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A possibilidade de indenizao pela perda de uma chance no direito brasileiro.

Uma perspectiva histrica e comparada para a superao do dano hipottico e o estabelecimento da reparao universal
Albano Francisco Schmidt Elaborado em 12/2011.
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aA Constitucionalizando-se o Direito Civil, eleva-se o milenar instituto da responsabilidade civil a buscar seu fim ltimo de reparao integral dos danos, calcado na dignidade da pessoa humana. "Scientists have calculated that the chances of something so patently absurd actually happening are millions to one. But magicians have calculated that million-to-one chances crop up nine times out of ten." [1] (Terry Pratchett)

RESUMO
O presente estudo monogrfico tem por escopo a anlise da possibilidade de se pleitear e receber, no ordenamento jurdico brasileiro da forma como ele se encontra hoje, reparaes civis advindas de danos causados a chances srias e reais. A compreenso da dita teoria da perda de uma chance se sedimentar necessariamente alicerada no direito comparado (especialmente no direito francs, italiano e americano), pois apenas nos ltimos anos que ela foi importada da doutrina e casustica aliengena pelos doutrinadores brasileiros. Desse modo, far-se-, aps uma anlise da teoria geral da responsabilidade civil posta pelo Cdigo Civil Brasileiro de 2002 e de uma retrospectiva histrica, um estudo do caso Show do Milho (advindo do Recurso Especial n 788.459/BA) e de seu impacto nos diversos tribunais estaduais. Impacto este que se transformou em verdadeira mudana de paradigma, saindo da antiga viso de procurar um responsvel pelo dano direto e imediato para a busca de reparar o prejuzo, retornando o lesado ao estado anterior ao evento danoso. Constitucionalizando-se o Direito Civil, elevase o milenar instituto da responsabilidade civil a buscar seu fim ltimo de reparao integral dos danos, calcado na dignidade da pessoa humana. Danos estes que podem advir de inmeras formas, inclusive de uma vantagem esperada que no se concretizou ou da no-interrupo de um prejuzo que veio a ocorrer, enfim, de chances que precisam ser devidamente valoradas pelos magistrados.

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Palavras-chave: Responsabilidade civil. Teoria da perda de uma chance. Dano. Nexo causal. Reparao integral dos danos. Dignidade da pessoa humana.

INTRODUO

Deus no joga dados com o Universo. Esta mxima atribuda ao fsico Albert Einstein [2], para tentar demonstrar que as coisas no acontecem por mero acaso. J outro clebre fsico, Stephen Hawking, discordando de Einstein, afirma que no s Deus joga dados com o Universo, como joga em lugares onde no podemos ver o resultado. A realidade parecer concordar mais com o segundo, pois como explicar que uma janela perfeitamente fechada estoure durante uma prova de vestibular, assustando inmeros candidatos e ferindo outros tantos? Que os tomos do vidro de alguma forma se realinharam pode ter explicao plausvel para a Fsica, mas, por que naquele exato instante? Seria acaso, os dados divinos, chance? E, uma vez que tal acontecimento se d no mundo real e no no plano da teoria quntica, como lidar com esse tipo de situao? possvel retornar as coisas ao seu estado anterior, realizando um novo concurso? Se no, como fica a situao do eventual candidato que foi forado a abandonar a prova ou teve seu desempenho afetado pelo ocorrido? Ser que sempre estaremos diante de um ato de Deus, excludente da culpabilidade para o mundo jurdico, ou h um outro caminho que pode ser trilhado? A anlise dessa outra perspectiva de grande relevncia para o Direito (sem mencionar para o lesado, que possivelmente ficaria sem nenhum tipo de reparao, ainda que muitas vezes seu prejuzo seja bastante expressivo), uma vez que explora um assunto ainda no devidamente sedimentado na doutrina e jurisprudncia ptria: a perda de uma chance. Esta teoria possibilita a reparao de probabilidades, de chances srias e reais. Assim, o lesado por um evento danoso qualquer pode passar a pleitear uma reparao se foi privado de obter um determinado benefcio, seja na forma de uma vantagem que no se concretizou, seja com a no interrupo de um prejuzo que veio a se confirmar. Pode-se indenizar essa possibilidade que foi perdida? Se sim, de que modo? Se no, como fica a situao dos prejudicados pelo evento danoso? O Direito uma cincia em constante evoluo. Se novos problemas chegam s portas da Justia a cada dia, novas respostas precisam ser apresentadas pelos magistrados na mesma velocidade, que nem sempre as tem prontas, tamanhas so as facetas que podem ser apresentadas pelo caso concreto. Cabe ento aos operadores do Direito auxiliarem nessa incessante busca por novas respostas, na sistematizao da cincia jurdica. Imbudo nesse mister, o presente trabalho busca, sem a pretenso de ditar regras ou encerrar o assunto, questionar essa questo ainda to nova e controversa. Afinal pairam muito mais perguntas do que respostas claras, quando o assunto uma possibilidade que se perdeu. Alis j para a definio do que uma chance necessrio ser o socorro de outras cincias, como a Matemtica, o que s reala a dificuldade encontrada nessa busca de unificao, pois o tema envolve uma boa dose de multidisciplinaridade e tambm , como se pode observar, multinacionalidade. Desse modo optou-se por dividir este estudo em trs grandes captulos: no primeiro deles far-se- uma necessria releitura dos institutos basilares que regem a responsabilidade civil no Brasil, buscando desse modo oxigen-los com os ares trazidos pela Constituio da Repblica Federativa Brasileira de 1988 que deu toda uma nova roupagem aos princpios que regem o ordenamento jurdico ptrio (saindo de uma matriz puramente civillegalista para algo muito mais voltado a dignidade da pessoa humana); aps a sedimentao de uma nova teoria geral da responsabilidade civil, abrir-se- caminho para a anlise da gnese da teoria da perda de uma chance no mundo, na forma como ela espalhou pela Europa e foi importada pela Amrica em seqncia, para enfim desembarcar em terras nacionais; e, por fim, no ltimo captulo, realizar-se- uma pesquisa do modo como a teoria tem sido recepcionada no pas, desde a parte tericodoutrinria at uma profunda anlise do paradigmtico caso do Show do Milho, bem como da forma como cada um dos Tribunais de Justia dos Estados tem lidado com a questo. Sempre utilizando o mtodo dedutivo-bibliogrfico, consagrado nas pesquisas

jurdicas brasileiras, bem como uma anlise de casos concretos (to caras no direito anglo-saxo) e de direito comparado, quando possvel. Com isso, buscar-se- ao final responder a pergunta central sobre a qual esta pesquisa est calcada: com base na legislao ptria em vigor , efetivamente, possvel reparar danos advindos da perda de uma chance em nosso Pas?

Captulo 1 FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL 1.1. HISTRICO


Ao jurisconsulto romano Ulpiano, presente em clebre passagem do Digesto (compilao dos escritos clssicos, ordenado pelo Imperador Justiniano), atribuda autoria dos trs pilares fundamentais do Direito Romano: Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere[3]. Destes princpios, imortalizados na cultura jurdica ocidental, o segundo (no causar dano a outrem), pode ser considerado, s avessas, como um dos princpios basilares da responsabilidade civil: aquele que causar dano a outrem fica obrigado a repar-lo. Protege-se o lcito e reprimi-se o ilcito [4]. Entretanto, para se chegar a esta singela conjugao dos artigos 186 [5] e 927[6] do Cdigo Civil Brasileiro de 2002, mais de 4.000 anos de histria precisam ser analisados, afinal, nas palavras de Vasconcelos, citado por Santos: a responsabilidade civil quase to antiga quanto o prprio Direito [7]. Santos sustenta que a origem do instituto da responsabilidade civil repousa no momento em que j h um mnimo de organizao poltica capaz de disciplinar, de alguma forma, a vingana privada[8]. Nos primrdios da civilizao humana, rememora Diniz, existia apenas a vingana coletiva, que se caracterizava pela reao conjunta do grupo contra o agressor pela ofensa a um de seus componentes [9]. A segunda fase, ainda segundo a autora, seria caracterizada pela aludida vingana privada, momento em que a justia se fazia pelas prprias mos. Olho por olho, como previa o art.186 do Cdigo de Hamurabi[10]. Tal atitude, contudo, acabava por ser por demais prejudicial a toda sociedade, que era duplamente afetada. Pense-se, e o exemplo original de Santos, numa plantao que foi devastada por uma queimada provocada pelo fogo do vizinho. Este teria na ordem de pensamento da codificao da poca, a sua prpria plantao destruda, levando no apenas ele, mas todo o vilarejo que dependia dos gros a sucumbirem ante a fome [11]. Passa-se, dessa forma, a um perodo de composio dos danos sofridos [12]: o pagamento de um valor pecunirio pelo ilcito provocado. O divisor de guas dessa forma de pensamento se d atravs da Lex Aquilia, aprovada por plebiscito entre os sculos III e II a.C, que encontrou seu apogeu no perodo de Justiniano [13]. Lima, citado por Santos, diz que a generalidade de princpios foge da casustica at ento adotada, insculpindo ainda a diferenciao entre ilcitos civis e penais e introduzindo o elemento subjetivo da culpa [14]. Estes princpios, todavia, s foram devidamente sistematizados e transformados no que se convencionou chamar de teoria clssica da responsabilidade civil[15], graas aos esforos do jurista francs Domat. Suas idias, por sua vez, foram adotadas pelos redatores do Cdigo Civil de Napoleo (de 19 de Fevereiro de 1804), onde no art.1382 se l: Tout fait quelconque de l'homme, qui cause autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arriv le rparer[16]. Mutatis mutandi, precisamente o que preceitua o Cdigo Civil Brasileiro vigente, nos artigos 186 e 927.

1.1.2. Evoluo da responsabilidade civil no Brasil


A evoluo da responsabilidade civil no Brasil no foge ao panorama traado em escala mundial e tem seu marco histrico no perodo colonial (que vai do Descobrimento, em

1.500, at a Independncia, em 1.822) e suas Ordenaes do Reino [17], mais precisamente na Lei da Boa Razo (datada de 18 de agosto de 1769) que previa expressamente a aplicao subsidiria do Direito Romano nos casos omissos, o que explica a decisiva influncia romanista no instituto da responsabilidade civil em terras brasileiras [18]. Pouco menos de uma dcada aps a independncia, D. Pedro por Graa de Deus, e Unanime Acclamao dos Povos, Imperador Constitucional, e Defensor Perpetuo do Brazil: Fazemos saber a todos os Nossos subditos, que a Assembla Geral Decretou [sic][19] o Cdigo Penal de 1.830, esboando no instituto da satisfao a idia de ressarcimento[20] ao lesado pelo ato ilcito perpetrado. Aqui ainda se denota um tratamento homogneo entre o ilcito civil e o ilcito penal[21], que s seria devidamente rompido em 1858, com a Consolidao das Leis Civis, colossal compilao e verdadeiro esboo de Cdigo Civil elaborada por Teixeira de Freitas. Em que pese o pioneirismo do mestre bahiano, foi apenas em 1912 que o Brasil teve verdadeiramente sua primeira lei especfica sobre responsabilidade civil, o Decreto n 2.681/12[22], que regulava a responsabilidade civil das estradas de ferro. Tal lei previa at mesmo a culpa presumida em seu art. 1 (as estradas de ferro sero responsveis pela perda total ou parcial, furto ou avaria das mercadorias que receberem para transportar. Ser sempre presumida a culpa e contra esta presuno s se admitir alguma das seguintes provas), uma inovao at ento impensada e que ser tratada com mais profundidade adiante. Em sua esteira foi aprovado, em 1916, o Cdigo Civil de Clvis Bevilqua (prevendo em seus artigos 159 e 160 a responsabilidade civil fundada na culpa), que vigorou no Pas at ser revogado pelo Cdigo Civil de Miguel Reale, no centsimo octogsimo primeiro ano aps a independncia (10 de janeiro de 2002, entrando em vigor no ano seguinte a sua publicao). Codificao esta que trouxe tambm importantes avanos, pois abriu ampla passagem para a aplicao da teoria objetiva, ou seja, para o surgimento da obrigao de reparar o dano independentemente de culpa, a qual ser analisada em momento oportuno. Como j exposto anteriormente, a Lei nmero 10.406/02 [23] trata da responsabilidade civil em seu Livro III Dos fatos jurdicos, Ttulo IX Da responsabilidade civil, Captulo I Da obrigao de indenizar, artigo 927 que deve ser interpretado em conjunto com o artigo 186. Todavia, faz-se mister, antes de se adentrar mais fundo nos pressupostos da responsabilidade civil, sedimentar seu conceito jurdico.

1.2. DEFINIES BASILARES: O CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL, SUAS MODALIDADES NEGOCIAL E GERAL E FUNES
Em um raro ponto de convergncia doutrinria, praticamente unnime entre os civilistas que conceituar a responsabilidade civil tarefa inglria e tortuosa [24]. Consenso h, tambm, que nessas horas poucos pensadores so mais talhados para a arte de bem conceituar[25] do que Diniz, para quem poder-se- definir a responsabilidade civil como a aplicao de medidas que obriguem algum a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razo de ato do prprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposio legal (responsabilidade objetiva)[26]. No discordando da mestra, mas seguindo por caminho um pouco distinto, Cavalieri define responsabilidade em seu sentido etimolgico (...) exprime a idia de obrigao, encargo, contraprestao. Em sentido jurdico, o vocbulo no foge da idia. Designa o dever de que algum tem de reparar o prejuzo decorrente da violao de um outro dever jurdico. Em apertada sntese, responsabilidade civil um dever jurdico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violao de um dever originrio. (...) A ttulo de exemplo, lembramos que todos tem o dever de respeitar a integridade fsica do ser humano. Tem-se, ai, um dever

jurdico originrio, correspondente a um direito absoluto. Para aquele que descumprir esse dever surgir um outro dever jurdico: o da reparao do dano, assim, a responsabilidade a sombra da obrigao. Assim como no h sombra sem o corpo fsico, tambm no h responsabilidade sem a correspondente obrigao [27]. Importante frisar aqui a distino feita por Noronha, de que a responsabilidade civil teria um conceito amplo e outro geral, mais tcnico. Em sua dimenso ampla abrangeria a) a obrigao de reparao de danos resultantes do inadimplemento, da m execuo ou do atraso no cumprimento de obrigaes negociais (isto , nascidas de contratos e de negcios jurdicos unilaterais); b) a obrigao de reparao de danos resultantes da violao de outros direitos alheios, sejam eles individuais ou coletivos, sejam absolutos (como os direitos da personalidade e os reais) ou relativos (como no caso de direitos de crdito constitudos entre outras pessoas), sejam at outras situaes dignas de tutela jurdica[28]. Definio que seria, como concorda o prprio autor, devras intil, pois abrangeria uma infindvel gama de situaes. Opta ento por melhor delimit-la, diferenciando a responsabilidade civil negocial (ou contratual [29], como prefere Venosa) da restrita ou tcnica (ou ainda aquiliana, derivada da Lex Aquilia romana, como ainda insistem os mais saudosistas[30]). A responsabilidade civil negocial teria sua gnese na reparao de danos que sejam conseqentes do inadimplemento de obrigaes negociais (cujo exemplo tpico o contrato escrito); j a responsabilidade civil em sentido estrito, seria usada para referir as obrigaes que visam a reparao de danos resultantes da violao de deveres gerais de respeito pela pessoa e bens alheios; assim, esta responsabilidade abranger os danos causados as pessoas que no estavam ligadas ao lesante por qualquer negcio jurdico e tambm aqueles que, embora causados a algum ligado ao lesante por um contrato ou por um negcio jurdico unilateral, ainda sejam resultado da violao de deveres gerais superiores e preexistentes a esse negcio (e que por isso no devem ser encarados como violao especfica dele).[31] Definio que remete novamente ao princpio geral de no lesar ningum ou ainda nom alterum laedere (no lesar outrem), que tem por finalidade tutelar o interesse de cada pessoa na preservao de sua esfera jurdica, atravs da reparao dos danos causados[32]. Doravante fica esclarecida tambm a dupla funo da responsabilidade civil na sociedade ps-moderna: garantir o direito do lesado, prevenindo-se a coletividade de novas violaes que poderiam eventualmente ser realizadas pelo agente em desfavor de terceiros de terceiros e servir como sano civil [33], punindo o agente e dissuadindo-o (e a toda a sociedade) de por qualquer forma violar novos direitos [34]. Gonalves, comentado por Lisboa, destaca a noo de responsabilidade como fato social que restaura o equilbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano. Aqui observa-se ainda o princpio geral da restituio ou recomposio integral ao estado anterior ao prejuzo verificado (restitutio in integrum), e, se esta no for vivel, a indenizao, somente se admitindo de forma excepcional a limitao da reparao, por motivos de ordem pblica [35]. Coaduna-se dessa feita a responsabilidade civil com a funo precpua do Direito: de buscar a paz social, sendo este o escopo magno da jurisdio e, por conseqncia, de todo o sistema processual[36] e jurdico. A evoluo do Direito, em seu mais elevado grau, prev Kelsen, tem uma tendncia a pacificao [37], desde que sejam superados certos obstculos, tais como a autodefesa e as situaes de conflito pelos bens da vida. Assim sendo, a responsabilidade civil tambm pode ser vista pelo prisma de auxiliar nesse utpico mister. Fixado, desse modo, o conceito e objetivo da responsabilidade civil, traou-se caminho claro e necessrio para se poder adentrar em seara bem mais espinhosa: os pressupostos para a sua configurao, que passam a ser analisados na seqncia.

1.3.

PRESSUPOSTOS

Pressupostos so idias que bvia e logicamente antecedem a configurao da responsabilidade civil[38], ou seja, so os fatos e condies que uma vez presentes geram a obrigao sucessiva (no dizer de Cavalieir [39]) de indenizar. Estatui o Cdigo Civil Brasileiro de 2002, em seus artigos 186 e 927, que: Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem [40]. Dessa feita, havendo um dano de qualquer natureza (a pessoas ou coisas, patrimonial ou extrapatrimonial, individual ou coletivo), o jurista deve perquirir se ele corresponde a violao de um bem juridicamente protegido, isto se o dano tem cabimento no mbito de proteo, ou escopo, de uma norma[41]. Se tal norma existir e viger no ordenamento (e possivelmente assim o ser, j que atualmente so protegidos quase todos os bens que interessam as pessoas[42]), procura-se saber qual foi causa do dano (que pode ser uma ao, omisso, atividade...) e se esta pode ser direta ou indiretamente imputada, ligada, a algum, a ttulo de dolo, culpa ou criao de risco. Existindo tais pessoas, existir tambm o dever de indenizar. Definem-se dessa forma os quatro (ou cinco, j que Noronha, acrescenta ainda a este rol o mbito de proteo da norma [43] o que simplesmente subentendido nos demais pensadores[44]) pressupostos indispensveis da responsabilidade civil no direito ptrio, extrados dos artigos supracitados: o fato jurdico ou conduta antecedente (lcito ou ilcito, pois h previso legal de atos lcitos que ainda assim geral o dever de indenizar, como o estado de necessidade, que ser visto adiante); o dano; o nexo de causalidade (ou etiolgico) que liga o fato, o dano e a imputao de responsabilidade ao sujeito (ou terceiro) que o causou. Tais pressupostos merecem especial ateno e sero aprofundados a seguir.

1.3.1. Fato jurdico


O primeiro ponto que se deve analisar como pressuposto da responsabilidade civil tambm o seu incio lgico: a conduta humana. Conduta, pois apesar de o art.186 falar apenas em ao ou omisso, o ato ilcito pode compor-se de um nico ato ou de srie de atos[45]. J Cavalieri, atesta que conduta seria o gnero, cujas espcies so a ao e a omisso[46]. Ao (conduta positiva) todo ato comissivo que acaba por gerar dano, violando o dever geral de absteno[47]: o encontro na areia da praia que derruba a gua de coco de um transeunte, o cigarro atirado pela janela que vem a causar uma exploso. Omisso (conduta negativa), em contrapartida, a inatividade, a absteno de fazer algo, violando assim um dever jurdico de agir [48]: o motorista que v impassvel o ltimo suspiro do acidentado, o vigilante noturno que dorme em servio e acaba por ter seu posto assaltado. Interessa apenas, ao Direito, a conduta humana, pois apenas a pessoa (fonte e medida de todos os valores[49]), sujeito de direitos poder ser responsabilizada diretamente pelos seus atos. No se desconhece que tambm possa s-la, em alguns casos especficos (como prevem, e.g, os artigos 936 e 937 do Cdigo Civil[50]), de forma indireta[51], no sendo esta, contudo, a regra.

1.3.2. Imputao de responsabilidade 1.3.2.1. Culpa vs dolo

O nexo de imputao se caracteriza como o fundamento, a razo de ser da atribuio da responsabilidade a uma determinada pessoa, pelos danos ocasionados ao patrimnio ou pessoa de outra, em conseqncia de determinado fato anti-jurdico [52]. elemento que aponta o responsvel, ligando o dano a conduta deste. Faltando ento um nexo de imputao, seja ele a culpa do agente ou o risco de sua atividade, no surgir a obrigao de indenizar[53]. A culpa, na definio de Savatier, citado por Gonalves, a inexecuo de um dever que o agente podia conhecer e observar[54]. Bevilqua ainda mais abrangente, ao afirmar que culpa toda a violao de um dever jurdico [55]. Em termos mais prticos, o desvio do modelo ideal de conduta esperado pela sociedade do bom pai de famlia (usando a vetusta conceituao romana, to cara pela doutrina[56]). Dessa definio em sentido lato, cumpre diferenciar o dolo da culpa em sentido estrito. Desse modo, para Capez, dolo a vontade livre e consciente manifestada pela pessoa humana de realizar determinada conduta, trata-se de um simples querer, independentemente de o objeto da vontade ser lcito ou ilcito [57], certo ou errado[58]. Assim, de forma amplamente considerada, todas as vontades podem ser consideradas dolo: beber gua, danar, cavar um buraco na praia, riscar um carro ou atear fogo no mato seco. A culpa, em seu sentido restrito, por outro lado, se caracteriza pela impercia, imprudncia e negligncia, sem a inteno deliberada de violar direito alheio [59]. Recorre-se ao Direito Penal, agora na lio de Bittencourt, para auxiliar a melhor conceituao desses termos. Nesta toada, o mencionado doutrinador define a imprudncia como sendo a prtica de m conduta arriscada ou perigosa e tem carter comissivo, [...] se caracteriza pela intempestividade, precipitao, insensatez ou imoderao. [...] Uma caracterstica da imprudncia a concomitncia da culpa com a ao [60], o que a diferencia da negligncia, j que esta se caracteriza por no fazer o que deveria ser feito. Negligente o cozinheiro que no se certifica de que todo o lcool utilizado na confeco da banana flambada se esgotou e a serve ainda em chamas. Por fim temos a impercia que a falta de capacidade, inaptido, despreparo ou insuficincia de conhecimentos tcnicos para o exerccio de arte, profisso ou ofcio[61]. Pense-se no estudante de Direito que se fazendo passar por tcnico de informtica causa uma pane geral nos computadores da faculdade. Como facilmente constatvel no cotidiano, nem todas as condutas culposas (em qualquer de suas modalidades) tm igual peso na causao do dano final. Por isso a doutrina comumente distingue entre trs diferentes gradaes de culpa: grave, leve e levssima [62]. Grave a culpa que se manifesta de forma grosseira e por isso se equipara ao dolo. Leve caracterstica da violao de um dever que um bom pai de famlia romano de estatura mdia no transgrediria. Por fim, a culpa levssima a constatada quando o agente violador da norma deveria ter uma ateno sobrenatural, de um verdadeiro superhomem[63] nietzschiano, para evitar o dano. Na viso de Coelho o pressuposto jurdico no contexto desse sistema, de que o agente, querendo, teria sido atento, prudente, competente, ou, ento, poderia ter evitado envolver-se levianamente em situao de risco. Ao provocar o dano, assim, de algum modo, ele manifestou uma vontade. [...] Quer dizer, o dano indenizvel foi efeito de conduta que poderia ter sido diferente[64]. Noronha, em sua definio do nexo de imputao [65], alm da culpa latu sensu menciona, do mesmo modo que Coelho, o risco. Mister se faz assim, melhor compreend-lo.

