seu art. 133, o advogado pea essen-
cial administrao da justia.
c.2) objetivos
Extrnsecos: ausncia de fatos impeditivos para o regular tramitar procedi-
mental, a exemplo da inexistncia de coisa julgada ou de litispendncia;
Intrnsecos: regularidade formal, ou melhor, respeito disciplina norma-
tiva do processo, ao devido processo legal ou ao chamado processo tipif-
cado, isto , aquele previsto em lei.
3. sistemas Processuais
a depender dos princpios que venham a inform-lo, o processo penal, na sua
estrutura, pode ser inquisitivo, acusatrio e misto. o que tourinho Filho enquadra
como tipos de processo penal
14
.
a principal funo da estrutura processual, como aponta Geraldo prado, a de
garantia contra o arbtrio estatal, conformando-se o processo penal Constituio
Federal, de sorte que o sistema processual penal estaria contido dentro do sistema
judicirio, que por sua vez espcie do sistema constitucional, que deriva do sistema
poltico
15
.
14. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. So Paulo: Saraiva, 2003. v.1. p.88.
15. PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio. A conformidade consttucional das leis processuais penais. 4. ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 55.
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Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar
3.1. sistema inquisitivo
o princpio inquisitivo caracterizado pela inexistncia de contraditrio e de
ampla defesa, com concentrao das funes de acusar, defender e julgar em uma
fgura nica (juiz). o procedimento escrito e sigiloso, com o incio da persecuo,
produo da prova e prolao de deciso pelo magistrado. Esse sistema, como ob-
serva aury lopes Jr., foi desacreditado principalmente por incidir em um erro
psicolgico: crer que uma mesma pessoa possa exercer funes to antagnicas como
investigar, acusar, defender e julgar
16
.
No sistema inquisitivo (ou inquisitrio), permeado que pelo princpio inqui-
sitivo, o que se v a mitigao dos direitos e garantias individuais, em favor de um
pretenso interesse coletivo de ver o acusado punido. justifcada a pretenso puni-
tiva estatal com lastro na necessidade de no serem outorgadas excessivas garantias
fundamentais.
o discurso de fundo a efetividade da prestao jurisdicional, a celeridade e
a necessidade de segurana, razo pela qual o ru, mero fgurante, submete-se ao
processo numa condio de absoluta sujeio, sendo em verdade mais um objeto da
persecuo do que sujeito de direitos. que, conforme esse sistema, os direitos de
um indivduo no podem se sobrepor ao interesse maior, o coletivo.
o Cdigo de processo penal brasileiro, de 1941, seguiu essa linha de raciocnio,
inspirado que foi, em sua maior parte, no Cdigo Rocco, da Itlia, de inspirao
fascista. preponderava a ideia que colocava o juiz em uma posio hierarquicamente
superior s partes da relao jurdica processual, como uma espcie de super-parte,
sem cautelas para preservar efcazmente sua imparcialidade.
o Cdigo ento centralizou no juiz a gesto da prova, com a possibilidade de
sua produo sem necessidade de provocao das partes, conferindo-lhe poderes
como os de iniciar ao penal atravs do procedimento denominado judicialiforme
(sem observar o princpio ne procedat iudex ex ofcio), de controlar a funo investi-
gatria mediante a fscalizao do arquivamento do inqurito policial e de modifcar
no s a capitulao dada ao fato imputado pelo Ministrio pblico (emendatio
libelli), mas tambm o de tomar a iniciativa para dar novo enquadramento jurdico
ao fato narrado, provocando o rgo acusatrio a aditar a inicial(mutatio libelli).
Essas caractersticas do sistema inquisitrio ainda encontram ressonncia nas
reformas que sofreu o Cdigo de processo penal nos ltimos anos, notadamente no
que se refere gesto probatria, eis que o seu art. 156, I, com redao dada pela
lei 11.690/2008, confere ao magistrado, notadamente, a possibilidade de ordenar,
de ofcio, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo de provas consideradas
16. LOPES Jr, Aury. Direito processual penal e sua conformidade consttucional: volume I. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2007. p.68.
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linhas introdutrias
urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da
medida.
o dispositivo mencionado de duvidosa constitucionalidade, consoante vem
se manifestando parcela considervel da doutrina, mormente porque no passa pelo
fltro norteado pelo modelo constitucional de processo traado pela Constituio de
1988. assentadas as ideias do sistema inquisitivo e verifcada sua presena na siste-
mtica do Cdigo de processo penal, cabe o exame do sistema oposto, o acusatrio,
com o fto de adequar a interpretao do seu texto com a lei Maior.
3.2. sistema acusatrio
Com origem que remonta ao Direito grego
17
, o sistema acusatrio o adotado
no Brasil, de acordo com o modelo plasmado na Constituio Federal de 1988.
Com efeito, ao estabelecer como funo privativa do Ministrio pblico a promoo
da ao penal (art. 129, I, CF/88), a Carta Magna deixou ntida a preferncia por
esse modelo que tem como caractersticas fundamentais a separao entre as funes
de acusar, defender e julgar, conferidas a personagens distintos. os princpios do
contraditrio, da ampla defesa e da publicidade regem todo o processo; o rgo
julgador dotado de imparcialidade; o sistema de apreciao das provas o do livre
convencimento motivado. Nota-se que o que efetivamente diferencia o sistema in-
quisitorial do acusatrio a posio dos sujeitos processuais e a gesto de prova, no
sendo mais o juiz, por excelncia, o seu gestor.
18
de se ressaltar, contudo, que no adotamos o sistema acusatrio puro, e sim
o no ortodoxo, pois o magistrado no um espectador esttico na persecuo, ten-
do, ainda que excepcionalmente, iniciativa probatria, e podendo, de outra banda,
conceder habeas corpus de ofcio e decretar priso preventiva, bem como ordenar e
modifcar medidas cautelares. essa tambm a linha expressamente afrmada pela
relatoria da Comisso do projeto de Cdigo de processo penal, sugerindo uma lei-
tura no radical do princpio acusatrio.
De outro lado, a existncia do inqurito policial no descaracteriza o sistema
acusatrio, pois se trata de uma fase pr-processual, que visa dar embasamento for-
mao da opinio delicti pelo titular da ao penal, onde no h partes, contraditrio
ou ampla defesa. Contudo, essa regra de ser o inqurito puramente inquisitivo deve
ser aplicada com cautela, mxime quando se est diante de produo de prova que
no seja passvel de repetio em juzo.
17. LOPES Jr, Aury. Direito processual penal e sua conformidade consttucional: volume I. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2007. p.58.
18. LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Vol. 1. Niteri: Impetus, 2011. p. 6.
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Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar
Deveras, em casos como tais, impende que a autoridade policial, mediante ato
fundamentado, assegure a participao do indiciado quando possvel na produ-
o probatria, conferindo efetividade a direitos fundamentais constitucionais no
mbito do inqurito policial.
Como se depreende, embora o Cdigo de processo penal brasileiro seja inspi-
rado preponderantemente em princpios inquisitivos conquanto existam disposi-
tivos inseridos pelas sucessivas reformas que prestigiam o sistema acusatrio , a sua
leitura deve ser feita luz da Constituio, pelo que seu modelo de processo deve se
adequar ao constitucional acusatrio, corrigindo os excessos inquisitivos (interpre-
tao conforme Constituio).
3.3. sistema misto ou acusatrio formal
o sistema misto tem razes na Revoluo Francesa, conjunto de movimentos
poltico-sociais cujos ideais se disseminaram pela Europa continental, e possui, co-
mo marco legal, o Code dInstruction criminelle francs de 1808. Caracteriza-se por
uma instruo preliminar, secreta e escrita, a cargo do juiz, com poderes inquisitivos,
no intuito da colheita de provas, e por uma fase contraditria (judicial) em que se d
o julgamento, admitindo-se o exerccio da ampla defesa e de todos os direitos dela
decorrentes. Dissecando toda a persecuo no sistema misto, temos:
a) investigao preliminar, a cargo da polcia judiciria;
b) instruo preparatria, patrocinada pelo juiz instrutor;
c) julgamento: s este ltimo, contudo, sob o crivo do contraditrio e da ampla
defesa.
d) recurso: normalmente h o recurso de cassao, no qual se impugnam apenas
as questes de direito, mas tambm possvel o recurso de apelao, no qual
so impugnadas as questes de fato e de direito
19
.
Vislumbra-se ainda no sistema inquisitivo, uma outra face, denominada de sis-
tema inquisitivo garantista. trata-se, na realidade, de um modelo processual inter-
medirio, ou seja, que no completamente inquisitivo, j que h a observncia de
todas as garantias constitucionais do acusado, tais como a publicidade do processo,
a presuno de inocncia, a ampla defesa e o contraditrio, mas tambm no intei-
ramente acusatrio, dado que guarda resqucios do sistema inquisitivo, em especial
a faculdade conferida ao juiz de produo probatria ex ofcio
20
.
19. FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crtca e prxis. 7. ed. Niteri: Impetus, 2011. p. 62.
20. AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematzado. 3. ed. So Paulo: Mtodo, 2011. p. 12.
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linhas introdutrias
4. Fontes
4.1. conceito
tudo aquilo de onde provm um preceito jurdico. a origem do prprio
direito.
4.2. classifcao
a) Fonte de produo ou material: aquela que elabora a norma. No Brasil, a
competncia para legislar sobre direito processual penal da unio (art. 22, I,
CF). lembre-se, contudo, que o pargrafo nico do art. 22, da CF, permite que
atravs de lei complementar seja atribuda aos Estados-membros a competncia
para legislarem sobre processo penal, em questes especfcas de direito local.
J em relao ao direito penitencirio e procedimentos, a competncia para
legislar concorrente da unio, Estados e Distrito Federal (art. 24, I e XI, CF).
Vale destacar ainda que o presidente da Repblica pode legislar, via Decreto,
sobre o indulto (art. 84, XII, CF), sendo-lhe vedado, entretanto, por medida provi-
sria, legislar acerca de direito penal e processual penal (art. 62, I, b, CF). Restaria
a pergunta: e se o presidente, ignorando a imposio constitucional, editar medida
provisria em favor do ru? Nesse caso, consoante luiz Flvio Gomes
21
, deve se apli-
car normalmente o novel diploma, rejeitando somente a medida provisria em des-
favor do imputado. todavia, no concordamos com a concluso do autor, bastando
imaginar que seria um despropsito considerar vlida a edio de medida provisria
em matria criminal benefciando pessoa ligada ao presidente da Repblica.
Na realidade, a ideia de que todo e qualquer fato deve ser interpretado favora-
velmente ao acusado um dogma que tem a pretenso de suplantar a efetividade da
Constituio e que confunde vigncia com validade. Se um enunciado normativo
promulgado em descompasso com aquela, porque invlido, no obstante vigen-
te. o controle de constitucionalidade no pode ser recusado pelo juiz que, antes,
tem o dever de exerc-lo.
lenio luiz Streck, em contexto anlogo, adverte que a equivalncia (meta-
fsica) entre vigncia e validade de um texto constitui forte componente de enfra-
quecimento da Constituio e, consequentemente, do papel da jurisdio cons-
titucional, mormente no controle difuso de constitucionalidade. Deveras, todo
ato interpretativo (e, portanto, aplicativo) um ato de jurisdio constitucional. o
texto infraconstitucional somente pode ser aplicado depois de passar pelo processo
21. GOMES, Luiz Flvio. Direito processual penal. So Paulo: RT, 2005. p.46.
44
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar
constitucional. Da que se um texto normativo, muito embora inconstitucional,
aplicado, porque sequer foi feito o sopesamento entre sua vigncia e valida-
de
22
.
b) Fonte formal ou de cognio: aquela que revela a norma.
b.1) imediata ou direta: leis e tratados (art. 5, 2 e 3, e art. 22, I,
CF/1988).
anote-se, ademais, que, nos termos do 3 do art. 5 da CF, inserido pela
EC n 45/2004, os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos
que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por
trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas
constitucionais.
b.2) mediatas, indiretas ou supletivas: desdobram-se em costumes e princ-
pios gerais do direito.
costumes (art. 4, da lINDB): o que se costuma chamar de praxe
forense. uma regra de conduta praticada de modo geral, constante
e uniforme, com a conscincia de sua obrigatoriedade. justamente
a conscincia da obrigao de cumprimento que diferencia o costu-
me do mero hbito. os costumes classifcam-se em:
secundum legem: ratifcam e sedimentam o disposto em lei;
praeter legem: viabilizam a supresso de lacunas na lei;
contra legem: so aqueles que contrariam a lei. Em outras palavras, o
costume passa a considerar a lei revogada. lembre-se, contudo, que o
costume, apesar da classifcao esboada, no tem o condo de revogar
dispositivos legais.
princpios gerais do direito (art. 3, Cpp): so premissas ticas
extradas da legislao e do ordenamento jurdico em geral. So es-
tabelecidos de acordo com a conscincia tica do povo.
Dissertando sobre as fontes formais do Direito penal, luiz Flvio Gomes e
antonio Garca-pablos Molina
23
pontuam que o tema merece releitura aps a EC
n 45/2004. Segue a classifcao por eles esboada:
22. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio consttucional e hermenutca: uma nova crtca do direito. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004. p.384-385.
23. GOMES, Luiz Flvio; CUNHA, Rogrio Sanches (org.). Direito Penal: parte geral. 2. ed. So Paulo: RT,
2009.
45
linhas introdutrias
Fontes Formais
imediatas mediatas
antes
da ec
45/2004
Lei. Costumes; e
Princpios gerais de direito.
Depois
da ec
45/2004
Lei fonte nica do Direito penal
incriminador interno.
Consttuio;
Tratados internacionais de direitos
humanos;
Medidas provisrias
Jurisprudncia
Doutrina (explica ou interpreta as
fontes formais imediatas).
Note: os costumes fguram como fon-
tes informais de direito.
o raciocnio dos autores perfeitamente aplicvel ao direito processual penal.
5. analogia
5.1. conceito
a analogia forma de autointegrao da lei (art. 3, Cpp e 4, lINDB). pela
analogia, aplicamos a um fato no regido pela norma jurdica, disposio legal apli-
cada a fato semelhante (ubi eadem ratio, ubi idem ius). afnal, onde existe a mesma
razo, deve ser aplicado o mesmo direito.
assim, em face da omisso involuntria da lei, aplicamos norma que disciplina
fato anlogo. ao contrrio do que acontece no direito penal, no mbito do qual a
analogia no pode ser utilizada em prejuzo do ru, na esfera processual ela goza
de ampla aplicao. todavia, deve-se interpretar com reservas a admissibilidade da
analogia quando se trata da restrio cautelar da liberdade, ou quando importe em
fexibilizao de garantias, o que seria intolervel luz da Constituio Federal.
5.2. espcies
a analogia pode se apresentar como:
a) analogia legis: em face da lacuna da lei, aplicamos a norma positivada que rege
caso semelhante.
Norberto Bobbio explica que a analogia legis a analogia propriamente dita
(interpretao analgica), atravs da qual se constitui uma nova norma, similar a
uma j existente, visando regular uma hiptese no prevista nesta, mas semelhante
a essa j disciplinada. Funda-se, portanto, no raciocnio por analogia e concebida
a partir do pressuposto de que o positivismo jurdico admite a existncia das lacu-
nas compreendidas em certo sentido como formulao incompleta da vontade do
46
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar
legislador. [...] Neste sentido se fala de interpretao integrativa, para indicar que a
integrao ocorre no interior do ordenamento, com meios predispostos pelo prprio
ordenamento (auto-integrao).
Com a interpretao integrativa estende-se a casos no expressamente previstos
a mesma disciplina estabelecida por uma norma que prev casos similares
24
.
b) analogia iuris: so aplicados princpios jurdicos ante a omisso da lei. Em ou-
tras palavras, a partir dos princpios gerais de direito, o interprete forma induti-
vamente uma regra geral, para aplic-la a um caso concreto que no conta com
norma expressa ou semelhante para regul-lo. No processo penal, o princpio
geral favor rei possibilita a construo indutiva de regras gerais para a soluo de
casos no regulados expressamente.
6. interPretao Da lei Processual
Est ultrapassado o entendimento de que a interpretao seria a atividade de
extrair o sentido exato da norma. No podem ser confundidos norma jurdica e
enunciado normativo. o enunciado texto a partir do qual se construir a norma
jurdica. Esta, por sua vez, construda pelo intrprete/aplicador diante de uma
situao jurdica.
a interpretao da lei processual a sua aplicao em determinado momento,
salientando-se, com Gabriel Ivo, a indispensabilidade da presena do homem, no
sendo exagerado dizer que o homem constitui em linguagem a incidncia
25
.
Como adverte paulo Machado Cordeiro, preciso evitar a vinculao mecnica
e total do juiz lei, sem qualquer preocupao com a ideia de que a lei faz parte de
um sistema que tem a Constituio como fundamento de legitimidade das decises
proferidas, impondo-se que o juiz tenha poderes para completar o ordenamento
jurdico ou interpret-lo de modo a viabilizar os direitos fundamentais
26
.
a partir de tais advertncias indispensveis para que o direito seja compreen-
dido em seu contexto atual , ser esposada a classifcao tradicional, conforme os
tpicos seguintes, sem descurar do enfoque crtico que permeia este livro.
24. BOBBIO, Norberto. O positvismo jurdico: lies de flosofa do direito. Traduo: Mrcio Pugliesi; Edson
Bini; Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 2006. p.215.
25. IVO, Gabriel. Norma jurdica: produo e controle. So Paulo: Noeses, 2006. p.48.
26. CORDEIRO, Paulo Machado. A responsabilidade social dos juzes e a aplicao dos direitos fundamentais.
Salvador: JusPODIVM, 2007. p.41.
47
linhas introdutrias
6.1. Quanto origem ou ao sujeito que a realiza
a interpretao/aplicao do direito, quanto origem, classifcada doutrina-
riamente em:
a) autntica ou legislativa: a realizada pelo prprio legislador que, atravs de
outro texto de lei, faz os esclarecimentos necessrios sobre determinado assun-
to, podendo ser contextual, leia-se, aquela realizada no corpo do prprio texto
interpretado, ou posterior, dizer, em outro diploma subsequente norma
interpretada. importante ressaltar que a norma interpretativa, dando a devida
acepo ao contedo da norma interpretada, tem efeito retroativo.
Ex: o Cpp, no seu art. 302, traz a acepo daquilo que se entende por priso
em fagrante.
b) doutrinria ou cientfca: aquela realizada pelos estudiosos do direito. aten-
te-se que a exposio de motivos do Cdigo forma de interpretao doutrin-
ria, pois no tem contedo de lei.
c) judicial ou jurisprudencial: a interpretao/aplicao do direito conferida
pelos juzes e tribunais. de se ressaltar que a EC n 45/2004 introduziu o art.
103-a na Carta Magna, prevendo a smula vinculante no direito brasileiro.
Destarte, o Supremo tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao,
mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises
sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao
na imprensa ofcial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do
poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na
forma estabelecida em lei. ademais, a smula ter por objetivo a validade, a
interpretao e a efccia de normas determinadas, acerca das quais haja contro-
vrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que
acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre
questo idntica.
No texto constitucional tambm se v a possibilidade de aprovao, reviso ou
cancelamento de smula provocada por aqueles que podem propor ao direta de
inconstitucionalidade, e ainda, a ressalva de que do ato administrativo ou deciso
judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber
reclamao ao Supremo tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato
administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja
proferida com ou sem aplicao da smula, conforme o caso.
Sem entrar no mrito do acerto do instituto, certo que foi inserido mecanis-
mo tendente a afetar de perto a interpretao jurisdicional: a smula vinculante,
chancelando o que se denomina direito sumular. Com Dirley da Cunha Jnior e
Carlos Rtis, pode-se dizer que o direito sumular representa o direito emanado de
48
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar
smulas de um tribunal. Em outras palavras, a smula refete a jurisprudncia de
um tribunal ou de uma seo especializada autorizada a emitir uma consolidao
sobre determinada matria em litgio, passando tal smula a ter efeitos vinculan-
tes, pois ela serve como orientao precedente para se evitar o julgamento de causas
repetitivas, embora diversas as partes e seus patronos
27
.
a disposio constitucional trazida pela EC n 45/2004 reclamou regulamen-
tao legislativa. Foi assim que se deu o advento da lei n 11.417/2006, com o fto
de disciplinar o aspecto procedimental para a edio, reviso e cancelamento de
enunciado de smula vinculante, cumprindo assim a exigncia constitucional que
remetia a matria lei ordinria.