1.3.2.2. O risco como elo do nexo de imputao


Noronha estatui que De acordo com o princpio da culpa, s deveria haver obrigao de reparar danos verificados na pessoa ou em bens alheios quando o agente causador tivesse procedido de

forma censurvel, isto , quando fosse exigvel dele um comporta mento diverso. Por outras palavras, ele s deveria ser obrigado a indenizar quando tivesse procedido com culpa ou dolo. Este princpio bem sintetizado pelo aforismo no h responsabilidade sem culpa, formulado no sculo XIX[66]. Entretanto, concomitantemente ao enraizamento da teoria da culpa, o mundo de 1800 experimentou uma evoluo tecnolgica sem precedentes histricos, no perodo que ficou conhecido como Revoluo Industrial. Tal revoluo levou a massa da populao europia para dentro das fbricas, trazendo, alm dos vultosos benefcios da industrializao, incontveis malefcios aos trabalhadores: acidentes de trabalho, doenas ocupacionais e toda sorte de dano que no podia ser diretamente atribudo ao empregador a ttulo de culpa[67]. Assim, o conceito tradicional de culpa apresentava-se, ento, inadequado para servir de suporte a teoria da responsabilidade civil, pois o fato de impor a vtima, como pressuposto de ser ressarcida do prejuzo experimentado, o encargo de demonstrar no s o liame de causalidade, como por igual o comportamento culposo do agente causador do dano, equivalia a deix-la irresarcida, visto que em inmeros casos o nus da prova surgia como barreira intransponvel[68]. Surge ento no Velho Mundo (Itlia, Blgica e com mais fora na Frana [69]) a teoria do risco, baseada na concepo de que ningum poderia ser obrigado a suportar danos incidentes sobre a sua pessoa ou sobre o seu patrimnio, desde que tivessem sido causados por outrem, ainda que sem qualquer culpa ou desde que, em casos especiais, tivesse simplesmente acontecido em conexo com certas atividades desenvolvidas por outra pessoa (mesmo que no se pudesse dizer que essa atividade havia sido a causadora deles). Esses danos deveriam ficar a cargo do respectivo causador, ou mesmo da pessoa que desenvolvia a atividade, sem necessidade de apelar para qualquer idia de dolo ou culpa. Este princpio bem sintetizado por um adgio muito antigo, primum non nocere, em primeiro lugar no fazer dano[70]. Diniz adverte, nesse campo, que preciso deixar bem claro que o perigo [ou risco] deve resultar do exerccio da atividade e no do comportamento do agente. (...) Logo, todo aquele que desenvolve atividade lcita que possa gerar perigo para outrem dever responder pelo risco, exonerando-se o lesado da prova da culpa do agente[71]. Por essa breve anlise constata-se que no existe e no pode existir teoria permanente sobre a responsabilidade civil, por ser um instituto dinmico, que se adapta e se transforma conforme evolui a civilizao [72]. Deve-se aceitar o Direito como metamorfose ambulante, perpetum mobile[73] e no velha opinio formada sobre tudo. Tem relevo o estudo desses dois diferentes princpios (da culpa, mais vantajoso para o lesante, e do risco, que tutela melhor os interesses do lesado), pois a partir deles que se faz mais uma importante diviso da responsabilidade civil, distinguindo as categorias responsabilidade subjetiva e objetiva, as quais se passa a analisar.

1.3.2.3. Responsabilidade objetiva vs subjetiva


Diz-se ser subjetiva a responsabilidade quando se esteia na idia da culpa [74]. Sua prova passa a ser ento imprescindvel para que o dano seja indenizvel, de modo que o causador do dano s ser responsvel se tiver agido com dolo ou, no mnimo, com culpa. Lisboa rememora ainda a modalidade de responsabilidade subjetiva com presuno de culpa, (...), uma etapa do [de] aprimoramento da cincia jurdica para a facilitao da condenao do agente a reparao do dano, pois dispensa a demonstrao da culpa do agente[75]. Pode-se dizer que trata-se de um caminho intermedirio e necessrio para se chegar a aceitao da responsabilidade objetiva, pois nesta a atividade que gerou o dano lcita, mas causou perigo a outrem, de modo que aquele que a exerce ter o dever

ressarcitrio, pelo simples implemento do nexo causal [76] ou seja, sem que seja necessria a prova de que agiu com dolo ou culpa. H hoje uma crescente tendncia global a objetivao da responsabilidade civil [77], pois se busca cada vez mais que os danos no restem irressarcidos, gerando inquietao no seio social. Teme-se, no fundo, que a qualquer momento o lobo adormecido dentro do homem[78] possa voltar a espreitar. Assim, ainda que tardiamente, a responsabilidade objetiva tem repercutido no ordenamento jurdico brasileiro, como se infere dos preceitos inseridos no Cdigo de Defesa de Consumidor[79] e mesmo do prprio Cdigo Civil em seu art. 927, que abraou a responsabilidade independentemente de culpa em seu pargrafo nico[80]. Independentemente da teoria adotada os doutrinadores so unnimes ao estatuir que no se pode nem mesmo pensar a responsabilidade civil se no houver um dano a ser reparado[81]. Pontes de Miranda, citado por Dias, rememora ainda que nem todas as leses de direito causam danos[82]. E as que causam? Tm todos os danos a mesma natureza? Se no, como classific-lo? este tormentoso requisito que se prope analisar a seguir.

1.3.3. Dano
Segundo o dicionrio Widget[83] dano 1. Estrago; prejuzo. Sua definio jurdica, do dicionrio de Plcido e Silva, no difere muito da idia no-tcnica: derivado do latim damnum, genericamente, significa todo mal ou ofensa que tenha uma pessoa causada a outrem, da qual possa resultar uma deteriorao ou destruio a coisa dele ou um prejuzo ao seu patrimnio, [...] o prejuzo causado em virtude de ato de outrem que venha a causar diminuio patrimonial. [84] Uma noo mais esclarecedora apresentada por Noronha, para quem dano o prejuzo, econmico ou no-econmico, de natureza individual ou coletiva, resultante de ato ou fato antijurdico que viole qualquer valor inerente a pessoa humana ou atinja coisa do mundo externo que seja juridicamente tutelada. [85] Como se percebe das variadas definies apresentadas, dano, em qualquer concepo, tcnica ou no, sempre remete a idia de prejuzo. Pensadores mais clssicos chegam mesmo a afirmar que a matria do dano prende-se da indenizao, de modo que s interessa o estudo do dano indenizvel [86]. Cavalieri sintetiza bem essa linha de pensamento estatuindo que at pode haver responsabilidade sem culpa, mas nunca sem dano, pois este no somente o fato constitutivo, mas, tambm, determinante do dever de indenizar[87]. Indenizar, para alm da clssica assertiva tornar indene [88], significa reparar o dano causado a vtima, integralmente. Se possvel, restaurando o statu quo ante, isto , devolvendo-a ao estado em que se encontrava antes da ocorrncia do ato ilcito. Todavia, como na maioria dos casos se torna impossvel tal desiderato [89], busca-se uma compensao em forma de pagamento de uma indenizao monetria. Deste modo, sendo impossvel devolver vida vtima de um crime de homicdio, a lei procura remediar a situao, impondo ao homicida a obrigao de pagar uma penso mensal s pessoas a quem o defunto sustentava, alm das despesas de tratamento da vtima, seu funeral e luto da famlia[90]. A indenizao, como j mencionado, dever ser no apenas integral, mas tambm, por fora do art. 402 do Cdigo Civil Brasileiro de 2002, razovel [91]: Art. 402. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar[92]. O princpio da razoabilidade (ou proporcionalidade), em essncia, consubstancia uma pauta de natureza axiolgica que emana diretamente das idias de justia, equidade, bom senso, prudncia, moderao, justa medida, proibio

de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivao jurdica, inclusive a de nvel constitucional; e, ainda, enquanto princpio geral de direito, serve de regra de interpretao para todo o ordenamento jurdico [93]

1.3.3.1. Danos patrimoniais


O supracitado artigo 402 pe ainda em relevo uma importante distino entre os tipos de danos que devem ser indenizados: materiais, tambm chamados patrimoniais [94], por afetarem diretamente os bens[95] da vtima (nas vertentes danos emergentes e lucros cessantes), e morais. Na viso de Diniz, dano emergente consiste num dficit real e efetivo no patrimnio do lesado, isto , numa concreta diminuio em sua fortuna, seja porque se depreciou o ativo, seja porque aumentou o passivo[96]. Em exemplos bastante didticos, pode-se falar no visvel amassado deixado no carro ante um acidente ou ainda no preo pago pelo tubo de Gelol aps uma agresso fsica. Em contrapartida, e agora a viso de Cavalieri, o ato ilcito pode produzir no apenas efeitos diretos e imediatos, no patrimnio da vtima (dano emergente), mas tambm mediatos ou futuros, reduzindo ganhos, impedindo lucros, e assim por diante. Ai teremos o lucro cessante conseqncia futura de um fato j ocorrido[97]. Lucro cessante ento a perda de um ganho espervel, uma diminuio potencial do patrimnio da vtima, como no caso do advogado que, por conta de uma manuteno mal feita em seu escritrio, acaba hospitalizado ao levar um violento choque, ficando, dessa forma, impossibilitado de trabalhar. Nesse perodo, no fosse o fio desencapado, teria auferido rendimentos, que agora lhe foram privados e merecem reparao por conta do desidioso eletricista. Da definio dada aos lucros cessantes, surge ainda importante caracterstica dos danos em geral: danos presentes ou futuros. Tal distino, que busca fugir da inexorvel assertiva de que apenas os danos certos, no hipotticos ou eventuais, que devero ser indenizados[98] ser de curial importncia no momento de abordar a teoria da perda de uma chance e por isso merece destaque. Noronha, tratando do assunto com propriedade, recorda que os danos so classificados em presentes (ou atuais) e futuros considerando o momento em que proferida a deciso que obriga a repar-los, e no aquele em que se produziu o fato danoso. So danos presentes (...) os danos efetivamente ocorridos, isto , os j verificados no momento em que so apreciados [pelo magistrado]; so futuros os que s ocorrero depois desse momento, embora ainda como conseqncia adequada do fato lesivo. E so danos futuros no s aqueles que constituem prolongamento no tempo de um dano que j existe agora, como aqueles que s se manifestaro mais adiante, embora em decorrncia do fato antijurdico lesivo que est sendo considerado [99] Por natureza o futuro fludo, incerto, em maior ou menor medida, a depender do caso concreto; ento, por sua prpria natureza, os danos futuros tm algo de aleatrio, o que no bice a sua apreciao[100] e indenizao[101]. Cabe, antes de passar a explorar o nexo de causalidade e suas teorias (ponto nevrlgico de toda a problemtica referente a indenizao de chances perdidas), abordar a conquista que foi a positivao da indenizao por danos morais no ordenamento brasileiro.

1.3.3.2. Danos morais


Insculpido, no artigo 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, onde so definidos os direitos e garantias fundamentais, est a possibilidade jurdica de qualquer cidado ser indenizado em decorrncia de violaes perpetradas em face de sua dignidade moral:

art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; (...) X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;[102] Venosa define o dano moral como o prejuzo que afeta o nimo psquico, moral e intelectual da vtima. Sua atuao dentro dos direitos da personalidade, [no se levando] em conta o psiquismo do homem excessivamente sensvel, que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem o homem de pouca ou nenhuma sensibilidade [103], o sertanejo, que , nas palavras de Euclides da Cunha, antes de tudo um forte [104], capaz de resistir sempre s crudezas do destino[105]. Ampliando o entendimento de Venosa, opta-se por transcrever os ensinamentos de Cavalieri, pois hoje o dano moral no mais se restringe dor, tristeza e sofrimento, estendendo sua tutela a todos os bens personalssimos - os complexos de ordem tica - razo pela qual revelase mais apropriado cham-lo de dano imaterial ou no patrimonial, como ocorre no Direito Portugus. Em razo dessa natureza imaterial, o dano moral insusceptvel de avaliao pecuniria, podendo apenas ser compensado com a obrigao pecuniria imposta ao causador do dano, sendo esta mais uma satisfao do que indenizao [106] Acredita ainda o autor que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 em seu artigo 1, inciso III[107], ao fundamentar o Estado brasileiro na dignidade da pessoa humana, deu ao dano moral uma nova feio e maior dimenso, porque a dignidade humana nada mais do que a base de todos os valores morais, a essncia de todos os direitos personalssimos (...): a imagem, o bom nome, a reputao, sentimentos, relaes afetivas, aspiraes, hbitos, gostos, convices polticas, religiosas, filosficas, direitos autorais. Em suma, os direitos da personalidade podem ser violados em diferentes nveis. Resulta dai que o dano moral, em sentido amplo, envolve esses diversos graus de violao dos direitos da personalidade, abrange todas as ofensas pessoa, considerada esta em sua dimenso individual e social[108]. No outro se no Kant quem define que No reino dos fins tudo tem um preo ou uma dignidade. Uma coisa que tem um preo pode ser substituda por qualquer outra coisa equivalente; pelo contrrio, o que est acima de todo preo e, por conseguinte, o que no admite equivalente, o que tem uma dignidade. Tudo o que se refere s inclinaes e necessidades gerais do homem tem um preo de mercadoria; o que, embora no pressuponha uma necessidade, conforme a um certo gosto, isto , satisfao que nos advm de um simples jogo, mesmo destitudo de finalidade, de nossas faculdades intelectuais, tem um preo de sentimento; mas o que constitui a s condio capaz de fazer que alguma coisa seja um fim em si, isso no tem apenas simples valor relativo, isto , um preo, mas sim um valor intrnseco, uma dignidade[109]. A dignidade humana, nessa alvorada da segunda dcada do sculo XXI (e como j antevia o pensador prussiano nos idos de 1.700), deve ser encarada como alicerce no apenas da Repblica Federativa Brasileira, mas sim de todos os direitos humanos, como bem leciona Canotilho,

ou seja, do indivduo conformador de si prprio e da sua vida segundo o seu prprio projecto espiritual (plastes et fictor). Perante as experincias histricas da aniquilao do ser humano (inquisio, escravatura, nazismo, stalinismo, polpotismo, genocdios tnicos) a dignidade da pessoa humana como base da Repblica significa, sem transcendncias ou metafsicas, o reconhecimento do homo noumenonou seja, do indivduo como limite e fundamento do domnio poltico da Repblica. Neste sentido, a Repblica uma organizao poltica que serve o homem, no o homem que serve os aparelhos polticoorganizatrios.[110] Nessa toada pode-se sustentar, inclusive, que no princpio da dignidade humana que a ordem jurdica encontra o prprio sentido, sendo seu ponto de partida e seu ponto de chegada[111]. Sepulta-se, assim, definitivamente a viso novecentista de que o dano moral esteja necessariamente ligado a alguma reao psquica da vtima, uma vez que pode haver ofensa a dignidade da pessoa humana sem dor, vexame, sofrimento, assim como pode haver dor, vexame e sofrimento sem violao da dignidade. Dor, vexame, sofrimento e humilhao podem ser conseqncias, e no causas. Assim como a febre o efeito de uma agresso orgnica, a reao psquica da vtima s pode ser considerada dano moral quando tiver por causa uma agresso a dignidade [112]. Pacfico hoje na doutrina e na jurisprudncia a possibilidade de indenizao por danos morais, cumulada ou no com danos materiais e estticos[113], provenientes de qualquer fato lesivo a dignidade da pessoa.

1.3.4. Nexo de causalidade


Superados os problemas referentes a ao ou omisso, voluntria, que podendo ser imputada a um agente por dolo, culpa ou risco, causa dano patrimonial ou extrapatrimonial a um terceiro, resta apenas analisar um ltimo e espinhoso pressuposto da responsabilidade civil: o elo existente entre a conduta do agente e o prejuzo suportado pela vtima. O chamado de nexo de causalidade, ou nexo etiolgico, , a rigor, a primeira questo a ser enfrentada para o deslinde de qualquer caso concreto envolvendo a responsabilidade civil, pois, antes de indagar se o agente agiu ou no com culpa, se colaborou para com a criao de riscos ou se h alguma causa que exclua a responsabilidade, necessrio saber se o agente deu causa ao resultado [114]. Esse preceito vem estampado no direito brasileiro no artigo 13 do Cdigo Penal: Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Vale dizer, ningum pode responder por algo que no fez[115]. O nexo de causalidade , desse modo, a necessria relao de causa e efeito, de ao e dano, soco e hematoma, tiro e hemorragia, beijo e tapa. Como se v dos exemplos dados, analisa-se o nexo sob um prisma muito mais de leis naturais, do que decorrente de leis positivadas no ordenamento. antes de tudo a verificao de que quando chove fica molhado, para s num segundo momento, se pensar no dano moral decorrente de se jogar champanhe em cima de algum, gerando o dever de indenizar previsto na Constituio da Repblica Federativa Brasileira de 1988 e no Cdigo Civil de 2002. Nestas situaes corriqueiras mencionadas pode parecer que se faz uma anlise bastante singela, entretanto, veremos que um processo tcnico de probabilidade. O juiz tem que eliminar os fatos que forem irrelevantes para a efetivao do dano, (...) [num] critrio eliminatrio [que] consiste em estabelecer que, mesmo na ausncia desses fatos, o dano ocorreria. Causa ser aquela que, aps esse processo de expurgo, se revelar a mais idnea para produzir o resultado[116].

O nexo dever ser, nessa seara de pensamento, certo, pois no basta, esclarece Savatier, que um dano tenha coincidido com a existncia de uma culpa ou de um risco para estabelecer uma responsabilidade. Coincidncia no implica em causalidade [117]. Nessa toada, que surgiram as trs principais teorias [118] que buscam explicar o nexo de causalidade buscando-se a melhor forma de ligar o dano ao seu verdadeiro causador, quando vrias causas forem apontadas como possveis. A doutrina define essas teorias como: teoria da equivalncia das condies, teoria da causalidade necessria e teoria da causalidade adequada. Antes, porm, vale a advertncia de Cavalieri, para quem as teorias apenas nos do um roteiro mental a seguir, [mas] sempre sobrar espao para a criatividade do julgador atento aos princpios da probabilidade, da razoabilidade, do bom-senso e da equidade [119]. Feita a ressalva, inicia-se pelo estudo da teoria da equivalncia das condies.

1.3.4.1. Teoria da equivalncia das condies


A teoria da equivalncia das condies, ou da condio sem a qual no, tem sua origem no pensamento de Von Buri, baseada no de Stuart Mill[120], ainda no sculo XIX, e traduz com preciso o mencionado artigo 13 do Cdigo Penal brasileiro: todos os eventos que de alguma forma colaboraram para a ocorrncia do dano sero considerados seus causadores, numa relao de equivalncia [121]. Essa teoria, na viso de Pereira, citado por Silva[122], tem o mrito da simplicidade e favorecimento do lesado, uma vez que, na maioria dos casos, oferece um grande leque de agentes imputveis. Todavia, sua grande falha rapidamente percebida no caso concreto: pense-se no caso de Caio (marceneiro), Tcio (contratante do servio) e Mvio (filho do contratante), no qual o primeiro deixa acidentalmente cair um prego na casa de seu contratante. Mvio, um estudante de Direito, ao sair apressado de casa pisa no mesmo e tem seu tnis perfurado. obrigado ento a colocar um chinelo e se dirigir ao pronto socorro. No trajeto, em velocidade compatvel com a permitida pela rodovia, suas Havaianas acabam por enroscar no acelerador e ele atropela um terceiro que corria desabalado pela rua atrs de um skate. Este hospitalizado com a bacia fraturada, ficando manco e tendo sua carreira de skatista profissional abortada. De acordo com a teoria da equivalncia das condies, poder-se-ia imputar a leso do transeunte, logicamente, ao motorista do carro. Mas, tambm se poderia faz-lo ao marceneiro, pois se no tivesse deixado o prego cair o estudante nunca teria que usar chinelo e ir ao hospital. Ou ainda a Alpargatas, empresa fabricante das sandlias Havaianas que enroscaram no pedal do acelerador. Poder-se-ia tambm chegar concluso de o dano s adveio por causa da infiltrao de gua no mvel que o marceneiro teve que consertar, ento o responsvel seria o vizinho que tomou um banho de banheira e molhou o cho... E assim sucessivamente. Isto o que Viney, citado por Silva, chama de causalidade do universo [123]: poderiam se buscar causas muito remotas para se atribuir um dano. Por esse motivo, tanto a doutrina quanto a jurisprudncia tem abandonado o uso dessa teoria na seara civil[124]. O exemplo, contudo, ser vlido para se analisar quem seria o responsvel pelo dano nas demais teorias.

1.3.4.2. Teoria da causalidade necessria (ou causalidade direta e imediata)


Para muitos autores[125], o Cdigo Civil vigente adotou a teoria da causalidade direta e imediata em seu artigo 403: Art. 403. Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do disposto na lei processual.[126]

Segundo Alvim, citado por Gonalves: indenizvel todo dano que se filia a uma causa, ainda que remota, desde que lhe seja necessria, por no existir outra que explique o mesmo dano. Quer a lei que o dano seja o efeito direto e imediato da inexecuo [127]. Noronha critica o pensamento do retrocitado autor afirmando que quando haja diversas causas do dano, prximas ou remotas, saber qual deveremos considerar necessria, por no existir outra que explique o mesmo dano, nas palavras de A. Alvim, no tarefa fcil. Isso depender at do ponto de vista do observador, que tender a considerar como causa aquela condio do dano que por qualquer ttulo, repute mais importante pois entre causa e condio no h uma diferena objetiva. [128] E ilustra seu ponto com um elucidativo exemplo (do casal que se d mal) retirado da doutrina portuguesa: Por causa das desinteligncias com a mulher, uma noite o marido chega em casa embriagado. A mulher vitupera a sua conduta, ele exalta-se, pega uma pistola e dispara, ferindo-a, mas no gravemente. A mulher procura um curandeiro, o ferimento infecciona e ela acaba morrendo, quando se teria salvo, se tivesse tido assistncia mdica. Qual a causa da morte? Um mdico poderia sustentar que era o curandeirismo, um apstolo do antialcoolismo diria que foram as bebidas alcolicas, um pacifista diria que era a facilidade de as pessoas terem armas de fogo, um reformador social diria que era a inexistncia de boas leis sobre o divrcio...[129] Voltando ao exemplo abordado no tpico 3.4.1, caso fosse adotada agora a teoria da causalidade necessria, o evento danoso quebra da bacia s poderia ser imputado ao motorista do carro (Mvio), por este ser, sob uma viso de imediaticidade do dano, o nico que sozinho seria capaz de produzi-lo. Entretanto, a aposentadoria precoce do aspirante a skatista no seria levada em considerao na anlise da indenizao, pois ele ainda no era um profissional e poderia, por exemplo, descobrir seus dons na cozinha ao invs de investir no esporte. A indenizao, desse modo, ficaria restrita aos efeitos diretos e imediatos do fato: o custo do tratamento do osso quebrado. Pelos casos narrados percebe-se claramente que a jurisprudncia, quando se deparar com um problema de maior complexidade (com uma pluralidade de causas, algumas remotas, outras mais iminentes), na maioria das vezes ir simplesmente usar o bom senso para resolver a questo: quando acha[r] que um dano deve ser reparado, dir que ele dano direto e imediato; quando entende que no merecedor de reparao, considerlo- dano indireto[130].

1.3.4.3. Teoria da causalidade adequada


Se nem todas as condies sem o qual o dano no existiria (condiciones sine quibus nom[131]) podem ser entendidas como causas deste e se a expresso efeito direto e imediato do artigo 403 no pode sempre ser interpretada em seu sentido literal, foi preciso que uma nova vertente interpretativa surgisse para minorar esse celeuma travado entre os civilistas. Esta teoria, ainda que no tenha a unamidade dos pensadores, aquela que recebe menos objees de peso, sendo apoiada por nomes como Noronha, Cavalieri, Aguiar Jnior e Sanseverino[132]. Essa adequao presente no nome da teoria [133], explica Pessoa, citado por Dias: traduz-se em termos de probabilidade, fundada nos conhecimentos mdios: se, segundo os ensinamentos da experincia comum, lcito dizer que, posto o antecedente x se d provavelmente o conseqente y, haver relao causal entre eles. Deste modo, o dano considerar-se- efeito do facto [sic] lesivo se, luz das regras prticas da experincia e partir das circunstncias do caso, era provvel que o primeiro decorresse do segundo, de harmonia com a evoluo normal (e, portanto, previsvel) dos acontecimentos [134]. Para Cavalieri, tomando por base as lies de Varela No basta que o fato tenha sido, em concreto, uma condio sine qua nom do prejuzo. preciso, ainda, que o fato constitua, em abstrato, uma causa adequada do dano. Assim,

(...) se algum retm ilicitamente uma pessoa que se aprestava para tomar certo avio, e teve, afinal, de pegar um outro, que caiu e provocou a morte de todos os passageiros, enquanto o primeiro chegou sem incidente ao aeroporto de destino, no se poder considerar a reteno ilcita do indivduo como causa (jurdica) do dano ocorrido, porque, em abstrato, no era adequada a produzir tal efeito, embora se possa asseverar que este (nas condies em que se verificou) no se teria dado se no fora o fato ilcito [135]. Adotando-se agora a teoria da causalidade adequada, a possvel carreira do skatista dever ser levada em considerao na hora da quantificao da indenizao, pois se pode asseverar, sem maiores digresses, que, em tese, um atropelamento seguido da leso de um osso, causa adequada do interrompimento da carreira do rapaz. Concomitantemente, utilizar-se- ainda a teoria da perda de uma chance, objeto principal deste estudo e reflexo, buscando analisar, probabilisticamente, quais eram as reais chances dele vir a se tornar um expoente no ramo (fazendo uma anlise, e.g, de quanto treinava por dia, de que campeonatos j havia participado). Dessa feita, analisando-se as trs diferentes teorias, percebe-se que, no caso concreto, poder ser radicalmente diferente o resultado de optar-se por uma ou outra linha de pensamento: desde a restrio quase que total do dano suportado at sua ampliao para terceiros que no possuam praticamente nenhuma ligao com o evento ocorrido. Concluindo esta exposio sobre o nexo de causalidade, Pode-se resumir tudo numa frmula sinttica, dizendo que, para que se d como verificado o nexo de causalidade, basta que haja sria possibilidade de ocorrncia do dano, suficiente que este no seja atribuvel a circunstncias extraordinrias, a situaes improvveis, que no seriam consideradas por um julgador prudente [136].