6.2. Quanto ao modo ou aos meios empregados
a doutrina tradicional entende a interpretao como subdividida em espcies
ou em mtodos:
a) literal, gramatical ou sinttica: a forma mais simples de interpretar. leva-se
em conta o texto da lei e a signifcao das palavras empregadas, leia-se, o seu
sentido literal;
b) teleolgica: busca-se a fnalidade da norma, a vontade da lei.
c) lgica: vale-se das regras de raciocnio e concluso para compreender o esprito
da lei.
d) histrica: analisa o contexto da votao do diploma legislativo, os debates, as
emendas propostas, etc.
e) sistemtica: as normas fazem parte de uma comunidade, inter-relacionando-se.
assim, a interpretao sistemtica leva em conta a norma colocada num todo,
dizer, como integrante de um ordenamento jurdico. afnal, como leciona
Bobbio, as normas jurdicas nunca existem isoladamente, mas sempre em um
contexto de normas com relaes particulares entre si
28
.
6.3. Quanto ao resultado
Seguindo a mesma linha, a interpretao ainda pode ser:
a) declarativa: h uma exata correspondncia entre o texto da lei e aquilo que ela
desejou externar.
27. CUNHA JNIOR, Dirley; RATIS, Carlos. Emenda Consttucional 45/2004: comentrios reforma do Poder
Judicirio. Salvador: JusPODIVM, 2005. p.47.
28. BOBBIO. Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Traduo: Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos.
10. ed. Braslia: UnB, 1997. p.19.
49
linhas introdutrias
b) restritiva: a norma disse mais do que desejava, cabendo ao intrprete aparar as
arestas, para aferir o seu real alcance.
c) extensiva ou ampliativa: o texto da lei fcou aqum do que desejava. Necessita-
se ampliar o seu alcance, para que assim possamos atingir o seu signifcado.
d) progressiva, adaptativa ou evolutiva: o direito dinmico e os fenmenos so-
ciais no so estanques, exigindo do intrprete o esmero na atualizao dos
diplomas normativos, pois a realidade o impe, dando-se efetividade norma
no trabalhada ou no modernizada pelo legislador.
7. a lei Processual Penal no tempo
a lei processual penal, uma vez inserida no mundo jurdico, tem aplicao
imediata, atingindo inclusive os processos que j esto em curso, pouco importan-
do se traz ou no situao gravosa ao imputado, em virtude do princpio do efeito
imediato ou da aplicao imediata. Destarte, os atos anteriores, em decorrncia do
princpio do tempus regit actum, continuam vlidos e, com o advento de nova lei, os
atos futuros realizar-se-o pautados pelos ditames do novo diploma. logo, a regra
bastante simples quanto aplicao da lei processual: esta tem aplicao imediata,
pouco importa se gravosa ou no situao do ru. os atos anteriores j praticados
antes da vigncia da nova norma continuam vlidos. por imperativo constitucional,
h de ser respeitado o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada (art.
5, inc. XXXVI da CF).
J a lei penal, ou seja, aquela que interfere diretamente no direito de punir do
Estado, teve disciplina temporal na Carta Magna, asseverando o art. 5, inciso Xl,
que a lei penal no retroagir, salvo para benefciar o ru. por sua vez, se a sentena
condenatria j tiver transitado em julgado, caber ao juzo das execues a aplica-
o da lei nova mais benigna (smula n 611 do StF).
Fazendo uma digresso em auxlio ao leitor, ressaltamos que o perodo de vi-
gncia da norma chamado perodo de atividade desta. assim, uma vez publicada,
e no havendo vacatio legis (que o perodo eventualmente existente para que a
sociedade tenha conhecimento da nova lei), a norma entra em vigor, atua, enquanto
no for revogada. Excepcionalmente a lei faz valer os seus efeitos mesmo em perodo
anterior ou posterior sua vigncia (extratividade), tendo assim atuao pretrita
(retroatividade) ou futura (ultratividade).
Ultratvidade Retroatvidade
Publicao Revogao
Atvidade
50
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar
E se a lei for hbrida, trazendo preceitos tanto de direito processual quanto de
direito material? Como no pode haver ciso, deve prevalecer o aspecto penal. Se
este for benfco, a lei ser aplicada s infraes ocorridas antes da sua vigncia. o
aspecto penal retroage, e o processual ter aplicao imediata, preservando-se os atos
praticados quando da vigncia da norma anterior.
J se a parte penal for malfca, a nova norma no ter nenhuma incidncia aos
crimes ocorridos antes de sua vigncia e o processo iniciado, todo ele, ser regido
pelos preceitos processuais previstos na antiga lei.
conceitos imPortantes:
ab-rogao: derrogao:
a revogao total de
uma lei por outra.
a revogao parcial.
uma observao se faz necessria: a lei pode ser revogada ainda que esteja em
curso o perodo de vacatio legis. Como exemplo, pode ser citada a revogao do C-
digo penal de 1969 que ocorreu antes mesmo de se operar sua vigncia.
7.1. retroatividade pro ru
objetivando uma interpretao consentnea Constituio Federal, paulo
Queiroz e antonio Vieira, em posio minoritria, defendem que a irretroatividade
da lei penal mais gravosa tambm deve ser aplicada norma processual, de sorte a
potencializar as garantias inerentes ao imputado. por essa razo, o sistema no deve
ser visto de forma estanque, e as normas penais e processuais penais devem ser co-
locadas no mesmo patamar. Nessa linha, o dogma da aplicao imediata da lei pro-
cessual (benfca ou malfca), consagrado no art. 2, Cpp, estaria ultrapassado, de
forma que a norma processual mais gravosa s seria aplicada aos delitos consumados
aps sua entrada em vigor.
J a lei processual mais benfca poderia retroagir, implicando inclusive na reno-
vao de atos processuais, a depender da fase em que o processo se achar.
por outro lado, as normas estritamente procedimentais, que no afetem garan-
tias, teriam aplicao imediata, em conformidade com o art. 2 do Cpp
29
.
8. a lei Processual Penal no esPao
a aplicao da lei processual penal ptria informada pelo princpio da territo-
rialidade absoluta. logo, tem aplicao a todos os processos em trmite no territrio
29. QUEIROZ, Paulo; VIEIRA, Antonio. Retroatvidade da lei processual penal e garantsmo. Boletm do IBCCrim,
n 143, de outubro de 2004.
51
linhas introdutrias
nacional (locus regit actum). a matria vem tratada no art. 1, do Cpp, destacando
a aplicao da lei ptria nos processos que aqui tramitem. Devem ser aplicados/
interpretados no Brasil tanto as disposies do Cdigo de processo penal, quanto
os enunciados da legislao processual extravagante. Excepcionalmente, porm, a lei
autoriza a incidncia de outros diplomas normativos, seno vejamos:
art. 1. o processo penal reger-se-, em todo territrio brasileiro, por este Cdigo,
ressalvados:
I os tratados, as convenes e as regras de direito internacional;
a peculiaridade do inciso I que o mesmo trata de uma hiptese de excluso da
jurisdio ptria, em ateno aos tratados, convenes e regras de direito internacio-
nal, dando prevalncia prpria ordem internacional, onde infraes aqui ocorridas
no sero julgadas em territrio nacional, como acontece com a imunidade diplo-
mtica, positivada na Conveno de Viena, aprovada pelo Decreto legislativo n
103, do ano de 1964.
assim, agentes diplomticos aqui acreditados, como embaixadores, secretrios
de embaixada, bem como seus familiares, alm dos funcionrios de organizaes
internacionais, tal qual a oNu, tero a aplicao da lei material do seu respectivo
pas, e por via de consequncia, o processo l tramitar.
J o cnsul, segundo entendimento do Supremo tribunal Federal, s tem di-
reito a imunidade se os fatos delitivos decorrerem do desempenho de suas funes.
Vale destacar que a EC n 45/2004 acrescentou os pargrafos 3 e 4 ao art. 5
do texto constitucional, assim prevendo:
3. os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos
dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
4. o Brasil se submete jurisdio de tribunal penal Internacional a cuja cria-
o tenha manifestado adeso.
de se observar que o 3 deve ser interpretado em consonncia com o 2
do mesmo artigo, de sorte que a atual ordem jurdica consagra tratados que versam
sobre direitos humanos com status material e formal constitucional, justamente pela
aprovao do quorum de trs quintos, e outros desprovidos desta formalidade. H
aqui o reconhecimento da materialidade constitucional dos tratados internacionais
que versam sobre direitos humanos, exigindo-se a observncia de quorum espe-
cfco para seu assento formal, enquanto emenda constitucional. De tal forma, a
partir da publicao da EC n 45/2004, passam a existir duas categorias de tratados
que versam sobre direitos humanos:
(1) os tratados internacionais materialmente constitucionais, ou seja, aqueles que
so apenas materialmente constitucionais, por fora do 2 do art. 5; e,
52
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar
(2) aqueles que so material e formalmente constitucionais, equiparando-se s
emendas constitucionais
30
.
J o tribunal penal Internacional, cujo bero o Estatuto de Roma, assinado
em 17 de julho de 1998, aprovado no Brasil pelo Decreto legislativo n 112/2002
e promulgado pelo Decreto presidencial n 4.388/2002, tem jurisdio subsidi-
ria, apenas quando o pas competente no faa valer a lei penal, especialmente nos
crimes de guerra e contra a humanidade. Resta saber se possvel a entrega pelo
governo brasileiro de nacionais ao tpI, ou se este ato implica extradio, o que
violentaria o art. 5, inc. lI, ao prescrever que nenhum brasileiro ser extraditado,
salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou
de comprovado envolvimento em trfco ilcito de entorpecentes e drogas afns, na
forma da lei ou ainda, quanto ao estrangeiro, a previso do inc. lII, ao indicar que
no ser concedida a extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio.
a nosso ver, a entrega ao tpI no se confunde com a extradio, j que esta
ltima a entrega da pessoa ao pas estrangeiro com jurisdio para imprimir a re-
primenda ao caso concreto, por ter atribuio para tanto. J o tpI integra a prpria
Justia brasileira, sendo um rgo especial da tessitura do nosso Judicirio. o que
conclui Saulo Jos Casali Bahia, aduzindo que nada mais seria que submeter o acu-
sado ou condenado prpria justia, ainda que em grau ou instncia internacional,
pois a previso do artigo 7 do aDCt (relativa ao tribunal internacional de direitos
humanos) consubstancia a criao de um rgo que passa a integrar a estrutura ju-
diciria brasileira, como instncia ltima
31
.
II as prerrogativas do presidente da Repblica, dos Ministros de Estado, nos
crimes conexos com os do presidente da Repblica, e dos Ministros do Supremo
tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade (Constituio Federal, arts. 86,
89 2 e 100);
a jurisdio poltica foi tratada no inciso II, lembrando que os crimes de res-
ponsabilidade invocam, como regra, apreciao na esfera do poder legislativo, como
professa a Constituio Federal, exemplifcativamente, no inciso I do art. 52, positi-
vando que cabe ao Senado Federal processar e julgar o presidente e o Vice-presidente
da Repblica nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e
os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da aeronutica nos crimes da mesma
natureza conexos com aqueles.
III os processos de competncia da Justia Militar;
30. CUNHA JNIOR, Dirley; RATIS, Carlos. Emenda Consttucional 45/2004: comentrios reforma do Poder
Judicirio. Salvador: JusPODIVM, 2005. p.10.
31. BAHIA, Saulo Jos Casali. O Tribunal Penal Internacional e a Consttuio Brasileira. In: Revista dos Mes-
trandos em Direito Econmico da UFBA, Salvador/BA, v. 9, p. 64-75, 2002.
53
linhas introdutrias
o inciso III trata da Justia Especializada Militar, que tem codifcao pr-
pria tanto na esfera material, Cdigo penal Militar, que defne os crimes militares
(Decreto-lei n 1.001/69), quanto na processual, com o Cdigo de processo penal
Militar (Decreto-lei n 1.102/69). No se deve olvidar que a Justia Eleitoral, tam-
bm especializada, tem competncia para apreciao dos crimes eleitorais e conexos,
possuindo codifcao prpria (lei n 4.737/1965, Cdigo Eleitoral).
IV os processos da competncia do tribunal especial (Constituio Federal, art.
122, n.17);
o tribunal especial a que faz meno o inc. IV o antigo tribunal de Segurana
Nacional, que no mais existe, previsto que era na Carta outorgada de 1937, que,
em seu art. 122, n. 17, estatua que os crimes que atentarem contra a existncia,
a segurana e a integridade do Estado, a guarda e o emprego da economia popular
sero submetidos a processo e julgamento perante tribunal especial, na forma que
a lei instituir. Hoje, os crimes contra a segurana nacional esto previstos na lei
n 7.170/1983, sendo afetos Justia Federal (art. 109, inc. IV da Constituio
Federal). Sob a gide da Constituio do Brasil de 1988, segurana nacional deixa
de ser entendida como segurana do Estado (conceito de ndole fascista), para ser
concebida como segurana da nao, do povo (conceito de cariz democrtico).
V os processos por crime de imprensa.
os crimes de imprensa, lembrados pelo inc. V, tramitaro na justia comum,
tendo o procedimento disciplinado pela lei n 5.250/1967 (lei de Imprensa). o
StF, entretanto, apreciando a aDpF n 130-7, declarou no recepcionada a referida
lei. Isso no signifca, todavia, que eventuais abusos perpetrados pela imprensa sejam
tolerados. a matria passa disciplina do Cdigo penal e do Cdigo de processo
penal.
de se destacar que, pelo princpio adotado (territorialidade estrita), a lei pro-
cessual brasileira no tem, ao contrrio do que ocorre com a lei penal, extrater-
ritorialidade (art. 7, Cp). Contudo, tourinho Filho
32
, indicando vasta doutrina,
aponta excees a esta possibilidade, quais sejam:
(1) aplicao da lei processual brasileira em territrio nullius;
(2) em havendo autorizao de um determinado pas, para que o ato processual a ser
praticado em seu territrio o fosse de acordo com a lei brasileira; e
(3) nos casos de territrio ocupado em tempo de guerra.
No podemos esquecer que o Cpp de 1941, e a aluso a dispositivos da CF que
o artigo transcrito acima faz no guarda correspondncia com a atual Constituio
Federal de 1988.
32. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. So Paulo: Saraiva, 2003. v.1. p.137.
54
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar
9. PrincPios Processuais Penais
o processo penal deve estar pautado e ter por vetor principal a Constituio
Federal. o processo, enquanto tal, deve ser sinnimo de garantia aos imputados
contra as arbitrariedades estatais, sem perder de vista a necessidade de efetividade
da prestao jurisdicional. alis, o processo uma das previses constitucionais de
garantia do atendimento ao texto da Constituio do Brasil.
Nesse aspecto, os princpios que irrigam a nossa disciplina so fundamentais,
muitos deles encontrando respaldo expresso na prpria Constituio da Repblica.
os princpios no esto no sistema em um rol taxativo. Em verdade, diante da ati-
vidade do jurista para a construo da norma jurdica, sero possveis aplicaes que
evidenciem tanto princpios constitucionais expressos como princpios constitucio-
nais decorrentes do sistema constitucional.
Vejamos, ento, os princpios constitucionais e infraconstitucionais que inci-
dem na disciplina do direito processual penal.
9.1. Princpio da presuno de inocncia ou da no-culpabilidade
o reconhecimento da autoria de uma infrao criminal pressupe sentena
condenatria transitada em julgado (art. 5, inc. lVII da CF). antes deste marco,
somos presumivelmente inocentes, cabendo acusao o nus probatrio desta de-
monstrao, alm do que o cerceamento cautelar da liberdade s pode ocorrer em
situaes excepcionais e de estrita necessidade. Neste contexto, a regra a liberdade
e o encarceramento, antes de transitar em julgado a sentena condenatria, deve
fgurar como medida de estrita exceo.
No outro o entendimento do StF, que por sua composio plenria, frmou
o entendimento de que o status de inocncia prevalece at o trnsito em julgado da
sentena fnal, ainda que pendente recurso especial e/ou extraordinrio, sendo que
a necessidade/utilidade do crcere cautelar pressupe devida demonstrao
33
. Na
mesma linha intelectiva, o legislador ordinrio, com a lei n 11.719/2008, revogou
o art. 594 do Cpp, dispositivo que condicionava o direito do ru de apelar ao reco-
lhimento priso, em ntida violao ao princpio referido.
pela presuno de inocncia, as medidas cautelares durante a persecuo esto
a exigir redobrado cuidado. Quebra de sigilo fscal, bancrio, telefnico, busca e
apreenso domiciliar, ou a prpria exposio da fgura do indiciado ou ru na im-
prensa atravs da apresentao da imagem ou de informaes conseguidas no esforo
investigatrio podem causar prejuzos irreversveis sua fgura. atenta a estas pre-
missas, a recente alterao introduzida pela lei n 12.403/2011, que instituiu novas
33. STF: HC 84.078, em 05/02/2009.
55
linhas introdutrias
medidas cautelares de natureza pessoal no processo penal, estabelece que ningum
poder ser preso seno em fagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciria competente, em decorrncia de sentena condenatria transi-
tada em julgado ou, no curso da investigao ou do processo, em virtude de priso
temporria ou priso preventiva.
Do princpio da presuno de inocncia derivam duas regras fundamentais: a
regra probatria, ou de juzo, segundo a qual a parte acusadora tem o nus de de-
monstrar a culpabilidade do acusado e no este de provar sua inocncia e a regra
de tratamento, segundo a qual ningum pode ser considerado culpado seno depois
de sentena com trnsito em julgado, o que impede qualquer antecipao de juzo
condenatrio ou de culpabilidade
34
.
a propsito da dimenso do princpio da presuno de inocncia, George Sar-
mento enfatiza a necessidade de cristalizar a presuno de inocncia como um di-
reito fundamental multifacetrio, que se manifesta como regra de julgamento, regra
de processo e regra de tratamento. Cria-se assim um amplo espectro de garantias
processuais que benefciam o acusado durante as investigaes e a tramitao da ao
penal, porm, sem impedir que o Estado cumpra sua misso de investigar e punir
os criminosos, fazendo uso de todos os instrumentos de persecuo penal previstos
em lei, assegurando o combate legtimo e efetivo da criminalidade
35
.
Vale destacar ainda que o princpio da presuno de inocncia tem sido encara-
do como sinnimo de presuno de no culpabilidade. So expresses equivalentes.
Esta a nossa posio. No podemos desmerecer, contudo, que em face da redao
esboada no inc. lVII do art. 5 da CF, ensaiou-se uma distino entre presuno de
inocncia e presuno de no culpabilidade.
ao tratarmos do tema em livro especfco, juntamente com alex Sampaio, aler-
tamos que a redao que demos ao princpio levou ao equivocado raciocnio de que
em face daquele contra o qual h instaurada uma ao penal, seria presumvel sua
culpabilidade, merc de contra ele existir suporte probatrio mnimo, que impe-
diria a presuno de sua inocncia
36
. Em sntese, a presuno de inocncia duraria
at o incio do processo. aps, o ru, em face do lastro probatrio contra si angaria-
do, poderia ter tratamento similar queles j defnitivamente condenados. Segun-
do Simone Schreiber, esquadrinhando o histrico italiano, s se poderia admitir a
presuno de inocncia do delinquente ocasional que houvesse negado a prtica do
crime, e mesmo assim enquanto no se reunisse a prova indiciria contra ele, haja
34. . LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Vol. 1. Niteri: Impetus, 2011. p. 15
35. SARMENTO, George. A presuno de inocncia no sistema consttucional brasileiro. In: Direitos funda-
mentais na Consttuio de 1988: estudos comemoratvos aos seus vinte anos. Rosmar Antonni Rodrigues
Cavalcant de Alencar (org.). Porto Alegre: Nria Fabris, 2008. p.242-243.
36. SAMPAIO, Alex; TVORA, Nestor. Princpios consttucionais penais. Salvador: JusPODIVM, 2008. p.183.
56
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar
vista que a prpria instaurao do processo criminal autorizava que se presumisse a
culpa do imputado, e no sua inocncia
37
.
certo que na atual ordem constitucional, no podemos admitir uma distino
dessa ordem. Enquanto no transitar em julgado a sentena condenatria, a culpa
no se estabelece. ainda assim, o StF, nas smulas n 716 e 717, admite a aplicao
dos benefcios da lei de Execues penais, como a progresso de regime, queles
que ainda no estejam defnitivamente condenados, desde que exista sentena con-
denatria em que s a defesa tenha recorrido. o que se tem chamado de execuo
provisria.
9.2. Princpio da imparcialidade do juiz
a imparcialidade denominada por alguns de alheiabilidade entendida
como caracterstica essencial do perfl do juiz consistente em no poder ter vnculos
subjetivos com o processo de modo a lhe tirar o afastamento necessrio para condu-
zi-lo com iseno. trata-se de decorrncia imediata da CF/88, que veda o juzo ou
tribunal de exceo (art. 5, XXXVII) e garante que o processo e a sentena sejam
conduzidos pela autoridade competente (art. 5, lIII), representando exigncia in-
declinvel no Estado Democrtico de Direito.
observa-se que tanto o impedimento como a suspeio devem ser reconhecidos
ex ofcio pelo juiz, afastando-se voluntariamente de ofciar no processo e encami-
nhando-o ao seu substituto legal. a CF/88 confere ao magistrado as garantias da
vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsdios (art. 95) para que ele
possa atuar com iseno o que inclui declarar-se suspeito ou impedido
38
. De todo
modo, caso no reconhea a situao de imparcialidade, o juiz interessado deve ser
recusado, e os permissivos legais para tanto se encontram no art. 254 do Cpp (hip-
teses de suspeio) e no art. 252 (hipteses de impedimento).
Cabe notar que a imparcialidade deve ser indicativa de honestidade. que o
magistrado leva consigo os valores de sua formao, que acabam por justifcar en-
tendimentos distintos em relao a uma pluralidade de situaes fticas, o que no
signifca, a princpio, que seja parcial.
Deveras, o ideal do juiz imparcial de ser concebido aproximativamente. Vale
dizer, a iseno preconizada pelo ordenamento jurdico implica na postura de um
magistrado que cumpra a Constituio, de maneira honesta, prolatando decises
sufcientemente motivadas. Isso no induz que o juiz se abstraia de seus valores para
que exera seu mister.
37. SCHEIRBER, Simone. O Princpio da Presuno de Inocncia. Jus Navigandi. Teresina, ano 9, n. 790, 1 set.
2005.Disponvel em: <htp: // jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7198>. Acesso em: 11 set. 2006.
38. AVENA, Norberto. Processo penal esquematzado. 3. ed. So Paulo: Mtodo, 2011. p. 39.
57
linhas introdutrias
No intuito de assegurar o princpio em tela, a 2 turma do StF reconheceu a
nulidade de processo criminal por crime contra os costumes em virtude da apurao
dos fatos ter ocorrido pelo mesmo juiz em sede de ao cvel de investigao de pa-
ternidade. Durante o julgamento, em voto-vista, o Ministro Csar peluso concluiu
que, na espcie, pelo contedo da deciso do juiz, restara evidenciado que ele teria
sido infuenciado pelos elementos coligidos na investigao preliminar. Dessa for-
ma, considerou que teria ocorrido hiptese de ruptura da denominada imparcialida-
de objetiva do magistrado, cuja falta, incapacita-o, de todo, para conhecer e decidir
causa que lhe tenha sido submetida. Esclareceu que a imparcialidade denomina-se
objetiva, uma vez que no provm de ausncia de vnculos juridicamente importan-
tes entre o juiz e qualquer dos interessados jurdicos na causa, sejam partes ou no
(imparcialidade dita subjetiva), mas porque corresponde condio de originalidade
da cognio que ir o juiz desenvolver na causa, no sentido de que no haja ainda,
de modo consciente ou inconsciente, formado nenhuma convico ou juzo prvio,
no mesmo ou em outro processo, sobre os fatos por apurar ou sobre a sorte jurdica
da lide por decidir. assim, sua perda signifca falta da iseno inerente ao exerccio
legtimo da funo jurisdicional
39
.
9.3. Princpio da igualdade processual
tambm tratado como princpio da paridade de armas, consagra o tratamen-
to isonmico das partes no transcorrer processual, em decorrncia do prprio art.
5, caput, da Constituio Federal. o que deve prevalecer a chamada igualdade
material, leia-se, os desiguais devem ser tratados desigualmente, na medida de suas
desigualdades.
o referido princpio ganha fora com as alteraes introduzidas no art. 134 da
Constituio Federal assegurando a autonomia da Defensoria pblica. Seria fctcia
a paridade, se o rgo ministerial, acusador ofcial, desfrutasse da estrutura e con-
dio digna e necessria de trabalho, ao passo que os defensores, assoberbados pelas
demandas que se acumulam, fcassem na condio de pedintes, subjugados a boa
vontade do Executivo para que pudessem galgar um mnimo de estrutura para de-
sempenhar as suas funes. Foi um pequeno passo, porm ainda h muito a se fazer.
Embora a regra seja a isonomia processual, em situaes especfcas dever haver
uma preponderncia do interesse do acusado, consoante se depreende do princpio
do favor rei, ou favor ru, a seguir estudado (9.20).
39. STF 2 Turma HC 94.641/BA Rel. p/ o Acrdo: Min. Joaquim Barbosa Informatvo n 528/2008.
58
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar
9.4. Princpio do contraditrio ou bilateralidade da audincia
traduzido no binmio cincia e participao, e de respaldo constitucional (art.
5, inc. lV da CF), impe que s partes deve ser dada a possibilidade de infuir no
convencimento do magistrado, oportunizando-se a participao e manifestao so-
bre os atos que constituem a evoluo processual.
Numa viso macroscpica, o contraditrio vai abranger a garantia de infuir em
processo com repercusso na esfera jurdica do agente, independente do polo da re-
lao processual em que se encontre. Como afrma Elio Fazzalari, a prpria essncia
do contraditrio exige que dele participem ao menos dois sujeitos, um interessado
e um contra-interessado, sobre um dos quais o ato fnal destinado a desenvolver
efeitos favorveis, e, sobre o outro, efeitos prejudiciais
40
. o agente, autor ou ru,
ser admitido a infuenciar o contedo da deciso judicial, o que abrange o direito
de produzir prova, o direito de alegar, de se manifestar, de ser cientifcado, dentre
outros
41
.
De modo diverso ao que ocorre no mbito processual civil, no processo penal
no sufciente assegurar ao acusado apenas o direito informao e reao em
um plano formal. Estando em discusso a liberdade de locomoo, ainda que o
acusado no tenha interesse em oferecer reao pretenso acusatria, o prprio or-
denamento jurdico impe a obrigatoriedade de assistncia tcnica de um defensor.
Nesse sentido o Cdigo de processo penal assegura o contraditrio em sua acepo
material, como ocorre no art. 261, que estabelece a necessidade de defensor que
exera manifestao fundamentada e o art. 497, V, que atribui ao juiz presidente
do tribunal do Jri o dever de atribuir novo defensor, caso considere o acusado
indefeso
42
.
Em algumas hipteses, ter lugar o que se denomina contraditrio diferido ou
postergado
43
. o caso, em particular, das medidas cautelares reais, a exemplo do
sequestro de bens imveis, previsto no art. 125, Cpp e da interceptao das comu-
nicaes telefnicas (lei n 9.296/96). Quanto s medidas cautelares de natureza
pessoal, imprescindvel registrar que a lei n 12.403/2011, alterando o Cdigo de
processo penal, previu o contraditrio como regra, de modo que a parte contrria
somente deixar de ser intimada em casos de urgncia ou perigo de inefccia da
medida (art. 282, 3, Cpp).
40. FAZZALARI, Elio. Insttuies de direito processual. Traduo: Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006.p.
122.
41. CARVALHO, L.G. Grandinet Castanho de. Processo penal e consttuio. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006.p. 142.
42. LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Vol. 1. Niteri: Impetus, 2011. p. 20.
43. AVENA, Norberto. Processo penal esquematzado. 3. ed. So Paulo: Mtodo, 2011. p. 41-42.
59
linhas introdutrias
por fm, importante ressaltar o entendimento majoritrio segundo o qual no
exigvel o direito ao contraditrio em sede de inqurito policial, j que se trata de
procedimento administrativo de carter informativo. No obstante, assegura-se o
direito publicidade, permitindo o acesso amplo aos elementos de prova colhidos
no procedimento investigatrio, nos termos da smula vinculante n 14.
9.5. Princpio da ampla defesa
a defesa pode ser subdividida em defesa tcnica (efetuada por profssional
habilitado) e autodefesa (realizada pelo prprio imputado). a primeira sempre
obrigatria. a segunda est no mbito de convenincia do ru, que pode optar por
permanecer inerte, invocando inclusive o silncio. a autodefesa comporta tambm
subdiviso, representada pelo direito de audincia, oportunidade de infuir na de-
fesa por intermdio do interrogatrio, e no direito de presena, consistente na
possibilidade de o ru tomar posio, a todo momento, sobre o material produzido,
sendo-lhe garantida a imediao com o defensor, o juiz e as provas
44
.
Deve ser assegurada a ampla possibilidade de defesa, lanando-se mo dos
meios e recursos disponveis e a ela inerentes (art. 5, lV, CF), sendo, ademais, de-
ver do Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem
insufcincia de recursos (art. 5, lXXIV, CF).
o StF consagra na smula n 523, ao tratar da defesa tcnica, que no processo
penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua defcincia s o anular
se houver prova de prejuzo para o ru. tambm do pretrio Excelso o verbete
segundo o qual nulo o julgamento da apelao se, aps a manifestao nos autos
da renncia do nico defensor, o ru no foi previamente intimado para constituir
outro (smula n 708).
tambm em homenagem ao princpio da ampla defesa que o Cdigo de
processo penal prev a necessidade de nomeao de defensor para oferecimento da
resposta acusao, quando o acusado no apresent-la no prazo legal (art. 396,
2, Cpp). Idntica previso consta da lei de Drogas, conforme art. 55, 3 deste
diploma.
por fm, assinale-se que a ampla defesa no se confunde com a plenitude de
defesa, estabelecida como garantia prpria do tribunal do Jri no art. 5, XXXVIII,
a, CF. que o exerccio da ampla defesa est adstrito aos argumentos jurdicos
(normativos) a serem invocados pela parte no intuito de rebater as imputaes for-
muladas, enquanto que plenitude de defesa autoriza a utilizao no s de argumen-
tos tcnicos, mas tambm de natureza sentimental, social e at mesmo de poltica
criminal, no intuito de convencer o corpo de jurados.
44. FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crtca e prxis. 7. ed. Niteri: Impetus, 2011. p. 146.
60
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar
9.6. Princpio da ao, demanda ou iniciativa das partes
tambm conhecido como ne procedat judex ex ofcio, este princpio signifca
que, sendo a jurisdio inerte, cabe s partes a provocao do poder Judicirio, exer-
cendo o direito de ao, no intuito da obteno do provimento jurisdicional. Neste
contexto, o artigo 26 do Cpp no foi recepcionado pela Constituio de 1988, no
se admitindo mais que nas contravenes a ao penal tenha incio por portaria
baixada pelo delegado ou pelo magistrado (que se chamava de processo judicialifor-
me). De fato, a partir da nova ordem constitucional, a titularidade da ao penal
foi, a partir de ento, conferida privativamente ao Ministrio pblico (art. 129, I),
admitindo-se, nos casos previstos, a iniciativa privada (ao penal privada exclusiva,
personalssima e subsidiria da pblica).
Mesmo diante da inrcia jurisdicional, em homenagem ao status libertatis, na-
da impede que os juzes e tribunais concedam habeas corpus de ofcio, sempre que
tenham notcia de que exista ameaa ou leso liberdade de locomoo (art. 654,
2, Cpp).
9.7. Princpio da ofcialidade
os rgos incumbidos da persecuo criminal (soma do inqurito policial e do
processo), atividade eminentemente pblica, so rgos ofciais por excelncia, ten-
do a Constituio Federal consagrado a titularidade da ao penal pblica ao Minis-
trio pblico (art. 129, I), e disciplinado a polcia judiciria no 4, do seu art. 144.
9.8. Princpio da ofciosidade
a atuao ofcial na persecuo criminal, como regra, ocorre sem necessidade
de autorizao, isto , prescinde de qualquer condio para agir, desempenhando
suas atividades ex ofcio. Excepcionalmente, o incio da persecuo penal pressupe
autorizao do legtimo interessado, como se d na ao penal pblica condicionada
representao da vtima ou requisio do Ministro da Justia (art. 24, Cpp).
9.9. Princpio da verdade real
o processo penal no se conforma com ilaes fctcias ou afastadas da rea-
lidade. o magistrado pauta o seu trabalho na reconstruo da verdade dos fatos,
superando eventual desdia das partes na colheita probatria, como forma de exarar
um provimento jurisdicional mais prximo possvel do ideal de justia. todavia, a
proatividade judicial na produo probatria encontra forte resistncia doutrinria
em razo do fltro constitucional desempenhado pela adoo do sistema acusatrio,
limitando a atuao do julgador, como veremos no Captulo VII, item 11.1, reser-
vado ao estudo da iniciativa instrutria do magistrado.
61
linhas introdutrias
o princpio da verdade real (ou substancial, de acordo com termologia ado-
tada pelo art. 566, Cpp) tambm conhecido como princpio da livre-investigao
da prova no interior do pedido, princpio da imparcialidade do juiz na direo e
apreciao da prova, princpio da investigao, princpio inquisitivo e princpio da
investigao judicial da prova
45
. Independentemente da denominao que se lhe d,
de se observar, que a verdade real, em termos absolutos, pode se revelar inatingvel.
afnal, a revitalizao no seio do processo, dentro do frum, numa sala de audincia,
daquilo que ocorreu muitas vezes anos atrs, , em verdade, a materializao formal
daquilo que se imagina ter acontecido.
ao disporem sobre as provas ilcitas, a Constituio Federal de 1988 (art. 5,
lVI) e o Cdigo de processo penal (art. 157) estabeleceram limites ao alcance da
verdade real. ao prescrever que so inadmissveis, no processo, as provas obtidas
por meios ilcitos, o legislador vedou as provas obtidas com violao a norma cons-
titucional ou legal, ainda que elas retratem a verdade real.
Ferrajoli afrma que a impossibilidade de formular um critrio seguro de ver-
dade das teses judiciais depende do fato de que a verdade certa, objetiva ou abso-
luta representa sempre a expresso de um ideal inalcanvel
46
.
a prpria defnio da verdade algo que atormenta o homem ao longo dos
sculos, no havendo um conceito que possa traduzir com segurana o vocbulo.
originria do latim veritate, aproxima-se de exatido, conformidade com o real, ou
como sugere Marco antnio de Barros, conformidade do objeto com a inteligncia
47
.
Devemos buscar a verdade processual, identifcada como verossimilhana
48

(verdade aproximada), extrada de um processo pautado no devido procedimento,
respeitando-se o contraditrio, a ampla defesa, a paridade de armas e conduzido por
magistrado imparcial. o resultado almejado a prolao de deciso que refita o
convencimento do julgador, construdo com equilbrio e que se reveste como a justa
medida, seja por sentena condenatria ou absolutria.
aury lopes Jr. reputa um grave erro se falar em verdade real, no s porque a
prpria noo de verdade excessiva e difcil de ser apreendida, mas tambm pelo
fato de no se poder atribuir o adjetivo de real a um fato passado, que s existe no
imaginrio. para o autor, o real est vinculado ideia de presente, e o crime, co-
mo fato necessariamente da histria, ser reconstrudo no processo. fundamental
compreender o ritual do processo, para se perceber que a verdade na deciso um
mito, negando-se que a obteno da verdade seja o objetivo do processo ou adjetivo
45. LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Vol. 1. Niteri: Impetus, 2011. p.49.
46. FERRAJOLI. Luigi. Direito e Razo. Teoria do Garantsmo Penal. 2. ed. So Paulo: RT, 2006. p. 52.
47. BARROS, Marco Antonio de. A busca da verdade no processo penal. So Paulo: RT, 2002.p.15.
48. KHALED JR. Salah H. Ambio de verdade no processo penal. Salvador: Juspodivm, 2009. p.33.
62
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar
da sentena. a sentena seria ento um ato de crena, de convencimento, um sen-
timento declarado pelo juiz, e a verdade tomada como algo contingencial, e no
como fator estruturante do processo
49
.
9.10. Princpio da obrigatoriedade
os rgos incumbidos da persecuo criminal, estando presentes os permissivos
legais, esto obrigados a atuar. a persecuo criminal de ordem pblica, e no cabe
juzo de convenincia ou oportunidade. assim, o delegado de polcia e o promotor
de justia, como regra, esto obrigados a agir, no podendo exercer juzo de conve-
nincia quanto ao incio da persecuo.
Vale ressaltar que a lei n 9.099/1995, objetivando mitigar a sanha penalizado-
ra do Estado, instituiu uma contemporizao ao princpio da obrigatoriedade, que
ganhou o nome de princpio da obrigatoriedade mitigada ou da discricionariedade
regrada, que nada mais que, nas infraes de menor potencial ofensivo, a possibili-
dade, com base no art. 76 da lei dos Juizados, da oferta de transao penal, ou seja,
a submisso do suposto autor da infrao a uma medida alternativa, no privativa de
liberdade, em troca do no incio do processo.
Nos crimes de ao penal privada, quais sejam, naqueles em que a titularidade da
ao foi conferida prpria vtima ou ao seu representante legal, o que vigora o
princpio oposto, ou seja, o da oportunidade, pois cabe a ela ou ao seu representante,
escolher entre dar incio persecuo criminal ou no.
9.11. Princpio da indisponibilidade
o princpio da indisponibilidade uma decorrncia do princpio da obrigato-
riedade, rezando que, uma vez iniciado o inqurito policial ou o processo penal, os
rgos incumbidos da persecuo criminal no podem deles dispor.
Com efeito, o delegado no pode arquivar os autos do inqurito policial (art.
17, Cpp) e o promotor no pode desistir da ao interposta (art. 42, Cpp). Caso o
membro do Ministrio pblico esteja convencido, aps a instruo probatria, da
inocncia do ru, deve manifestar-se, como guardio da sociedade e fscal da justa
aplicao da lei, em sede de alegaes fnais, pela absolvio do imputado, o que no
signifca disponibilidade do processo.
de se destacar que a fase recursal iniciada pelo Parquet, conquanto no esteja
regida pelo princpio da obrigatoriedade, informada pelo princpio da indisponi-
bilidade, pelo que, caso o rgo ministerial tenha apresentado recurso, no poder
dele desistir (art. 576 do Cpp).
49. LOPES JR, Aury. Direito processualpenal e sua conformidade consttucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2007. v.1. p. 540-550.
63
linhas introdutrias
a lei n 9.099/1995 tambm mitigou o princpio da indisponibilidade, tra-
zendo o instituto da suspenso condicional do processo (art. 89). assim, nos crimes
com pena mnima no superior a um ano, preenchidos os requisitos legais, o Minis-
trio pblico ao oferecer denncia, poder propor a suspenso do processo, por 2 a 4
anos. uma vez expirado esse prazo sem que tenha ocorrido revogao da suspenso,
ser declarada extinta a punibilidade.
No se pode olvidar que nas aes de iniciativa privada, a vtima ou o seu repre-
sentante podem dispor da ao iniciada, dizer, desistir da mesma, seja perdoando
o autor da infrao, seja pela ocorrncia da perempo (art. 60 do Cpp), o que leva
ao reconhecimento de que o princpio reitor o da disponibilidade.
9.12. Princpio do impulso ofcial
apesar da inrcia da jurisdio, imperativo afrmar que, uma vez iniciado o
processo, com o recebimento da inicial acusatria, cabe ao magistrado velar para que
este chegue ao seu fnal, marcando audincias, estipulando prazos, determinando
intimaes, enfm, impulsionando o andamento do prprio procedimento.
9.13. Princpio da motivao das decises
o princpio da motivao das decises judiciais uma decorrncia expressa do
art. 93, inc. IX da Carta Magna, asseverando que o juiz livre para decidir, desde
que o faa de forma motivada, sob pena de nulidade insanvel. trata-se de autntica
garantia fundamental, decorrendo da fundamentao da deciso judicial o alicerce
necessrio para a segurana jurdica do caso submetido ao judicirio.
Do princpio da fundamentao das decises judiciais decorrem outras garan-
tias, tal como a da clusula do devido processo legal que, por sua vez, tambm alber-
ga outros direitos fundamentais incidentes tanto no mbito procedimental quanto
na esfera material.
Existe direta relao entre a obrigatoriedade de motivao das decises e o sis-
tema do livre convencimento do juiz, adotado pelo art. 155, caput, do Cpp. Deste
modo, a fundamentao, no processo penal, deve se apoiar nos elementos produzi-
dos perante o contraditrio judicial, ressalvando-se desta exigncia to somente as
provas cautelares, realizadas antecipadamente e no sujeitas repetio
50
.