1.4. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL


Adentrando a ltima parte do que se poderia chamar de Teoria Geral da Responsabilidade Civil, necessrio se faz analisar em que situaes determinados sujeitos estaro livres da imputao de reparar o dano que lhes foi feita. Destarte, presentes os quatro pressupostos vistos no tpico anterior (fato jurdico, culposo ou no; dano; nexo de causalidade entre ambos e recaindo sobre seu autor a imputao da responsabilidade), o dever de indenizar conseqncia lgica e inexorvel. Entretanto, aos rus em processos reparatrios ainda cabe uma ltima linha de defesa: as excludentes de responsabilidade civil. Acatando a lio de Santos, as excludentes (ou eximentes) so circunstncias que afastam a responsabilidade civil, ora por fora da desconstituio do nexo causal [ou de imputao[137]], ora por simples disposio legal [138], fulminando, dessarte, qualquer pretenso indenizatria[139]. A respeito das excludentes ligadas a demonstrao da inexistncia de nexo de imputao ou de nexo de causalidade, h que distinguir as situaes de responsabilidade civil subjetiva e objetiva. Quando a responsabilidade subjetiva, as eximentes podem estar ligadas quer a inexistncia de nexo de imputao, quer de nexo de causalidade; a pessoa indigitada como responsvel no ser obrigada a indenizar quando no tiver sido ela a causadora do dano, ou quando no tiver procedido culposamente. So coisas diferentes os fatos excludentes da causalidade e os excludentes da culpa. Quando a responsabilidade objetiva, as causas de excluso desta confundem-se com excludentes da causalidade: quando a pessoa tem de responder independentemente de qualquer atuao culposa, ela s se eximir da obrigao de indenizar na hiptese de os danos no terem sido causados por ela, nem por pessoa dela dependente, nem por coisa que ela seja detentora[140] Fazendo-se uma anlise da doutrina civilista, pode-se chegar ao seguinte rol de excludentes de responsabilidade (que sero analisadas de forma detida na seqncia):

legtima defesa, estado de necessidade, exerccio regular de direito, caso fortuito ou fora maior, culpa exclusiva da vtima e fato de terceiro.

1.4.1. Legtima defesa


Pode-se fazer a leitura combinada da primeira parte do inciso I do artigo 188 do Cdigo Civil Brasileiro de 2002 e do artigo 25 do Cdigo Penal para se chegar a um conceito do que seja a legtima defesa: Art. 188. No constituem atos ilcitos: I - os praticados em legtima defesa; [141] Art. 25. Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. [142] Desse modo, a regra geral de que a defesa dos direitos deve ser entregue deciso do Poder Judicirio. Excepcionalmente, porm, permite a lei justia de mo prpria [143], quando for no intuito de repelir injusta agresso de forma moderada. Assim, e as palavras so de Stoco, em face de uma agresso injusta, dirigida contra a prpria pessoa ou de seus familiares, ou contra os seus bens, o indivduo adota medida defensiva com que repelir o agressor. So pressupostos da legtima defesa: a) a iniciativa da agresso por parte de outrem [144], sem que do agente tenha partido qualquer agresso ou provocao; b) que a ameaa de dano seja atual ou iminente; c) que a reao seja proporcional a agresso [145].

1.4.2. Exerccio regular de direito ou estrito cumprimento do dever legal


J a segunda parte do inciso I do artigo 188 estatui que: art. 188. No constituem atos ilcitos: I - os praticados (...) no exerccio regular[146] de um direito reconhecido[147] Assim, o exerccio regular de direito nada mais do que o desenvolvimento de atividades em conformidade com o ordenamento jurdico, ou seja, no expressamente vedadas por lei. Assim sendo, somente se deixar de reconhecer um direito como regularmente exercido pelo seu excesso, caracterizando assim o abuso de direito, previsto no art. 187 do Cdigo Civil: Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.[148]

1.4.3. Caso fortuito ou fora maior


No ttulo dedicado ao Inadimplemento das Obrigaes o Cdigo Civil de 2002 estabelece uma verdadeira clusula geral de irresponsabilidade civil [149] no artigo 393, cujo teor o que segue: Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado. Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir. [150] H antiga divergncia travada entre os doutrinadores no conceito de caso fortuito e fora maior e sua aplicao prtica. De um lado temos Cavalieri afirmando que O Cdigo Civil (...) praticamente os considera sinnimos, na medida em que caracteriza o caso fortuito ou de fora maior como sendo o fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar, ou impedir. Entendemos, todavia, que diferena existe, e a seguinte: estaremos em face do caso fortuito quando se tratar de evento imprevisvel e, por isso, inevitvel; se o evento for inevitvel, ainda que previsvel, pode se tratar de fato superior as foras do agente, como normalmente so os fatos da natureza, como as tempestades, enchentes e etc., estaremos em face da fora maior como prprio nome o diz. o act of God, no dizer dos ingleses, em relao ao qual o agente nada pode fazer para evit-lo, ainda que previsvel.

A imprevisibilidade, portanto, o elemento indispensvel para a caracterizao do caso fortuito, enquanto a inevitabilidade o da fora maior. Entendendo-se por imprevisibilidade (...), a imprevisibilidade especfica, relativa a um fato concreto, e no a genrica ou abstrata de que podero ocorrer assaltos, acidentes, atropelamentos, etc., porque se assim no for tudo passar a ser previsvel. A inevitabilidade, por sua vez, deve ser considerada dentro de certa relatividade, tendo-se o acontecimento como inevitvel do que seria razovel exigir-se. Assim, por exemplo, tratando-se de roubo de cofres mantido por um banco, de presumir-se sejam tomadas especiais providncias visando a segurana, pois a garanti-la se destinam seus servios. O mesmo no sucede se o assalto foi praticado em um simples estacionamento (...). preciso, destarte, apreciar caso por caso as condies em que o evento ocorreu, verificando se nessas condies o fato era imprevisvel ou inevitvel em funo do que seria razovel exigir-se[151]. Em sentido contrrio, Venosa acredita que o caso fortuito (act of God, ato de Deus no direito anglo-saxo) decorreria de foras da natureza, tais como terremoto, a inundao, o incndio no provocado, enquanto a fora maior decorreria de atos humanos inelutveis, tais como guerras, revolues, greves e determinao de autoridades (fato do prncipe). [152] Arrematando, Pontes de Miranda encerra a discusso ao lecionar que a distino entre caso entre fora maior e caso fortuito s teria de ser feita, s seria importante, se as regras jurdicas a respeito daquela e desse fossem diferentes. (...) No ocorrendo tal necessidade, escusado estarem os juristas a atribuir significados que no tem base histrica, nem segurana em doutrina[153].

1.4.4. Culpa exclusiva da vtima[154]


Pense-se no clssico e trgico exemplo abundantemente presente na doutrina ptria [155] da pessoa amargurada com as agruras da vida que resolve dar cabo da situao ao jogar-se sob um carro que calmamente trafegava pela rodovia. No razovel ao motorista do veculo esperar que algum, espontaneamente, v sair da calada correndo e atire-se em direo ao seu carro. Torna-se impossvel, nestes casos, falar em nexo de causa e efeito entre a conduta do motorista e os ferimentos, ou o falecimento, da vtima [156]. Pode-se ir alm, afirmando que no caso de culpa exclusiva da vtima, o causador do dano no passa de mero instrumento do acidente[157]. Assim, rompido o nexo de causalidade, como j reiteradamente afirmado, no h que se falar em indenizao. Entretanto, existiro hipteses em que autor e vtima contribuiro, simultaneamente, para a ocorrncia de um evento danoso. Tal possibilidade prevista no Cdigo Civil em seu artigo 945: Art. 945. Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.[158] Nesses casos, existindo uma parcela de culpa tambm do agente, haver repartio de responsabilidades, de acordo com o grau de culpa (...), numa gama percentual fracionria, variada e oscilante (1/4, 1/3, 1/2, 1/8, 1/6 etc.), tudo segundo o prudente arbtrio do juiz [159].

1.4.5. Fato de terceiro


Continua-se ainda na seara do catico trnsito brasileiro para explicar como poder o fato antijurdico praticado por algum que no seja nem o lesado nem a pessoa de cuja possvel responsabilizao se esteja cogitando [160] excluir a causalidade. Agora retira-se o suicida e colocam-se mais carros num engavetamento pelo efeito domin: Se o veculo da frente pra e se os dois veculos que seguem logo atrs dele tambm param, mas um quarto veculo bate no terceiro, empurrando-o contra o segundo e este contra o primeiro, os condutores dos veculos do meio, se forem demandados pelo proprietrio daquele que seguia na frente, podero invocar com sucesso, como fator

excludente da sua responsabilidade, o fato de terceiro, isto , o fato do condutor do ltimo veculo, porque foi ele o nico causador de todos os danos verificados. [161] de bom alvitre recordar que o fato de terceiro s exclui a responsabilidade quando rompe o nexo causal entre o agente e o dano sofrido pela vtima, pois nesses casos ser equiparado ao caso fortuito e a fora maior, sendo uma causa externa e estranha (portanto imprevisvel e inevitvel[162]) conduta do agente.

1.4.6. Estado de necessidade


Optou-se por analisar ao final a questo do estado de necessidade, por ele ter efeitos diferentes das outras excludentes apresentadas. Uma vez mais se faz importante a definio penal do que seja um instituto civil, por este ramo do direito ter importado daquele o instituto sob anlise. Segundo o artigo 24 do Cdigo Penal: Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. [163] Em outras palavras, No estado de necessidade existem dois ou mais bens jurdicos postos em perigo, de modo que a preservao de um depende da destruio dos demais. Como o agente no criou a situao de ameaa, pode escolher, dentro de um critrio de razoabilidade ditado pelo senso comum, qual deve ser salvo. Exemplo: um pedestre joga-se na frente de um motorista, que, para preservar a vida humana, opta por desviar seu veculo e colidir com outro que se encontrava estacionado nas proximidades. Entre sacrificar uma vida e um bem material, o agente fez a opo claramente mais razovel. [164] no se podendo falar, dessa forma, em crime de dano [165]. Todavia, da forma como o artigo 24 do Cdigo Penal foi transplantado para o Cdigo Civil, poder-se- sim falar em responsabilidade civil: Art. 188. No constituem atos ilcitos: (...) II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo.[166] Conjugando-se os artigos acima mencionados com os artigos 929 e 930 do Cdigo Civil[167] chega-se a concluso apresentada no incio, de que o estado de necessidade se trata apenas de excludente de ilicitude e no de responsabilidade, desde que o dano seja imposto a indivduos que no sejam culpados do perigo. Por vezes exemplos so mais elucidativos do qualquer conceito ou dico legal. Noronha cita o usado j por Ccero no primeiro sculo antes de Cristo, de dois nufragos que digladiam por uma tbua em alto mar que s poderia suportar o peso de um deles. O que vive acaba, como conseqncia lgica, por causar a morte do outro, ainda que indiretamente, em estado de necessidade[168]. Assim se o morto por afogamento no tiver culpa no que tange ao naufrgio, o indivduo que se salvou poder ser compelido a indenizar civilmente a famlia do que morreu, a despeito de no se lhe poder atribuir a prtica de um ato ilcito, o que confirma a diferena existente entre as excludentes de ilicitude e de responsabilidade. [169] Conclui-se, dessa forma, a anlise dos pressupostos tericos bsicos da responsabilidade civil no direito brasileiro, podendo-se agora passar a uma anlise do tema central deste trabalho, que a possibilidade de se pleitear uma indenizao lastreada na teoria da perda de uma chance. Para tanto, far-se- no prximo captulo uma anlise histrica da tese, passando-se, no captulo derradeiro, a contextualizao da teoria no caso concreto.

E tal delineamento histrico pode ser iniciado com um caso ocorrido h muito tempo, numa galxia muito, muito distante...

Captulo 2 Perda de uma chance: uma perspectiva intercontinental 2.1. HISTRICO DA PERDA DE UMA CHANCE NO MUNDO Anakin Skywalker[170], no filme A Ameaa Fantasma, apenas um menino de 9 anos que vive aprisionado num planeta desrtico, trabalhando numa oficina de reparo de naves. Contudo, ele demonstra ter capacidades sobre-humanas ao pilotar um pod-racer (nave de corrida) e recebe uma tentadora proposta: caso consiga vencer a prxima etapa do campeonato local, teria sua to sonhada liberdade concedida; do contrrio, deveria servir como escravo pelo resto de sua vida. Aceitas as condies, ele pe-se a treinar e refinar seu veculo o mximo possvel. No dia da competio outros nove participantes haviam se inscrito na prova. Havia ento uma possibilidade real de vitria do rapaz de exatos 10% (100% dividido pelo nmero total de corredores). Ato contnuo, num dos momentos mais tensos do longa-metragem, ele tem sua nave sabotada por outro competidor e no consegue dar a partida na hora da largada, sendo vaiado por todos os espectadores. Nesse exato momento uma gama de relaes jurdicas se faz visvel: devido a um ato ilcito (ao dolosa) praticado por outro competidor, Anakin tem direitos violados e sofre dano, em sentido amplo. Tal dano ligado ao outro piloto por uma relao de causalidade, gerando assim o dever de repar-lo. O dano sofrido, dessa feita, pode ser dividido em: material, visto que sua nave foi estragada; e moral, pois sua honra e boa imagem como piloto foram seriamente abaladas, haja vista as vaias que recebeu. J a chance de ter sua liberdade de volta ter tratamento radicalmente diferente. Caso seja adotado o tradicional entendimento civilista, ela ser analisada apenas como um dano hipottico, que poderia vir a se concretizar (e tudo o que pode ser ainda no o ) e por isso no ser imputado ao agente. Como conseqncia, um pedido indenizatrio nesse sentido ser prontamente rechaado pelo juiz da causa[171]. At porque certo que ningum poderia afirmar, com absoluta certeza, que se o piloto tivesse a oportunidade de correr venceria a prova. Contudo, matematicamente tambm certo que ele possua, no mnimo, 10% de chances reais de vitria (isso desconsiderando suas habilidades ou mesmo qualidade do veculo que utilizava). O inconformismo com a injustia dessa situao, que apesar de hipottica bastante comum no mundo real (basta apenas trocar a corrida de naves por uma corrida de Frmula 1), levou a criao e difuso da chamada teoria da perda de uma chance, cujo histrico remete a quatro diferentes pases: Frana, Itlia, Inglaterra e Estados Unidos.

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2.1.1. Frana A doutrina no unnime ao apontar a gnese da teoria da perda de uma chance, dessa forma optou-se por dividir a sua evoluo por pas de origem e no cronologicamente. Feita a ressalva, a maioria da doutrina ptria, seguindo o caminho traado por Aguiar Jr [172], traz como marco uma deciso da Corte de Cassao francesa, datada de 1965. Tal deciso versava acerca da responsabilidade de um mdico que teria proferido diagnstico

equivocado, retirando da vtima substanciais chances de cura de uma doena que lhe acometera, ficando por isso a teoria conhecida, a princpio, como perda de uma chance de cura[173]. Essa viso foi sendo aos poucos consolidada pela jurisprudncia, como se nota das decises paradigmticas proferidas em 1969 [174] e 1979[175]. Em ambos os casos h uma conduta culposa do mdico (seja por no realizar os exames que a boa prtica recomenda; seja pela ausncia de um anestesista no momento da cirurgia), seguida de um dano ao paciente (no caso, morte). Todavia, o nexo etiolgico que une a ao ou omisso do mdico ao resultado naturalstico morte, no restou plenamente demonstrado. Os pacientes poderiam ter falecido em virtude de condies prprias pr-existentes, sem relao direta com o ato praticado pelo profissional. No incio, como se v, a Corte de Cassao Francesa responsabilizava simplesmente a perda da chance de sobrevivncia, considerando que, se o mdico tivesse tomados [sic] os cuidados necessrios, existiria uma chance de sobrevida do paciente. De se concluir que a teoria da perda de uma chance originou-se exatamente da dificuldade de configurao do nexo causal entre a conduta do agente e o dano sofrido pela vtima, em determinados casos[176]. importante frisar que a teoria, apesar de no ter aceitao unnime na doutrina francesa, encontra respaldo no artigo 1.382 do Cdigo Civil Francs [177], uma vez que este no impe bices maiores a sua aplicao. Chabas, citado por Gondim, um dos maiores expoentes da doutrina civil francesa, relaciona os elementos necessrios para a caracterizao da perte dune chance naquele pas: a conduta do agente; um resultado que se perdeu, podendo ser caracterizado como dano; o nexo causal entre a conduta e as chances que se perderam [178]. Nada muito diferente do que foi visto ao se analisar os elementos bsicos da responsabilidade civil, bastando que se analise tanto o dano como o nexo de causalidade de maneira mais alargada, pois se trata de uma chance perdida. O que leva Chartier, citado por Pereira, a afirmar que deve existir a soma de uma probabilidade mais uma certeza[179]. Em contrapartida, Savatier, citado por Evans, assevera, concluindo o assunto, que a o que incorretamente chamado de chance na verdade a insuficincia de informao por parte do juiz, sobre a forma como o destino opera [180]. 2.1.2. Itlia Enquanto a teoria se desenvolvia na Frana, quase 1000 km abaixo de sua capital, mais precisamente na cidade de Milo, a problemtica da responsabilidade civil pela perda de uma chance era estudada por Giovanni Pacchioni, em clssica obra intitulada Diritto Civile Italiano[181]. O professor milans, partindo dos exemplos clssicos citados na doutrina francesa, indagava o que ocorreria nos casos em que algum, mediante conduta culposa, fizesse com que outra pessoa ficasse privada de uma possibilidade de lucro [182]. Para tanto, analisou os trs seguintes exemplos: a) um jquei, comprometido a correr com o cavalo de outrem numa competio, no chega, por sua culpa exclusiva, a tempo de participar do Grande Prmio; b) um pintor envia pelo correio um quadro a uma exposio, mas, por culpa do correio ou de outros, o seu quadro destrudo ou no entregue a tempo de participar da exposio; c) um advogado deixa transcorrer in albis (em branco, sem providncia) o prazo para interpor recurso que poderia mudar drasticamente o resultado do processo de seu cliente.
[183]

Segundo o italiano, em todos esses casos as vtimas teriam razo para se queixar, afinal, em contratos tcitos ou escritos, esperavam obter algo que lhes foi, por culpa de outrem, frustrado. Entretanto, afirma ser muito controverso se as vtimas teriam interesse jurdico para ajuizar uma ao de indenizao, tendo em vista que no se poderia falar em um dano certo[184], pois tais situaes seriam por demais aleatrias, sem valor efetivo.

Desagradveis sim, mas insuficientes para ensejar uma reparao por danos materiais. Isso levou Pacchioni, citado por Savi, a afirmar que uma simples possibilidade, uma chance, tem sim um valor social notvel, mas no um valor de mercado [185] . Tal pensamento permaneceu incontestado por quase trs dcadas, at a publicao, em 1966, do livro O Dano: Teoria Geral da Responsabilidade Civil, de Adriano De Cupis. Este autor conseguiu visualizar um dano independente do resultado final, enquadrando a chance perdida no conceito de dano emergente e no de lucro cessante [186] como vinham procedendo seus antecessores. Essa mudana de paradigma foi definidora para a propagao da teoria, uma vez que retirava da indenizao a sua caracterstica quase etrea (devido incerteza do dano final), transformando a chance em algo dissociado do dano final experimentado, emancipado de seu destino, pois agora passa a ter em si seu prprio valor. Assim, De Cupis, ao analisar os exemplos de seu predecessor, admite que no seja possvel indenizar o contratante do jquei pelo valor do prmio ao vencedor da corrida; nem o pintor pelo valor de um primeiro lugar na exposio; to pouco o cliente do advogado pelo provimento do recurso, pois tais vitrias seriam absolutamente incertas, gerando danos meramente hipotticos e, portanto no-indenizveis. Todavia, no h como negar a existncia da possibilidade de vitria antes da ocorrncia do fato danoso. Desta forma, [De Cupis] diz ser justo afirmar que, em relao excluso da possibilidade de vitria, existe um dano jurdico passvel de indenizao [187]. O autor italiano no apenas reconheceu um valor patrimonial, e a fortiori mensurvel, para a chance, mas tambm a enquadrou como um dano emergente, certo; fulminou assim boa parte das crticas que eram ento tecidas contra a teoria, uma vez que ao se ao considerar o dano da perda de uma chance como um dano emergente, consistente na perda da chance de vitria e no na perda da vitria, eliminam-se as dvidas acerca da certeza do dano e da existncia do nexo causal entre o ato danoso do ofensor e o dano[188]. Indo alm, Adriano ditou outras fundamentais bases da teoria, afirmando que a chance de vitria ter sempre valor menor que a vitria futura [189], o que diretamente reflete no valor de uma eventual indenizao (sempre menor do que a vantagem esperada, pois h que ser levado em conta a lea presente em todo o evento). Frisa ainda que nem todos os casos de perda de uma chance sero passveis de indenizao, lembrando o exemplo de um jogador inveterado que vem a bito. Uma mulher que, todas as sextas-feiras, sai de casa para tentar a sorte em uma mesa de pquer pode passar toda a sua vida apenas perdendo dinheiro, por melhor que seja a sua tcnica e sua poker face (blefe). Caso esta mulher venha a ser envenenada por outro jogador da mesa e no resistindo venha a falecer, sua famlia, em eventual Ao de Reparao de Danos movida contra o outro jogador, no receber nenhuma indenizao a ttulo de chance de ganhar dinheiro na mesa de pquer, pois esta no passa de uma esperana v, descolada de qualquer fundamento da realidade. Dessa feita, esperanas aleatrias [190] no so levadas em considerao pelo ordenamento jurdico; apenas as chances srias e reais o so. A prdiga Universidade de Milo, na dcada subseqente aos estudos de De Cupis, publicou ainda, dessa vez pela pena de Maurizio Bocchiola, artigo intitulado Perda de uma chance e certeza do dano. Nestas linhas, definiu o sentido jurdico de chance como sendo a probabilidade de obter um lucro ou de evitar uma perda. Assim entendida, a perda de uma chance assumiria um valor econmico, um contedo patrimonial [191]. Bocchiola analisa tambm os mesmos exemplos elencados, asseverando que intil esperar para saber se haver ou no um prejuzo, porque o seu concretizar-se no depende absolutamente de qualquer acontecimento futuro e incerto. A situao definitiva e no poder ser modificada. Um determinado fato interrompeu o curso normal dos

eventos, que poderia dar origem a uma fonte de lucro, de tal modo que no mais possvel descobrir se a chance teria ou no se realizado [192]. Destarte, fosse possvel demonstrar, cabalmente, que a chance teria xito (que a jogadora de pquer teria um full-house na mo decisiva), ficaria provado o dano final, obrigando o ofensor a pagar o valor integral da premiao almejada. Em contrapartida, caso se pudesse provar que a chance no se concretizaria (pensando-se que a jogadora tivesse, agora, um par de quatros na mo), no haveria dano final e qualquer pretenso indenizatria seria descartada. Essa demonstrao, empiricamente se percebe, impossvel. Contudo, sabendo-se que no Direito praticamente impossvel falar em certeza absoluta - j que a maior parte das solues gira em torno de um juzo de probabilidade - percebe-se que eventualidade e certeza no podem ser nitidamente separadas em todos os casos. O provvel e o aleatrio, apesar de conceitos absolutamente distintos e quase contrapostos, no so sempre bem definidos em seus limites [193]. Trata-se, na realidade, de um problema que no de natureza, mas de graduao[194]. Por isso que muitos autores (no apenas os italianos, como provam as contradies que faz Venosa[195] ao tratar do tema) acabam por embutir os danos causados pela perda de uma chance dentro da indenizao de lucros cessantes. Fosse esse o caso, a teoria da perda de uma chance no teria qualquer relevncia prtica. De fato, existem caractersticas comuns entre o lucro cessante e a chance. Em ambos os casos, ao invs de subtrair da vtima uma importncia que esta teria no momento em que o fato danoso se verifica, este impede que a vtima possa adquirir novos elementos, lucrar e usufruir de ulteriores utilidades patrimoniais [196]. Todavia, pode-se fazer importante distino entre os institutos quando se pensa no modo de prov-los no processo. A prova dos lucros cessantes no feita considerando-se o lucro em si mesmo, mas sim dos pressupostos e requisitos necessrios para a verificao deste lucro[197], ou seja, haver sempre algo bastante material para ser analisado (como a mdia de corridas mensal de um taxista, e.g). J na prova da perda de uma chance, navegar-se- sempre em mares desconhecidos, pois o dano final de demonstrao impossvel. Levando-se tal diferenciao em considerao e analisando julgados de outros pases que admitem a aplicao da teoria, Bocchiola chega a uma sistematizao de como transportla para o direito italiano: (i) nestes casos [de perda de uma chance], no se concede a indenizao pela vantagem perdida, mas sim pela perda da possibilidade de conseguir esta vantagem, isto , faz-se distino entre resultado perdido e a chance de consegui-lo; (ii) segundo esta perspectiva, com o termo chance no se indica uma vantagem possvel e, conseqentemente, um dano eventual, mas a possibilidade ou a probabilidade de um resultado favorvel; e (iii) ao assim proceder, a indenizao da perda de uma chance no se afasta da regra de certeza do dano, tendo em vista que a possibilidade perdida, em si considerada, era efetivamente existente; perdida a chance, o dano , portanto, certo [198]. Com esse intrincado jogo de palavras, o autor conseguiu transformar a chance em um dano presente, pois antes de se indagar sobre qualquer dano futuro e hipottico, ter-se- uma oportunidade perdida j no presente, no exato momento em que o fato danoso ocorreu. como se uma roleta estivesse rodando e houvesse uma chance em 50 de a bolinha parar no nmero 7 preto. Quebrando-se o p da mesa e caindo a esfera em uma fresta no cho, a lea automaticamente interrompida e perde-se, no plano concreto do agora, os 2% de chance que haviam de se ganhar qualquer prmio. Dessa forma, a chance passa a ser uma propriedade anterior do sujeito que sofre a leso. Neste caso, de fato, dado que o fato danoso no se repercute sobre uma vantagem a conseguir, mas

sobre uma entidade j existente e pertencente ao sujeito, no podem restar incertezas sobre a efetiva verificao de um dano [199]. Ficou assim resolvido o entrave acerca da certeza do dano, primeira crtica sempre levantada pelos opositores da teoria. Entretanto, foi apenas com Calamandrei [200] que a estatstica foi chamada para resolver as questes relacionadas a quantificao das chances perdidas. A chance, para a Matemtica, a razo entre a probabilidade de um evento e probabilidade de todos os demais eventos [201]. Tal probabilidade pode ser qualquer valor entre 100% (a certeza plena) e zero (a negao). poca, Calamandrei propunha que se fizesse um levantamento da chance de xito que um recurso teria caso fosse interposto de forma tempestiva, levando-se em considerao a probabilidade da deciso atacada vir a ser reformada pelo Tribunal ad quem. Tal percentual deveria ento incidir sobre o valor total da causa que no foi objeto de recurso por desdia do advogado da parte prejudicada. Em termos prticos, e.g, o jurista fiorentino sugeria que caso uma apelao tivesse, feitas as contas de como se comportam os juzes de determinada turma, 25% de chances de reformar a deciso e estando a inicial avaliada em R$1.000, caso no fosse interposto tal recurso por culpa exclusiva do advogado, uma eventual ao indenizatria movida contra ele teria o valor de R$250 (1/4 do valor total da demanda inicialmente feita e rechaada em primeiro grau) [202]. Savi acredita que o importante dessa lio no sejam seus valores exatos, mas sim o vislumbre do mestre italiano de se socorrer da estatstica para resolver problemas relacionados a perda de chances, pois graas ao desenvolvimento do estudo das estatsticas e probabilidades, possvel hoje predeterminar, com uma aproximao mais que tolervel, o valor de um dano que, inicialmente, parecia entregue apenas sorte, ao ponto de poder consider-lo um valor normal, quase estvel, dotado de uma certa autonomia em relao ao resultado definitivo[203] Estabelece-se, com esse exemplo, que: a chance, no exato momento em que perdida, tem um valor mensurvel e portanto, incontestvel; tal valor pertence ao patrimnio da vtima; por isso ao ser privado da chance se est diante de um dano emergente (atual e independente) e no de um lucro cessante futuro; violado o direito e produzido o dano (no exemplo dado a reduo da chance de ver a sentena reformada cai de 25% para zero), surge o dever de indenizar. Nesses moldes a teoria foi acatada pela Corte de Cassao Italiana, em 1983 (sete anos aps os estudos feitos por Bocchiola), na deciso de um caso que envolvia uma empresa de transportes que abrira um concurso seletivo para a contratao de caminhoneiros e vetara a participao de alguns candidatos aps a realizao de exames mdicos, sem nem mesmo os deixar realizar a prova de direo e conhecimentos gerais. O juiz ad quo entendeu que os concurseiros haviam sido privados da chance de conseguir um emprego pela atitude da empresa, obrigando-a a indeniz-los pelos atrasos na contratao e admitilos em seu quadro de funcionrios caso passassem nos testes que no puderam realizar. O Tribunal de Roma reformou a deciso, rechaando a teoria, ao afirmar que os danos sofridos eram meramente potenciais e por isso no indenizveis. Chegando a ltima instncia italiana, a Corte de Cassao reformou novamente o acrdo, revitalizando o entendimento proferido no primeiro grau, uma vez que a indenizao concedida aos candidatos ao emprego se refere no perda do resultado favorvel, que seria o emprego, mas perda da possibilidade de conseguir o resultado til, qual seja, o direito de participar das provas subseqentes necessrias para a obteno do emprego. Esta possibilidade j existia no patrimnio dos candidatos ao emprego no momento do comportamento ilcito da Stefer [empresa de transportes] e da leso a seus direitos [204] Sedimentou-se na doutrina e jurisprudncia italiana, nesse julgado e em outros que o seguiram, que a chance de obter uma vantagem ou de evitar um prejuzo pode ser

considerada um bem patrimonial, economicamente valorvel e que integra o patrimnio da vtima, sendo por isso, um dano autnomo e indenizvel de forma direta [205]. 2.1.3. Os Estados Unidos e a common-law No direito norte-americano atribudo a Joseph King Jr, professor da Universidade de Yale, o incio do estudo da teoria da perda de uma chance, com um artigo publicado no incio da dcada de 80. Neste ensaio o professor tentou sistematizar a teoria calcada na viso final desenvolvida pelos italianos de que a chance um dano autnomo e perfeitamente reparvel. Evitou adentrar assim no espinhoso terreno de redesenvolver toda uma teoria baseada na idia de utilizao alternativa do nexo de causalidade [206]. Para melhor entender os problemas enfrentados por King ao defender a teoria no seio da common-law, importante destacar que nos Estados Unidos as aes de responsabilidade civil se desenrolam basicamente pela anlise da regra do mais provvel que sim do que no (more-probably-than-not rule). Ou seja, se for mais provvel (51%) que o dano tenha sido causado por determinada conduta, a indenizao pleiteada ser concedida de forma integral; do contrrio, se houver menos da metade de probabilidade de que o dano tenha sido decorrncia da ao do agente (ainda que haja 49,99% de certeza), o pedido rechaado[207]. Dessa forma, fazendo srias crticas a arbitrria regra que concede indenizaes de tudo ou nada (all or nothing rule), o professor de Yale chega ao hipottico caso do bean jar. O caso do jarro de feijo tem cinco diferentes variaes e inmeras formas de ser observado e respondido, tudo dependendo de qual teoria o julgador ir utilizar: Na primeira variao existiam setenta feijes azuis e trinta feijes dourados. Paula recebeu um tquete que lhe conferia o direito de retirar um feijo do jarro. Os feijes dourados valiam U$100,00 enquanto os azuis nada valiam. Paula entrega o tquete para que seu advogado o guarde, mas esse o perde, por negligncia. O autor pergunta quanto valia o tquete. Na segunda variao tm-se o mesmo caso concreto, porm com setenta feijes dourados e trinta azuis. Na terceira variao do exemplo Paula recebe o mesmo tquete, mas no se sabe a proporo de feijes azuis e dourados dentro do jarro. No dia do sorteio o jarro quebrado. Alguns peritos so chamados para identificar a proporo de feijes azuis e dourados que existiam dentro do jarro. Os trs peritos chegaram a resultados diferentes. (...) Na quarta variao o autor imaginou que o sorteio citado nas variaes um e dois tenha sido feito por um participante vendado, situado em um palanque localizado em uma praa pblica. Paula, ainda vendada, retira o feijo, mas recebe um empurro do organizador descuidado e deixa cair o feijo na praa, o qual se perde no meio da multido. Na quinta variao do exemplo citado, o professor Joseph King Jr. imagina a mesma sinopse ftica da quarta variao, mas com uma testemunha que acredita, porm no tem certeza, ter visto um feijo azul cair do palanque. Deste modo, o jri decide que havia trinta por cento (30%) de chances de o feijo ser azul [208]. Analisando as assertivas narradas os adeptos da teoria da perda de uma chance no teriam dificuldades em resolver as hipteses de 1 a 3: no primeiro exemplo ter-se-ia uma eventual indenizao fixada em U$30,00 (trinta dlares); no segundo U$70,00 (setenta dlares); e no ltimo uma mdia da avaliao dos peritos. So os casos chamados pela doutrina francesa de clssicos, uma vez que o processo aleatrio, nesses casos, foi interrompido antes do final[209]. Entretanto, nos ltimos dois casos (quatro e cinco, respectivamente), a situao um pouco diferente, pois o evento aleatrio est completo e acabado, no se podendo, a primeira vista, mais falar em uma chance. King, citado por Silva, todavia, acredita que esse entrave meramente semntico, pois a conduta do ru teve o mesmo efeito prtico em todas as variaes, ou seja, impediu que se conhecesse a

sorte de Paula. (...) Diante do exposto, seria mais adequado no enfocar o dano como a perda de uma chance literal, mas como a perda de uma oportunidade de deixar que os processos aleatrios sigam seu curso natural.[210] O que os doutrinadores e juzes americanos buscam, de fato, com a aplicao da teoria, uma suavizao da regra apontada inicialmente, de que apenas merecem ser indenizados os casos que superam a barreira de 51% de certeza[211], gerando indenizaes menos rgidas e mais equitativas. Pois, ainda que a vantagem esperada no seja superior a 50%, ela deve ser adequada e razoavelmente avaliada [212]. Entretanto, parte da doutrina que aceita a teoria afirma que ela deve ser utilizada apenas de forma subsidiria: caso a vtima seja capaz de provar com preponderncia de evidncia que o agente realmente causou o dano experimentado, este deve ser responsabilizado integralmente e no de forma proporcional, numa viso baseada mais no interesse pblico de no deixar danos irressarcidos, do que puramente estatstica [213]. Assim, elucidativo exemplo dessa vertente da teoria trazido por Secunda, num raro caso que foge da rea mdica e adentra a seara de discriminao trabalhista: a empresa ABC tem como comportamento padro no promover trabalhadores negros a cargos de chefia. Durante uma rodada de promoes, a gerncia considerou cinco aplicaes para o cargo de Supervisor: quatro de afro-americanos e um de um americano branco. Aps a anlise de merecimento, o trabalhador caucasiano foi escolhido para preencher a vaga aberta. Insatisfeitos com os critrios adotados, trs dos afro-americanos resolvem processar a empresa, alegando terem sido discriminados na seleo. Todos possuem o mesmo grau de instruo, o nico critrio diferenciador o tempo de experincia prvia, que se dividia em extensa, moderada e mnima. O trabalhador branco, promovido, possua experincia moderada; o negro no litisconsorte possua experincia mnima. Passada a instruo, o juiz da causa chega seguinte concluso a respeito das possibilidades dos empregados: o empregado A, com extensiva experincia, teria uma chance de 52% de ser promovido; B, com experincia moderada, 16% (da mesma forma que o empregado branco efetivamente promovido); por fim, C, minimamente experiente, bem como o empregado afro no integrante do processo, teriam nfimos 8% de chance de serem promovidos. A partir desse exemplo, Secunda elaborou uma srie de tabelas [214], explicando como seriam feitas as indenizaes caso se utilizasse a perda de uma chance pura (de Joseph King), a perda de uma chance focada no interesse pblico [215] ou a tradicional viso americana do tudo ou nada: EMPREGADOSEXPERINCIA Empregado A Empregado B Empregado C Extensiva Moderada Mnima CHANCE DE OBTER O EMPREGO 52% 16% 8% REPARAO Integral (100% do valor do emprego) 16% do valor do emprego Nula (chance mnima)

Quadro n 01 - Aplicao da teoria da perda de uma chance focada no interesse pblico no caso ABC. Fonte: SECUNDA, Paul M. A public interest model for applying lost chance theory to probabilistic injuries in employment discrimination cases. Disponvel em <http://ssrn.com/abstract=624381>. EMPREGADOSEXPERINCIA Empregado A Extensiva CHANCE DE OBTER O EMPREGO 52% REPARAO 52% do valor do emprego

Empregado B Empregado C

Moderada Mnima

16% 8%

16% do valor do emprego 8% do valor do emprego

Quadro n 02 - Aplicao da teoria da perda de uma chance pura no caso ABC Fonte: SECUNDA, Paul M. A public interest model for applying lost chance theory to probabilistic injuries in employment discrimination cases. 2005. Disponvel em <http://ssrn.com/abstract=624381>. EMPREGADOSEXPERINCIA Empregado A Empregado B Empregado C Extensiva Moderada Mnima CHANCE DE OBTER O EMPREGO 52% 16% 8% REPARAO Integral (100% do valor do emprego) Nula Nula

Quadro n 03 - Aplicao da doutrina do tudo ou nada no caso ABC Fonte: SECUNDA, Paul M. A public interest model for applying lost chance theory to probabilistic injuries in employment discrimination cases. 2005. Disponvel em <http://ssrn.com/abstract=624381>. Nota-se, pelas estatsticas apresentadas, que, da mesma forma que o famoso caso do jarro de feijo, haver sempre inmeras respostas, todas potencialmente corretas, dependendo da teoria adotada e do foco que se d a situao posta. Secunda, usando as palavras de um juiz do caso Bishop vs Gainer, chega mesmo a afirmar que a teoria da perda de uma chance, muitas vezes, envolve muito mais arte do que cincia [216]. Entretanto, ainda baseada no julgado, tambm o jeito mais provvel de conseguir um resultado justo. Seguindo-se nessa linha de divergncia doutrinria e debate jurisprudencial, importante destacar (uma vez que mesma anlise se far em relao ao Estado brasileiro) que em pesquisa feita no ano de 2005 em todos os 50 estados norte-americanos, apenas 14 deles adotavam de forma clara a teoria da perda de uma chance [217], em especial nos casos envolvendo erro mdico. Todavia, tal nmero vem se elevando ano aps ano, uma vez que na primeira pesquisa desse gnero que se tem notcia (realizada em data desconhecida, mas anterior a 2005) o nmero de estados adeptos a indenizaes lastreadas em chances perdidas era de apenas onze[218]. Ainda no seio da common-law, os tribunais ingleses tambm tiveram a oportunidade de se manifestar sobre a aceitao ou no da teoria da perda de uma chance. Como j amplamente demonstrado nesse trabalho, a seara mdica possui sempre a vanguarda das aes movidas buscando reparao por chances. No por coincidncia, a nica ao que chegou at a Casa dos Lordes (ltima instncia do Reino Unido) foi Hotson vs Autoridade Sanitria de Berkshire do Leste, onde ficou clara a dificuldade em se provar, concretamente, a perda de uma chance. Entretanto, apesar de tal dificuldade, Lord Mackay se pronunciou no sentido de que no seria prudente no presente caso estabelecer como regra geral que o lesado nunca ser bem sucedido em provar a perda de uma chance no caso de negligncia mdica [219]. Deixou assim o magistrado as portas abertas para a utilizao da teoria, desde que se pudesse provar a perda da chance (o que no aconteceu no caso concreto, mas que poderia, a contrario sensu, acontecer em outros futuros). Assim, segundo a doutrina local[220], um dos casos mais emblemticos e reveladores acerca da aceitao ou no da teoria foi Chaplin vs Hicks [221] (julgado em 1911), no qual a autora fazia parte de um grupo de 50 atrizes (selecionadas dentre mais de seis mil candidatas), das quais doze assinariam contrato com uma companhia de teatro, aps um

concurso de beleza. Acontece que por um lapso, o agente dessa atriz esqueceu de inform-la de que ela havia sido chamada para participar desse concurso de beleza, tendo ento a sua chance de conseguir assinar o contrato com a companhia de bal completamente fulminada. O caso chegou a Corte de Apelao e o juiz Fletcher Moulton teve a oportunidade de se pronunciar da seguinte forma sobre o valor material de uma chance: Ora, se um contrato confere a determinada pessoa o direito de pertencer a um limitado nmero de competidores, esta possui algo de valor e dever do jri estimar qual o valor pecunirio dessa vantagem, no caso de ela ser perdida. (...) Tal contrato deu a autora um direito de valor considervel, um direito que muitas pessoas pagariam para possuir. [222] Acabou, dessa maneira, a Corte inglesa avalizando a proposta de inmeros pensadores e tribunais (ou mesmo iniciando esse pensamento, j que a deciso data de muito antes dos estudos formais acerca da aplicao da teoria), de que a chance tem um valor em si e por isso pode ser indenizada (ainda que apenas aps a estimao desse valor por um jri). Evans vai ainda alm, afirmando que a concesso de indenizao pela perda de uma chance apenas acrescenta mais uma varivel no clculo normal de danos, no podendo ser utilizado o argumento de complexo clculo probabilstico para a sua no aplicao prtica. Corrobora assim com o entendimento da Suprema Corte inglesa, pois tambm para ele a dificuldade sempre ser a prova da perda da chance e no seu clculo posterior[223]. 2.1.4. Brasil Apesar de muitos doutrinadores ptrios apontarem que houve uma certa resistncia em relao a aplicao da teoria da perda de uma chance no Brasil [224], data ainda das primeiras dcadas do sculo passado os primeiros nuances de uma eventual utilizao da idia, ou, ao menos, a identificao da injustia causada pela sua no aplicao no caso concreto. No poderia ser outro do que Jos de Aguiar Dias o precursor dessa anlise, em contundente crtica feita a julgado do Tribunal de Justia de So Paulo, datado de 29 de Julho de 1936. O autor no se conforma com a posio do Magistrado bisonho, confortado por acrdo do 1 Tribunal de Alada do Rio de Janeiro, com votos vencidos que lhe salvaram a eminente reputao, [que] decidiu que o advogado no responsvel pela perda de prazo, em recurso de reclamao trabalhista, porque esse fato no constitua dano, s verificvel se o resultado do recurso fosse certo. [225] Tratava-se, como se depreende das palavras do mestre, de tpico caso de perda de uma chance, devido ao desidioso advogado que no realizou o pagamento de preparo recursal, fulminando dessa forma as pretenses de seu cliente em ter apelao devidamente processada e julgada. Dias, sempre a frente de seu tempo e contrrio a linha de pensamento empregada no acrdo, v o dano decorrente da perda de prazo de modo muito ntido: o dano, na espcie, era a perda de um direito, o de ver a causa julgada na instncia superior. Se a vitria no podia ser afirmada, tambm o insucesso no o podia[226]. Neste ltimo trecho do autor, j se percebe uma tmida abertura para a formao da indenizao por chances. Essa linha de raciocnio seguida nos escritos de Agostinho Alvim, citado por Silva, exatos dez anos antes da famigerada deciso da Corte de Cassao Francesa para quem a possibilidade e talvez a probabilidade de ganhar a causa em segunda instncia constitua uma chance, uma oportunidade, um elemento ativo a repercutir, favoravelmente, no seu patrimnio, podendo o grau dessa probabilidade ser apreciado por peritos tcnicos. Tanto isso verdade, que o autor de uma demanda pode, mesmo perdida a causa em primeira instncia, obter uma quantia determinada, pela cesso de seus direitos, a um terceiro que queira apelar.

No exemplo figurado, os peritos tcnicos, forosamente advogados, fixariam o valor a que ficara reduzido o crdito aps a sentena da primeira instncia, tendo em vista, para isso, o grau de probabilidade de reforma da mesma, de modo a estabelecer-se a base negocial desse crdito. O crdito valia dez. Suposta a sentena absolutria, que mal apreciou a prova, seu valor passou a ser cinco. Dado, porm, que a mesma haja transitado em julgado, tal valor desceu a zero. O prejuzo que o advogado ocasionou ao cliente, deixando de apelar, foi de cinco. Se este clculo no traduz exatamente o prejuzo, representa, em todo o caso, o dano que pde ser provado, e cujo ressarcimento devido.[227] Este e mais alguns trabalhos esparsos marcaram toda a produo da doutrina nacional sobre a teoria da perda de uma chance, apesar de seu avano e aplicao em terras aliengenas, durante quase a totalidade do sculo XX. Foi apenas em 1990 com uma palestra proferida por Franois Chabas (um francs, portanto), na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, que a teoria passou a ganhar adeptos e destaque na doutrina brasileira. Primeiro de maneira pontual, com citaes de rodap nos Manuais de Direito Civil[228], depois com aluses em pginas inteiras[229]; passando pelos que a combateram[230]. Ainda em 1999, sob os auspcios do novo milnio, Srgio Novais Dias publicou Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance, sendo seguido por Srgio Savi (autor do primeiro livro dedicado exclusivamente ao tema) e Rafael Peteffi da Silva (ambos os livros j se encontram em segunda edio ampliada), inaugurando uma nova fase de expanso da teoria em terras tupiniquins. Vive-se agora a era de ouro da teoria da perda de uma chance, com artigos publicados em sites jurdicos, jornais de grande circulao[231] e anlise monogrfica em diversas universidades espalhadas pelo o pas, movida pela visibilidade que ganhou aps o Caso Show do Milho (a ser detidamente analisado no captulo III), que a levou ao conhecimento do grande pblico, devido veiculao do julgado nos noticirios televisivos. Os magistrados, frente a essa ebulio dos jurisconsultos (e mesmo da grande massa), no poderiam ficar inertes e j no Dia dos Namorados de 1990 proferiram a deciso que apontada unanimemente pela doutrina como a primeira a versar claramente sobre a teoria, apesar de no julgar, no caso concreto, pela sua procedncia. Trata-se da deciso proferida por Ruy Rosado de Aguiar Jnior (ento Desembargador do Tribunal de Justia do Grande do Sul e hoje Ministro aposentado do Superior Tribunal de Justia), cuja ementa se transcreve pela importncia histrica: RESPONSABILIDADE CIVIL. MDICO. CIRURGIA SELETIVA PARA CORRECAO DE MIOPIA, RESULTANDO NEVOA NO OLHO OPERADO E HIPERMETROPIA. RESPONSABILIDADE RECONHECIDA, APESAR DE NAO SE TRATAR, NO CASO, DE OBRIGACAO DE RESULTADO E DE INDENIZACAO POR PERDA DE UMA CHANCE [232]. E, apenas alguns anos mais tarde, foi novamente Aguiar Jnior quem tambm proferiu a primeira deciso de procedncia da teoria, como se denota da ementa a seguir transcrita: RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PERDA DE UMA CHANCE. AGE COM NEGLIGNCIA O MANDATRIO QUE SABE DO EXTRAVIO DOS AUTOS DO PROCESSO JUDICIAL E NO COMUNICA O FATO SUA CLIENTE NEM TRATA DE RESTAUR-LOS, DEVENDO INDENIZAR MANDANTE PELA PERDA DA CHANCE [233]. Ambos os acrdos foram proferidos em relao aos casos mais clssicos e comuns da teoria, justo os exaustivamente trabalhados pelas doutrinas francesas e italianas. As outras decises iniciais a respeito da possibilidade de indenizao pela perda de uma chance estavam tambm restritas aos casos de responsabilidade civil dos profissionais liberais, com especial nfase a de mdicos e advogados, sendo apenas dos ltimos cinco

anos acrdos acatando teses mais inovadoras que abrangem, dentre outros temas [234], direito do trabalho e direito administrativo. Coube, ento, ao Ministro Fernando Gonalves (do Superior Tribunal de Justia) a colocao da teoria da perda de uma chance sob os holofotes da mdia, ao relatar o Recurso Especial de nmero 788.459, em 8 de Novembro de 2005, no caso que ficou popularmente conhecido como Show do Milho (devido ao programa de mesmo nome apresentado por Silvio Santos, que deu ensejo a contenda) e que agora ser objeto de anlise, devido a sua completude terica para balizar toda a aceitao e aplicao da teoria no ordenamento jurdico brasileiro.

Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/21793/a-possibilidade-de-indenizacao-pela-perdade-uma-chance-no-direito-brasileiro/2#ixzz1vKKL0OBv

Captulo 3 Do Show do Milho reparao integral dos danos O Sistema Brasileiro de Televiso (SBT) veiculou entre 1999 e 2003 um programa de perguntas e respostas intitulado Show do Milho, apresentado pelo empresrio Slvio Santos. Nele o objetivo dos participantes era acertar, dentre quatro alternativas possveis, qual a opo correta para a indagao formulada pelo apresentador (sobre os mais variados temas, como histria, geografia, poltica, etc.), acumulando assim valores em dinheiro a cada resposta correta[235], at alcanar o prmio mximo de um milho de reais em barras de ouro (da o ttulo do espetculo). E, caso o concorrente no se julgasse apto a responder ao questionamento realizado, poderia optar por parar e manter o dinheiro j conquistado ou arriscar-se a responder mesmo sem ter certeza e correr o risco de terminar recebendo apenas um valor simblico como prmio. Logicamente o grande clmax do programa era justamente a ltima pergunta (a Pergunta do Milho), que, diga-se de passagem, no Brasil (j que programas semelhantes so tambm veiculados em outros pases), apenas uma nica pessoa conseguiu acertar em todo o tempo de exibio do jogo[236]. Entendido o funcionamento do programa, imperioso analisar a situao de fato de Ana Lcia Matos (autora de toda contenda jurdica que foi o caso Show do Milho), que no dia 15 de Junho de 2000, foi sorteada como participante. Ela, baiana, dona de casa e dotada de uma notria sapincia, conseguiu chegar at a ltima pergunta do programa (aps acertar corretamente as 25 perguntas anteriores e acumulando at ento meio milho de reais).

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A pergunta feita a ela naquela noite e exibida em todo o territrio nacional foi formulada nos seguintes termos: A Constituio reconhece direitos aos ndios de quanto do territrio brasileiro? Resposta 1 - 22% 2 - 02% 3 - 04%

4 - 10% (resposta correta, segundo a produo do programa) [237] Acontece que a Constituio da Repblica Federativa Brasileira de 1988 no estabelece porcentagem de terra aos ndios, pois tudo o que se limita a fazer reconhecer a estes sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens[238]. Desse modo era impossvel responder corretamente a pergunta nos moldes em que foi formulada[239], pois numa leitura apressada (o que o caso dos participantes do programa, j que estes tm um tempo exguo para apresentar sua resposta) no se consegue nem mesmo entender o seu real sentido, uma vez que as expresses territrio (com toda a sua conotao poltica e jurdica [240]) e rea no so necessariamente sinnimas. A participante optou assim, em conformidade com as regras do jogo, por no responder a pergunta formulada e, por no ter se conformado com o resultado (por bvio, uma vez que foi privada da oportunidade de receber um milho de reais), moveu ao de reparao, perante a 1 Vara Especializada de Defesa do Consumidor de Salvador, contra BF Utilidades Domsticas LTDA, empresa pertencente ao grupo econmico Silvio Santos, alegando em sua petio inicial que havia deixado de responder a ltima pergunta, porque esta havia sido elaborada de m-f pelos coordenadores do programa para ser irrespondvel. Seu pedido se resumiu, em sntese, ao ressarcimento das perdas e dos danos sofridos, quais sejam: o valor correspondente ao prmio mximo, que no fora recebido, alm de danos morais pela frustrao do sonho acalentado por longo tempo. O juiz de primeiro grau, reconhecendo que a pergunta no tinha resposta, julgou procedentes os pedidos da ao, determinando o pagamento do valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), com acrscimo de juros legais, contados do ato lesivo[241]. Na sequncia a r interps recurso ao Tribunal de Justia da Bahia visando a reforma da deciso, no obtendo xito, uma vez que a sentena foi confirmada, sob a relatoria da Desembargadora Ruth Pond Luz, pelos desembargadores da Boa Terra [242], nos seguintes termos: APELAO CVEL. AO DE INDENIZAO. PLEITO DE REFORMA DA SENTENA SOB ARGUMENTO DE COMPORTAR RESPOSTA A LTIMA PERGUNTA FORMULADA APELADA NO PROGRAMA DE TELEVISO DO SBT - "SHOW DO MILHO".ARGIO DE POSSIBILIDADE VERSUS PROBABILIDADE DO ACERTO DA QUESTO. ALEGAO DE IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAO DA APELANTE NO PAGAMENTO DO VALOR COMPLEMENTAR AO PRMIO (R$ 500.000,00), TTULO DE LUCROS CESSANTES, COM BASE NO "CRITRIO DA PROBABILIDADE" DO ACERTO. ARGIO DE CARNCIA DE PRMIO PORQUE NO VERIFICADA A CONDIO SUSPENSIVA COM ARRIMO NO ART. 118, DO CDIGO CIVIL1916. MATRIA NO VENTILADA NO PRIMEIRO GRAU. NO CONHECIMENTO. CONSTATADA A IMPROPRIEDADE DA PERGUNTA EM RAZO DE APONTAR COMO FONTE A CONSTITUIO FEDERAL. INEXISTNCIA DE CONSIGNAO NA CARTA MAGNA DE PERCENTUAL RELATIVO A DIREITO DOS NDIOS SOBRE O TERRITRIO BRASILEIRO. EVIDENCIADA A M F DA APELANTE. CONDENAO EM REPARAO DE DANOS COM BASE NO INADIMPLEMENTO DA OBRIGAO[243]. IMPROVIMENTO DO RECURSO.[244] Permanecendo insatisfeita, a r recorreu ao Superior Tribunal de Justia, mediante a interposio do Recurso Especial 788.459/BA, que foi julgado pela Quarta Turma. No recurso alegava-se que no se poderia condenar a empresa ao pagamento do prmio mximo, pois a participante conscientemente havia optado por no responder a pergunta.

E caso o tivesse feito, jamais se poderia saber se, apesar das habilidades demonstradas at aquele ponto do programa, teria acertado a resposta (na hiptese de a pergunta final ser outra, com uma resposta possvel). Na pior das hipteses, argumentou-se no recurso, ela deveria ser indenizada pelo percentual de acerto que tinha, ou seja, uma chance em quatro, o que d 25%. Assim, a indenizao deveria ser reduzida para R$ 125.000,00 [245] E esse foi, de fato, o entendimento seguido pela turma, com a condenao da r ao pagamento de R$125.000,00 (cento e vinte cinco mil reais), como se extrai do voto do relator Ministro Fernando Gonalves, cuja ementa se transcreve na seqncia: RECURSO ESPECIAL. INDENIZAO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televiso, sem viabilidade lgica, uma vez que a Constituio Federal no indica percentual relativo s terras reservadas aos ndios, acarreta, como decidido pelas instncias ordinrias, a impossibilidade da prestao por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido.[246] H que se dizer, ainda, que em seu voto o Ministro consignou que resta, em conseqncia, evidente a perda de oportunidade pela recorrida e que a quantia sugerida pela recorrente (R$125.000,00 cento e vinte cinco mil reais) equivalente a um quarto do valor em comento, por ser uma probabilidade matemtica de acerto de uma questo de mltipla escolha com quatro itens refletia as reais possibilidades de xito da participante.
[247]

Assim, pela primeira vez no Brasil, um Tribunal Superior se posicionou de maneira positiva sobre a possibilidade de indenizao pela perda de uma chance (ou oportunidade, como asseverou o voto), abrindo as portas do Judicirio para uma maior discusso e aprofundamento sobre o tema. Cumpre ressaltar que apesar de este ter sido o nico caso, at o presente momento, a chegar ao Superior Tribunal de Justia desde o final da dcada de 80 os Tribunais de Justia e mesmo os Juzes de Primeiro Grau j tiveram a oportunidade de julgar algumas centenas de casos que envolviam, de uma forma ou de outra, perda de chances[248]. Como salientado anteriormente, esta no foi primeira deciso a tratar especificamente do assunto em pauta, mas sim a pioneira a ser apreciada pelo Superior Tribunal de Justia. Os fundamentos nela traados certamente serviro para balizar a forma como o Poder Judicirio julgar, futuramente, casos anlogos, por isso de curial importncia analis-los de maneira aprofundada neste trabalho, seja por ser um forte argumento de autoridade a ser invocado nos casos concretos vindouros, seja pela valiosa lio de renomados civilistas que compem a fundamentao do acrdo[249],. Nesse diapaso, Lopes, citado no acrdo, aduz que Tem-se entendido pela admissibilidade do ressarcimento em tais casos, quando a possibilidade de obter lucro ou evitar prejuzo era muito fundada, isto , quando mais do que possibilidade havia uma probabilidade suficiente, de se admitir que o responsvel indenize essa frustrao. Tal indenizao, porm, se refere prpria chance, que o juiz apreciar in concreto, e no ao lucro ou perda que dela era objeto, uma vez que o que falhou foi a chance, cuja natureza sempre problemtica na sua realizao [250]. Dessa citao denota-se a preocupao do julgador em destacar os fundamentos da reparao civil no Brasil, especialmente no que a tange a perda de uma chance. Importase para o ordenamento jurdico brasileiro, ainda que no dito expressamente, a lio das doutrinas italiana e francesa, para as quais a chance vista como uma perda em si, tendo um valor prprio, aliado a necessidade de ela ser muito fundada. Vem o magistrado j impondo necessrias restries, fugindo do sinuoso limbo das reparaes percentuais, em

que qualquer chance, por mais nfima que fosse, deveria ser reparada em razo da proporo da possibilidade de vir a ocorrer. Esse panorama, to bem traado por King Jr[251], deve ser evitado a todo custo pelos juzes, pois se trata de um aviltamento, uma distoro, das razes pelas quais a teoria foi criada. Apesar do esmero em seguir os conselhos do Mestre de Yale, preciso ressaltar que o voto do Ministro possui algumas lacunas conceituais, uma vez que apesar de deixar bastante claro que as reparaes pela perda de uma chance so possveis no direito brasileiro sem a necessidade de ser expressamente prevista em lege ferenda, no aborda de maneira clara de que forma estas se daro: se como dano emergente (como prega a doutrina estrangeira), dano moral, lucro cessante ou como nova forma de dano, ainda inominada[252]. Estas foram s possibilidades j apontadas pela doutrina nacional (e ventiladas no acrdo) e agora merecem um maior destaque, para se entender suas diferenas, semelhanas e especialmente os motivos pelos quais este ou aquele modo deveria ser adotado de maneira uniforme (j que, por uma questo de segurana jurdica, em algum momento dever ser escolhido, pelos magistrados, uma das formas mencionadas). 3.1. A CHANCE COMO PARTE INTEGRANTE DOS LUCROS CESSANTES Partindo da lio de Briz, citado no texto de uma Sentena proferida pelo STJ [253], pode-se delinear a tnue, mas existente, diferena entre a perda de uma chance e os lucros cessantes e ela se resume a semntica de duas palavras: possibilidade versus probabilidade. Consta no Dicionrio Michaelis que probabilidade se assemelha a verossimilhana, ou seja, a possibilidade mais acentuada da realizao de um acontecimento entre inmeros possveis, baseada, subjetivamente, na opinio do observador e, objetivamente, na relao entre o nmero de casos favorveis e o total das realizaes. [possuindo a qualidade ento] de ser provvel[254]. Provvel tudo aquilo que pode ser objeto de prova, tentando se transcender o estado da dvida, no entendimento de Malatesta, citado por Deda[255]. Assim, para se obter uma reparao de lucros cessantes, " necessria a prova da probabilidade objetiva da percepo de lucros, de forma concreta e no de simples possibilidade de sua realizao[256]. A jurisprudncia nacional j pacificou h muito tal entendimento acerca dos lucros cessantes indenizveis: lucro indenizado = lucro provado. Por outro lado, a chance se encontra mais na seara da possibilidade, que segundo o Dicionrio Michaelis tudo aquilo que no contradiz as leis da natureza [257]. Partindo-se da definio puramente gramatical se denota o vo existente entre os termos, uma vez que o provvel algo muito mais concreto do que o possvel. Invoca-se novamente a doutrina de Calamandrei, trazida por Watanabe, para esclarecer que possvel o que pode ser verdadeiro, verossmil o que tem aparncia de ser verdadeiro e provvel o que se pode provar como verdadeiro [258] e que tais termos possuem uma escala crescente de aproximao a certeza (ou como coloca o autor, a verdade). Em termos menos lingsticos e mais jurdicos, pode-se pensar no exemplo do dia chuvoso em Bela Vista do Toldo (Santa Catarina), quando um proeminente empresrio do ramo nutico apanha o nico txi da cidade para lev-lo at o municpio vizinho, onde est acontecendo uma tomada de preos para a compra de uma embarcao. No trajeto, desgraadamente, o veculo acachapado por uma vaca que corria desabalada por um cruzamento, resultando em srios danos no cap do carro, na paralisao das atividades do taxista por cinco dias e na impossibilidade de o empresrio concorrer no certame. O Cdigo Civil Brasileiro de 2002 possui dispositivo perfeitamente amoldvel ao caso concreto, prevendo que o dono, ou detentor, do animal ressarcir o dano por este causado, se no provar culpa da vtima ou fora maior [259]. No presentes os casos de

excludentes da responsabilidade, uma vez que o carro trafegava em velocidade compatvel pela rodovia e o bovino apenas escapou de seu cercado devido a falta de manuteno deste, o nexo de causalidade est firmado. O fazendeiro dono do animal um senhor de 52 anos de idade, possibilitando o estabelecimento do nexo de imputao. Os danos, por sua vez, se desdobram em trs diferentes vertentes: danos emergentes em relao ao conserto da lataria do carro no montante de R$2.000,00 (dois mil reais); lucros cessantes pelos cinco dias no trabalhados do taxista no importe de R$900,00 (novecentos reais); perda de uma chance (ainda inominada para fins de discusso neste tpico) no valor de R$80.000,00 (oitenta mil reais). Os valores obtidos acerca da reparao foram calculados da seguinte forma: os R$2.000,00 (dois mil reais) do amassado do cap com o valor mdio de trs oramentos apresentados pelo taxista (fato documentalmente provado). Novecentos reais a ttulos de lucros cessantes se originaram da probabilidade (ou da possibilidade mais acentuada) de renda que teria o taxista se dispusesse de seu carro para trabalhar nos dias subseqentes ao acidente, pois, segundo depsitos bancrios semanais que ele realizava, seu rendimento mdio dirio era de aproximadamente R$180,00 (cento e oitenta reais). J a expressiva cifra de R$80.000,00 [260] (oitenta mil reais), adveio da possibilidade (ou seja, da chance, do fato que no contraria as leis da natureza e a prpria lgica humana) sria e real que o empresrio possua de vencer a tomada de preo realizada na outra cidade, levando-se em conta que sua documentao para a licitao estava em ordem e sua oferta encontrava-se compatvel com as apresentadas pelos outros 9 concorrentes que puderam comparecer[261]. Percebe-se que os julgados que homogenezam as reparaes de lucros cessantes e perda de chance em um mesmo bloco inclinam-se ao entendimento que a chance era to plausvel que chega mesmo a escapar da seara da possibilidade para adentrar na da probabilidade. Bocchiola, citado por Marques, discordando veementemente dessa linha de raciocnio, entende que de um ponto de vista terico, as duas fattispecies so bastante individualizveis em suas respectivas caractersticas. De fato, se deve determinar como lucro cessante somente o caso em que se verifica a perda de uma possibilidade favorvel, que pertenceria a um determinado sujeito com uma probabilidade que representa a certeza; nas hipteses de perda de uma chance, por outro lado, o acontecimento do resultado til por definio indemonstrvel[262]. Partilha (e complementa) desse entendimento o Desembargador mineiro Fernando Caldeira Brant (ao enfrentar a questo da perda da chance de se realizar um contrato de seguro), ao lecionar que Demais, o prprio procedimento probatrio para que seja satisfeita a pretenso num dos eventos distinto do outro. Nos lucros cessantes o suposto prejudicado no dever fazer prova do lucro em si considerado, mas sim dos elementos necessrios sua verificao. Em contrapartida tratando-se da perda de uma chance o resultado nutrido pela parte lesada no passvel de demonstrao, permanecendo, portanto, sempre no campo do desconhecido. Por isso a perda de uma chance jamais poder ser indenizada como se tratasse de lucros cessantes[263], ou seja, a grosso modo, aquilo que a parte deixou de ganhar com a realizao do evento tal qual nutrido por suas expectativas [264]. No foi outro o entendimento da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia no caso do Show do Milho, pois no h como concluir, mesmo na esfera da probabilidade, que o normal andamento dos fatos conduziria ao acerto da questo. Falta, assim, pressuposto essencial condenao da recorrente no pagamento da integralidade do valor que ganharia a recorrida caso

obtivesse xito na pergunta final, qual seja, a certeza - ou a probabilidade objetiva - do acrscimo patrimonial apto a qualificar o lucro cessante. [265] Pelos acrdos e pareceres supra colacionados tudo leva a crer que no dever ser este o caminho a ser seguido pelos magistrados quando da indenizao pela perda de uma chance, pois se ressaltam muito mais as incompatibilidades tericas deste instituto com a perda de uma chance do que em quaisquer dos outros casos. 3.2. A CHANCE COMO SUBESPCIE DE DANOS EXPATRIMONIAIS Silva, um dos maiores estudiosos da teoria da perda de uma chance no Pas, contrariando os preceitos firmados no acrdo do Recurso Especial 788.459/BA, pareceu encontrar nos acrdos proferidos pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul uma certa tendncia a homogeneizao que no segue nenhuma das vertentes analisadas pelo Superior Tribunal de Justia. Para o autor, talvez pela dificuldade de quantificar certos danos patrimoniais representados pela perda de uma chance, [...] a jurisprudncia brasileira esteja criando uma corrente que tende a considerlos como uma subespcie de danos extrapatrimoniais, posto que estes esto sujeitos a um subjetivismo mais acentuado na sua quantificao. [...] [Isso ocorre] Principalmente em casos de responsabilidade civil de advogados, ou seja, quando a vantagem esperada pelo cliente se constitui em benefcio primordialmente patrimonial, a jurisprudncia opta por indenizar o dano moral decorrente da frustrao da expectativa de ver reexaminada a deciso que julgou improcedente [por exemplo] o mandado de segurana impetrado contra a Universidade[266]. Seguindo-se essa linha de pensamento poder-se-ia concluir que os magistrados ao vislumbrarem uma violao de um bem extrapatrimonial automaticamente associariam essa violao ao instituto do dano moral. Todavia, esse no parece ser o melhor caminho, uma vez que os dois institutos derivam de fontes distintas. Enquanto o dano moral decorre da violao a um bem integrante da personalidade, na perda da chance, o dano em decorrncia da violao a interesse srio e com grandes probabilidades de gerar um ganho futuro, seja patrimonial ou extrapatrimonial[267]. Nessa esteira, apesar de mais coerente do que as reparaes concedidas a ttulo de lucros cessantes e da "mobilizao" dos magistrados gachos, muitas vozes ainda se levantam contra essa vertente. 3.3. A CHANCE COMO TERCEIRO GNERO DE INDENIZAO Esse debate acerca de como caracterizar a reparao advinda da perda de uma chance ganhou notria visibilidade com uma pequena nota publicada no site do Superior Tribunal de Justia, em Novembro de 2010, intitulada Perda da chance: uma forma de indenizar uma provvel vantagem frustrada[268]. Por melhor que fossem as intenes do artigo em explicar o que a perda de uma chance e como ela tem evoludo no pensamento jurdico brasileiro, acabou contribuindo ainda mais para as incertezas j existentes e alando o juiz aposentado do Primeiro Tribunal de Alada Civil de So Paulo Slvio de Salvo Venosa[269] ao posto de ponta-de-lana dos defensores da perda de uma chance como terceiro gnero de indenizao. Da notcia publicada reproduz-se que [segundo Venosa] h forte corrente doutrinria que coloca a perda da chance como um terceiro gnero de indenizao, ao lado dos lucros cessantes e dos danos emergentes, pois o fenmeno no se amolda nem a um nem a outro segmento. Venosa, por sua vez, sedimenta sua afirmao na doutrina do argentino Carlos A. Ghersi, que em seu prprio pas duramente criticado por outros pensadores. Por todos traz-se a lio de Vivas, para quem

Ghersi afirmou, a nosso juzo de forma errnea, que partindo da idia de dano patrimonial, em oposio ao dano extrapatrimonial, necessrio fazer trs distines: dano emergente, lucro cessante e chance[270]. Assim, para Guersi, os trs institutos se caracterizariam da seguinte forma: o dano emergente afetando um patrimnio j anteriormente consolidado pelo lesado; o lucro cessante lesaria um patrimnio ainda no definitivamente consolidado, mas que seria inquestionvel e valioso; j a chance teria apenas uma remota possibilidade de incorporao ao patrimnio da pessoa molestada pelo evento danoso, no podendo ser aprioristicamente valorado[271]. Como se percebe, tal distino muito pouco difere da proposta por Bocchiola no ponto 3.1 deste captulo, ou mesmo pelos demais doutrinadores brasileiros ao meditarem sobre a perda de uma chance[272]. Assim sendo a corrente adepta da chance como terceiro e novo gnero de indenizao no contribui em nada na to almejada unidade conceitual da cincia jurdica, pois apenas vem para restatuir o bvio: a chance, prima facie, no se molda de maneira plena a nenhuma outra categoria de danos rigidamente estabelecida pelos doutrinadores ao longo dos anos, pelo que, perfeitamente, pode ser mais uma possibilidade a ser inserida dentre as j consagradas Busca-se, desse modo, manter a preciso terminolgica e conceitual. [Pois] O caos conspira contra o rigor cientifico que serve de base estruturao do conhecimento. Nas cincias jurdicas imprescindvel se torna uma estruturao sistemtica sem impreciso de conceitos. No podemos olvidar que estamos ento no campo da dialtica[273]/[274]. Nesse confronto de entendimentos para se chegar a novos patamares, seguindo a lgica dialtica de Plato e no de Schopenhauer[275], todos os pensadores precisam se basear nas mesmas definies bsicas, do contrrio, como bem afirmou Mazzomo, estaremos diante do mais puro caos. Desse modo mais vantajoso para a aceitao e pacificao terminolgica em relao a perda de uma chance adapt-la a outros conceitos j consolidados e aceitos pelos pensadores brasileiros (como bem faz Savi na sequncia) do que tentar criar uma nova vertente de dano[276] pois para o presente estudo, a premissa que a chance um prejuzo distinto do resultado esperado, constituindo por si s um dano certo e portanto, especfico e hbil a representar um prejuzo, mas que no se caracteriza como uma terceira espcie de dano, perante o dano material e moral, pois dependente do resultado final [277]. 3.4. A CHANCE COMO DANO EMERGENTE Todos os processos de aceitamento da teoria da perda de uma chance nos ordenamentos jurdicos estrangeiros passaram, em algum momento, em maior ou menor medida, pela tentativa de desabstrao da chance. Ou seja, pela transformao de uma chance etrea e puramente hipottica em algo concreto e mensurvel no presente. Assim foi na Itlia de Calamandrei[278], no jarro de feijo de King Jr[279] e tambm com diversos autores tupiniquins como Alvim, citado por Silva[280], como ficou amplamente demonstrado no captulo 2 deste trabalho. A fim de inovar no que j foi explicitado traz-se agora o entendimento de Savi, que poderia muito bem ter sido utilizado pelo Egrgio Superior Tribunal de Justia para pavimentar de uma vez por todas o caminho da natureza jurdica das chances no Pas. Para ele a chance deve ser inserida no conceito de dano emergente, pois assim eliminar-se-ia o problema da certeza do dano, tendo em vista que, ao contrrio de se pretender indenizar o prejuzo decorrente da perda do resultado til esperado (a vitria na ao judicial, por exemplo), indeniza-se a perda da chance de obter o resultado til esperado (a possibilidade de ver o recurso examinado por outro rgo de jurisdio capaz de reformar a deciso prejudicial). Ou seja, no estamos diante de uma hiptese de lucros cessantes em razo da impedida futura vitria, mas de um dano emergente em razo da atual possibilidade de vitria que restou frustrada. Assim, no se concede a indenizao pela