Indispensvel referir a admissibilidade, pelos tribunais Superiores
51-52
, da mo-
tivao per relationem, caracterizada pela utilizao das razes empregadas, por
50. AVENA, Norberto. Direito processual penal esquematzado. 3. ed. So Paulo: Mtodo, 2011. p. 49
51. STF Segunda Turma RE 600832 Rel. Min. Celso de Mello julgado em 13/09/2011 DJ 27/09/2011.
52. STJ Segunda Turma RMS 22.439 Rel. Min. Castro Meira julgado em 07/12/2010 DJ 10/02/2011.
64
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar
exemplo, pelo magistrado da instncia inferior (ou pelo Ministrio pblico, em pa-
recer), na fundamentao da deciso proferida.
Em arremate, com Beclaute oliveira Silva, pode-se averbar que o fato de a fun-
damentao da deciso (sentena) judicial delimitar a prpria confgurao do poder
Judicirio, possibilitando a existncia do sistema de freios e contrapesos, no exclui
outras signifcaes tambm importantes, a exemplo da signifcao do princpio
do devido processo legal
53
.
9.14. Princpio da publicidade
a publicidade dos atos processuais, que pode ser defnida como a garantia de
acesso de todo e qualquer cidado aos atos praticados no curso do processo
54
, a
regra. todavia, o sigilo admissvel quando a defesa da intimidade ou o interesse
social o exigirem (art. 5, lX, CF). o art. 792 do Cpp prev o sigilo se da publici-
dade do ato puder ocorrer escndalo, inconveniente grave ou perigo de perturbao
da ordem ( 1).
o art. 93, inciso IX, tambm da Constituio do Brasil, alterado pela EC n
45/2004, assegura que todos os julgamentos dos rgos do poder Judicirio sero
pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei
limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou
somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interes-
sado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao.
de ver que dentro da publicidade, deve-se distinguir
(1) aquela relativa s partes, ou seja, a chamada publicidade interna ou especfca,
mitigada na votao feita no mbito do tribunal do Jri, realizada em sala se-
creta (art. 485, caput, do Cpp), amparada constitucionalmente pelo sigilo das
votaes estabelecido no art. 5, XXXVIII, b da Constituio de 1988.
(2) e a relativa ao pblico em geral, ou publicidade externa, que pode ser fexibiliza-
da, v.g., na restrio criada com a lei n 12.015/2009, que previu a tramitao
sob segredo de justia dos processos em que se apure crime contra a dignidade
sexual (art. 234-B do Cdigo penal).
Quanto s partes, a publicidade dos atos na fase processual deve permanecer
intocada, justamente porque ela permitir a materializao do contraditrio e a par-
ticipao no processo. o mximo que se poderia autorizar a realizao de ato sem
a cientifcao momentnea e, por sua vez, sem a publicidade imediata, o que se far
53. SILVA, Beclaute Oliveira. A garanta fundamental motvao da deciso judicial. Salvador: JusPODIVM,
2007. p.111.
54. LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. vol. 1. Niteri: Impetus, 2011. p. 41.
65
linhas introdutrias
em momento posterior, uma vez cumprida a diligncia, a exemplo do que acontece
com a realizao de interceptao telefnica na fase processual.
J quanto ao inqurito policial, por se tratar de fase pr-processual, regido pe-
lo princpio da sigilao, assegurando-se ao advogado, contudo, por fora do art. 7,
XIV, da lei n 8.906/94 (Estatuto da oaB), a consulta aos autos correspondentes,
o que foi corroborado pela smula vinculante n 14 do StF, de sorte que direito
do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova
que, j documentados em procedimento investigatrio por rgo com competncia
de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa.
por sua vez, para preservar o ofendido, possvel a decretao judicial do segre-
do de justia, que pode atingir toda a persecuo penal, englobando dados, depoi-
mentos e demais informaes constantes dos autos, de forma a no expor a vtima
aos meios de comunicao (art. 201, 6, Cpp).
9.15. Princpio do duplo grau de jurisdio
Este princpio assegura a possibilidade de reviso das decises judiciais, atravs
do sistema recursal, onde as decises do juzo a quo podem ser reapreciadas pelos
tribunais. uma decorrncia da prpria estrutura do Judicirio, vazada na Carta
Magna que, em vrios dispositivos, atribui competncia recursal aos diversos tribu-
nais do pas.
todavia, interessa sublinhar que o duplo grau de jurisdio no princpio con-
templado na Constituio, haja vista que processos existem sem que esse duplo grau
incida, a exemplo daqueles de competncia originria do Supremo tribunal Federal.
o duplo grau de jurisdio no um enunciado normativo que incide indistinta-
mente em todos os processos penais.
por sua vez, o pacto de So Jos da Costa Rica, em seu art. 8, 2, h, dispe
acerca do direito de recorrer das decises judiciais. Entendemos que o referido pac-
to, neste ponto, recebido como lei ordinria, j que o direito ao recurso no pode
ser enquadrado como expresso de direito fundamental, encontrando-se, por con-
sequncia, fragilizado, dentro das vrias excees existentes no sistema de decises
simplesmente irrecorrveis.
Sob outro prisma, as garantias do devido processo legal (art. 5, lIV, CF/1988),
do contraditrio e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, aos liti-
gantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral (art. 5, lV,
CF/1998), no implica no reconhecimento da existncia do princpio do duplo grau
de jurisdio a nvel constitucional. de se notar, de mais a mais, que esse princpio
subsiste respaldado na tradio de uma poltica legislativa com razes iluministas e
que permeia a cultura forense brasileira.
66
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar
9.16. Do juiz natural
o princpio do juiz natural consagra o direito de ser processado pelo magis-
trado competente (art. 5, inc. lIII da CF) e a vedao constitucional criao de
juzos ou tribunais de exceo (art. 5, inc. XXXVII da CF). Em outras palavras, tal
princpio impede a criao casustica de tribunais ps-fato, para apreciar um deter-
minado caso.
9.17. Do promotor natural ou do promotor legal
Este princpio veda a designao arbitrria, pela Chefa da Instituio, de pro-
motor para patrocinar caso especfco, vale dizer, o promotor natural h de ser, sem-
pre, aquele previamente estatudo em lei. Como ensina Hugo Nigro Mazzilli, o
princpio do promotor natural decorrncia do princpio da independncia fun-
cional. Consiste na existncia de um rgo do Ministrio pblico investido nas suas
atribuies por critrios legais prvios. o oposto do promotor de encomenda
55
.
adotam o princpio do promotor natural, dentre outros, os professores Sr-
gio Demoro Hamilton, paulo Rangel, Marcelo Navarro Ribeiro Dantas. Eugnio
pacelli de oliveira, a seu turno, aviva que a exigncia do promotor natural es-
t relacionada com a necessidade de preservao da independncia funcional e da
inamovibilidade dos membros do Parquet, de sorte a impedir toda e qualquer
substituio e/ou designao que no atendam a critrios fundados em motivaes
estritamente impessoais, e desde que em situaes previstas em lei, a exemplo de
frias, licenas, suspeies, impedimentos, rodzio na distribuio de tarefas, o caso
do art. 28 do Cpp, etc. o promotor natural a proibio do promotor (ou acusa-
dor) de exceo
56
.
Nelson Nery Junior salienta, para ser respeitado, o princpio do promotor na-
tural exige a presena dos seguintes requisitos:
a) a investidura no cargo de promotor de Justia;
b) a existncia de rgo de execuo;
c) a lotao por titularidade e inamovibilidade do promotor de Justia no rgo de
execuo, exceto as hipteses legais de substituio e remoo;
d) a defnio em lei das atribuies do rgo.
57
o princpio em comento tem ressonncia nos tribunais superiores. No Superior
tribunal de Justia, o tema pacifcamente aceito, em ambas as turmas, poden-
do se extrair o seguinte excerto jurisprudencial, a ttulo de exemplo: a garantia
55. MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p.33.
56. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de processo penal. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p.462.
57. NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Consttuio Federal. 6. ed. So Paulo: RT, 2000. p.92.
67
linhas introdutrias
constitucional acerca da iseno na escolha dos promotores para atuarem na perse-
cuo penal visa assegurar o exerccio pleno e independente das atribuies do Mi-
nistrio pblico, rechaando a fgura do acusador de exceo, escolhido ao arbtrio
do procurador-Geral
58
. No Supremo tribunal Federal, por sua vez, h decises nos
dois sentidos: pela existncia do princpio do promotor natural
59
e pela sua inexis-
tncia
60
, sob o argumento de que tal princpio incompatvel com o da indivisibili-
dade do Ministrio pblico.
Entrementes, razo assiste doutrina majoritria, pois a Constituio da Rep-
blica, ao estampar em seu art. 5, XXXVII, a vedao de juzos ou de tribunais de
exceo, no admite, a toda evidncia, os acusadores por indicao.
a abrangncia de aplicao desse princpio limitada ao processo criminal,
excludo, portanto, o inqurito policial. Deste modo, eventuais diligncias realizadas
na fase das investigaes policiais a partir de determinao (requisio) de promotor
distinto daquele que seja quem deva atuar no desnaturam o princpio.
61
o que se
tem visto, inclusive, em casos de grande repercusso nos Estados, quando no raro
ocorre a designao de membros do Parquet para o acompanhamento e fscalizao
dos procedimentos investigatrios preliminares.
9.18. Do defensor natural
a noo de princpio do defensor natural inferida por analogia ao princpio
do juiz natural, como tambm o foi o princpio do promotor natural. a ideia
do defensor natural consiste na vedao de nomeao de defensor diverso daquele
defensor pblico que tem atribuio legal para atuar na causa.
trata-se de uma proteo contra o arbtrio em razo da possibilidade de nomea-
o de defensor dativo por parte do juiz ou contra designaes do defensor pblico
geral que desatendam as normas que traam as atribuies das defensorias pblicas,
cujos membros so revestidos de inamovibilidade.
Como o Supremo tribunal Federal se manifestou contra a ideia do promotor
natural, possvel uma previso no sentido de que o princpio do defensor natural
no ser afrmado como algo similar ao princpio do juiz natural.
Mas no por isso que devemos negar a existncia do princpio do defensor
natural, como tambm no concordamos com quem negue a do princpio do
58. STJ Quinta Turma RHC 28.473/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ Dje 20/08/2012. No mesmo sentdo:
STJ Sexta Turma HC 236.730 Rel. Ministro Og Fernandes DJe 20/08/2012.
59. STF Primeira Turma HC 109893 Min. Marco Aurlio DJe 01/03/2012 Info n 652. O Pleno tambm
julgou a matria nos autos do HC 67759-2 (Rel. Min. Celso de Mello DJ 01/07/1993).
60. STF Segunda Turma RE 387974/DF Rel. Min. Ellen Gracie DJ 26/03/2004.
61. AVENA, Norberto. Direito processual penal esquematzado. 3. ed. So Paulo: Mtodo, 2011. p. 49.
68
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar
promotor natural. tal sustentao principiolgica prestigia o sistema acusatrio,
com defnio precisa das funes de acusar, defender e julgar.
Sob outra vertente, a noo de um defensor natural implica o reforo da de-
fesa do acusado, recusando a validao de defesas defcitrias, notadamente quando
nomeaes casusticas comprometem decisivamente a atuao tcnica, j que segun-
do o StF, na smula n 523, a defcincia da defesa leva nulidade do processo.
Isso quer dizer que existem regras para que a escolha recaia sobre pessoa com
a aptido necessria defesa tcnica do acusado, evitando surpresas (como ocorre
com as designaes/nomeaes s vsperas da prtica de determinado ato processual
que, por seu turno, demandaria mais tempo para o advogado/defensor tomar nota
de importantes detalhes do processo)
62
.
9.19. Princpio do devido processo legal
o art. 5, inc. lIV da CF assegura que ningum ser privado da liberdade ou
de seus bens sem o devido processo legal. o devido processo legal o estabelecido
em lei, devendo traduzir-se em sinnimo de garantia, atendendo assim aos ditames
constitucionais. Com isto, consagra-se a necessidade do processo tipifcado, sem a
supresso e/ou desvirtuamento de atos essenciais. Em se tratando de aplicao da
sano penal, necessrio que a reprimenda pretendida seja submetida ao crivo do
poder Judicirio, pois nulla poena sine judicio. Mas no s. a pretenso punitiva
deve perfazer-se dentro de um procedimento regular, perante a autoridade compe-
tente, tendo por alicerce provas validamente colhidas, respeitando-se o contraditrio
e a ampla defesa.
Com Jos Herval Sampaio Jnior, v-se que esse princpio assume dentro do
processo penal uma importncia transcendental e que delineia todo o seu agir, limi-
tando inclusive a atividade do legislador, porquanto deve a lei se conformar com
os direitos e garantias fundamentais do cidado, no havendo lugar para a inter-
ferncia no ncleo protetivo da liberdade do agente, sem que sejam observados os
condicionamentos e limites que decorrem da clusula due process of law
63
.
o devido processo legal deve ser analisado em duas perspectivas: a primeira,
processual, que assegura a tutela de bens jurdicos por meios do devido procedimen-
to (procedural due process); a segunda, material, reclama, no campo da aplicao e
62. SANTIAGO, Nestor Eduardo Araruna. O princpio do defensor natural no processo penal brasileiro. In:
A Renovao Processual Penal aps a Consttuio de 1988: estudos em homenagem ao Professor Jos
Barcelos de Souza. Nestor Eduardo Araruna Santago; Marcellus Polastri Lima (orgs.). Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009. p. 240-242.
63. SAMPAIO JNIOR, Jos Herval. Processo consttucional: nova concepo de jurisdio. So Paulo: Mtodo,
2008. p. 137.
69
linhas introdutrias
elaborao normativa, uma atuao substancialmente adequada, correta, razovel
(substantive due process of law).
portanto, no basta s a boa preleo das normas. tambm imprescindvel um
adequado instrumento para sua aplicao, isto , o processo jurisdicional (judical
process). Como indica tucci, o substantive due process of law reclama um instru-
mento hbil determinao exegtica das preceituaes disciplinadoras dos rela-
cionamentos jurdicos entre os membros da comunidade
64
. o processo deve ser
instrumento de garantia contra os excessos do Estado, visto como ferramenta de
implementao da Constituio Federal, como garantia suprema do jus libertatis
65
.
9.20. Princpio do favor rei ou favor ru
a dvida sempre milita em favor do acusado (in dubio pro reo). Em verdade, na
ponderao entre o direito de punir do Estado e o status libertatis do imputado, este
ltimo deve prevalecer. Como mencionado, este princpio mitiga, em parte, o prin-
cpio da isonomia processual, o que se justifca em razo do direito liberdade en-
volvido e dos riscos advindos de eventual condenao equivocada. Nesse contexto,
o inciso VII do art. 386, Cpp prev como hiptese de absolvio do ru a ausncia
de provas sufcientes a corroborar a imputao formulada pelo rgo acusador, tpica
positivao do favor rei (tambm denominado favor inocentiae e favor libertatis).
9.21. Princpio da economia processual
Deve-se buscar a maior efetividade, com a produo da menor quantidade de
atos possvel. a lei n 9.099/1995 (lei dos Juizados Especiais) asseverou em seu
art. 62 o princpio em estudo, alm do princpio da celeridade e da informalidade,
como forma de imprimir a rpida soluo dos confitos, sem apego ao rigor formal,
e tendo em mente que a procrastinao desarrazoada asilo de injustias no s
vtima, mas tambm ao imputado.
preocupado com a morosidade processual, o novel legislador, atravs da EC n
45/2004, acrescentou o inciso lXXVIII ao art. 5 da Carta Magna, professando que
a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel tramitao
do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
Deve-se lembrar, contudo, que a celeridade a desbravar os matizes arcaicos da
persecuo penal deve exigir do legislador ordinrio um enfrentamento racional e
equilibrado da estrutura procedimental, eliminando-se expedientes de cunho mera-
mente procrastinatrio, mas jamais se distanciando das garantias fundamentais do
64. TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantas individuais no processo penal brasileiro. 2.ed. So Paulo: RT,
2004.p. 63.
65. MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. 2.ed. Campinas: Milenium, 2003. v.1.p.83.
70
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar
processo tico e provido de ferramentas que tragam segurana ao imputado. a cele-
ridade no pode se afastar da qualidade na prestao jurisdicional, afnal, a refexo
salutar e necessria justa composio dos confitos.
9.22. Princpio da oralidade
o princpio da oralidade assegura a produo dos atos processuais de viva voz,
de forma verbal, sem impedimento da reduo a termo dos atos mais relevantes, o
que vai refetir na maneira de conduzir o procedimento. Isto porque, com a ora-
lidade, a tendncia a realizao dos atos de instruo perante o magistrado, em
audincia nica, que se encerra com a prolao de deciso, vinculando o magistrado
que conduziu a audincia instrutria a decidir a causa. Como leciona Francisco
Morato, em clssica lio.
a oralidade caracteriza-se pelas circumstancias de serem as discusses travadas e as
concluses deduzidas de viva voz em audiencia do juiz singular ou collectivo; da
promptido com que pronuncia a sentena o mesmo juiz que assistiu instruco
e debates do feito; da concentrao de toda a actividade processual, attinente
instruco e tratamento da causa, em uma s audincia ou em audiencias imme-
diatas
66
.
o princpio da oralidade ganhou fora com o advento da lei n 9.099/1995 (Jui-
zados Especiais) que, em seu art. 62, o assegurou expressamente, dando prevalncia
palavra falada. Foi tambm o que aconteceu com a reforma, dando-se nfase aos
debates orais, em preferncia aos memoriais, que tero cabimento quando a com-
plexidade do caso o justifcar (art. 403 c/c 3, Cpp). Do princpio da oralidade,
decorrem os princpios da imediatidade, da concentrao e da identidade fsica do
julgador.
pelo princpio da imediatidade ou do imediatismo, o ideal que a instruo
probatria se desenvolva perante o magistrado, para que ele possa colher todas as
impresses na formao do seu convencimento, sem a existncia de intermedirios.
Muitas vezes mil palavras no so sufcientes para traduzir com perfeio um ato ou
uma expresso colhida em audincia.
J a concentrao o desejo de que os atos da instruo sejam reunidos em uma
s audincia, ou no menor nmero possvel, imprimindo celeridade ao procedi-
mento (art. 400, 1 do Cpp). Deve haver proximidade entre a data da ocorrncia
das audincias e a deciso fnal, para que tudo ainda esteja vivo na memria do
julgador.
Quanto ao princpio da identidade fsica do juiz, temos que o magistrado que
conduziu a instruo deve obrigatoriamente julgar a causa, de sorte a assegurar o
66. MORATO, Francisco. A oralidade. In: Processo oral. Rio de Janeiro: Forense, 1940.p.2.
71
linhas introdutrias
real contato do juiz que ir proferir sentena com o material probatrio produzido
nos autos.
a formao do convencimento um processo de lapidao, e a presidncia da
instruo acaba contribuindo decisivamente para tanto, j que a prova produzida
perante aquele que ir decidir. at ento, tal princpio no era reconhecido na esfera
criminal, sendo aplicado, pela peculiaridade dos procedimentos, nos juizados espe-
ciais e na segunda fase do jri, mesmo sem previso legal neste sentido. Sensvel aos
reclamos doutrinrios, o legislador, por intermdio da lei n 11.719/08, inseriu o
2 ao art. 399 do Cpp, reconhecendo expressamente a identidade fsica do juiz, de
sorte que o juiz que presidiu a instruo dever proferir sentena. Desta forma, e
como regra geral, caber ao presidente da instruo sentenciar, no sendo dado lei
de organizao judiciria excepcionar a regra, sob pena de nulidade processual. S
nos casos devidamente justifcados, como promoo, aposentadoria, falecimento,
exonerao do rgo julgador, dentre outros, que a regra poder ser excepcionada,
utilizando-se, por analogia, o caput do art. 132 do CpC entendimento inclusive
j frmado pelo StJ
67
.
9.23. Princpio da autoritariedade
o princpio da autoritariedade consagra que as pessoas incumbidas da persecuo
penal estatal so autoridades pblicas. Desse princpio decorre a nota distintiva da de-
ciso judicial em relao aos demais atos do poder pblico, consistente na aptido de
poder prevalecer contra a vontade de seus destinatrios. No se pode perder de vista,
entretanto, que a vontade da autoridade pblica estar sempre limitada pela lei e pela
Constituio, de modo que qualquer excesso passvel de responsabilizao.
9.24. Princpio da durao razovel do processo penal
a justia como tal, no pode ser tardia. a Emenda Constituio de n 45, de
30 de dezembro de 2004, disps que a todos, no mbito judicial e administrativo,
so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade
de sua tramitao (art. 5, lXXVIII, CF/1988).
para a edio da mencionada Emenda, foram considerados os efeitos deletrios
do processo e que o direito celeridade pertence tanto vtima como ao ru. ob-
jetiva-se assim evitar a procrastinao indeterminada de uma persecuo estigma-
tizadora e cruel, que simboliza, no mais das vezes, verdadeira antecipao de pena.
tambm verdade que a persecuo penal equilibrada demanda refexo. Desse
modo, pode-se constatar que o advento de institutos eminentemente pragmticos,
67. STJ HC 185.859-SP- Info 483.
72
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar
como a smula vinculante, colocam em segundo plano o efetivo acesso justia,
levando-se a que os fns justifquem os meios.
o referido preceito j fazia parte do ordenamento ptrio, encampado pela Con-
veno americana sobre Direitos Humanos, dizer, o pacto de So Jos da Costa
Rica, inserido no corpo legislativo nacional pelo Decreto n 678, de 6 de novembro
de 1992, tendo natureza contudo, at ento, de lei ordinria.
a razovel durao do processo implica decisivamente na legalidade da manu-
teno da priso cautelar, afnal, o excesso prazal da custdia provisria leva ilegali-
dade da segregao, entendimento consagrado inclusive no mbito do StF, eis que a
smula de n 697 reconheceu que a proibio de liberdade provisria nos processos
por crimes hediondos no veda o relaxamento da priso processual por excesso de
prazo. Note-se que tal smula perdeu sua utilidade prtica, pois com o advento
da lei n 11.464/2007, alterando o inciso II do art. 2 da lei n 8.072/1990, os
crimes hediondos passaram a admitir liberdade provisria. porm a ideia continua,
qual seja: o excesso de prazo leva ilegalidade da priso cautelar, independente de
qual seja a infrao.
o StJ, bom que se diga, tem sido prodigioso em refratar o reconhecimento
do excesso de prazo da priso cautelar em algumas situaes, tentando com isso esta-
belecer critrios objetivos onde no haveria a possibilidade de alegao da ilegalidade
por excesso de prazo. para tanto, foram editadas os seguintes verbetes da smula
desse tribunal:
Smula n 21: pronunciado o ru, fca superada a alegao do constrangimento
ilegal da priso por excesso de prazo;
Smula n 52: Encerrada a instruo, fca superada a alegao de constrangimento
por excesso de prazo;
Smula n 64: No constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instru-
o, provocado pela defesa.
apesar da contundncia do entendimento do Superior tribunal de Justia, essas
smulas no podem ser encaradas como verdade inconteste e, havendo excesso na
priso, que perdura por tempo desarrazoado, o relaxamento obrigatrio.
No se pode descurar que o processo penal tambm ferramenta de verbali-
zao da Constituio Federal, sendo instrumento de conteno do abuso estatal.
assinala aury lopes Jr. que o processo, como instrumento para a realizao do
Direito penal, deve realizar sua dupla funo: de um lado, tornar vivel a aplicao
da pena, e, de outro, servir como efetivo instrumento de garantia dos direitos e
liberdades individuais, de forma a assegurar os indivduos dos excessos do Estado.
por isso, o processo penal deve servir como instrumento de limitao da atividade
estatal, estruturando-se de modo a garantir plena efetividade aos direitos individuais
73
linhas introdutrias
constitucionalmente previstos
68
. o processo no se impe, e pronto. necessrio
que venha a legitimar-se, e isso s possvel quando ele se apresenta tambm como
garantia de respeito aos preceitos primrios fundamentais estabelecidos na Carta
Magna, notadamente no seu art. 5. o processo que tem que se adequar s exi-
gncias constitucionais, e no o inverso. No se tem como exigir do processo que
ele fornea resultados adequados, cleres, seguros, se no h estrutura para que se
desenvolva a refexo e maturao necessria sobre os fatos.
o alicerce do processo a instruo contraditria, que permitir ao magistrado
cognio plena acerca da imputao e da contra-imputao, na dialtica necessria
a toda discusso em juzo, como residncia segura do provimento almejado. Sem o
alicerce, as bases certamente iro ruir, no servindo de nada a construo aodada,
se ao fnal o resultado obtido vir abaixo. processo s pressas descura no s da pre-
servao das prerrogativas constitucionais bsicas, mas tambm estar, muitas vezes,
despido de lastro probatrio idneo, o que lhe retira toda a credibilidade.
ao estabelecer, no art. 5, inciso lXXVIII da Carta Magna, o princpio da
razovel durao do processo, almeja-se evitar dilaes processuais indevidas, crian-
do-se uma espcie de tempo virtual, como parmetro para a extenso do processo.
Inspirado pelo princpio em voga, o legislador estabeleceu em lei limites para o
elastrio da instruo, de sessenta dias no procedimento comum ordinrio (art. 400
do Cpp), e de noventa, para o encerramento da primeira fase do jri (art. 412 do
Cpp), ao passo que a lei n 9.034/1995, que dispe sobre os meios operacionais
para preveno e represso da atuao das organizaes criminosas, traz no seu art.
8 o prazo de 81 dias para o encerramento da instruo, quando o ru estiver preso,
e 120, quando solto.
o tempo do processo, qualquer que seja ele, deve ser visto como garantia, e no
como meta, vinculado clusula do due process of law
69
, pois correlato ao processo
justo. Evita excessos, pois a existncia do processo j traz desastrosas consequncias
ao ru, inclusive de carter econmico, e, por essa razo, induvidoso que existe
interesse do imputado na soluo da incerteza. Como observa Ricardo Jacobsen
Gloeckner, o razovel pode ser entendido como um ponto entre dois irrazoveis.
portanto, o razovel a negao, anttese da irrazoabilidade da acelerao e da de-
mora. Encontra-se como um entre-lugar que, como tal, somente pode ser conhecido
atravs da negao de dois lcus antagnicos
70
.
Deve ser lida com reparos a afrmao de que a dilao processual interessa
necessariamente defesa, que busca na prescrio o respaldo para procrastinar o
68. LOPES JR. Aury. Introduo crtca ao processo penal. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p.38.
69. LOPES JR. Aury; BADAR, Gustavo Henrique. Direito ao processo penal no prazo razovel. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006.p. 17.
70. GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Risco e processo penal. Salvador: Juspodivm, 2009. p. 348.
74
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar
procedimento
71
. o retardo aproveita a quem no tem razo, independente do polo
da relao processual. Sendo o ru inocente, tem total interesse na soluo imediata
do confito, retirando o peso de carregar consigo uma imputao injusta.
a seu turno, a resposta punitiva deslocada no tempo pode soar como sinnimo
de injustia, que aquela feita a destempo
72
. que, consoante salientado por Fran-
cisco Rosito, o processo deve demorar exatamente o tempo necessrio para atender
a sua fnalidade de resolver o confito com justia, resolvendo o direito material a
quem efetivamente o tem, sem deixar de respeitar o contraditrio, a ampla defesa, a
igualdade entre as partes e o dever de adequada fundamentao, sob pena de violar-
mos garantias transcendentais do nosso sistema
73
.
por outro lado, o tempo do processo no pode ter por indicador o tempo so-
cial
74
. o tempo da sociedade tem por parmetro o imediato, a rapidez, a efcincia,
o que, no raro, incompatvel com o grau de refexo exigido no processo criminal,
para que as garantias mnimas do ru no sejam atropeladas (em alta velocidade!).
Como preleciona augusto Jobim do amaral, legitimam-se arbitrariedades e atrope-
los processuais a partir de termos a que tudo se aplica, porque aludem a uma razo
auto-fundada e no intersubjetiva
75
. o que aury lopes Jr. entende por efcincia
antigarantista
76
.
9.25. Princpio da proporcionalidade
o princpio da proporcionalidade tem campo de estudo aprofundado no di-
reito constitucional. No h uniformidade em sua apresentao doutrinria, ha-
vendo divergncia sobre se ele sinnimo do princpio da razoabilidade ou se no
se confunde com este. No obstante sua sede mais frtil seja encontrada no direito
constitucional, sua importncia realada no direito processual penal, tanto porque
os ramos do direito se inter-relacionam, como porque o direito processual penal
constitudo de vasta enunciao normativa na Constituio do Brasil.
H entendimento de que o princpio da proporcionalidade no se identifca
com o princpio da razoabilidade. Enquanto o princpio da razoabilidade deno-
minao que representa uma norma jurdica consistente em um cnone interpreta-
tivo que conduza o jurista a decises aceitveis, o princpio da proporcionalidade,
71. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatria, julgamento antecipado e execuo imediata da sentena.
2.ed. So Paulo: RT, 1998. p.21.
72. CARVALHO, Luciana Jordo da Mota Armiliato de. Julgamento antecipado da lide penal: uma possibilidade
consttucional. 2005. 181 f. Dissertao (Mestrado), Universidade Paranaense- UNIPAR, Umuarama. p.69.
73. ROSITO, Francisco. Princpio da durao razovel do processo. Revista de Processo, a.33, n.161, p.36, jul. 2008.
74. A expresso utlizada por Ana Messut. (MESSUTI, Ana. Traduo: Tadeu Antonio Dix Silva e Maria Clara
Veronesi de Toledo. O tempo como pena. So Paulo: RT, 2003.p.41).
75. AMARAL, Augusto Jobim do. Violncia e processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 151.
76. LOPES JR. Aury. Introduo crtca ao processo penal. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p.37.
75
linhas introdutrias
de origem germnica
77
, representa um procedimento de aplicao/interpretao de
norma jurdica tendente a concretizar um direito fundamental em dado caso con-
creto.
os que entendem razoabilidade e proporcionalidade como expresses sinni-
mas, contornam a diferena entre um fenmeno de aplicao do direito que requer o
perpassar por trs etapas (proporcionalidade = necessidade, adequao e proporcio-
nalidade em sentido estrito), de outro fenmeno que assim no exige, haja vista que
tem o condo de orientar o intrprete a no aceitar como vlidas solues jurdicas
que conduzam a absurdos (razoabilidade).
o campo de atuao do princpio da proporcionalidade polarizado. tem-se
admitido que ele deve ser tratado como um superprincpio, talhando a estratgia
de composio no aparente confito principiolgico (ex: proteo intimidade
versus quebra de sigilo). por sua vez, deve ser visto tambm na sua faceta da proibio
de excesso, limitando os arbtrios da atividade estatal, j que os fns da persecuo
penal nem sempre justifcam os meios, vedando-se a atuao abusiva do Estado ao
encampar a bandeira do combate ao crime.
Deve-se destacar ainda, com Edilson Mougenot Bonfm, uma outra modalida-
de do princpio da proporcionalidade, que a proibio de infraproteo ou proibio
de proteo defciente. o campo de proteo do cidado deve ser visto de forma am-
pla. Existe a proteo vertical, contra os arbtrios do prprio Estado, evitando-se
assim excessos, como visto acima, e a proteo horizontal, que a garantia contra
agresso de terceiros, no qual o Estado atua como garante efcaz dos cidados, im-
pedindo tais agresses. portanto, a atividade estatal protetiva no pode ser defcit-
ria, o que pode desaguar em nulidade do ato
78
. Cite-se como exemplo a smula n
523 do StF, assegurando que a ausncia de defesa implica na nulidade absoluta do
processo, e a defcincia, em nulidade relativa.
o princpio da proporcionalidade tem especial aplicao no direito processual
penal, tal como se d na disciplina legal da validade da prova. Se a utilizao do
princpio da proporcionalidade em favor do ru para o acatamento de prova que
seria ilcita pacfca, essa mesma utilizao contra o ru para o fm de garantir va-
lores como o da segurana coletiva bastante controvertida no Brasil. pode-se dizer
que minoritrio o setor da doutrina e da jurisprudncia que defende a aplicao
excepcional do princpio da proporcionalidade contra o acusado, para satisfazer pre-
tenses do movimento da lei e da ordem.
a origem histrica da utilizao do princpio da proporcionalidade em mat-
ria probatria pode ser encontrada nos Estados unidos da amrica, em razo da
inexistncia de regramento na Constituio daquele pas sobre a regra de excluso
77. SAMPAIO JNIOR, Jos Herval. Processo consttucional: nova concepo de jurisdio. So Paulo: Mtodo. p.154.
78. BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 64.
76
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar
das provas obtidas ilicitamente e as que dela so derivadas, o que ensejou a teoria
da exclusionary rule e suas respectivas excees, dentre elas o princpio da propor-
cionalidade ou balancing test, assim explicitado por Walter Nunes da Silva Jnior,
referindo-se, no ponto, a estudo especfco de Manuel da Costa andrade:
Faz parte do Direito judicial americano a clusula de exceo regra da exclusionary
rule identifcada como balancing test, que corresponde verso adaptada do prin-
cpio da proporcionalidade criado no sistema jurdico alemo. para fexibilizar a
rigidez da exclusionary rule, tem-se aceitado que o juiz, em cada caso concreto, faa
a ponderao de valores assegurados pela Constituio, tendo em considerao a
intensidade e quantidade da violao ao direito fundamental e o dano que poder
advir caso a prova no seja admitida. [...]
o princpio da proporcionalidade foi construdo na doutrina e jurisprudncia ale-
ms, possuindo ampla aceitao no Direito europeu continental. [...]
a proibio da valorao da prova adquirida de forma ilcita, sob a batuta do prin-
cpio da proporcionalidade, deve ser o resultado de apreciao judicial que tem
de levar em considerao (1) o interesse concreto da persecuo criminal, (2) a
gravidade da leso norma, (3) o bem jurdico tutelado pela norma constitucional
violada e (4) a carncia de tutela do interesse lesado
79
.
ainda cabe frisar que o princpio da proporcionalidade no pode ser invocado
para se sobrepor a garantias e direitos individuais do acusado, especialmente no
Brasil (pas com histrico peculiar de violaes aos direitos humanos), no obs-
tante a Corte Suprema brasileira tenha admitido, no Habeas Corpus 80949/RJ, a
possibilidade remota de sua aplicao em caso extremo de necessidade inadivel e
incontornvel, situao que deve ser considerada tendo em conta o caso concreto
80
.
De todo modo, o seguinte trecho de deciso da relatoria do Ministro Seplveda
pertence, do StF, ainda norteia a compreenso da incidncia do princpio da pro-
porcionalidade em matria de prova ilcita:
provas ilcitas: sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5, lVI): consideraes
gerais. 2. Da explcita proscrio da prova ilcita, sem distines quanto ao crime
objeto do processo (CF, art. 5, lVI), resulta a prevalncia da garantia nela esta-
belecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo:
consequente impertinncia de apelar-se ao princpio da proporcionalidade luz
de teorias estrangeiras inadequadas ordem constitucional brasileira para sobre-
por, vedao constitucional da admisso da prova ilcita, consideraes sobre a
gravidade da infrao penal objeto da investigao ou da imputao
81
.
79. SILVA JNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria (consttucional) do processo
penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.516-517.
80. SILVA JNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria (consttucional) do processo
penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.519.
81. STF Primeira Turma HC 80949/RJ Rel. Min. Seplveda Pertence Informatvo n 250 de 12 a 16 de
novembro de 2001 Prova ilcita: inadmissibilidade (transcries).
77
linhas introdutrias
9.26. Princpio da inexigibilidade de autoincriminao
o princpio da inexigibilidade de autoincriminao ou nemo tenetur se detegere
(tambm denominado de princpio da autodefesa pelos tribunais), que assegura que
ningum pode ser compelido a produzir prova contra si mesmo, tem pontos de con-
tato com o princpio da presuno de inocncia e com o direito ao silncio assegurado
pela Constituio. a ideia a de limitao do poder de punir do Estado, importando,
sob esse enfoque, em caracterizao de uma certa desigualdade processual penal.
Decerto, consoante salienta Francisco das Neves Baptista, associada ao nemo
tenetur se detegere, a presuno de inocncia aprofunda a desigualdade no processo,
facultando ao imputado ocultar as informaes de que se valer em sua defesa e
compelindo a acusao a dar-lhe acesso a tudo quanto pretenda contra ele usar. tal
entendimento largamente difundido nos sistemas jurdicos ocidentais
82
.
o princpio da no autoincriminao guarda semelhana com o conhecido Mi-
randa warnings, originado do julgamento Miranda v. arizona, Estados unidos, em
que a falta da advertncia ao acusado dos seus direitos constitucionais levou anu-
lao da confsso e das provas dela derivadas
83
.
a jurisprudncia brasileira, retratada em decises do Supremo tribunal Fede-
ral, rechaa a possibilidade de obrigar o acusado (ou mesmo testemunha que corra
o risco de admitir fato que possa acarretar processo criminal contra si) a praticar
ato tendente a servir como prova contra si prprio. Com efeito, em mais de uma
oportunidade, a Corte Suprema brasileira reafrmou a existncia do princpio da
inexigibilidade de autoincriminao no direito ptrio, como se v no seguinte trecho
de deciso da lavra do Ministro Celso de Mello:
Esta Suprema Corte, fel aos postulados constitucionais que expressivamente
delimitam o crculo de atuao das instituies estatais, enfatizou que qualquer
indivduo tem, dentre as vrias prerrogativas que lhe so constitucionalmente as-
seguradas, o direito de permanecer calado. Nemo tenetur se detegere. Ningum
pode ser constrangido a confessar a prtica de um ilcito penal (RtJ 141/512, Rel.
Min. CElSo DE MEllo). Em suma: o direito ao silncio e o de no produzir
provas contra si prprio (HC 96.219-MC/Sp, Rel. Min. CElSo DE MEllo)
constitui prerrogativa individual que no pode ser desconsiderada por qualquer dos
poderes da Repblica
84
.
No obstante reconheam o princpio da autodefesa, os tribunais lhe tm impos-
to limites. o que tem ocorrido de maneira reiterada quando se discute a possibilidade
do conduzido pela autoridade policial apresentar documentos falsos para burlar a sua
82. BAPTISTA, Francisco das Neves. O mito da verdade real na dogmtca do processo penal. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001. p.174.
83. LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Vol. 1. Niteri: Impetus, 2011. p. 58.
84. STF HC 96982/DF Rel. Min. Celso de Mello Info n 530.
78
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar
identifcao. Nestes casos, os tribunais Superiores
85-86
tm se rechaado a aplicao do
princpio do nemo tenetur se detegere, concluindo pela tipicidade da conduta.
o direito de no produzir provas contra si mesmo adquiriu notvel relevo com
recentes alteraes sofridas pelo Cdigo de trnsito Brasileiro. Num primeiro mo-
mento, o art. 306 do CtB foi modifcado pela lei n 11.705/2008 (conhecida
como lei Seca), passando a prever o crime de conduzir veculo automotor estando
com a concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas.
Dada a redao do dispositivo, restava inviabilizada a presuno acerca deste quan-
tum, sendo indispensvel a realizao do popular teste do bafmetro (etilmetro)
ou do exame de sangue para que houvesse adequao tpica.
ocorre que, luz do princpio da autodefesa, o condutor do veculo no podia
ser compelido a soprar o etilmetro, devendo-se afastar, inclusive, os posicionamen-
tos doutrinrios que afrmam que a recusa confguraria o crime de desobedincia
(art. 330, Cp) em razo do desrespeito a ordem de funcionrio pblico -, j que o
condutor estaria amparado pela excludente do exerccio regular de um direito de
no produzir prova contra si mesmo.
Dada a potencial inefccia da lei, que esbarrava no princpio constitucional sob
comento, o legislador inovou mais uma vez, reeditando a fgura tpica constante do
art. 306 do CtB. Com a lei n 12.760/2012, o crime de trnsito passou a prever a
conduta de dirigir com a capacidade psicomotora alterada, o que pode ser consta-
tado por meio do popular teste do bafmetro (art. 306, I) ou de outras maneiras,
como a prova testemunhal (art. 306, II e 1). apesar da nova redao tpica e da
previso desta nova via probatria, deve-se pontuar que a realizao do exame clni-
co ou a constatao por meio do etilmetro continuam devendo respeito ao direito
a no autoincriminao podendo as demais constataes serem feitas mesmo sem
a autorizao do condutor.
10. QuaDro sintico
CAPTULO I LINHAS INTRODUTRIAS
Direito ProcessUaL PenaL
conceito e
fnalidades
O processo penal deve conferir efetvidade ao direito penal, forne-
cendo os meios e o caminho para materializar a aplicao da pena
ao caso concreto. Tem como fnalidades a pacifcao social obtda
com a soluo do confito (mediata), e a viabilizao da aplicao
do direito penal, concretzando-o (imediata).
1.1
85. STJ Quinta Turma REsp 1322009/GO Rel. Min. Marilza Maynard DJe 26/10/2012.
86. STF Segunda Turma HC 112176 Rel. Min. Ricardo Lewandowski DJe 27/08/2012 (Precedente:
Plenrio RE 640139 RG Rel. Min. Dias Tofoli DJe 14/10/2011).