vantagem perdida, mas sim pela perda da possibilidade de conseguir esta vantagem. Isto , faz-se uma distino entre o resultado perdido e a chance de consegui-lo. Ao assim proceder, a indenizao da perda de uma chance no se afasta da regra de certeza do dano, tendo em vista que a possibilidade perdida, em si considerada, era efetivamente existente: perdida a chance, o dano , portanto, certo[281]. Sendo certo o dano, certo, tambm, ser a indenizao[282], sem as necessidades de maiores digresses processuais (partindo, logicamente, da premissa de estarem presentes todos os outros pressupostos da reparao cvel, j exaustivamente analisados no decorrer do primeiro captulo). A guisa de concluso das diferentes maneiras que se poderia reparar um dano advindo de uma chance que se perdeu, podem-se trazer a lume as palavras de Schreiber, para quem o certo que, hoje, juristas italianos e brasileiros, alemes e franceses, americanos e ingleses, juristas, enfim, de ordenamentos tpicos e atpicos defrontam-se com o mesmo problema fundamental: o de identificar critrios e mtodos aptos a promover, sobretudo em matria de dano no patrimonial, a seleo dos interesses merecedores de tutela [283],sendo as chances apenas mais um exemplo destes, qualquer que seja seu nomen juris. Pois um cidado ao bater as portas da Justia no tem interesse em saber se a reparao de seu filho que prestava concurso quando a janela da sala de aula estilhaou-se e o impossibilitou de terminar a prova[284] se dar na forma de um dano patrimonial ou extrapatrimonial, emergente ou cessante, nomeado ou inominado [285], at porque, na verdade, pouco importa a terminologia utilizada, e sim a reparao do dano efetivamente sofrido. O que lhe interessa o retorno, o mais rpido e fielmente possvel, ao estado em que sua vida se encontrava antes do evento danoso. Se apenas isto for possvel, o Judicirio e todo o secular instituto da responsabilidade civil tero cumprido sua funo social. 3.5. A CHANCE NOS TRIBUNAIS ESTADUAIS Analisado de maneira extensiva a forma como o Superior Tribunal de Justia lidou com o primeiro caso emblemtico acerca da teoria da perda de uma chance, necessrio se faz verificar de que modo essa deciso se propagou (ou no) pelos tribunais de segunda instncia. Teve ela um impacto de vulto? Ser que os diversos desembargadores brasileiros seguiram as premissas fixadas pelo tribunal ad quem, acatando a aplicao da teoria em todo o territrio nacional, ou muito pelo contrrio, estariam eles rechaando a sua aplicao, sem preocupao em uma eventual uniformizao de jurisprudncia? Com o desiderato de responder a essas perguntas, mas sem qualquer pretenso de estabelecer uma verdade, e mapear o desenvolvimento da teoria nos diversos estados brasileiros durante os dias 19 a 26 de maro de 2011 foi realizada uma pesquisa nos sites de todos os 27 Tribunais de Justia do Brasil, na parte de Consulta Jurisprudencial. Os termos de pesquisa empregados foram as palavras perda e chance, a partir do ano de 2005[286], de modo que aparecessem no mesmo documento. Dos resultados obtidos, as primeiras quarenta ocorrncias encontradas foram devidamente checadas, com a leitura da ntegra das ementas para averiguar se de fato correspondiam a um julgado que versasse sobre a teoria da perda de uma chance. Buscou-se com esses dados encontrar o nmero de acrdos favorveis e contrrios a aplicao desta teoria (ou seja, decises em que a teoria da perda de uma chance era utilizada como fundamentao do livre convencimento do magistrado), bem como em quantos acrdos se fazia, em qualquer aspecto, meno a ela (mas essa no era utilizada como causa de decidir). Dividiu-se dessa forma o territrio brasileiro em cinco macro-regies (Sul, Sudeste, CentroOeste, Nordeste e Norte) mais o Superior Tribunal de Justia (pois aps o caso Show do Milho mais uma dezena de casos chegaram a corte), para facilitar a elaborao do seguinte quadro: Regies Estados Menes a Decises Decises

Teoria Rio Grande do Sul 3 Sul Santa Catarina Paran So Paulo Sudeste Rio de Janeiro Minas Gerais Esprito Santo Mato Grosso CentroOeste Gois Distrito Federal Maranho Piau Bahia Ceara Nordeste Rio Grande do Norte Paraba Pernambuco Alagoas Sergipe Rondnia Acre Tocantins Norte Para Amap Amazonas Roraima STJ Brasil 2 5 0 0 0 1 1 0 2 0 0 0 0 0 0 0 0 3 1 0 0 0 0 0 0 0 18

Favorveis 40 8 33 40 40 26 1 2 27 1 26 1 0 0 0 4 0 3 0 8 6 0 0 2 1 0 0 10 259

Contrarias 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 1 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 1

Mato Grosso do Sul 0

Quadro n 05 A chance nos Tribunais de Justia brasileiros Fonte: pesquisa realizada no site de cada um dos tribunais de justia que compe a federao brasileira. 3.5.1. Concluses a partir da pesquisa realizada Analisando-se a tabela obtida, pode-se concluir que dos 27 estados da federao 18 deles (66,6%) j tiveram a oportunidade de julgar casos envolvendo a teoria da perda de uma chance, sendo esta mais amplamente aceita no Rio Grande do Sul, estado reconhecido, em outras oportunidades, pelo seu pioneirismo (lembrando-se que foi l que Franois Chabas proferiu sua clebre palestra sobre o tema), onde existem quase 500 casos envolvendo, em maior ou menor grau, sua discusso. Pode-se concluir, tambm, que dos estados que j puderam produzir julgados sobre o tema, todos se mostram favorveis a sua aplicao no direito brasileiro. Tal dado coloca o

Brasil em uma situao inusitada, pois na doutrina e mesmo jurisprudncia estrangeira, como amplamente demonstrado nesse estudo, existem muitas vozes contrrias a sua aplicao no plano prtico. importante salientar que, a princpio, no se pode afirmar que 100% dos estados que j se pronunciaram sobre a aplicabilidade de teoria da perda de uma chance o fizeram de maneira favorvel, pois h uma nica deciso, no Distrito Federal (entidade sempre sui generis no direito ptrio), que parece ser contrria sua aplicao. Trata-se de deciso prolatada no Recurso Inominado n 20070710103898 (uma deciso do Juizado Especial Cvel local, portanto), pela Juiza Carmen Bittencourt. Do inteiro teor do acrdo se pode extrair que: 1. A responsabilidade do advogado no exerccio da profisso subjetiva, sendo necessrio, para gerar o dever de reparao, perquirir se houve culpa no exerccio da profisso, conforme determina o art. 14, 4 da Lei 8.906/96. 2. Pretenso fulcrada na "perda de uma chance" de xito em uma demanda trabalhista, onde no se poderia responsabilizar o advogado por um resultado que no ocorreu e portanto por uma dano hipottico no verificado ou demonstrado e sem concreo.3. Danos materiais que no restaram comprovados por no ser possvel afirmar que o pedido trabalhista pretendido pelo autor seria julgado procedente. [287] Desse modo, no se pode precisar se a magistrada apenas rechaou a aplicao da teoria no caso concreto, porque o advogado no havia nem mesmo ingressado com a ao e por isso o dano proveniente da perda da chance seria por demais hipottico para ser objeto de indenizao (em que pese a semelhana existente entre a no propositura de uma ao, com grandes chances de procedncia, e a no interposio de um recurso que poderia reverter um julgado desfavorvel[288]); ou se a eminente magistrada realmente entende que toda ao lastreada na perda de uma chance, mesmo em tese, esbarraria no problema do dano hipottico[289]. Independentemente dos motivos que a levaram a tomar tal posicionamento este se mostrou rapidamente isolado, pois outro acrdo, proferido pouco mais de um ms aps o julgado em comento, j se mostrou favorvel aplicao da teoria. Como se denotar do trecho transcrito na sequncia, os casos possuam contornos gerais muito assemelhados, sendo a diferena de maior vulto o fato de o primeiro tratar-se de petio inicial no proposta e o segundo do esgotamento do prazo para apresentar contestao: A responsabilidade civil do advogado para com a sua clientela contratual e de meio, pois no h como garantir o sucesso da demanda. Sendo assim, o advogado s responder pelos prejuzos do insucesso, quando este ocorrer exclusivamente por causa da sua inabilidade profissional. In casu, o defeito do servio restou lastreado no erro grosseiro do advogado de no ofertar contestao ao pedido de indenizao formulado em desfavor do constituinte do mandato que lhe fora outorgado, o que subtraiu deste a chance de se ver desobrigado do pagamento indenizatrio ou, eventualmente, de obter a reduo do quantum devido.[290] Como j aduzido anteriormente, e em que pese o entendimento da magistrada brasiliense, no parecem ser casos to dspares a ponto de receberem tratamentos to diferentes. Esse foi inclusive, preciso esclarecer, o modo como ficou pacificada a jurisprudncia do Tribunal de Justia do Distrito Federal: se inclinaram os desembargadores da capital federal a acatar a perda de uma chance nos casos de desdia profissional do advogado. Superado esse impasse no restam maiores dvidas de que a tabela disposta no ponto 3.5.1 deste captulo traz uma aceitao unnime da teoria da perda de uma chance (ou de uma oportunidade, como prefere se utilizam os magistrados na maioria das decises pesquisadas) pelo Poder Judicirio brasileiro. O Superior Tribunal de Justia, aps o julgado do Caso Show do Milho, teve inclusive a oportunidade de se pronunciar mais uma dezena de vezes sobre a teoria e em todas elas

encampou de maneira plena a sua aplicao nos casos de casos de responsabilidade civil, seja no campo do direito civil ou administrativo[291] (corroborando, dessa forma, os dados encontrados na doutrina aliengena e esposados no captulo 2 deste trabalho monogrfico). Percebe-se, da anlise feita desses julgados, que as decises que no acolhem a pretenso da ao de reparao lastreada pela perda de uma chance nunca negam validade e pertinncia teoria[292], muito pelo contrrio, apenas a exaltam. O que parece inexorvel acontecer, entretanto, que muitos dos casos trazidos pela via do recurso especial ao Superior Tribunal de Justia esbarrem na smula de nmero 7 da corte que prev que a pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial [293]. Isso se d, pois dificilmente um recurso especial reiterando o pedido de anlise da teoria da perda de uma chance no implicar num necessrio (e impossvel na literalidade da smula) revolvimento ftico-probatrio[294]. Alm dessas, algumas outras pretenses buscam dar uma elasticidade a teoria para abarcar casos evidentemente etreos, no que so prontamente desestimulados pela jurisprudncia, que tenta balizar a aplicao da teoria apenas aos casos de chances realmente verossmeis, ou srias, plausveis e reais, como prev um verdadeiro mantra propagado nos acrdos encontrados [295]. Tema que parece ainda no ter sido devidamente desbravado pelos magistrados brasileiros o porqu de a chance dever ser indenizada no Brasil. Muitas das decises acabam por inserir em suas fundamentaes vagas noes de Justia ou mesmo de equidade para conferir as reparaes. So argumentos sempre vlidos e que devem sim ser perseguidos por todos os membros do Judicirio, todavia, h um bem mais forte que poderia tranquilamente ser empregado em todas as decises: a chance deve ser reparada por uma questo de recomposio da dignidade da pessoa humana, preceito fundador da Repblica Federativa do Brasil e imposio legal de todos os tratados internacionais de direitos humanos dos quais o pas signatrio, a exemplo da Conveno Interamericana de Direitos Humanos (popularmente conhecida como Pacto de So Jos da Costa Rica) ou da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, da ONU. E assim, exatamente este princpio que se passa a analisar com maior profundidade, haja vista a sua tmida utilizao pelos julgadores nos casos envolvendo perdas de chances uma vez que ele amplamente utilizado em outros casos concretos, como, e.g, nos que envolvem pedido de medicamentos para hipossuficientes portadores de molstias graves, e no mais das vezes, raras. 3.6. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO MARCO DA ACEITAO DO PRINCPIO DA REPARAO INTEGRAL DOS DANOS A conjuntura atual das discusses acerca da perda de uma chance relembra em muito o Discurso da Desigualdade[296] de Jean-Jaques Rousseau, onde o filsofo genovs demonstra as implicaes de uma atitude aparentemente muito simples: cercar uma rea. Transmudando-se a metfora para o debate ora suscitado no Judicirio brasileiro, pode-se vislumbrar a problemtica questo que enfrentam os magistrados a cada nova pedido de reparao por chances: onde deve-se traar a linha. Erguer a cerca. Quais danos reparar, quais no? Quais lides baseiam-se em danos hipotticos, quais em srios e reais? Qual a gradao prtica de algo possvel, verossmil ou provvel? Enfim, que contextos fticos passaro para o lado indenizvel da linha e quais sero fadados a apenas olhar, famintos, do outro lado da rea cercada[297]? Neste novo universo de interesses merecedores de tutela, danos at ento impensveis[298], como a prpria chance, passaram a ser em maiores ou menores graus devidamente apreciados e reparados. Tudo isso em atendimento ao princpio basilar e orientador da Repblica Federativa Brasileira que a dignidade da pessoa humana [299]. Para Tepedino parece evidente que

a escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica, associada ao objetivo fundamental de erradicao da pobreza e da marginalizao, e de reduo das desigualdades sociais, juntamente com a previso do pr. 2o. do art. 5o, no sentido da no excluso de quaisquer direitos e garantias, mesmo que no expressos, desde que decorrentes dos princpios adotados pelo texto maior, configuram uma verdadeira clusula geral de tutela e promoo da pessoa humana, tomada como valor mximo pelo ordenamento[300]. E, inserida nessa clusula geral de tutela est, de maneira clara como o reverso da medalha[301], a reparao integral dos danos. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 chama assim para si a responsabilidade de no deixar nenhum de seus cidados do lado de fora da linha anteriormente desenhada, pois colocou no mais alto patamar normativo do ordenamento ptrio este verdadeiro princpio de justia que dever sempre nortear a atividade do intrprete quando da necessidade de se aferir o que deve ser objeto de reparao na responsabilidade civil [302]. Esse processo de constitucionalizao do direito civil (e no s dele, mas de todos os demais ramos do direito nesse Brasil ps-moderno e especialmente ps 1988) e maximizao principiolgica, gerou no sistema particular da responsabilidade civil, a sistemtica extenso da tutela da pessoa da vtima, em detrimento do objetivo anterior de punio do responsvel. Tal extenso, neste mbito, desdobrou-se em dois efeitos principais: de um lado, no expressivo aumento das hipteses de dano ressarcvel [como a chance]; de outro, na perda de importncia da funo moralizadora, outrora tida como um dos aspectos nucleares do instituto[303]. Para alm desse macro-princpio, hodiernamente a responsabilidade civil brasileira pautase ainda pelos princpios da dignidade social e da justia distributiva [304], de tal sorte que se pode mesmo afirmar que houve uma verdadeira inverso das polaridades que antigamente regiam o instituto: sai de cena a necessria punio do causador do dano (talvez ainda um resqucio dos tempos da Santa Inquisio), para se focar na reparao do lesado. Semelhante ao processo ocorrido no Direito Penal moderno, na concepo que para se alcanar a paz social no basta apenas punir o criminoso, tambm necessrio dar condies a vtima de restabelecer a sua vida. Essa nova perspectiva correspondente aspirao da sociedade atual no sentido de que a reparao proporcionada s pessoas seja a mais abrangente possvel.[305] Com isso, antigas verdades absolutas (como os conceitos de dano e de nexo de causalidade) sofrem verdadeiro abalo ssmico, reconhecida a necessidade de flexibilizao da dureza glida do imperativo nexo causal direto e imediato (CC, art. 403) e do dualismo rgido entre o dano moral e o dano material. Mitigando os contornos dos clssicos institutos da responsabilidade civil e reconhecendo a existncia de novas categorias que emergem dessa publicizao do Direito Civil, deparase com a teoria da perda de uma chance, que consagra a indenizabilidade de determinados danos que, sob o rigorismo conceitual, no se enquadrariam como danos patrimoniais ou morais, porm violam a dignidade da vtima e perturbam a solidariedade social. Justifica-se, pois, a indenizabilidade como consectrio natural das garantias constitucionais.[306] Essa uma necessria virada conceitual, para utilizar o termo de Morais da Rosa [307], que os operadores jurdicos brasileiros precisam realizar: deve-se constitucionalizar o direito civil e nunca civilizar o direito constitucional, aumentando o espectro dos princpios, fonte primeira do direito, nunca tornando-os incuos. Desse modo, junto de Schmidt, pode-se fazer coro que

Um Estado, por mais rico e imponente que seja, se no tiver valores, regras e princpios insculpidos em sua certido de nascimento, veladas no cotidiano de cada um de seus sditos e defendidas de todos os ataques por seus magistrados, ser um Estado fadado ao insucesso, ao naufrgio. Cada golpe sofrido pelos direitos fundamentais, cada violao de Direitos Humanos nele perpetrada e no prontamente corrigida, cada lei inconstitucional que vige, buraco nesse frgil casco. Cabe aos marinheiros-juristas desse imenso Estado-Navio, em eterna viglia, repararem todas as ranhuras, costurarem todas as velas, seja com uma nova tese de proteo ao ordenamento, seja tentando mudar pensamentos antigos,[308]seja dando a cada um o que seu de direito: uma nova chance.

Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/21793/a-possibilidade-de-indenizacao-pela-perdade-uma-chance-no-direito-brasileiro/3#ixzz1vKKe3xLe CONCLUSO Em certa altura de seu quinto ano da Escola de Magia e Bruxaria de Hogwarts Harry Potter[309] se v frente ao seu maior desafio desde o reaparecimento de Voc-Sabe-Quem: conseguir uma nota Excede Expectativas ou superior em seus exames de Nveis Ordinrios de Magia (OWLs, no original). Tal prova crucial para toda a sua vida, pois apenas alunos com notas superiores a Aceitvel podem, em seu stimo e ltimo ano, seguir adiante com seus Nveis Incrivelmente Exaustivos de Magia (NEWTs, no original) para, enfim, escolher suas profisses futuras. Harry, um aluno mediano, passa boa parte de seu ano (e das 700 pginas do livro) enfurnado na biblioteca, abdicando de todos os seus afazeres e lazeres, almejando um dia chegar ao posto de Auror (uma profisso talvez equivalente a de delegado). No dia da prova tudo corria perfeitamente bem e eram muito srias e reais as chances do bruxo conseguir as notas mnimas e concretizar suas aspiraes. Todavia, inesperadamente, seu arquiinimigo Voldemort o ataca de maneira feroz, impedindo-o de terminar o exame. Frustram-se dessa maneira, para sempre, as suas possibilidades de ingressar na carreira que havia escolhido e por tanto tempo se dedicado. Tm-se aqui, de maneira clara, todos os requisitos bsicos da responsabilidade civil: uma ao voluntria (fato = ataque) praticada por agente imputvel que acarretou um dano. Dano este que no pode ser caracterizado como hipottico, pois pelo contexto ftico se depreende a real possibilidade de xito no evento aleatrio. O dano ento emergente, pois no momento em que foi causado subtraiu do patrimnio do lesado um valor exprimvel em moeda corrente: uma chance. Resta ento indagar: se Voldemort fosse levado ao plo passivo de uma relao processual, caberia uma reparao?

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Este trabalho demonstrou primeiramente que tal reparao possvel em tese e sem necessidade de nenhum tipo de alterao legislativa para tanto [310]. Em seguida, analisou que tal prtica recorrente em diversos ordenamentos jurdicos h mais de um sculo, sejam eles de origem romano-grmanica ou inglesa. Por fim, apontou que mesmo no Brasil j existem centenas de casos espalhados pelas mais diversas regies, inclusive com posicionamento favorvel do Superior Tribunal de Justia a sua aplicao, que cada vez

mais adquire o status de stare decisis, ou seja, de precedente (ainda que no obrigatrio) a ser seguido. Sendo assim, pode-se tranquilamente trocar o exemplo fictcio narrado pela autora britnica na srie Harry Potter, e mesmo todos os outros exemplos fantasiosos utilizados no correr deste trabalho[311], pelo que passam todos os dias as Marias Helenas, Marias Paz, Carolinas e Carolines ao jogar no Cassino Universal do Reino de Deus que a vida cotidiana. Todas podem e possivelmente (com todo o tecnicismo que a palavra emprega) perdero chances que mudariam as suas vidas para sempre, pois elas no so fruto de divagaes acadmicas ou abstraes processuais. So pessoas humanas, dotadas de dignidade, de sonhos, de anseios, de expectativas. Expectativas que so automaticamente transferidas para o Judicirio quando algo no sai exatamente como haviam planejado, seja por causa de um concurso pblico que no pode ser prestado devido a um acidente de moto, seja por um Sedex extraviado que impediu uma exposio ou ainda por um simples prego que caiu e no foi juntado. As chances devem, caso srias e reais, ser indenizadas independentemente de sua possibilidade matemtica. Qualquer pronunciamento em contrrio falhar em satisfazer aos objetivos primrios da responsabilidade civil[312], que, em ltima anlise a busca da Justia, por meio da reparao integral dos danos. Aristteles em sua tica a Nicmaco j afirmava que o justo consiste em um meio proporcional [313]. Vindo esta proporo entre partes de uma reta, probabilidades entre vrios eventos possveis, pouco importa, o sentido buscado o mesmo: dar a cada um o que seu, retornar o lesado ao estado anterior do evento danoso, como se nada houvesse ocorrido. O juiz, por mais poderes que lhes sejam atribudos pelo ordenamento jurdico, jamais poder fazer o tempo retroceder, pois este flui como um rio: inexorvel. Sobra ento aos operadores do Direito uma nica arte: a de construir barragens, para evitar que tudo seja levado durante a tempestade. A maior delas j est erguida, bastando apenas que se lhe de a visibilidade devida: aquele que por ao ou omisso violar direito e causar dano, fica obrigado a repar-lo, ainda que se trate de chance. Sria. Real. Indenizvel. Referncias AGUIAR, Adriana. Judicirio concede indenizao a pessoas que perderam uma chance. Valor Econmico, So Paulo, 17 nov. 2010. Legislao e Tributos, p. E1. AGUIAR JR, Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do mdico. Revista dos tribunais, So Paulo, v. 718, p. 33-53, 1995. ANDREASSA JUNIOR, Gilberto. A responsabilidade civil pela perda de uma chance no direito brasileiro. Revista de direito privado, So Paulo, v. 40, p. 177-214, 2009. ARISTTELES. tica a Nicmaco. So Paulo: Martin Claret, 2000. BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2009. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2010. BRASIL. Cdigo Civil. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o cdigo civil. Publicado no Dirio Oficial da Unio, de 11 de janeiro de 2002. BRASIL. Lei n 8.078 de 11 de setembro de 1990. Dispe sobre a proteo do consumidor e d outras providncias. Publicado no Dirio Oficial da Unio, de 12 de setembro de 1990. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1988.

BRASIL. Cdigo Penal. Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Publicado no Dirio Oficial da Unio, de 31 de dezembro de 1940. BRASIL. Cdigo Penal do Imprio. Lei de 16 de dezembro de 1830. Manda executar o Cdigo Criminal. Publicado na Coleo de Leis do Brasil, CLBR 1830. BRASIL. Decreto n 2.681, de 7 de dezembro de 1912. Regula a responsabilidade civil das estradas de ferro. Publicada no Dirio Oficial da Unio, de 7 de dezembro de 1912. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 788.459/BA. Rel. Min. Fernando Gonalves. Braslia, 13 de maro de 2006. (Aqui citam-se os julgados inteiros?). BRASIL. Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1079185/MG. Rel. Min. Nancy Andrighi. Braslia, 11 de Novembro de 2011. BRASIL. Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1104665/RS. Rel. Min. Massami Uyeda. Braslia, 9 de Junho de 2009. BRASIL. Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1184128/MS. Rel. Min. Sidnei Beneti. Braslia, 8 de Junho de 2010. BRASIL. Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 1222132/RS. Rel. Min. Eliana Calmon. Braslia, 15 de Dezembro de 2009. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Quarta Turma. Recurso Especial n 57.529/DF. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. Braslia, 7 de Novembro de 1995. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Segunda Turma. Recurso Especial n 1.243.022/RS. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. Braslia, 2 de Junho de 2011. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula de Nmero 7. A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial. Editada em: 28 de Junho de 1990. BRASIL. Tribunal de Justia de Santa Catarina. Apelao cvel n XXXXXX. Rel. Des. Fernando Carioni. Florianpolis, 4 de outubro de 2010. BRASIL. Cmara Especial Regional de Chapec. Apelao cvel n 2007.059718-8. Rel. Jorge Luis Costa Beber. Chapec, 24 de Agosto de 2011. BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao cvel n 589069996. Rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Jnior. Porto Alegre, 12 de Junho de 1990. BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao cvel n 70025788159. Rel. Des. Egio Roque Menine. Porto Alegre, 23 de Julho de 2009. BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao cvel n 591064837. Rel. Des.Ruy Rosado de Aguiar Jnior. Porto Alegre, 29 de Agosto de 1991. BRASIL. Tribunal de Justia do Distrito Federal. Apelao n 2006.01.022830-7. Rel. Des. Natanel Caetano. Braslia, 28 de Julho de 2008. BRASIL. Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais do Distrito Federal. Recurso Inominado n 20070710103898. Rel. Juza Carmen Bittencourt. Braslia, 13 de maio de 2008. CARVALHO, Leandro Souza de. A aplicao da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance nos tribunais ptrios. Disponvel em: <http://www.jurisway. org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4220>. Acesso em: 29 ago. 2011. CDIGO DE HAMURABI. Disponvel em: <http://www.cpihts.com/PDF/Cdigo20 hamurabi.pdf>. Acesso em: 18 jan. 2011. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial: sociedades. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. CUNHA, Euclides da. Os sertes. Rio de Janeiro: Nova Aguilar, 2005. DEDA, Artur Oscar de Oliveira. A prova no processo civil. So Paulo: Saraiva, 2006 DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. v I. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979.