79
linhas introdutrias
Caracterstcas
a) Autonomia: o direito processual no submisso ao direito ma-
terial, isto porque, tem princpios e regras prprias e especiali-
zantes.
b) Instrumentalidade: o meio para fazer atuar o direito material
penal, oferecendo as ferramentas e os caminhos a serem segui-
dos na obteno de um provimento jurisdicional vlido.
c) Normatvidade: uma disciplina normatva, de carter dogmt-
co, inclusive com codifcao prpria (Cdigo de Processo Penal:
Dec-lei n 3.689/41).
1.2
Posio
enciclopdica
um dos ramos do direito pblico, embora haja uma crtca atual
dicotomia romana entre jus publicum et jus privatum.
1.3
entenDenDo o tema
interesse
o desejo, a cobia, a vontade de conquistar algo. O interesse indi-
ca uma relao entre as necessidades humanas (que so de varia-
das ordens) e os bens da vida aptos a satsfaz-las.
2.1
Pretenso a inteno de subordinar interesse alheio ao prprio. 2.2
Lide
Surge do confito de interesses qualifcado pela pretenso resistda.
No embate criminal, teremos, de um lado, a pretenso do Estado
de fazer valer o direito material, aplicando a pena ao caso concreto,
e, do outro, o status libertats do imputado, que s pode ser apena-
do aps o devido processo legal.
2.3
ao
O Estado tem o dever de agir, cabendo-nos o direito pblico sub-
jetvo de obter do mesmo uma deciso acerca da lide objeto do
processo.
2.4
Processo
o instrumento de atuao da jurisdio. Contempla um elemento
consttutvo objetvo (o procedimento), e um elemento consttut-
vo subjetvo (relao jurdica processual entre os sujeitos que inte-
gram o processo).
2.5
sistemas ProcessUais
A depender dos princpios que venham a inform-lo, o processo penal, na sua estrutu-
ra, pode ser inquisitvo, acusatrio e misto. com a fundamentao da sentena que
so explicitadas as teses da acusao e da defesa, as provas produzidas e as razes do
convencimento do juiz.
3
sistema
inquisitvo
Concentra em fgura nica (juiz) as funes de acusar, defender e
julgar; no h contraditrio ou ampla defesa; o procedimento es-
crito e sigiloso, com o incio da persecuo, produo da prova e
prolao de deciso pelo magistrado.
3.1
sistema
acusatrio
H ntda separao entre as funes de acusar, defender e julgar;
o contraditrio, a ampla defesa e a publicidade regem todo o pro-
cesso; o rgo julgador dotado de imparcialidade; o sistema de
apreciao das provas o do livre convencimento motvado. o
sistema adotado no Brasil, com algumas mitgaes.
3.2
80
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar
sistema misto
ou acusatrio
formal
Caracteriza-se por uma instruo preliminar, secreta e escrita, a
cargo do juiz, com poderes inquisitvos, no intuito da colheita de
provas, e por uma fase contraditria (judicial) em que se d o jul-
gamento, admitndo-se o exerccio da ampla defesa e de todos os
direitos dela decorrentes.
3.3
Procedimento a sequncia de atos pratcados no processo. 3.3.1
relao jurdica
processual
o nexo que une e disciplina a conduta dos sujeitos processuais
em suas ligaes recprocas durante o desenrolar do procedimento,
sendo seus elementos identfcadores:
a) os sujeitos processuais: partes e magistrado.
b) o objeto da relao: Aspecto material: bem da vida; Aspecto
processual: provimento jurisdicional desejado.
c) os pressupostos processuais:
c.1) subjetvos:
Relatvos ao juiz: Investdura, Competncia, Ausncia de suspei-
o
Relatvos s partes: Capacidade de ser parte, Capacidade de es-
tar em juzo sozinho, Capacidade postulatria.
c.2) Objetvos: Extrnsecos; Intrnsecos.
3.3.2
Fontes
conceito
tudo aquilo de onde provm um preceito jurdico. a origem do
prprio direito.
4.1
Classifcao
a) Fonte de produo ou material: aquela que elabora a norma.
(artgos 22, I; 24, I e XI; 84, XII; 62, I b, todos da CF).
b) Fonte formal ou de cognio: aquela que revela a norma.
antes da ec n 45/2004:
b.1) imediata ou direta: leis e tratados (art. 5, 2 e 3, e art.
22, I, CF/1988).
b.2) mediatas, indiretas ou supletvas: costumes e princpios gerais
do direito.
aps a ec n 45/2004:
b.3) imediata ou direta: leis, Consttuio, tratados, jurisprudncia,
medida provisria.
b.4) mediata, indiretas ou supletvas: costumes.
4.2
anaLoGia
conceito
forma de autointegrao da lei (art. 3, CPP e 4, LINDB). Pela analo-
gia, aplicamos a um fato no regido pela norma jurdica, disposio legal
aplicada a fato semelhante. Deve-se interpretar com reservas a admissi-
bilidade da analogia quando se trata da restrio cautelar da liberdade,
ou quando importe em fexibilizao de garantas.
5.1
81
linhas introdutrias
espcies
a) Analogia legis: em face da lacuna da lei, aplicamos a norma po-
sitvada que rege caso semelhante;
b) Analogia iuris: so aplicados princpios jurdicos ante a omisso
da lei.
5.2
interPretao Da Lei ProcessUaL
Quanto
origem ou ao
sujeito que a
realiza
a) autntca ou legislatva: realizada pelo prprio legislador;
b) doutrinria ou cientfca: realizada pelos estudiosos do direito;
c) judicial ou jurisprudencial: realizada pelos juzes e tribunais.
6.1
Quanto ao
modo ou aos
meios empre-
gados
a) literal, gramatcal ou sinttca: leva-se em conta o texto da lei e
o sentdo literal das palavras;
b) teleolgica: busca-se a fnalidade da norma, a vontade da lei;
c) lgica: objetva-se a compreenso do esprito da lei, por meio
das regras de raciocnio e concluso;
d) histrica: analisa-se o contexto da votao do diploma legislat-
vo, os debates, as emendas propostas, etc.
e) sistemtca: leva-se em conta a norma colocada num todo, di-
zer, como integrante de um ordenamento jurdico.
6.2
Quanto ao
resultado
a) declaratva: h exata correspondncia entre o texto da lei e o
que a mesma desejou externar;
b) restritva: a norma disse mais do que desejava, cabendo ao in-
trprete aparar as arestas, para aferir o seu real alcance;
c) extensiva ou ampliatva: o texto da lei fcou aqum do que dese-
java; cabendo ao intrprete ampliar o seu alcance;
d) progressiva, adaptatva ou evolutva: exige-se do intrprete o es-
mero na atualizao dos diplomas normatvos, pois a realidade o
impe.
6.3
a Lei ProcessUaL PenaL no temPo
A lei processual penal, de regra, tem aplicao imediata, atngindo inclusive os proces-
sos que j esto em curso.
Retroatvidade pro ru Paulo Queiroz e Antonio Vieira, em posio minoritria, defen-
dem que a irretroatvidade da lei penal mais gravosa tambm deve ser aplicada nor-
ma processual. J a lei processual mais benfca poderia retroagir, implicando inclusive
na renovao de atos processuais.
7
a Lei ProcessUaL PenaL no esPao
A lei processual penal tem aplicao a todos os processos em trmite no territrio
nacional (locus regit actum).
8
PrincPios ProcessUais Penais
Princpio da
presuno de
inocncia ou da
no-culpabili-
dade
O reconhecimento da autoria de uma infrao criminal pressupe sen-
tena condenatria transitada em julgado (art. 5, inc. LVII da CF).
O princpio da presuno de inocncia tem sido encarado como si-
nnimo de presuno de no-culpabilidade. Essa a posio ado-
tada nesse trabalho.
9.1
82
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar
Princpio da
imparcialidade
do juiz
A imparcialidade entendida como caracterstca essencial do perfl
do juiz consistente em no poder ter vnculos subjetvos com o pro-
cesso de modo a lhe trar o afastamento necessrio para conduzir
com iseno o processo.
9.2
Princpio da
igualdade pro-
cessual
Consagra o tratamento isonmico das partes no transcorrer proces-
sual, em decorrncia do prprio art. 5, caput, da Consttuio Fede-
ral. O que deve prevalecer a chamada igualdade material.
9.3
Princpio do
contraditrio ou
bilateralidade da
audincia
Impe que s partes deve ser dada a possibilidade de infuir no
convencimento do magistrado, oportunizando-se a partcipao e
manifestao sobre os atos que consttuem a evoluo processual.
9.4
Princpio
da ampla defesa
Deve ser assegurada a ampla possibilidade de defesa, lanando-se mo
dos meios e recursos disponveis e a ela inerentes (art. 5, LV, CF).
So duas as possibilidades:
a) tcnica: efetuada por profssional e obrigatria;
b) autodefesa: realizada pelo prprio imputado e dependente da
sua convenincia.
9.5
Princpio da
ao, demanda
ou iniciatva das
partes
Cabe s partes a provocao, exercendo o direito de ao, no intuito da
obteno do provimento jurisdicional. Desde a promulgao da CF/88, j
no se admite o que se chamava de processo judicialiforme.
Nada impede que os juzes e tribunais concedam habeas corpus de
ofcio, sempre que tenham notcia de que exista ameaa ou leso
liberdade de locomoo (art. 654, 2, CPP).
9.6
Princpio da
ofcialidade
Os rgos incumbidos da persecuo criminal so rgos ofciais por
excelncia, tendo a Consttuio Federal consagrado a ttularidade
da ao penal pblica ao Ministrio Pblico (art. 129, I), e disciplina-
do a polcia judiciria no 4, do seu art. 144.
9.7
Princpio da
ofciosidade
A atuao ofcial na persecuo criminal, como regra, ocorre sem
necessidade de autorizao. Excepcionalmente, o incio da persecu-
o penal pressupe autorizao do legtmo interessado, como se
d na ao penal pblica condicionada representao da vtma ou
requisio do Ministro da Justa.
9.8
Princpio da
verdade real
O magistrado pauta o seu trabalho na reconstruo da verdade dos
fatos, superando eventual desdia das partes na colheita probatria,
como forma de exarar um provimento jurisdicional mais prximo
possvel do ideal de justa.
A proatvidade judicial na produo probatria encontra forte resis-
tncia doutrinria.
9.9
Princpio da
obrigatoriedade
A persecuo criminal de ordem pblica e, em regra, no cabe
juzo de convenincia ou oportunidade quanto ao seu incio.
A Lei. 9099/95 mitgou esse princpio, prevendo no seu art.76 a pos-
sibilidade de transao penal.
Nos crimes de ao penal privada, o que vigora o princpio oposto,
ou seja, o da oportunidade, pois cabe vtma ou ao seu represen-
tante, escolher entre dar incio persecuo criminal ou no.
9.10
83
linhas introdutrias
Princpio da in-
disponibilidade
Iniciado o inqurito policial ou o processo penal, os rgos incumbi-
dos da persecuo criminal no podem deles dispor.
A Lei n 9.099/1995 tambm mitgou o princpio da indisponibili-
dade, trazendo o insttuto da suspenso condicional do processo
(art. 89).
Nas aes de iniciatva privada, a vtma ou o seu representante
podem desistr da ao interposta, seja perdoando o autor da in-
frao, seja pela ocorrncia da perempo (art. 60 do CPP). Vale,
portanto, para essas aes, o princpio da disponibilidade.
9.11
Princpio do
impulso ofcial
Uma vez iniciado o processo, com o recebimento da inicial acusa-
tria, cabe ao magistrado velar para que o mesmo chegue ao seu
fnal, marcando audincias, estpulando prazos, determinando in-
tmaes etc.
9.12
Princpio da
motvao das
decises
Decorre do art. 93, inc. IX da Carta Magna, asseverando que o juiz
livre para decidir, desde que o faa de forma motvada, sob pena
de nulidade insanvel. Trata-se de autntca garanta fundamental,
decorrendo da fundamentao da deciso judicial o alicerce neces-
srio para a segurana jurdica do caso submetdo ao judicirio.
9.13
Princpio da
publicidade
A publicidade dos atos processuais, que pode ser defnida como a
garanta de acesso de todo e qualquer cidado aos atos pratcados
no curso do processo (RENATO BRASILEIRO), a regra.
O sigilo admissvel quando a defesa da intmidade ou o interesse
social o exigirem, sem prejuzo do interesse pblico informao
(arts. 5, LX, e 93, IX, da CF) ou se da publicidade do ato puder
ocorrer escndalo, inconveniente grave ou perigo de perturbao
da ordem ( 1, art. 792 do CPP).
Em relao ao inqurito policial, por se tratar de fase pr-proces-
sual, regido pelo princpio da sigilao. Contudo, assegura-se ao
advogado a consulta aos autos correspondentes. (smula vinculan-
te n.14, STF)
Deve-se distnguir a publicidade relatva s partes, ou seja, a cha-
mada publicidade interna ou especfca, e a relatva ao pblico em
geral, ou publicidade externa. Esta ltma que encontra mitgao
pelas excees postas no texto consttucional.
9.14
Princpio do
duplo grau de
jurisdio
Este princpio assegura a possibilidade de reviso das decises ju-
diciais, atravs do sistema recursal, onde as decises do juzo a quo
podem ser reapreciadas pelos tribunais. uma decorrncia da pr-
pria estrutura do Judicirio, vazada na Carta Magna que, em vrios
dispositvos, atribui competncia recursal aos diversos tribunais do
pas.
9.15
Princpio do juiz
natural
O princpio do juiz natural consagra o direito de ser processado pelo
magistrado competente (art. 5, inc. LIII da CF) e a vedao cons-
ttucional criao de juzos ou tribunais de exceo (art. 5, inc.
XXXVII da CF).
9.16
84
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar
Do promotor
natural ou do
promotor legal
Este princpio veda a designao arbitrria, pela Chefa da Insttui-
o, de promotor para patrocinar caso especfco.
O STF, em julgamento que teve como Relatora a Ministra Ellen Gra-
cie, contrariando julgamentos anteriores do prprio Pretrio Excel-
so, entendeu pela inexistncia do princpio do promotor natural,
sob o argumento de que tal princpio incompatvel com o da indi-
visibilidade do Ministrio Pblico.
9.17
Princpio do de-
fensor natural
Consiste na vedao de nomeao de defensor diverso daquele de-
fensor pblico que tem atribuio legal para atuar na causa.
9.18
Princpio
do devido
processo
legal
O devido processo legal o estabelecido em lei, devendo traduzir-
-se em sinnimo de garanta, atendendo assim aos ditames const-
tucionais. Com isto, consagra-se a necessidade do processo tpifca-
do, sem a supresso e/ou desvirtuamento de atos essenciais.
Deve ser analisado em duas perspectvas: a primeira, processual,
que assegura a tutela de bens jurdicos por meios do devido pro-
cedimento (procedural due process); a segunda, material, reclama,
no campo da aplicao e elaborao normatva, uma atuao subs-
tancialmente adequada, correta, razovel (substantve due process
of law).
9.19
Princpio do
favor rei ou
favor ru
Princpio do favor rei ou favor ru 9.20
Princpio da
economia
processual
Deve-se buscar a maior efetvidade, com a produo da menor
quantdade de atos possvel
9.21
Princpio da
oralidade
Assegura a produo dos atos processuais de viva voz, de forma
verbal, sem impedimento da reduo a termo dos atos mais rele-
vantes, o que vai refetr na maneira de conduzir o procedimento.
a) Imediatdade: o ideal que a instruo probatria se desenvolva
perante o magistrado;
b) Concentrao: o desejo de que os atos da instruo sejam reu-
nidos em uma s audincia, ou na menor quantdade das mes-
mas;
c) Identdade fsica do juiz: por ele, o magistrado que conduziu a
instruo deve obrigatoriamente julgar a causa, salvo hipteses
excepcionais expressamente contempladas.
9.22
Princpio da
autoritariedade
O princpio da autoritariedade consagra que os rgos incumbidos
da persecuo penal estatal so autoridades pblicas.
9.23
Princpio
da durao
razovel do
processo penal
A Emenda Consttuio de n 45, de 30 de dezembro de 2004,
disps que a todos, no mbito judicial e administratvo, so asse-
gurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitao (art. 5, LXXVIII, CF/1988).
O direito celeridade pertence tanto vtma como ao ru.
9.24
85
linhas introdutrias
Princpio da pro-
porcionalidade
O princpio da proporcionalidade requer o perpassar do intrprete
por trs etapas (necessidade, adequao e proporcionalidade em
sentdo estrito). Deve ser visto, ainda, na vertente da proibio do
excesso e da proteo defciente.
No processo penal, o princpio da proporcionalidade tem especial
aplicao na disciplina legal da validade da prova.
9.25
Princpio da
inexigibilidade
de autoincrimi-
nao
O princpio da inexigibilidade de autoincriminao ou nemo tene-
tur se detegere, que assegura que ningum pode ser compelido
a produzir prova contra si mesmo, tem pontos de contato com o
princpio da presuno de inocncia e com o direito ao silncio as-
segurado pela Consttuio.
9.26
11. smulas aPlicveis
11.1. stJ
21. Pronunciado o ru, fca superada a alega-
o do constrangimento ilegal da priso
por excesso de prazo na instruo.
52. Encerrada a instruo criminal, fca supe-
rada a alegao de constrangimento por
excesso de prazo.
64. No consttui constrangimento ilegal o
excesso de prazo na instruo, provocado
pela defesa.
11.2. stF
Sumla Vinculante n 14. direito do de-
fensor, no interesse do representado, ter
acesso amplo aos elementos de prova que,
j documentados em procedimento inves-
tgatrio realizado por rgo com compe-
tncia de polcia judiciria, digam respeito
ao exerccio do direito de defesa.
523. No processo penal, a falta da defesa cons-
ttui nulidade absoluta, mas a sua def-
cincia s o anular se houver prova de
prejuzo para o ru.
611. Transitada em julgada a sentena conde-
natria, compete ao juzo das execues a
aplicao da lei mais benigna.
697. A proibio de liberdade provisria nos
processos por crimes hediondos no veda
o relaxamento da priso processual por
excesso de prazo.
708. nulo o julgamento da apelao se, aps
a manifestao nos autos da renncia do
nico defensor, o ru no foi previamente
intmado para consttuir outro.
716. Admite-se a progresso de regime de
cumprimento da pena ou a aplicao ime-
diata do regime menos severo nela deter-
minada, antes do trnsito em julgado da
sentena condenatria.
717. No impede a progresso de regime de
execuo da pena, fxada em sentena
no transitada em julgado, o fato de o ru
se encontrar em priso especial.
12. inFormativos recentes
12.1. stJ
X Direito penal e processual penal. Natu-
reza da ao penal. Norma processual pe-
nal material.
A norma que altera a natureza da ao penal
no retroage, salvo para benefciar o ru. A
norma que dispe sobre a classifcao da ao
penal infuencia decisivamente o jus puniendi,
pois interfere nas causas de extno da puni-
bilidade, como a decadncia e a renncia ao
direito de queixa, portanto tem efeito mate-
rial. Assim, a lei que possui normas de nature-
za hbrida (penal e processual) no tem pronta
aplicabilidade nos moldes do art. 2 do CPP,
vigorando a irretroatvidade da lei, salvo para
benefciar o ru, conforme dispem os arts.
5, XL, da CF e 2, pargrafo nico, do CP. Pre-
cedente citado: HC 37.544-RJ, DJ 5/11/2007.
HC 182.714-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de As-
sis Moura, julgado em 19/11/2012. (Info 509)
86
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar
X Nulidade. Jri. Ausncia de defesa
In casu, o paciente foi condenado pena de 14
anos de recluso, como incurso no art. 121,
2, I e IV, do CP. Sustenta-se a nulidade do pro-
cesso por ausncia de defesa tcnica efetva,
pois o patrono do paciente, na sesso plenria
do jri, teria utlizado apenas quatro minu-
tos para proferir sua sustentao oral. Invoca
a aplicao da Sm. n. 523/STF, asseverando
que, aps a sustentao proferida, deveria ter
a magistrada declarado o ru indefeso, dissol-
vendo o conselho de sentena e preservando,
assim, o princpio do devido processo legal. O
Min. Relator observou que a matria objeto da
impetrao no foi suscitada e debatda pre-
viamente pelo tribunal a quo, razo pela qual
o habeas corpus no deve ser conhecido, sob
pena de supresso de instncia. Contudo, en-
tendeu a existncia de ilegalidade fagrante,
visto que emerge dos autos que a atuao do
defensor do paciente, na sesso de julgamen-
to do tribunal do jri, no caracterizou a insu-
fcincia de defesa, mas a sua ausncia. Como
se verifcou, o defensor datvo utlizou apenas
quatro minutos para fazer toda a defesa do pa-
ciente. certo que a lei processual penal no
estpula um tempo mnimo que deve ser utli-
zado pela defesa quando do julgamento do j-
ri. Contudo, no se consegue ver razoabilidade
no prazo utlizado no caso concreto, por mais
sinttca que tenha sido a linha de raciocnio
utlizado. O art. 5, XXXVIII, da CF assegura a
plenitude de defesa nos julgamentos realiza-
dos pelo tribunal do jri. Na mesma linha, o
art. 497, V, do CPP estatui ser atribuio do juiz
presidente do tribunal do jri nomear defen-
sor ao acusado, quando consider-lo indefeso,
podendo, neste caso dissolver o conselho e
designar novo dia para o julgamento, com a
nomeao ou a consttuio de novo defen-
sor. Cabia, portanto, a interveno do juiz pre-
sidente, a fm de garantr o cumprimento da
norma consttucional que garante aos acusa-
dos a plenitude de defesa, impondo-se que es-
ta tenha carter material, no apenas formal.
Diante dessa e de outras consideraes, a Tur-
ma concedeu a ordem de ofcio, para anular o
processo desde o julgamento pelo tribunal do
jri e determinar outro seja realizado e ainda
o direito de responder ao processo em liber-
dade, at deciso fnal transitada em julgado,
salvo a supervenincia de fatos novos e con-
cretos que justfquem a decretao de nova
custdia. HC 234.758-SP, Rel. Min. Sebasto
Reis Jnior, julgado em 19/6/2012. (Info 500)
X Hc. Advogado. Acesso. Denncia.
In casu, requerem os impetrantes o reconheci-
mento do direito de ter acesso denncia de
uma ao penal na qual no possuem procura-
o, visando instruir a defesa de seu cliente na
ao penal a que responde. Notciam os autos
que o paciente foi denunciado e pronunciado
por homicdio qualifcado com dolo eventu-
al, acusado de ter causado a morte de nove
pessoas ao dirigir embriagado. com base em
notcias vinculadas na imprensa nacional, a
defesa do paciente solicitou ao juzo proces-
sante cpia da exordial acusatria de uma
ao penal em trmite no rgo especial do
Tribunal de Justa estadual, envolvendo um
promotor pblico que teria, tambm, atro-
pelado e matado trs pessoas, vindo a ser
denunciado por homicdio culposo. Alegam
os impetrantes que o paciente e o aludido
promotor de justa, embora tenham pratca-
do a mesma conduta, receberam tratamentos
legais e processuais diversos, razo pela qual o
elemento de prova pretendido seria essencial
tese da defesa, visando desclassifcao
do tpo denunciado. Com o indeferimento do
pedido, a defesa impetrou habeas corpus na
corte local, tambm denegado. Inicialmente,
observou o Min. Relator que, por determina-
o consttucional, assegurado aos membros
do Parquet foro especial por prerrogatva de
funo, criado para proteger determinados
cargos ou funes pblicas diante de sua re-
levncia, j que as decises referentes aos de-
litos pratcados por seus ocupantes poderiam
ocasionar uma srie de implicaes. Por outro
vrtce, ainda que a regra seja a da publicidade
nos termos do art. 93, IX, da CF, excepcional-
mente, a fm de que se preserve a intmidade
do ru e desde que no prejudique o interesse
pblico informao, a autoridade competen-
te poder decretar o sigilo processual. o que
aparenta ser o caso da ao penal movida em
87
linhas introdutrias
desfavor do promotor. Tambm, certo que
a ampla defesa deve abranger tanto o direito
de o acusado ser assistdo por profssional ha-
bilitado, como o direito de defender-se com
a maior amplitude possvel, e certo que a
imputao de responsabilidade penal a qual-
quer acusado deve observar o devido proces-
so legal e permitr o pleno exerccio da ampla
defesa e do contraditrio. Nesse vis, cabe ao
magistrado a faculdade do indeferimento, de
forma motvada, das providncias que julgar
protelatrias, irrelevantes ou impertnentes.
Ressaltou, ainda, o Min. Relator que, no caso,
restou equivocadamente fundamentada a ne-
gatva de acesso cpia da denncia, limitan-
do-se o magistrado processante a afrmar que
a eventual simetria entre os fatos no justfca
a juntada ou a quebra de sigilo decretado por
outro juzo. exatamente a aparente sime-
tria entre os fatos que justfca o pedido do
paciente para ter acesso cpia da exordial
de outra ao penal, visando ao cotejo entre
aquela e a sua acusao. Diante dessa e de
outras consideraes, a turma concedeu a
ordem. HC 137.422-SP, Rel. Min. Jorge Mussi,
julgado em 10/4/2012. (Info 495)
X Princpio da identidade fsica do juz. Ju-
za substituta.
No h ofensa ao art. 399, 2 do CPP, que
estatui que o juiz que presidiu a instruo de-
ver proferir a sentena identdade fsica ,
na hiptese de juza substtuta tomar os de-
poimentos das testemunhas de acusao e,
posteriormente, ser sucedida pela juza ttu-
lar que prosseguiu com a audincia, ouvindo
as testemunhas de defesa e proferindo sen-
tena de mrito que condenou o impetrante.
Ademais, a juza substtuta estava exercendo
o seu munus em carter temporrio, poden-
do ser designada, por ato da presidncia do
tribunal, a atuar em qualquer outra vara. Por
outro lado, a juza ttular tem por funo, den-
tre outros atos, a entrega da prestao jurisdi-
cional nos feitos conclusos para sentena. HC
219.482-SC, Rel. Min. Og Fernandes, julgado
em 27/3/2012. (Info 495)
X Protesto por novo jri. Norma proces-
sual penal. Tempus regit actum.
A Turma frmou o entendimento de que a ex-
cluso do ordenamento jurdico do protesto
por novo jri, nos termos da redao confe-
rida pela Lei n. 11.689/2008, tem aplicao
imediata aos processos pendentes em conso-
nncia com o princpio tempus regit actum,
previsto no art. 2 do CPP. Segundo se afr-
mou, o interesse recursal do paciente surgiu
to somente no momento em que j no havia
previso legal do recurso de protesto por novo
jri, pois a sentena condenatria foi proferida
em 12/4/2011. Alm disso, no obstante o fa-
to criminoso ter sido pratcado antes da edio
da lei em questo, tal circunstncia no teria o
condo de manter a aplicao de dispositvo
outrora revogado, visto que o tema circunscre-
ve-se matria estritamente processual, de
incidncia imediata. Precedente citado: RHC
26.033-RO, DJe 1/8/2011. RHC 31.585-SP,
Rel. Min. Vasco Della Giustna (Desembagador
convocado do TJ-RS), julgado em 22/3/2012.
(Info 493)
X Uso de documento falso: tipicidade da
conduta e princpio da autodefesa.
A Turma denegou habeas corpus no qual se
postulava o reconhecimento da atpicidade da
conduta pratcada pelo paciente uso de do-
cumento falso (art. 304 do CP) em razo do
princpio consttucional da autodefesa. Alega-
va-se, na espcie, que o paciente apresentara
autoridade policial carteira de habilitao e
documento de identdade falsos, com objetvo
de evitar sua priso, visto que foragido do es-
tabelecimento prisional, conduta plenamente
exigvel para a garanta de sua liberdade. O
Min. Relator destacou no desconhecer o en-
tendimento desta Corte de que no caracteri-
za o crime disposto no art. 304, tampouco no
art. 307, ambos do CP, a conduta do acusado
que apresenta falso documento de identdade
autoridade policial para ocultar anteceden-
tes criminais e manter o seu status libertats,
tendo em vista se tratar de hiptese de auto-
defesa, j que atuou amparado pela garanta
consagrada no art. 5, inciso LXII, da CF. Con-
siderou, contudo, ser necessria a reviso do
88
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar
posicionamento desta Corte para acolher en-
tendimento recente do Supremo Tribunal Fe-
deral em sentdo contrrio, proferido no julga-
mento do RE 640.139-DF, quando reconhecida
a repercusso geral da matria. Ponderou-se
que, embora a aludida deciso seja desprovida
de carter vinculante, deve-se atentar para a
fnalidade do insttuto da repercusso geral,
qual seja, uniformizar a interpretao const-
tucional. Conclui-se, assim, inexistr qualquer
constrangimento ilegal suportado pelo pacien-
te uma vez que tpica a conduta daquele que
autoridade policial apresenta documentos
falsos no intuito de ocultar antecedentes cri-
minais negatvos e preservar sua liberdade. HC
151.866-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em
1/12/2011 (Info 488)
X Princpio do juiz natural. Cmara com-
posta majoritariamente por juzes convo-
cados.
A Turma, em questo de ordem, retratou a
deciso anterior e denegou o habeas corpus.
Na espcie, a ordem havia sido concedida para
anular o julgamento da apelao proferido por
cmara composta majoritariamente por juzes
de primeiro grau convocados, conforme o en-
tendimento adotado, poca, pelo STJ. Contra
esse julgado, o MPF interps recurso extraor-
dinrio e, diante do que fcou assentado pelo
STF no julgamento do RE 597.133-RS, os au-
tos foram devolvidos Min. Relatora para os
efeitos do art. 543-B, 3, do CPC. Com essas
consideraes, adotou-se o posicionamento
do STF de que, na hiptese, no h ofensa ao
princpio consttucional do juiz natural. Anote-
-se que, na mesma assentada, esse entendi-
mento foi aplicado no julgamento de outros
HCs. Precedente citado do STF: HC 96.821-SP,
DJe 24/6/2010. QO no HC 116.651-SP, Rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgada
em 7/6/2011. (Info 476)
X HC. Anulao. Edcl. Ofensa. Juiz natural.
O paciente foi pronunciado como incurso nas
sanes do art. 121, caput, c/c o art. 70, am-
bos do CP, por ter causado acidente automobi-
lstco com morte em razo de ingesto de be-
bida alcolica. Contra a deciso de pronncia,
a defesa interps recurso em sentdo estrito
para o TJ, a que foi negado seguimento; houve
embargos de declarao (EDcl) que tambm
no foram acolhidos. Ento, a defesa interps
recurso especial ao qual foi negado seguimen-
to, dando ensejo a agravo de instrumento
ao STJ. No habeas corpus, busca a defesa do
paciente o reconhecimento da nulidade dos
julgamentos do recurso em sentdo estrito e
dos EDcl por alegada ofensa ao princpio do
juiz natural. Segundo consta dos autos, foi
convocado pela presidncia do TJ um juiz para
responder pelo cargo vago de desembargador
em decorrncia de aposentadoria. Para o Min.
Relator, ao contrrio do que foi consignado na
impetrao, o decreto de convocao foi refe-
rendado pela corte especial do TJ nos termos
do art. 118 da Loman (LC n. 35/1979). Tambm
explica no haver violao do regimento inter-
no do TJ, que, aps a emenda regimental n. 4,
passou a exigir somente que o juiz convocado
seja da capital. No entanto, assevera existr a
apontada nulidade do julgamento dos EDcl,
haja vista que, na data do julgamento, o magis-
trado no se encontrava mais em substtuio,
inclusive, poca, j havia outro magistrado
convocado. Dessa forma, a Turma, por maio-
ria, anulou os EDcl decididos por rgo julga-
dor do qual fazia parte magistrado que no
estava mais no exerccio da substtuio de
desembargador aposentado por revelar cons-
trangimento ilegal diante da no observncia
do princpio do juiz natural, determinando que
outro seja realizado dentro das normas legais e
regimentais pertnentes. Precedentes citados:
HC 109.456-DF, DJe 20/10/2009, e HC 97.623-
AL, DJe 30/6/2008. HC 134.463-GO, Rel. Min.
Jorge Mussi, julgado em 7/6/2011. (Info 476)
X Princpios da publicidade e ampla defe-
sa. Deciso. Publicao. Vista dos autos.
No caso, foi interposto recurso de apelao pe-
la defesa via fax, o qual foi inadmitdo por no
ter sido juntada aos autos a respectva pea
original. Contra essa deciso, o paciente ma-
nejou recurso em sentdo estrito, objetvando
o destrancamento do apelo. Contudo, const-
tuiu novo advogado, que requereu vista dos
autos para estud-los e, assim, ter condio
89
linhas introdutrias
de realizar sustentao oral. O relator deferiu
o pedido de vista, mas no houve a intmao
do advogado, que, sem acesso aos autos, no
realizou a sustentao oral. a turma enten-
deu malferidos, ao menos, os princpios da
publicidade e da ampla defesa. O ato de de-
ferimento de vista dos autos deveria ter sido
publicado, no cabendo ao advogado o dever
de acompanhar pessoalmente o andamento
do processo, dirigindo-se ao gabinete do re-
lator ou respectva secretaria judiciria pa-
ra verifcar se, nos autos, fora lanado algum
despacho. Assim, a Turma concedeu a ordem
para reconhecer a nulidade do acrdo profe-
rido no recurso em sentdo estrito, devendo
outro julgamento ser realizado, assegurando,
previamente, ao advogado, vista dos autos. HC
160.281-PE, Rel. Min. Og Fernandes, julgado
em 3/5/2011. (Info 471)
X Juiz Natural. Competncia. Jri. Aciden-
te. Trnsito. Homicdio.
trata-se de acidente de trnsito fatal com
duas vtmas e quatro leses corporais se-
gundo consta dos autos, o recorrente, no
momento em que colidiu com outro veculo,
trafegava em alta velocidade e sob a infun-
cia de lcool. Por esse motvo, foi denuncia-
do pela suposta prtca dos delitos previstos
nos arts. 121, caput, por duas vezes e 129
por quatro vezes, ambos do CP, e pronun-
ciado para ser submetdo a julgamento no
tribunal do jri. Ressalta o Min. Relator que
o dolo eventual imputado ao recorrente com
submisso ao jri deu-se pela soma de dois
fatores: o suposto estado de embriaguez e o
excesso de velocidade. Nesses casos, explica,
o STJ entende que os referidos fatores carac-
terizariam, em tese, o elemento subjetvo do
tpo inerente aos crimes de competncia do
jri popular. Ademais, a atribuio de ind-
cios de autoria e da materialidade do delito
foi fundamentada nas provas dos autos, no
sendo possvel o reexame em REsp (bice da
Sm. n. 7-STJ). Quanto desclassifcao do
delito de homicdio doloso para o crime pre-
visto no art. 302 do CTB conforme a alega-
o da defesa, no est provada, nos autos,
a ocorrncia do elemento subjetvo do tpo
(dolo) , segundo o Min. Relator, faz-se ne-
cessrio aprofundado exame probatrio para
ser reconhecida a culpa consciente ou o dolo
eventual, pois deve ser feita de acordo com
as provas colacionadas. Assim, explica que,
alm da vedao da citada smula, conforme
a jurisprudncia, entende-se que, de acordo
com o princpio do juiz natural, o julgamento
sobre a ocorrncia de dolo eventual ou culpa
consciente deve fcar a cargo do tribunal do
jri, consttucionalmente competente para
julgar os crimes dolosos contra a vida. Dessa
forma, a Turma negou provimento ao recurso,
considerando que no houve ofensa aos arts.
408 e 74, 1, do CPP nem ao art. 302, par-
grafo nico, V, da Lei n. 9.503/1997, diante de
indcios sufcientes de autoria e da materia-
lidade delitva. Quanto reavaliao desses
elementos, isso no seria possvel em REsp,
pois incide a citada smula, bem como no
cabe o exame de dispositvo da CF. Preceden-
tes citados: HC 118.071-MT, DJe 1/2/2011;
REsp 912.060-DF, DJe 10/3/2008; HC 26.902-
SP, DJ 16/2/2004; REsp 658.512-GO, DJe
7/4/2008; HC 36.714-SP, DJ 1/7/2005; HC
44.499-RJ, DJ 26/9/2005; HC 91.397-SP, DJe
15/12/2008, e HC 60.942-GO, DJ 29/10/2007.
REsp 1.224.263-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, jul-
gado em 12/4/2011. (Info 469)
X Exame. Raios x. Nemo tenetur se detege-
re. Trfico. Entorpecentes.
Uma das questes suscitadas pela defesa no
writ afrma a ilegalidade da prova produzida,
sob o fundamento de que a submisso dos
pacientes ao exame de raios x, a fm de cons-
tatar a ingesto de cpsulas de cocana, ofen-
de o princpio segundo o qual ningum pode
ser compelido a produzir prova contra si (ne-
mo tenetur se detegere). a turma entendeu
que no houve violao do referido princpio,
uma vez que no fcou comprovada qualquer
recusa na sujeio radiografa abdominal;
ao contrrio, os pacientes teriam assumido a
ingesto da droga, narrando, inclusive, deta-
lhes da ao que culminaria no trfco inter-
nacional do entorpecente. ressaltou que os
exames de raios x no exigiram qualquer agir
ou fazer por parte dos pacientes, tampouco
90
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar
constturam procedimentos invasivos ou at
mesmo degradantes que pudessem violar
seus direitos fundamentais, acrescentando,
ainda, que a postura adotada pelos policiais
no apenas acelerou a colheita da prova, co-
mo tambm visou salvaguarda do bem ju-
rdico vida, j que o transporte de droga de
tamanha nocividade no organismo pode oca-
sionar a morte. assim, a turma, entre outras
questes, denegou a ordem. HC 149.146-SP,
Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 5/4/2011.
(Info 468)
X Favor rei. APN. Arquivamento. Coisa
julgada material.
cuida-se de habeas corpus em que se discu-
te, em sntese, se a deciso que determina
o arquivamento da ao penal (APn) no m-
bito da Justa comum, reconhecendo a at-
picidade do fato e a incidncia de clusula
excludente da ilicitude, impede a instaurao
da APn pelo mesmo fato perante a Justa es-
pecializada, no caso a Justa Militar. A Tur-
ma concedeu a ordem ao entendimento de
que a deciso de arquivamento do inqurito
policial no mbito da Justa comum, aco-
lhendo promoo ministerial no sentdo da
atpicidade do fato e da incidncia de causa
excludente de ilicitude, impossibilita a instau-
rao de ao penal na Justa especializada,
uma vez que o Estado-Juiz j se manifestou
sobre o fato, dando-o por atpico, o que en-
seja coisa julgada material. registrou-se que,
mesmo tratando-se de deciso proferida por
juzo absolutamente incompetente, deve-
-se reconhecer a prevalncia dos princpios
do favor rei, favor libertats e ne bis in idem,
de modo a preservar a segurana jurdica
que o ordenamento jurdico demanda. Pre-
cedentes citados do STF: HC 86.606-MS, DJ
3/8/2007; do STM: CP-FO 2007.01.001965-
3-DF, DJ 11/1/2008; do STJ: APn 560-RJ, DJe
29/10/2009; HC 90.472-RS, DJe 3/11/2009;
RHC 17.389-SE, DJe 7/4/2008; HC 36.091-RJ,
DJ 14/3/2005, e HC 18.078-RJ, DJ 24/6/2002.
HC 173.397-RS, Rel. Min. Maria Thereza de As-
sis Moura, julgado em 17/3/2011. (Info 466)
X mP. Custos legis. Contraditrio.