DIAS, Srgio Novais. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance. So Paulo: LTr, 1999. DICIONRIO WIDGET. Disponvel em: <http://dwidget.sourceforge.net/>. Acesso em: 12 mai. 2011. DICIONRIO MICHAELIS. Disponvel em: <http://michaelis.uol.com.br>. Acesso em: 28 ago. 2011. DINAMARCO, Cndido Rangel et al. Teoria geral do processo. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. ______. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. EVANS, Hugh. Lawyers Liabilities. Londres: Sweet & Maxwell, 1996. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. v. 3, 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. FARIAS, Cristiano Chaves de. A teoria da perda de uma chance aplicada ao direito de famlia: utilizar com moderao. Disponvel em: <http://patriciafontanella. adv.br/wpcontent/uploads/2011/01/artperdadechancedireitofamilia.pdf>. Acesso em: 17 set. 2011. FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. FRANA. Cdigo civil de Napoleo. Disponvel em: <http://www.legifrance.gouv.fr/ affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000006438819>. Acesso em: 18 jan. 2011. GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. GONDIM, Glenda Gonalves. Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance. Revista dos tribunais, v. 840, out, So Paulo, p. 11-36, 2005. ______. A reparao civil na teoria da perda de uma chance. 2010. 175 f. Dissertao (Ps-Graduao em Direito) Universidade Federal do Paran, Curitiba. GREGRIO, Srgio Biagi. Dialtica. Disponvel em: <http://www.ceismael.com.br/filo sofia/dialetica.htm>. Acesso em: 15 set. 2011. HOBBES, Thomas. Leviat. So Paulo: Martin Claret, 2008. KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. Lisboa: Edies 70, 2008. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. KING JR, Joseph King. Causation, valuation, and chance in personal injury torts involving preexisting conditions and future consequences. The Yale Law Journal. Volume 90. 1981. ______. Reduction of likelihood: reformulation and other retrofitting of the loss-of-a-chance doctrine. HeinOnline, 28 U. Mem. L. Rev. 491. 1997. LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigaes e responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. LUCAS, G.; MCCALLUM, R. Star wars episdio I: a ameaa fantasma. [Filme-vdeo]. Produo de Rick McCallum, direo de George Lucas. 1999. 1 filme DVD, 136 min. color. son. MAMEDE, Gladston. O erro de Slvio Santos. Disponvel em: <http://www.portalbrasil.net/2007/colunas/direito/novembro_01.htm>. Acesso em: 29 jun. 2011. MAZZOMO, Marcelo Colombelli. Extino anmala dos contratos: revogao, resoluo, resilio e resciso. Disponvel em: <http://www.ufsm.br/direito/artigos /civil/anomala.htm>. Acesso em: 15 set. 2011. MENDES, Gilmar et al. Curso de direito constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. MENDES, Jos. Ensaios de Philosophia do Direito. Disponvel em: <http://helcioma deira.sites.uol.com.br/historia_arquivos/Texto003.htm>. Acesso em: 18 jan. 2011. MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos a pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

______. A constitucionalizao do direito civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil. Disponvel em: <http://publique.rdc.puc-rio.br/direito/media/ Bodin_n29.pdf>. Acesso em: 17 set. 2011. NIETZSCHE, Friedrich. Assim falou Zaratustra. So Paulo: Martin Claret, 2007. NOA, Lars. An inventory of mathematical blunders in apllying the loss-of-a-chance doctrine. 24 review of litigation. 2005. NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. PRATCHETT, Terry. Mort. New York: HarperTorch, 2001. REINO UNIDO. Caso Chaplin vs Hicks. Disponvel em: <http://www.btinternet.com/ ~akme/chaplin.html>. Acesso em: 14 jun. 2011. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. ROCHA, Vivian de Almeida Sieben. A responsabilidade civil pela perda de uma chance no direito brasileiro. Disponvel em: <http://revistaseletronicas.pucrs.br/ ojs/index.php/fadir/article/viewFile/9063/6314>. Acesso em: 16 set. 2011. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens. Porto Alegre: L&PM, 2008. ROWLING. J.K. Harry Potter e a Ordem da Fnix. So Paulo: Rocco, 2003. SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil mdico-hospitalar e a questo da culpa no direito brasileiro. Rio de Janeiro: JusPodivm, 2008. SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009. SCHMIDT, Albano Francisco; LAPA, Fernanda Brando. O Controle de Convencionalidade no Brasil. Revista Latinoamericana de Derechos Humanos. v. 22, n 2, 2011. SCHOPENHAUER, Arthur. Como vencer um debate sem precisar ter razo. Rio de Janeiro: Topbooks, 2006. SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas de responsabilidade civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2011. SECUNDA, Paul M. A public interest model for applying lost chance theory to probabilistic injuries in employment discrimination cases. 2005. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=624381>. Acesso em: 15 fev. 2011. SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 27. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 30. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Perda da chance: uma forma de indenizar uma provvel vantagem frustrada. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/ publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=99879>. Acesso em: 29 ago. 2011. STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. UNIVERSIDADE FEDERAL DE VIOSA. Probabilidade: distribuio binomial. Disponvel em: <http://www.ufv.br/dbg/labgen/probbin.html>. Acesso em: 26 abr. 2011. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2009. ______. Direito civil: responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2008. VIVAS, Mario Luis. La chance y el dao cierto. Disponvel em: <http://www.google. com/url?sa=t&source=web&cd=1&sqi=2&ved=0CBUQFjAA&url=http%3A%2F

%2Fblog.juschubut.gov.ar%2Fsijblog%2FComentario._Perdida_chance %255B1%255D.doc%2520Dr.%2520Vivas.doc&rct=j&q=carlos%20a%20ghersi%20perda %20oportunidad&ei=2CJcTpOsCsmDtgfbqY2gDA&usg=AFQjCNHKgLmmm8IseYFkR-Y5lBaqt7v1 Q&cad=rja>. Acesso em: 29 ago. 2011. WALD, George. A origem da vida. Disponvel em: <http://www.pcnewsnetwork.com/ uploads/2/7/6/8/2768685/a_origem_da_vida.pdf>. Acesso em: 5 fev. 2011. WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2. ed. So Paulo: Bookseller, 1999. WIKIPDIA. Albert Einstein. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Albert_ Einstein>. Acesso em: 27 ago. 2011. WIKIPDIA. Show do Milho. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Show_do_ Milh%C3%A3o>. Acesso em: 14 set. 2011. YOUTUBE. Show Do Milho Baiana Ganha 500 Mil - 15/06/2000 - Parte . Disponvel em: <http://www.youtube.com/watch?v=N9r6er9_-XE>. Acesso em: 29 jun. 2011. TOLKIEN, J.R.R. O senhor dos anis: a sociedade do anel. v. 1. So Paulo: Martins Fontes, 1994. Notas
[1] [2]

PRATCHETT, Terry. Mort A Novel of Discworld. WIKIPDIA. Albert Einstein. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Albert_Einstein> [3] Os preceitos do direito so estes: viver honestamente, no lesar a outrem, dar a cada um o que seu. MENDES, Jos. Ensaios de Philosophia do Direito. Disponvel em: http://helcioma deira.sites.uol.com.br/historia_arquivos/Texto003.htm. [4] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 1. [5] BRASIL. Cdigo Civil. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o cdigo civil. Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. [6] BRASIL. Cdigo Civil. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o cdigo civil. Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. [7] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil mdico-hospitalar e a questo da culpa no direito brasileiro, p. 34. [8] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil mdico-hospitalar e a questo da culpa no direito brasileiro, p. 35. [9] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 10. [10] CDIGO DE HAMURABI. Disponvel em: <http://www.cpihts.com/PDF/Cdigo20hamurabi.pdf>. [11] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil mdico-hospitalar e a questo da culpa no direito brasileiro, p. 36. [12] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 11. [13] VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, p. 17. [14] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil mdico-hospitalar e a questo da culpa no direito brasileiro, p. 37. [15] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 12. [16] FRANA. Cdigo civil de Napoleo. Disponvel em: <http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle .do?idArticle=LEGIARTI000006438819>. [17] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil mdico-hospitalar e a questo da culpa no direito brasileiro, p.37-40. [18] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil mdico-hospitalar e a questo da culpa no direito brasileiro, p.37.

[19]

BRASIL. Cdigo Penal do Imprio. Lei de 16 de dezembro de 1830. Manda executar o Cdigo Criminal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/ LIM-1612-1830.htm>. [20] PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil, p. 6. [21] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil mdico-hospitalar e a questo da culpa no direito brasileiro, p. 38. [22] BRASIL. Decreto n 2.681 de 7 de dezembro de 1912. Regula a responsabilidade civil das estradas de ferro. [23] BRASIL. Cdigo Civil. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o cdigo civil. [24] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 39. [25] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil mdico-hospitalar e a questo da culpa no direito brasileiro, p. 43. [26] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 40. [27] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 2. [28] NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes, p. 428. [29] VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, p. 22. [30] VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, p. 22. [31] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 428-429. [32] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 429. [33] LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigaes e responsabilidade civil, p. 256-257. [34] NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes, p. 436. [35] LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigaes e responsabilidade civil, p. 257. [36] DINAMARCO, Cndido Rangel et al. Teoria geral do processo, p. 30. [37] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 42. [38] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil mdico-hospitalar e a questo da culpa no direito brasileiro, p. 40. [39] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 2. [40] BRASIL. Cdigo Civil. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o cdigo civil. [41] NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes, p. 467. [42] NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes, p. 467. [43] NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes, p. 467. [44] AGUIAR JR, Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do mdico. Revista dos tribunais, p. 34. [45] VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: parte geral, p. 523. [46] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 430. [47] LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigaes e responsabilidade civil, p. 287. [48] LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigaes e responsabilidade civil, p. 287. [49] COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos, p. 36. [50] BRASIL. Cdigo Civil. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o cdigo civil. Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcir o dano por este causado, se no provar culpa da vtima ou fora maior. Art. 937. O dono de edifcio ou construo responde pelos danos que resultarem de sua runa, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta. [51] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil mdico-hospitalar e a questo da culpa no direito brasileiro, p. 43. [52] NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes, p. 471. [53] NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes, p. 490.

[54] [55]

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 69. GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 36. [56] STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. Revista dos Tribunais, p. 140. [57] As jurisdies penal e civil em nosso pas so independentes, [e] nem sempre [o ilcito civil] configurar uma conduta punvel, descrita pela lei penal. No entanto, a idia de transgresso de um dever jurdico est presente em ambas as [sic] responsabilidades. Cabe ao legislador definir quando oportuno e conveniente tornar a conduta criminalmente punvel. Os ilcitos de maior gravidade social so reconhecidos pelo Direito Penal. O ilcito civil considerado de menor gravidade e o interesse de reparao do dano privado, embora com interesse social, no afetando, a princpio, a segurana pblica. O conceito de ato ilcito, portanto, um conceito aberto no campo civil, exposto ao exame do caso concreto e as noes referidas de dano, imputabilidade, culpa e nexo causal, as quais, tambm, e com maior razo, fazem parte do delito ou ilcito penal. Em qualquer dos campos, porm, existe infrao a lei e um dever de conduta. Quando esse dever de conduta parece a primeira vista diludo e no identificvel na norma, sempre estar presente o princpio geral neminem laedere; ou seja, a ningum dado prejudicar outrem. Quando a conduta de relevncia tal que exige punio pessoal do transgressor, o ordenamento descreve-a como conduta criminalmente punvel. (Venosa, p. 19). [58] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral, p. 202. [59] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 46. [60] BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, p. 305. [61] BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, p. 306. [62] GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 567. [63] NIETZSCHE, Friedrich. Assim falou Zaratustra. p. 10. [64] COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial: sociedades, p. 265. [65] NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes, p. 433. [66] NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes, p. 433. [67] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 143. [68] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 143. [69] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 16. [70] NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes, p. 433. [71] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 56. [72] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil mdico-hospitalar e a questo da culpa no direito brasileiro, p. 40. [73] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil mdico-hospitalar e a questo da culpa no direito brasileiro, p. 40. [74] GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 54. [75] LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigaes e responsabilidade civil, p. 284. [76] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 59. [77] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil mdico-hospitalar e a questo da culpa no direito brasileiro, p. 39. [78] HOBBES, Thomas. Leviat, p. XX. [79] BRASIL. Cdigo de Defesa do Consumidor. Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispe sobre a proteo do consumidor e d outras providncias. Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos. [80] BRASIL. Cdigo Civil. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o cdigo civil.

Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. [81] VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, p. 34 e DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 64. (Como incluir 2 referncias em apenas uma nota de rodap?. No havia correspondncia no modelo da Univille). [82] DIAS, Srgio Novais. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance, p. 53. [83] DICIONRIO WIDGET. Disponvel em: < http://dwidget.sourceforge.net/>. [84] SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico, p. 408. [85] NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes, p. 555. [86] GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 623. [87] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 73. [88] RODRIGUES, Silvio. Direito civil responsabilidade civil, p. 185. [89] Muitos que vivem merecem morrer. Alguns que morrem merecem viver. Voc pode lhes dar a vida? Ento no seja to vido para julgar e condenar algum a morte, pois mesmo os mais sbios no podem ver os dois lados." TOLKIEN, J.R.R. O Senhor dos Anis: a sociedade do anel, p. 88. [90] GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 623. [91] Razovel, para Cavalieri (em resumo da doutrina alem sobre o tema), tudo aquilo que seja, ao mesmo tempo, adequado, necessrio e proporcional; aquilo que o bom senso diz que o credor lucraria, apurado segundo um juzo de probabilidade, de acordo com o normal desenrolar dos fatos. No pode ser algo meramente hipottico, imaginrio, porque tem que ter por base uma situao ftica concreta (Cavalieri, p. 75) [92] BRASIL. Cdigo Civil. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o cdigo civil. [93] MENDES, Gilmar et al. Curso de direito constitucional, p. 142-143. [94] Patrimnio o conjunto de relaes jurdicas de uma pessoa apreciveis economicamente. Esta definio, embora no merea a aprovao unnime dos autores, tem o mrito de abranger todos os bens e direitos na expresso conjunto de relaes jurdicas, vale dizer, abrange no s as coisas corpreas, como a casa, o automvel, o livro, como os direitos de crdito (CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 73) [95] Bem tudo aquilo que tem valor e que, por isso entra no mundo jurdico (Amaral, apud Savi, p. 31). [96] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 72. [97] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 74. [98] LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigaes e responsabilidade civil, p. 294. [99] NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes, p. 579. [100] NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes, p. 583 e SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 111. [101] Se no possvel a concesso de indenizao a prejuzos puramente eventuais, assim no ocorre quando o prejuzo, apesar de futuro, aparece aos juzes como a prolongao certa e direta de um estado de coisas atual e sendo suscetvel de estimao imediata. (SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 111). [102] BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. [103] VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, p. 42.

[104] [105]

CUNHA, Euclides da. Os sertes, p. 15. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, p. 42. [106] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 84. [107] BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. [108] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 82-83. [109] KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes, p. 81. [110] CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, p. 225. [111] PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, p. 30. [112] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 83. [113] Pois no se desconhece o teor da Smula 387 do Superior Tribunal de Justia: lcita a cumulao das indenizaes de dano esttico e dano moral.. Entende o colendo STJ que as seqelas fsicas decorrentes do ato ilcito, mesmo que no sejam visveis de ordinrio e, por isso, no causem repercusso negativa na aparncia da vtima, certamente provocam intenso sofrimento. Desta forma, as leses no precisam estar expostas a terceiros para que sejam indenizveis, pois o que se considera para os danos estticos a degradao da integridade fsica da vtima, decorrente do ato ilcito (Recurso Especial n 899.869-MG). [114] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 47. [115] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 46. [116] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 47. [117] PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil, p. 75. [118] Que procuram saber, dentre todos os fatores sem os quais determinado dano no teria ocorrido, quais devem ser selecionados como dele determinantes. Os fatores determinantes sero causas, os demais sero meras condies NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes, p. 589. [119] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 48. [120] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 48. [121] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 22. [122] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 22. [123] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 23. [124] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 22. [125] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 52. [126] BRASIL. Cdigo Civil. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o cdigo civil. [127] GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 617. [128] NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes, p. 601-602. [129] NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes, p. 602. [130] NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes, p. 602. [131] NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes, p. 597. [132] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil mdico-hospitalar e a questo da culpa no direito brasileiro, p. 54.

[133]

Que teve como precursores os alemes Von Kries e Rumelin, nos anos finais do sculo XIX (Peteffi da Silva, p.23). [134] DIAS, Srgio Novais. Responsabilidade civil do advogado na perda de uma chance, p. 64. [135] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 49. [136] NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 480. [137] NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes, p. 520. [138] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil mdico-hospitalar e a questo da culpa no direito brasileiro, p. 58. [139] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil, p. 102. [140] NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes, p. 520. [141] BRASIL. Cdigo Civil. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o cdigo civil. [142] BRASIL. Cdigo Civil. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o cdigo civil. [143] VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: parte geral, p. 530. [144] Entende ainda o autor que se o agente, agindo em legtima defesa, causar dano a terceiro, no tem o dever de ressarci-lo, porque seu comportamento ex vi do disposto no art. 188, I, no constitui ato ilcito. Evidentemente, pondera, que se exige desse agente moderao e proporcionalidade entre aquilo que defende e o dano que causar, sem o que no se caracterizar a causa de iseno. (STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. Revista dos Tribunais, p. 195). [145] STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. Revista dos Tribunais, p. 195. [146] Na mesma dico deve estar subentendida outra excludente de ndole criminal, o estrito cumprimento do dever legal, porque atua no exerccio regular de um direito reconhecido quem pratica ato no estrito cumprimento do dever legal (VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil responsabilidade civil, p. 43), respondendo o agente apenas pelo seu excesso, como previsto no artigo 23 do Cdigo Penal: Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito Pargrafo nico - O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso doloso ou culposo. [147] BRASIL. Cdigo Civil. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o cdigo civil. [148] BRASIL. Cdigo Civil. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o cdigo civil. [149] LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigaes e responsabilidade civil, p. 357. [150] BRASIL. Cdigo Civil. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o cdigo civil. [151] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 68. [152] VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, p. 59. [153] NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes, p. 635-636. [154] A boa tcnica recomenda falar em fato exclusivo da vtima, em lugar de culpa exclusiva. O problema, como se viu, desloca-se para o terreno do nexo causal, e no da culpa (CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 66), mas, por apego a tradio civilista, optou-se, neste trabalho, pela denominao tradicional. [155] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, p. 113. [156] GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 841. [157] GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 841. [158] BRASIL. Cdigo Civil. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o cdigo civil. [159] GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 841-842. [160] NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes, p. 625. [161] NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes, p. 625. [162] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, p. 67.

[163] [164]

BRASIL. Cdigo Penal. Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral, p. 274. [165] BRASIL. Cdigo Penal. Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia: Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa. [166] BRASIL. Cdigo Penal. Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940. [167] BRASIL. Cdigo Penal. Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, no forem culpados do perigo, assistir-lhes- direito indenizao do prejuzo que sofreram. Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este ter o autor do dano ao regressiva para haver a importncia que tiver ressarcido ao lesado. Pargrafo nico. A mesma ao competir contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I). [168] NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes, p. 375. [169] SANTOS, Leonardo Vieira. Responsabilidade civil mdico-hospitalar e a questo da culpa no direito brasileiro, p. 60. [170] LUCAS, G.; MCCALLUM, R. Star wars episdio I: a ameaa fantasma. [Filme-vdeo]. Produo de Rick McCallum, direo de George Lucas. 1999. 1 filme DVD, 136 min, color. som. [171] TJSC. Apelao cvel n XXXXXXX. Rel. Des. Fernando Carioni. J. em: 04/10/2010. [172] AGUIAR JR, Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do mdico. Revista dos tribunais, p. X-Y. [173] ANDREASSA JUNIOR, Gilberto. A responsabilidade civil pela perda de uma chance no direito brasileiro. Revista de direito privado, p. 196. [174] No caso citado um paciente operado de apendicite veio a falecer imediatamente aps a cirurgia. Posteriormente constatou-se que no foram realizados exames pr-operatrios que teriam facilmente constatado a reao do paciente ao procedimento realizado. Frisase que o fundamento da indenizao no foi o dano sofrido pela vtima - a sua morte - tendo em vista que o nexo causal no restou devidamente demonstrado para tanto. Contudo, existiam provas suficientes nos autos para embasar a causalidade entre a privao de sobrevivncia do paciente em virtude da interveno mdica, fato este que, segundo a Corte de Cassao Francesa, suficiente para indenizar. (GONDIM, Glenda Gonalves. Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance. Revista dos tribunais, p. 22). [175] J no emblemtico caso julgado em 1979, uma senhora faleceu ao final de uma interveno cirrgica devido a utilizao de uma anestesia a base de xilocana que causou-lhe convulses. A responsabilizao baseou-se na perspectiva de que um mdico probo saberia da possvel ocorrncia de convulses quando do uso desse tipo de medicamente e que teria, por isso, de convocar um anestesista para acompanh-lo durante todo o processo. Da mesma forma que o caso anterior, no possvel configurar a causa da morte, por tratar-se de uma reao prpria do paciente; todavia, existe a possibilidade de responsabiliz-lo pela perda da chance de sobrevivncia. (GONDIM, Glenda Gonalves. Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance. Revista dos tribunais, p. 22). [176] GONDIM, Glenda Gonalves. Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance. Revista dos tribunais, p. 22. [177] J analisado neste trabalho (ver captulo 1, 1.2). [178] GONDIM, Glenda Gonalves. Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance. Revista dos tribunais, p. 23. [179] PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil, p. 42.

[180] [181]

EVANS, Hugh. Lawyers Liabilities, p. 152. SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 7. [182] SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 7. [183] SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 7. [184] SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 8. [185] SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 8. [186] SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 10. [187] SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 10. [188] SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 11. [189] SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 11. [190] SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 12. [191] SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 13. [192] SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 13. [193] O bilogo George Wald, em seu artigo A Origem da Vida, chega mesmo a afirmar que Num intervalo de tempo suficientemente longo, o impossvel se torna possvel, o possvel, provvel, e o provvel, virtualmente certo. Disponvel em: <http://www.pcnewsnetwork.com/uploads /2/7/6/8/2768685/a_origem_da_vida.pdf>. [194] SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 14. [195] VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, p. 287. [196] SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 14. [197] SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 14. [198] SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 18. [199] SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 19. [200] Renomado jurista italiano nascido em Firenze no sculo XIX. [201] UNIVERSIDADE FEDERAL DE VIOSA. Probabilidade: distribuio binomial. Disponvel em: <http://www.ufv.br/dbg/labgen/probbin.html>. [202] Esse raciocnio foi posteriormente transformado em uma frmula utilizada pelo Judicirio italiano na hora de calcular o valor de indenizaes por perda de chances: VI = VRF x Y, onde VI = valor da indenizao pela chance perdida; VRF = valor do resultado final; Y = percentual de probabilidade de obteno do resultado final (SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 32) [203] SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 20. [204] SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 26. [205] SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 31. [206] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 77. [207] NOA, Lars. An inventory of mathematical blunders in apllying the loss-of-a-chance doctrine, p. 3. [208] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 94-95. [209] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 95. [210] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 97. [211] SECUNDA, Paul M. A public interest model for applying lost chance theory to probabilistic injuries in employment discrimination cases, p. 3. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=624381>. [212] SECUNDA, Paul M. A public interest model for applying lost chance theory to probabilistic injuries in employment discrimination cases, p. 12. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=624381>. [213] SECUNDA, Paul M. A public interest model for applying lost chance theory to probabilistic injuries in employment discrimination cases, p. 44. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=624381>.