A Turma denegou a ordem de habeas corpus
por entender que o MP, quando oferta pare-
cer em segundo grau de jurisdio, atua como
custos legis, e no como parte, razo pela qual
a ausncia de oportunidade defesa para se
manifestar sobre essa opinio no consubs-
tancia violao dos princpios do contradi-
trio, da ampla defesa e da paridade de ar-
mas. Precedentes citados: HC 127.630-SP, DJe
28/9/2009, e RHC 15.738-SP, DJ 28/3/2005. HC
167.910-MG, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado
em 1/3/2011. (Info 465)
12.2 stF
X Sustentao oral em correio parcial
e prerrogativa da DPU
A 2 Turma concedeu parcialmente habeas
corpus a fm de garantr defesa o direito de
apresentar razes escritas e de realizar sus-
tentao oral na ocasio do julgamento de
correio parcial proposta, no STM, em des-
favor do paciente. No caso, o feito fora pro-
movido naquele tribunal com o objetvo de
desconsttuir sentena proferida por Conselho
Permanente de Justa, o qual julgara extnta,
sem resoluo de mrito, ao penal em que
o ru seria processado pela suposta prtca
do crime de desero. O pleito da Defensoria
Pblica da Unio de que fosse intmada da
data da apreciao da correio parcial com a
fnalidade de proferir sustentao oral fo-
ra indeferido pelo tribunal a quo, mediante a
justfcatva de que o procedimento no teria
sido suscitado por nenhuma das partes do pro-
cesso, mas sim pelo juiz-auditor corregedor. A
impetrao sustentava ofensa ao contraditrio
e ampla defesa e requeria que fosse: a) con-
cedida vista dos autos insttuio para apre-
sentao de razes escritas, porquanto o feito
teria o intuito de desconsttuir sentena favo-
rvel ao paciente; b) deferida a oportunidade
de defender oralmente suas razes quando
do julgamento da correio em tela; e c) as-
segurado a membro da DPU o exerccio de sua
prerrogatva legal de sentar-se no mesmo pla-
no do Ministrio Pblico (Lei Complementar
91
linhas introdutrias
80/94, art. 4, 7). Verifcou-se que o direito
de sustentar oralmente nas correies parciais
adviria do prprio regimento interno do rgo
em questo, pelo que deveria ter sido franque-
ado defesa. Citou-se jurisprudncia do STF
segundo a qual deveria ser atendido o pedido
explcito da insttuio de defender oralmente
suas razes. Com relao ao requerimento de
sentar-se no mesmo plano do parquet, dene-
gou-se a ordem. Explicou-se que a matria no
poderia ser apreciada, porque no relatva ao
risco aparente liberdade de locomoo, de
modo a justfcar sua arguio pela via estreita
do writ. Precedente citado: HC 112839/RJ (DJe
de 17.9.2012). HC 112516/RJ, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 11.9.2012. (Info 679)
X Militar e custeio de despesas de trans-
porte pessoal
a 2 turma concedeu habeas corpus para
invalidar, desde a audincia de inquirio
de testemunhas de acusao e de defesa, o
processo que condenara o paciente pela pr-
tca do delito de peculato em coautoria e em
contnuidade delituosa. No caso, o Estado cus-
teara as despesas de deslocamento do militar
da cidade sede da organizao militar OM
em que servia para aquela na qual transcor-
ria processo penal militar. Posteriormente,
quando da inquirio das testemunhas arro-
ladas pela acusao, a administrao militar
recusara-se a custear o deslocamento do ru
ao argumento de insufcincia de recursos.
Ressaltou-se o previsto no art. 28 do Decreto
4.307/2002 (O militar da atva ter direito
apenas ao transporte pessoal, quando tver de
efetuar deslocamento fora da sede de sua OM
nos seguintes casos: I interesse da Justa ou
da disciplina, quando o assunto envolver inte-
resse da Fora Armada a que pertence o mili-
tar, quando a Unio for autora, litsconsorte ou
r) que, ao regulamentar a Medida Provisria
2.215/2001, disps sobre a reestruturao da
remunerao dos militares das Foras Arma-
das. Aduziu-se que questes de convenincia
administratva ou de eventual incapacidade f-
nanceira do Poder Pblico no poderiam deso-
brigar o Estado desse dever, expresso em de-
creto presidencial. Destacou-se no se cuidar
de mera interpretao, mas de cumprimento
de explcita obrigao governamental e que o
direito de audincia, de um lado, e o direito
de presena, de outro, derivariam da garanta
consttucional do devido processo legal. Esse
postulado asseguraria ao acusado o direito de
comparecer aos atos processuais a serem rea-
lizados perante o juzo processante, ainda que
situado em local diverso da sede da organiza-
o militar em que servisse, com o transporte
pessoal custeado pelo Estado, porque no inte-
resse da justa. Reafrmou-se a jurisprudncia
do STF no sentdo de que o acusado teria di-
reito pblico subjetvo de comparecer, assis-
tr e presenciar, sob pena de nulidade absolu-
ta, os atos processuais, notadamente aqueles
produzidos na fase de instruo do processo
penal. HC 98676/PA, rel. Min. Celso de Mello,
7.2.2012. (HC-98676) (Info 657)
X HC e uso de documento falso
A 2 Turma denegou habeas corpus em que
pleiteada a atpicidade da conduta descrita co-
mo uso de documento falso (CP, art. 304). Na
espcie, a defesa alegava que o paciente apre-
sentara Registro Geral falsifcado a policial a
fm de ocultar sua condio de foragido, o que
descaracterizaria o referido crime. inicialmen-
te, reconheceu-se que o princpio da autode-
fesa tem sido aplicado em casos de delito de
falsa identdade (CP, art. 307). Ressaltou-se,
entretanto, que no se confundiria o crime de
uso de documento falso com o de falsa iden-
tdade, porquanto neste ltmo no haveria
apresentao de qualquer documento, mas
to-somente a alegao falsa quanto iden-
tdade. HC 103314/MS, rel. Min. Ellen Gracie,
24.5.2011. (Info 628)
X Intervalo entre citao e interrogat-
rio e ampla defesa.
No h nulidade decorrente da inexistncia de
interregno entre a citao do ru e a realizao
de seu interrogatrio, presente o advogado.
Com base nessa orientao, a 1 Turma, por
maioria, denegou habeas corpus no qual sus-
tentada afronta ao princpio da ampla defesa
e necessidade de assistncia do ru por pro-
fssional da advocacia (CF, art. 5, LV e LXIII).
92
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar
Aduziu-se que a conduta imputada ao pacien-
te roubo no seria complexa, alm de ele
ter sido acompanhado por defensora datva, a
qual poderia ter se insurgido quanto ao alega-
do vcio e no o fzera oportunamente. Enten-
deu-se no demonstrado o efetvo prejuzo pa-
ra a defesa, o que inviabilizaria a declarao de
nulidade do feito, de acordo com o princpio
pas de nullit sans grief, adotado pelo art. 563
do CPP. Vencidos os Ministros Marco Aurlio,
relator, e Dias Tofoli, que concediam a ordem,
ao fundamento da imprescindibilidade de an-
tecedncia mnima da citao em relao
audincia designada para interrogatrio, a fm
de se garantr a defesa do ru por advogado de
sua livre escolha. HC 100319/RS, rel. orig. Min.
Marco Aurlio, red. p/o acrdo Min. Luiz Fux,
24.5.2011. (Info 628)
13. Questes De concursos
Pblicos
01. (Juiz Substtuto TJ/MG/Vunesp/2012)
Considere as afrmaes a seguir.
I. So admitdos no Direito Processual Penal
a interpretao extensiva, a aplicao ana-
lgica e os princpios gerais de direito.
II. Os costumes tm carter de fonte norma-
tva primria do direito processual penal.
III. Com autorizao pela Emenda Consttu-
cional n. 45/09 para o Supremo Tribunal
Federal (STF) editar smulas vinculantes,
passamos a ter novas fontes material e
formal das normas processuais penais.
IV. A analogia aplicvel somente em caso de
lacuna involuntria da lei, ainda que no
haja real semelhana entre o caso previsto
e o no previsto.
Esto corretos apenas os itens
(A) I e II.
(B) I e III.
(C) I e IV.
(D) II e IV.
02. (Juiz Substtuto TJ/AC/CESPE/2012) No
que se refere aplicao da lei penal e da lei
processual penal, assinale a opo correta.
(A) Em relao aplicao da lei no espao,
vigora o princpio da absoluta territoriali-
dade da lei processual penal.
(B) Cessadas as circunstncias que determi-
naram a sua existncia, a lei excepcional
deixa de ser aplicada ao fato pratcado du-
rante a sua vigncia.
(C) Por expressa previso legal, a lei penal e a
lei processual penal retroagem para bene-
fciar o ru.
(D) De acordo com o princpio da aplicao
imediata da lei processual penal, os atos j
realizados sob a vigncia de determinada
lei devem ser convalidados pela lei que a
substtua.
(E) A lei penal admite a aplicao analgica e
a lei processual penal, a interpretao ana-
lgica.
03. (Juiz Substtuto TJ/BA/CESPE/2012
adaptada) De acordo com o que dispe o CPP,
a lei processual penal admite, em observncia
ao princpio da legalidade, interpretao res-
tritva e aplicao analgica.
04. (Juiz Substtuto TJ/BA/CESPE/2012
adaptada) O princpio da verdade formal, vi-
gente no direito processual penal brasileiro,
advm do direito consttucionalmente garant-
do ao acusado de permanecer calado durante
o interrogatrio.
05. (Juiz Substtuto TJ/BA/CESPE/2012
adaptada) A lei processual aplica-se de ime-
diato, devendo-se respeitar, entretanto, a data
em que o crime foi pratcado e observar a pre-
tenso punitva j estabelecida.
06. (Juiz Substtuto TJ/BA/CESPE/2012
adaptada) Aplica-se s normas processuais
penais o princpio da extraterritorialidade, vis-
to que so consideradas extenso do territrio
nacional as embarcaes e aeronaves pblicas
a servio do governo brasileiro, onde quer que
se encontrem.
07. (Analista MP/PI/CESPE/2012) A lei
processual penal, no tocante aplicao da
norma no tempo, como regra geral, guiada
pelo princpio da imediatdade, com plena
93
linhas introdutrias
incidncia nos processos em curso, indepen-
dentemente de ser mais prejudicial ou be-
nfca ao ru, assegurando-se, entretanto, a
validade dos atos pratcados sob a gide da
legislao anterior.
08. (Analista MP/PI/CESPE/2012) O princ-
pio da obrigatoriedade da ao penal pblica
incondicionada impe o dever ao membro
do Ministrio Pblico de oferecer denncia,
mas no retra deste o juzo de convenincia
e oportunidade para a iniciatva penal, sendo
vedada, apenas, a desistncia da ao aps o
recebimento da denncia.
09. (Defensor Pblico SP/FCC/2012) Princ-
pios e garantas processuais penais fundamen-
tais.
(A) O princpio do nemo tenetur se detegere
corolrio da garanta consttucional do
direito ao silncio e im pede que todo o
acusado seja compelido a produzir ou con-
tribuir com a formao de prova contrria
ao seu interesse, salvo se no houver ou-
tro meio de produo de prova.
(B) Consttui nulidade relatva o desempenho
de uma nica defesa tcnica para corrus
em posies con fitantes, em razo de vio-
lao ao princpio da ampla defesa.
(C) A garanta consttucional da durao razo-
vel do processo no se aplica ao inqurito
policial por este tratar de procedimento
administratvo, sendo garan ta exclusiva
do processo acusatrio.
(D) O Superior Tribunal de Justa vem admi-
tndo a mit gao do princpio da identda-
de fsica do juiz nos casos de convocao,
licena, promoo ou de ou tro motvo que
impea o juiz que tver presidido a instru-
o de sentenciar o feito, aplicando, por
analo gia, a lei processual civil.
(E) A defesa tcnica em processo penal, por
ser garan ta exclusiva do acusado, pode
ser por ele renuncia da, desde que haja ex-
pressa manifestao de vonta de homolo-
gada pelo juiz competente.
10. (Juiz Substtuto TJ/CE/CESPE/2012
adaptada) O julgamento da lide cabe ao juiz,
ttular ou substtuto, que concluir a audincia,
salvo se convocado, licenciado, afastado por
qualquer motvo, promovido ou aposentado,
casos em que dever passar os autos ao seu
sucessor.
11. (Analista Judicirio STM/2011) De acor-
do com doutrina e a jurisprudncia, os princ-
pio da ampla defesa e da plenitude de defesa
so sinnimos, visto que ambos tm por es-
copo assegurar ao acusado o acesso aos ins-
trumentos normatvos hbeis ao exerccio da
defesa.
12. (STM Analista Judicirio/2011) Entende-
-se por devido processo legal a garanta do
acusado de no ser privado de sua liberdade
em um processo que seguiu a forma estabe-
lecida na lei; desse princpio deriva o fato de
o descumprimento de qualquer formalidade
pelo juiz ensejar a nulidade absoluta do pro-
cesso, por ofensa a esse princpio.
13. (STM Analista Judicirio/2011) Os efei-
tos causados pelo princpio consttucional da
presuno de inocncia no ordenamento jur-
dico nacional incluem a inverso, no processo
penal, do nus da prova para o acusador.
14. (STM Analista Judicirio/2011) Decor-
rem do princpio do devido processo legal as
garantas procedimentais no expressas, tais
como as relatvas taxatvidade de ritos e
integralidade do procedimento.
15. (STM Analista Judicirio/2011) Em de-
corrncia da aplicao do princpio do contra-
ditrio, consttui nulidade a falta de intmao
do denunciado para oferecer contrarrazes ao
recurso interposto da rejeio da denncia,
no suprindo a nomeao de defensor datvo.
16. (STM Analista Judicirio/2011) O dis-
positvo consttucional que estabelece serem
inadmissveis as provas obtdas por meios il-
citos, bem como as restries prova criminal
existentes na legislao processual penal, so
exemplos de limitaes ao alcance da verdade
real.
94
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar
17. (STM Analista Judicirio/2011) A ado-
o do princpio da inrcia no processo penal
brasileiro no permite que o juiz determine,
de ofcio, diligncias para dirimir dvida sobre
ponto relevante dos autos.
18. (STM Analista Judicirio/2011) O pro-
cesso penal brasileiro no adota o princpio da
identdade fsica do juiz em face da complexi-
dade dos atos processuais e da longa durao
dos procedimentos, o que inviabiliza a vincula-
o do juiz que presidiu a instruo prolao
da sentena.
19. (STM Analista Judicirio/2011) No se
admite, por caracterizar ofensa ao princpio
do contraditrio e do devido processo legal, a
concesso de medidas judiciais inaudita altera
parte no processo penal.
20. (STM Analista Judicirio/2011) O princ-
pio da inocncia est expressamente previsto
na Consttuio Federal de 1988 e estabelece
que todas as pessoas so inocentes at que se
prove o contrrio, razo pela qual se admite a
priso penal do ru aps a produo de prova
que demonstre sua culpa.
21. (Juiz Federal Substtuto TRF5/2011
adaptada) De acordo com a jurisprudncia do
STJ, deve ser interpretada de forma restritva a
norma consttucional segundo a qual o preso
deve ser informado de seus direitos, entre os
quais o de permanecer calado, sendo-lhe asse-
gurada a assistncia da famlia e de advogado.
22. (Procurador Jurdico Americana/2011) O
sistema processual penal do Brasil o inquisi-
tvo e o acusatrio, tendo aquele suas razes
no Direito Romano, e este razes na Grcia e
em Roma. Os principais princpios caracterst-
cos do processo penal so os do estado de ino-
cncia, do contraditrio, da verdade real, da
oralidade, da publicidade, da obrigatoriedade,
da ofcialidade, da indisponibilidade do pro-
cesso, do juiz natural e da iniciatva das partes.
23. (Procurador Jurdico Americana/2011)
Tocante ao processo penal brasileiro, so fon-
tes primrias todas as normas jurdicas que
dizem respeito ao processo penal, sendo di-
vididas entre normas que dizem respeito ao
Direito Processual Penal da jurisdio comum
e as que dizem respeito com o Direito Proces-
sual Penal das jurisdies especiais, tendo a lei
como a nica fonte formal imediata do Direito
Processual Penal.
24. (Defensor Pblico da Unio/2010/CESPE)
O direito processual brasileiro adota o sistema
do isolamento dos atos processuais, de ma-
neira que, se uma lei processual penal passa
a vigorar estando o processo em curso, ela se-
r imediatamente aplicada, sem prejuzo dos
atos j realizados sob a vigncia da lei anterior.
25. (Defensor Pblico da Unio/2010/CESPE)
Em caso de leis processuais penais hbridas, o
juiz deve cindir o contedo das regras, aplican-
do, imediatamente, o contedo processual pe-
nal e fazendo retroagir o contedo de direito
material, desde que mais benfco ao acusado.
26. (Juiz Substtuto MS/2010/FCC) A lei pro-
cessual penal
(A) tem aplicao imediata apenas se benef-
ciar o acusado.
(B) de aplicao imediata, sem prejuzo de
validade dos atos j realizados.
(C) vigora desde logo e sempre tem efeito re-
troatvo.
(D) aplicvel apenas aos fatos ocorridos aps
a sua vigncia.
(E) tem aplicao imediata apenas nos pro-
cessos ainda no instrudos.
27. (Promotor de Justa BA/2010/FESMIP)
Assinale a alternatva correta:
(A) A lei processual penal admite interpreta-
o analgica.
(B) Na sucesso da lei processual penal no
tempo, fana e priso preventva apli-
car-se-o os dispositvos legais mais favo-
rveis ao ru.
(C) O princpio da lex fori admite alguma rela-
tvizao no processo penal.
(D) Entre os rgos judicirios caracterstcos
do Sistema Processual Misto ou Francs,
inclui-se o Juizado de Instruo.
(E) Todas as alternatvas acima esto corretas.
95
linhas introdutrias
14. gabarito anotaDo
01 B
Vide:
Art. 3, CPP.
Item 6. Interpretao da Lei Processual;
Item 4.2. Classifcao, b.2) mediatas, in-
diretas ou supletvas;
Item 4.2. Classifcao;
Item 5. Analogia.
02 a
Vide:
Art. 1, CPP;
Item 8. A Lei Processual no espao.
03 e
Vide:
Art. 3, CPP;
Item 5. Analogia.
04 e
Vide:
Item 9.9. Princpio da verdade real.
05 e
Vide:
Art. 2, CPP;
Item 7. A Lei Processual Penal No Tempo.
06 e
Vide:
Art. 1, CPP;
Item 8. A Lei Processual Penal no Espao.
07 c
Vide:
Art. 2, CPP;
Item 7. A Lei Processual Penal no Tempo.
08 e
Vide:
Arts. 24 e 42, CPP;
Itens 9.10. Princpio da obrigatorieda-
de e 9.11. Princpio da indisponibili-
dade.
09 D
Vide:
Art. 399, 2, CPP. Art. 132, CPC;
Item 9.22. Princpio da Oralidade.
10 c
De acordo com o princpio da identdade fsi-
ca do juiz, que passou a ser aplicado tambm
no mbito do processo penal aps o advento
da Lei n 11.719, de 20 de junho de 2008, o
magistrado que presidir a instruo criminal
dever proferir a sentena no feito, nos ter-
mos do 2 do art. 399 do Cdigo de Proces-
so Penal. [...] Em razo da ausncia de outras
normas especfcas regulamentando o referido
princpio, nos casos de convocao, licena,
promoo ou de outro motvo que impea o
juiz que tver presidido a instruo de senten-
ciar o feito, por analogia permitda pelo art.
3 da Lei Adjetva Penal -, dever ser aplicado
subsidiariamente o contdo no art. 132 do C-
digo de Processo Civil, que dispe que os autos
passaro ao sucessor do magistrado (Prece-
dentes STJ). (STJ HC 133407)
Vide:
Art. 399, 2, CPP.
Item 9.22. Princpio da oralidade.
11 e
Vide:
Item 9.5. Princpio da ampla defesa.
12 e
Vide:
Item 9.18. Princpio do devido processo
legal.
13 c
Vide:
Item 9.1. Princpio da presuno de ino-
cncia ou da no-culpabilidade.
14 c
Vide:
Item 9.18. Princpio do devido processo
legal.
96
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar
15 c
Vide:
Smula n. 707 do STF.
Item 9.4. Princpio do contraditrio ou bi-
lateralidade da audincia.
16 c
Vide:
Art. 157, 1, CPP.
Item 9.9. Princpio da verdade real.
17 e
Vide:
Item 9.6. Princpio da ao, demanda ou
iniciatva das partes.
18 e
Vide:
Art. 399, 2, CPP.
Item 9.22. Princpio da oralidade.
19 e
Vide:
Art. 283, 3, CPP.
Item 9.4. Princpio do contraditrio ou bi-
lateralidade da audincia.
20 e
Vide:
Art. 5, LVII, CF.
Art. 387, pargrafo nico, CPP.
Item 9.1. Princpio da presuno de ino-
cncia ou da no-culpabilidade.
21 e
Vide:
Art. 5, LXIII, CF.
Item 9.26. Princpio da inexigibilidade de
autoincriminao.
22 e
Vide:
Item 3. Sistemas processuais penais e 9.
Princpios processuais penais.
23 c
Vide:
Item 4. Fontes.
24 c
Vide:
Art. 2 do CPP.
Item 7. A lei processual penal no tempo.
25 e
Vide:
Item 7. A lei processual penal no tempo.
26 B
Vide:
Art. 2 do CPP.
Item 7. A lei processual penal no tempo.
27 e
Vide:
A) Art. 3 do CPP e item 5. Analogia.
B) Art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo de
Processo Penal e item 7. A lei processual
penal no tempo.
C) Art. 1 do CPP e item 8. A Lei Processual
Penal no Espao.
D) No sistema misto, a fase preliminar de in-
vestgao, conduzida pelo magistrado sob
auxlio da polcia judiciria para a formao
de um juzo prvio, chamada na Frana e
na Espanha de juizado de instruo. Item
3.3. Sistema misto ou acusatrio formal.