[214]

SECUNDA, Paul M. A public interest model for applying lost chance theory to probabilistic injuries in employment discrimination cases, p. 54-57.Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=624381>. [215] Cabe frisar que na vertente elaborada por Secunda, h um outro tipo de barreira, uma barreira mnima (de minimis). Em sua viso, chances inferiores a 10% no merecem guarida pelo ordenamento jurdico, pois, de outra forma, s se estaria colaborando para aumentar ainda mais as cortes do pas com casos meramente especulativos (SECUNDA, Paul M. A public interest model for applying lost chance theory to probabilistic injuries in employment discrimination cases, p. 20. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=624381>. [216] SECUNDA, Paul M. A public interest model for applying lost chance theory to probabilistic injuries in employment discrimination cases, p. 34. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=624381>. [217] SECUNDA, Paul M. A public interest model for applying lost chance theory to probabilistic injuries in employment discrimination cases, p. 17-18. Disponvel em <http://ssrn.com/abstract=624381>. [218] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 186. [219] EVANS, Hugh. Lawyers Liabilities, p. 144 (traduo livre). [220] EVANS, Hugh. Lawyers Liabilities, p. 137 (traduo livre). [221] REINO UNIDO. Caso Chaplin vs Hicks. Disponvel em: <http://www.btinternet.com/~akme/ chaplin.html>. [222] EVANS, Hugh. Lawyers Liabilities, p. 138 (traduo livre). [223] EVANS, Hugh. Lawyers Liabilities, p. 145 (traduo livre). [224] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 189. [225] DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil: volume I, p. 336. [226] DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil: volume I, p. 336. [227] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 190. [228] PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. [229] VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, p. 287. [230] STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. Revista dos Tribunais, p. 512. [231] AGUIAR, Adriana. Judicirio concede indenizao a pessoas que perderam uma chance. Valor Econmico, So Paulo, 17 nov. 2010. Legislao e Tributos, p. E1. [232] TJRS. Apelao cvel n 589069996. Rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Jnior. J. em 12/05/1990. [233] TJRS. Apelao cvel n 591064837. Rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Jnior. J. em 29/08/1991. [234] Cumpre mencionar aqui recentssimo artigo do Presidente da Seccional da Bahia do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFam, Cristiano Chaves de Farias, intitulado A teoria da perda de uma chance aplicada ao Direito de Famlia: utilizar com moderao, que traz a possibilidade de se utilizar a perda de uma chance at mesmo em casos de dano a vida de relacionamento sexual, como j foi feito na Frana. (FARIAS, Cristiano Chaves de. A teoria da perda de uma chance aplicada ao direito de famlia: utilizar com moderao. Disponvel em: <http://patriciafontanella.adv.br/wp-content/uploads/ 2011/01/artperdadechancedireitofamilia.pdf>.

[235] Na proporo do seguinte quadro:


Acertar 1 R$ 500 2 R$ 600 3 R$ 700 4 R$ 800 Parar R$ 0 R$ 500 R$ 600 R$ 700 Errar R$ 0 R$ 250 R$ 300 R$ 350

5 R$ 900 6 R$ 1 mil 7 R$ 2 mil 8 R$ 3 mil 9 R$ 4 mil 10R$ 5 mil 11R$ 6 mil 12R$ 10 mil 13R$ 20 mil 14R$ 30 mil 15R$ 40 mil 16R$ 50 mil 17R$ 60 mil

R$ 800 R$ 900 R$ 1 mil R$ 2 mil R$ 3 mil R$ 4 mil R$ 5 mil R$ 6 mil

R$ 400 R$ 450 R$ 500 R$ 1 mil R$ 1.500 R$ 2 mil R$ 2.500 R$ 3 mil

R$ 10 mil R$ 5 mil R$ 20 mil R$ 10 mil R$ 30 mil R$ 15 mil R$ 40 mil R$ 20 mil R$ 50 mil R$ 25 mil

18R$ 100 mil R$ 60 mil R$ 30 mil 19R$ 200 mil R$ 100 milR$ 50 mil 20R$ 300 mil R$ 200 milR$ 100 mil 21R$ 400 mil R$ 300 milR$ 150 mil 22R$ 500 mil R$ 400 milR$ 200 mil 23R$ 600 mil R$ 500 milR$ 250 mil 24R$ 1 milhoR$ 600 milR$0 Quadro n 04 Proporo de acertos x dinheiro recebido no Show do Milho Fonte: WIKIPDIA. Show do Milho. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Show_do_ Milh%C3%A3o>. [236] E o mesmo se repete em diversos pases em que programas semelhantes so exibidos. Em 2008, inclusive, o filme premiado com o Oscar de Melhor Filme foi Quem quer ser um milionrio? (Slumdog Millionaire, no original) do diretor Danny Boyle, que narrava a histria de um indiano que conseguia chegar at a ltima pergunta e era impedido de todas as formas de respond-la, sendo acusado de trapaceiro e mesmo perseguido pela polcia, haja vista as poucas chances de vitria. [237] Pergunta retirada diretamente do vdeo do programa exibido em: 15/06/2000, no canal SBT. Disponvel em: <http://www.youtube.com/watch?v=N9r6er9_-XE>. [238] BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. [239] Em sede de contestao os advogados do programa alegaram que a pergunta havia sido retirada da Enciclopdia Barsa. [240] SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 98. [241] MAMEDE, Gladston. O erro de Slvio Santos. Disponvel em: <http://www.portalbrasil.net/2007/ colunas/direito/novembro_01.htm>. [242] MAMEDE, Gladston. O erro de Slvio Santos. Disponvel em: <http://www.portalbrasil.net/2007/ colunas/direito/novembro_01.htm>. [243] Infere-se desse trecho do acrdo que num primeiro momento a reparao lastreou-se no art. 389 do Cdigo Civil Brasileiro (No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.), ou seja, no descumprimento de uma obrigao e no em uma reparao pela perda de uma chance propriamente dita. [244] TJBA. Apelao Cvel n 200401814254. Rel. Des. Ruth Pond Luz. Salvador, J. em: sem data disponvel.

[245]

MAMEDE, Gladston. O erro de Slvio Santos. Disponvel em: <http://www.portalbrasil.net/2007/ colunas/direito/novembro_01.htm>. [246] STJ. Recurso Especial n 788.459/BA. Rel. Min. Fernando Gonalves. J. em: 13/03/2006. [247] STJ. Recurso Especial n 788.459/BA. Rel. Min. Fernando Gonalves. J. em: 13/03/2006. [248] Como se ver mais a frente na pesquisa realizada junto a todos os Tribunais de Justia do Brasil. [249] Especificamente Maria Helena Diniz, Miguel Maria de Serpa Lopes, Slvio de Salvo Venosa e Jaime Santos Briz. [250] STJ. Recurso Especial n 788.459/BA. Rel. Min. Fernando Gonalves. J. em: 13/03/2006. p. 5-6. [251] KING JR, Joseph. Reduction of likelihood: reformulation and other retrofitting of the loss-of-a-chance doctrine. HeinOnline 28 U. Mem. L. Rev. 491. 1997. [252] O to temido tertium genus, a metade do caminho entre uma coisa e outra. [253] STJ. Recurso Especial n 788.459/BA. Rel. Min. Fernando Gonalves. J. em: 13/03/2006. [254] DICIONRIO MICHAELIS. Disponvel em: <http://michaelis.uol.com.br>. [255] DEDA, Artur Oscar de Oliveira. A prova no processo civil, p. 2. a dvida um estado complexo. Existe dvida em geral, sempre que uma assero se apresenta com motivos afirmativos e negativos; ora, pode dar-se a prevalncia dos motivos negativos sobre os afirmativos e tem-se o improvvel; pode haver igualdade entre os motivos afirmativos e os negativos e tem-se o crvel no sentido especfico. Pode haver, finalmente, a prevalncia dos motivos afirmativos sobre os negativos e tem-se o provvel. Mas, o improvvel no , propriamente, seno o contrrio do provvel; o que provvel pelo lado dos motivos maiores, improvvel pelo dos motivos menores, e por isso a dvida no se reduz propriamente s duas subespcies simples do crvel e do provvel. (grifos no original) V-se que a dvida pode possuir vrios estgios, graus e quantidades, mas a certeza no. Tem-se ou no se tem certeza. [256] CMARA ESPECIAL REGIONAL DE CHAPEC. Apelao cvel n 2007.059718-8. Rel. Jorge Luis Costa Beber. J. em: 04/08/2011. [257] DICIONRIO MICHAELIS. Disponvel em: <http://michaelis.uol.com.br>. [258] WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil, p. 127. [259] BRASIL. Cdigo Civil. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o cdigo civil. Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcir o dano por este causado, se no provar culpa da vtima ou fora maior. [260] Oitocentos mil reais era o valor da embarcao a ser adquirida pela prefeitura da cidade de Timb Grande, dividido pelos 10% de possibilidades que o empresrio possua de sagrar-se vitorioso num certame com 10 concorrentes. [261] Apesar de o exemplo ser para fins meramente elucidativos ele se assemelha em muito ao caso narrado no Recurso Especial de nmero 57.529/DF e relatado, novamente, pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar. Nele um representante comercial deslocou-se de Braslia a Belo Horizonte com o propsito de se apresentar naquele dia ao ato pblico de concorrncia para aquisio de alimentos, levando consigo as amostras necessrias ao certame. Todavia, ao desembarcar no Planalto Central, sua bagagem havia sido extraviada pela falida Transbrasil S.A Linhas Areas. Moveu ento ao de reparao a fim de reaver os danos decorrentes do extravio da bagagem, despesas efetuadas com uma viagem intil e perda da concorrncia que certamente venceria. O impasse

chegou s portas do Superior Tribunal de Justia, que por seu relator conheceu do recurso especial por violao ao artigo 159 do CC e lhe deu parcial provimento, a fim de deferir a indenizao pela perda da chance de participar da concorrncia, cujo valor dever ser objeto de liquidao por arbitramento, o qual no poder ser superior a 20% do lucro lquido que teria se vencesse o certame. Contudo, restou vencido o voto do Ministro Aguiar, por 3 a 2, impedindo todos de saber qual o raciocnio jurdico (ou mesmo matemtico) que ele utilizou-se para chegar no valor de 20% (supe-se que haviam outros 4 concorrentes na licitao, chegando-se assim a 1/5 de chances de vitria). STJ. Quarta Turma. Recurso Especial n 57.529/DF. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. J. em: 07/11/1995.
[262]

TJMG. Apelao cvel n 1.0024.05.700546-4. Rel. Des. Selma Marques. J. em: 17/09/2008. [263] E a problemtica conceitual to aguda nesse quesito que Briz arrisca-se a afirmar que no Brasil muitas das vezes que os Tribunais indenizam uma demanda por lucros cessantes, esto na verdade indenizando clssicos casos de perda de oportunidade. STJ. Recurso Especial n 788.459/BA. Rel. Min. Fernando Gonalves. J. em: 13/03/2006. [264] TJMG. Apelao cvel n 1.0024.05.700546-4. Rel. Des. Selma Marques. J. em: 17/09/2008. [265] STJ. Recurso Especial n 788.459/BA. Rel. Min. Fernando Gonalves. J. em: 13/03/2006. [266] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 211. [267] CARVALHO, Leandro Souza de. A aplicao da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance nos tribunais ptrios. Disponvel em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4220>. [268] STJ. Perda da chance: uma forma de indenizar uma provvel vantagem frustrada. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp? tmp.area=398&tmp.texto=99879>. [269] STJ. Perda da chance: uma forma de indenizar uma provvel vantagem frustrada. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp? tmp.area=398&tmp.texto=99879>. [270] VIVAS, Mario Luis. La chance y el dao cierto. Disponvel em: <http://www.google. com/url?sa=t&source=web&cd=1&sqi=2&ved=0CBUQFjAA&url=http%3A%2F %2Fblog.juschubut.gov.ar%2Fsijblog%2FComentario._Perdida_chance %255B1%255D.doc%2520Dr.%2520Vivas.doc&rct=j&q=carlos%20a%20ghersi%20perda %20oportunidad&ei=2CJcTpOsCsmDtgfbqY2gDA&usg=AFQjCNHKgLmmm8IseYFkR-Y5lBaqt7v1Q&cad=rja>. [271] VIVAS, Mario Luis. La chance y el dao cierto. Disponvel em: <http://www.google. com/url?sa=t&source=web&cd=1&sqi=2&ved=0CBUQFjAA&url=http%3A%2F %2Fblog.juschubut.gov.ar%2Fsijblog%2FComentario._Perdida_chance %255B1%255D.doc%2520Dr.%2520Vivas.doc&rct=j&q=carlos%20a%20ghersi%20perda %20oportunidad&ei=2CJcTpOsCsmDtgfbqY2gDA&usg=AFQjCNHKgLmmm8IseYFkR-Y5lBaqt7v1Q&cad=rja>. [272] NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes, p. XX. [273] MAZZOMO, Marcelo Colombelli. Extino anmala dos contratos: revogao, resoluo, resilio e resciso. Disponvel em: <http://www.ufsm.br/direito/artigos/civil/anomala.htm>. [274] A dialtica nada mais do que a busca de novas idias a partir do confronto de idias preexistentes. E tal embate s ser frutfero se todos os debatedores estiverem discutindo baseados nas mesmas definies bsicas, da a necessidade da delimitao precisa dos

conceitos nos mais diversos ramos da cincia. (GREGRIO, Srgio Biagi. Dialtica. Disponvel em: <http://www.ceismael.com.br/filosofia/ dialetica.htm>). [275] SCHOPENHAUER, Arthur. Como vencer um debate sem precisar ter razo, p. 40. [276] Da casustica brasileira, por sua vez, podem-se colher julgados que evitam por completo a discusso ora posta, apenas fazendo a meno ao tipo de dano que entendem que a chance no seja: TJRS. Apelao cvel n 70025788159. AO DE INDENIZAO. PREJUZOS CAUSADOS EM RAZO DE MANDATO. SERVIOS ADVOCATCIOS. NEGLIGNCIA. PERDA DE CHANCE. Teoria da perda de chance utilizada para calcular indenizao quando h um dano atual, porm incerto, dito "dano hipottico. O que se analisa a potencialidade de uma perda, no o que a "vtima realmente perdeu (dano emergente) ou efetivamente deixou de ganhar (lucro cessante). Ausncia de produo de prova testemunhal na ao trabalhista patrocinada e a conseqente insuficincia de demonstrao da justa causa, sendo que o advogado tinha perfeitas condies de faz-lo. Ocorrendo a perda da chance, nisso j reside o prejuzo. Rel. Des. Egio Roque Menine. J. em: 23/06/2009. [277] GONDIM, Glenda Gonalves. A reparao civil na teoria da perda de uma chance, p. 66. [278] Ver captulo 2, ponto 2.1.2. [279] Ver captulo 2, ponto 2.1.3. [280] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 190). [281] SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 112. [282] Apesar da clareza da lgica presente na assertiva acima feita, cumpre trazer aqui interessantssimo caso ocorrido no Rio Grande do Sul que originou o Recurso Especial de nmero 965758/RS, julgado pela Ministra Nancy Andrigui. O caso em comento tratava de uma indenizao movida com base na perda de uma chance, mas que em fase de liquidao de sentena mensurou o valor da indenizao em zero. Foi ento proposta ao rescisria alegando que um valor igual zero no poderia nunca preencher os requisitos necessrios a correta aplicao da teoria, permanecendo no campo do dano hipottico. A ministra relatora entendeu que Os arts. 1.059 e 1.060 [do Cdigo Civil de 1916] exigem dano efetivo como pressuposto do dever de indenizar. O dano deve, por isso, ser certo, atual e subsistente. Incerto dano hipottico, eventual, que pode vir a ocorrer, ou no. A atualidade exige que o dano j tenha se verificado. Subsistente o dano que ainda no foi ressarcido. Se o dano pode revelar-se inexistente, ele tambm no certo e, portanto, no h indenizao possvel. A teoria da perda da chance, caso aplicvel hiptese, deveria reconhecer o dever de indenizar um valor positivo, no podendo a liquidao apont-lo como igual a zero. Viola literal disposio de lei o acrdo que no reconhece a certeza do dano, sujeitando-se, portanto, ao juzo rescisrio em conformidade com o art. 485, V, CPC. Assim, sem outros precedentes histricos na doutrina estrangeira, tivemos no Brasil o primeiro caso de perda de uma chance deferido para uma chance sria e real que possua valor nulo. [283] SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas de responsabilidade civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos, p. 117. [284] Exemplo baseado em fatos reais, originalmente utilizado pela professora Leilane Mendona Zavarizi da Rosa, em palestra intitulada Responsabilidade civil pela perda de

uma chance, proferida no dia 11 de Agosto de 2011, durante a Semana do Advogado OAB Joinville. [285] Cabendo inclusive a lembrana do ambientalista Fiorillo de que o dano uno em si mesmo, sendo suas inmeras subdivises apenas conceitos doutrinrios que deveriam facilitar e no retardar sua reparao. (FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro, p. 105). [286] Ou seja, um ano antes da deciso-quadro prolatada pelo Superior Tribunal de Justia, quando a chance era apenas um ilustre termo desconhecido dos dicionrios jurdicos. [287] PRIMEIRA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CVEIS E CRIMINAIS DO DISTRITO FEDERAL. Recurso Inominado n 20070710103898. Rel. Carmen Bittencourt. J. em: 13/05/2008. [288] Exemplo este que inteiramente acatado pela doutrina e pela jurisprudncia, como se pode denotar de recente acrdo do Superior Tribunal de Justia: TERCEIRA TURMA DO STJ. Recurso Especial n 1079185/MG. PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE DE ADVOGADO PELA PERDA DO PRAZO DE APELAO. TEORIA DA PERDA DA CHANCE. APLICAO. RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. DEFICINCIA NA FUNDAMENTAO. NECESSIDADE DE REVISO DO CONTEXTO FTICO-PROBATRIO. SMULA 7, STJ. APLICAO. Rel. Min. Nancy Andrighi. J. em: 11/11/2011. - A responsabilidade do advogado na conduo da defesa processual de seu cliente de ordem contratual. Embora no responda pelo resultado, o advogado obrigado a aplicar toda a sua diligncia habitual no exerccio do mandato. - Ao perder, de forma negligente, o prazo para a interposio de apelao, recurso cabvel na hiptese e desejado pelo mandante, o advogado frusta as chances de xito de seu cliente. Responde, portanto, pela perda da probabilidade de sucesso no recurso, desde que tal chance seja sria e real. No se trata, portanto, de reparar a perda de uma simples esperana subjetiva, nem tampouco de conferir ao lesado a integralidade do que esperava ter caso obtivesse xito ao usufruir plenamente de sua chance. - A perda da chance se aplica tanto aos danos materiais quanto aos danos morais. [289] Isso se d, porque o site do Tribunal de Justia do Distrito Federal (http://www.tjdft.jus.br/) no disponibiliza todas as peas do processo ora analisado em modo virtual, tornando impossvel uma averiguao mais detalhada do ocorrido. [290] TJDF. Apelao n 2006.01.022830-7. Rel. Des. Natanael Caetano. J. em: 28/06/2008. [291] STJ. Segunda Turma. Recurso Especial n 1.243.022/RS. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. J. em: 02/05/2011. Acrdo no qual Cludia Lima Marques, uma expoente na pesquisa dos direitos metaindividuais no Brasil, chega mesmo a afirmar que a perda de uma chance cai como uma luva para os casos envolvendo a Administrao Pblica. [292] Como, e.g, o voto do Ministro Massami Uyeda: In casu, o v. acrdo recorrido concluiu haver mera possibilidade de o resultado morte ter sido evitado caso a paciente tivesse acompanhamento prvio e contnuo do mdico no perodo ps-operatrio, sendo inadmissvel, pois, a responsabilizao do mdico com base na aplicao da "teoria da perda da chance. TERCEIRA TURMA DO STJ. Recurso Especial n 1104665/RS. Rel. Min. Massami Uyeda. J. em: 09/05/2009. [293] STJ. Smula de Nmero 7. A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial.

[294]

Como no caso da responsabilidade de mdico atendente em hospital subjetiva, a verificao da culpa pelo evento danoso e a aplicao da Teoria da perda da chance demanda necessariamente o revolvimento do conjunto ftico-probatrio da causa, de modo que no pode ser objeto de anlise por este Tribunal (Smula 7/STJ). TERCEIRA TURMA DO STJ. Recurso Especial n 1184128/MS. Rel. Min. Sidnei Beneti. J. em: 08/05/2010.. [295] Desse modo, a probabilidade de que determinado evento aconteceria ou no aconteceria, no fosse o ato de outrem, deve ser sria, plausvel, verossmil, razovel. E, no caso concreto, a chance de que a vtima destinaria ao filho menor parcela de seus ganhos bastante razovel, e isso suficiente para gerar a obrigao de reparar a perda. SEGUNDA TURMA DO STJ. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 1222132/RS. Rel. Min. Eliana Calmon. J. em: 15/12/2009.
[296]

"O primeiro homem que cercou um pedao de terra e disse que era sua propriedade e encontrou pessoas que acreditaram nele foi o fundador da sociedade civil. Da vieram muitos crimes, muitas guerras, horrores e assassinatos que poderiam ter sido evitados se algum tivesse arrancado as cercas e alertado para que ningum aceitasse este impostor. No podemos esquecer que os frutos da terra pertencem a todos ns e a terra a ningum". ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens, p. 29. [297] Ou cinzenta, como prefere Gondim, ao beber da doutrina francesa. GONDIM, Glenda Gonalves. A reparao civil na teoria da perda de uma chance, p. 69. [298] SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil, p. 85-86. [299] Os aspectos filosficos desse princpio foram previamente abordados na discusso acerca do dano moral realizada no captulo 1 desta obra, ponto 1.3.3. [300] TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil, p. 48. [301] Para utilizar-se da expresso cunhada por MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos a pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais, p. 286. [302] SAVI, Srgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 87. [303] MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalizao do direito civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil, p. 238. Disponvel em: <http://publique.rdc.pucrio.br/direito/media/Bodin_n 29.pdf> [304] ROCHA, Vivian de Almeida Sieben. A responsabilidade civil pela perda de uma chance no direito brasileiro. Disponvel em: <http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/fadirarticle/viewFi le/ 9063/6314>. [305] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 71. [306] FARIAS, Cristiano Chaves de. A teoria da perda de uma chance aplicada ao direito de famlia: utilizar com moderao. Disponvel em: <http://patriciafontanella.adv.br/wpcontent/uploads/ 2011/01/artperdadechancedireitofamilia.pdf>. [307] Em inmeras palestras proferidas no Estado de Santa Catarina [308] SCHMIDT, Albano Francisco; LAPA, Fernanda Brando. O Controle de Convencionalidade no Brasil. Revista Latinoamericana de Derechos Humanos, p. 57. [309] ROWLING. J.K. Harry Potter e a Ordem da Fnix, p. XX. [310] No captulo 1. [311] importante frisar nesta derradeira oportunidade que todos os exemplos fantsticosutilizados nesta obra (retirados do que se convencional chamar de cultura pop contempornea) foram, em maior ou menor grau, inspirados pela realidade. A corrida de naves espaciais do captulo 2 no passa de uma releitura do ocorrido com Vanderlei

Cordeiro de Lima nos jogos Olmpicos de Atenas em 2004, quando possua srias e reais chances de vitria da maratona, mas foi bruscamente impedido por um transeunte nos quilmetros finais, perdendo preciosos segundos e tendo seu desempenho seriamente abalado. O caso de Harry Potter, utilizado como pano de fundo desta concluso, muito parecido com o da menina que prestava vestibular na UDESC Universidade do Estado de Santa Catarina, em Florianpolis, e foi atingida por estilhaos de uma janela de vidro que explodiu ao seu lado, impedindo-a de terminar a prova. J o skatista que tem sua promissora carreira abortada no captulo 1, praticamente um eufemismo perto do que desgraadamente ocorreu ao velejador Lars Grael, no ano de 1998 nas praias de Vitria, quando teve sua perna dilacerada por um barco a motor. a fico imitando a realidade, ou a realidade se adequando a fico... [312] KING JR, Joseph King. Causation, valuation, and chance in personal injury torts involving preexisting conditions and future consequences, p. 1376. [313] ARISTTELES. tica a Nicmaco, p. XX.

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